[关键词]注意义务；专家注意义务；医生的注意义务
[DOI]1013939/jcnkizgsc201538166
1注意义务的定义
侵权法上的注意义务又称勤勉义务，属于侵权行为的范畴，是确定过失责任的基石，在过失侵权行为法中居于核心的地位。在世界各国的立法中都采纳了注意义务的思考模式，主要有两种模式：一是以德国和日本法为代表的相对主义行为模式；二是以法国为代表的严格注意义务确立模式。前者认为，注意义务有两个不同的视角，即“法律要素”和“事实要素”。
“法律要素”是指，法官必须在特定的情形下进行裁判，该被告是否对特定的原告以及其侵权行为所产生的特定的损害结果承担法定义务。而注意义务的“事实要素”是指，事实上个案中的特定环境和具体的案情中被告是否违反了该注意义务。在德国和日本一般注意义务是由具体的判例中产生出来的，任何人都有采取一切必要和适当的保护措施的义务。而另外一种是以法国为代表的高度严格注意义务的确立模式，我们会看到注意义务的承担前提是高度严格的制定法。“注意义务”（Duty of Care）是英美侵权法中的一个核心概念，是构成过失侵权的灵魂。现代过失侵权行为法发端于19世纪早期，然而，在英国，直到1932年单格纳诉史蒂文孙（Donghue vStevenson）案之后，普通法才正式形成了一般、抽象的注意义务的概念，同时也提出了“注意义务”的原则，该案法官Atkin在案件的判决中说：“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意义务。”对于注意义务，大法官阿特肯（Atkin）认为，“你必须采取合理的注意来避免你所能合理预见到的可能会给你的邻居造成伤害的行为或者疏忽。” 因此，“注意义务”原则也被称为“邻人原则”。但是，部分学者对此持有否定的态度，认为注意义务是普通法系过失侵权中的特有定义，在我国的法律中引用“注意义务”的概念是不必要的，“注意义务”在我国实无用武之地。
2专家的注意义务定义
现代侵权法上中专家的注意义务占有很重要的位置，是认定行为人的行为是否应当承担侵权责任的标准。这种特殊的注意义务，由于行为人处于某种特定的环境、身份、职业而产生了特定的义务；它与一般注意义务有相似之处，又具备很多独有的特征[2]。
现代科技的发展为人类生活带来极大的便利的同时，也随之带来了一些新社会现象和社会问题。比如：高速公路，高速铁路网的建成使得交通极大便利的同时也使交通事故变成了天天都在发生着的现象；现代医疗进步的同时使得人们放弃了旧有的医疗习惯，虽然很多疾病得到了救治，但是，也产生了大量的医疗纠纷；当核电站的建立为人们提供了高效，清洁的能源基地时，核污染、核泄漏事故的发生对人类生活带来的负面影响远远超出了它所带来的好处。
在我国，执业医师涉诉案件呈逐年上升的趋势，其次为注册会计师、律师。他们与建筑师、资产评估师、鉴定人等职业一样，都是其所在职业领域里的专家。我们知道，随着社会分工日益精细，人们在处理特定的事务中，基于专业知识、能力、经验和资格等原因，需要经常求助于有特定专业知识和技能的专家，由于这些人受过专业训练并经过严格的选拔程序获得国家颁发认可的执业资格，从而获得社会广泛的信赖。
然而，近年来发生一系列的专家侵权诉讼案件告诉我们，专家执业过程中可能导致他人受到损害，作为致害人的专家可能承担的法律责任有刑事责任、民事责任和行政责任；在民事责任构成要件中，除了故意侵权之外，还存在着过失侵权。在过失侵权责任的构成上，英美法普遍使用专家是否尽到“注意义务”为过失的标准。而注意义务在理论上存在主观标准和客观标准之分，在实务中存在法律标准和行业标准之别。由于我国《民法通则》对注意义务的认定标准没有作出明文的规定。因此，本文从医生过失侵权的视角，对专家注意义务作出初步的梳理和阐释，借以管中窥豹。
侵权法对行为人违反合理注意义务而给他人带来的损害给予补偿。同时，也希望通过此类立法的完善为行为人，及其各类专家们提出最低限度的行为要求。以此保证社会经济的健康发展，保证人类社会道德文明程度的提高。
3我国侵权法上专家的注意义务中医生的注意义务
31医生的注意义务概念
最早期对医生的注意义务的概念做归纳的国家是日本。日本法院在昭和三十六年（1961年）对一起因输血而感染梅毒的案例判决中这样写道：医生的职业特性是对人的生命健康进行管理的工作，在工作的过程中，必须对他人的生命健康安全负“最善”注意义务。随后对何为“最善”做了进一步的解释说明：医方对于患者的疾病有尽到“万全”注意的义务[3]。该“万全”的注意义务必须要结合各方面的考量，包括：医学知识，诊疗常规，诊疗经验，诊疗技术等。多方考量后制定出对于患者而言危险性最小，医疗效果最大化的方案进行治疗。这应当被作为最早的，有关于什么是医生的注意义务的法律表述。
在我国目前的法律规定中没有对什么是医生的注意义务给出明确的规定。学者们对于什么是医生的注意义务主要有两种观点：第一种认为，医生的注意义务是指医方在整个治疗过程中必须具有谨慎、关心、责任心，避免患者的危险和损害。第二种认为，医患双方实际上是一种医疗委托合同关系，医生的注意义务是在接受了这种医疗委托行为时具有的，预见医疗行为后果和避免医疗损害事实发生的义务。不管是哪一种观点，其最终的目的都是在于避免患者的生命健康权，由于医方的疏漏而造成损害。
32侵权法上医生的注意义务的特征
医生的注意义务和一般注意义务相比较，主要具有如下的特征：
第一，如果行为人违反一般注意义务，通常情况下，可以通过赔偿来弥补行为人所受到的损失，而医生的诊疗行为，由于直接作用于患者的身体，所以，通常情况下，诊疗行为具有不可逆转性。无法通过赔偿来弥补患者心身所受到的伤害。
第二，医生的注意义务具有动态性。由于医疗技术水平的提高和科技的高速发展，各种医疗器械、药物制剂、治疗手段都在发生着日新月异的变化。一成不变的法律法规的规定远远不能满足需要，所以，需要医生的注意义务的规定具有动态性，只有这样才能为法官公平的审判提供合理的事实和法律依据。
第三，医生的注意义务具有技术性和论理性。医生的医疗行为具有技术性，这种诊疗技术是指，按照医疗操作规范和医学知识反复实践，检验后得出的，可以用于患者的一套正规的医疗操作流程。比如：输液，抽血等医学技术。论理性是指医生的行为必须符合法律规定的医疗道德。比如：我国《母婴保健法》中规定，医疗人员必须对患者的信息进行保密[4]。
第四，医生的注意义务具有概括性。在我国古代就有“药医有缘人”的说法。这也说明了诊疗行为的特点具有多样性。个人体质的差异加上诊疗手段的多样性，决定了不能制定细化的医生注意义务的标准，只能根据国情，根据现有的医疗技术水平制定出概括性的、抽象性的原则。这也使得理论界对医生注意义务的概念的界定非常的困难。
33侵权法上医生的注意义务的作用
医生的注意义务的设定在我国“医闹”频发的今天颇具现实意义。医疗纠纷的发生很大程度上是因为医生的责任不明晰，而造成了医方和患方的矛盾。如果该问题一直得不到解决，势必会限制我国医疗事业的发展。最终的受害者，无疑还是患者。所以，医生的注意义务的作用非常的明确。
第一，有助于规范医生的诊疗行为。法律规范是规范人们行为的一种最有效的形式，由于法律规范具有强制、预测、指引等作用，所以，通过设定法律规范规范医学领域中医生的行为可以使医生的诊疗行为的规范化得到最大限度的保障。其次，法律规范的公示作用有利于公众查阅、更好地理解医生的诊疗行为是否符合规范性的标准。除此之外，还能够提醒医生本人，如果不按照诊疗规范对患者进行诊疗活动，将要承担怎样的法律后果[5]。
第二，有助于调整医方和患者之间的利益平衡，调整我国各地区之间的医疗差距。从侵权行为法的立法本意出发我们可以看到，侵权行为法旨在平衡被害人和侵权行为人两方的利益。医生的注意义务的设定也不例外，为什么我们国家目前还没有对医生的注意义务做出细化的规定，其中一个最主要的原因，就是因为不知道怎样平衡医生的诊疗行为的行为自由与更好的保护患者之间的利益平衡。但是，像现在这种“睁一只眼，闭一只眼”的立法状态，无疑是激化了医患双方的矛盾。很多利益真正受到侵害的患者的利益没有得到应有的保护，而一些按照诊疗规范医治患者的医生，却有可能因为患者家属的无理取闹受到伤害。
医方的诊疗行为由于直接面对的客体是人的身体、精神，所以，具有其特殊性。客观化的医生的注意义务的出台对于保护医方正常的诊疗行为，提高医生的诊疗积极性具有非常重要的作用[6]。诊疗行为本身的客观化程度是远远大于主观化程度的，同时医生的注意义务客观化标准的建立，对于建立健全我国的医疗体系、医疗制度以及缩小我国各地区之间的医疗差异也具有非常重要的作用。
第三，为医疗过失行为的认定提供客观化的标准。根据我国《侵权责任法》的规定，目前我国医疗侵权责任的认定通常采用的是“四要件说”，也就是说，当医生的诊疗行为主观上有过错，行为上违反了医生的注意义务，造成了患者的损害事实的发生，且患者的损害事实的发生与医生的诊疗行为之间具有因果关系时，医方需要向患者承担相应的赔偿责任[7]。
由此可知，我国对于医疗过错责任的规范原则取用的是过错责任原则。而医生在进行诊疗行为时主观上是否有过错，只能从其行为来做出判断。所以，医生的注意义务制度客观化标准的建立是必不可少的。认定医生是否在进行诊疗，患者在事实上是否有损害后果的发生都是很好判断的，在医疗纠纷中最难判断的一点就是，医生的诊疗行为在主观上是否有过错。而主观上是否有过错是我们一般人无法判断出来的，所以，只能借助客观化的行为标准对外化的行为做出判断，从而推断出行为人的主观心理状态，即主观上是否有过错。
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情形．展开论述了医师制定法上的义务和注意义务及两者相应的判断标准，并以个案的评价作为结语。
【关键词】过错侵权；法定义务；医疗
【中图分类号】d922．16； r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)04—0257—04
on the doctor s legahy recognized duty．刚ra-f~．law school，wuhan university，430072．
【abstract】the existence of someone’s legally recognized duty is a premise to his civil liability in a civil case．based on
the theory of torts，the author analysed the scope of a doctor’s legally recognized duty in his／her practice．also，the author
probed the standard of duty according to whether it is from statute or not．
【key words】negligent conduct；legally recognized duty；medical practice
随着医疗技术的迅速进展，许多的疑难病症得到
了有效治疗，人们对此也给予了厚望。但与此同时，医
疗事故纠纷的不断增多，却又使医疗陷入了尴尬。医疗
事故纠纷的最大焦点就是医疗方的诊疗中是否有过失
或违反注意义务的事实。①女口何设定有关医师的过失或
违反注意义务的判断基准呢?笔者对此作一探讨。
一
、医师执业义务的来源
在侵权行为法上，所谓义务就是一种法律所承认
并加以保护的，对他人承担的遵守特定行为标准的一
种债务(obligation)~。当原告的利益受到被告的行为损
害而诉诸法院，法官基于案件事实确信在特定的情况
下．存在法律所认可的．能够产生法定义务的具体情形
之一，被告要对某人承担作为或不作为的义务时，则才
有可能得到保护。可以说，过错侵权责任中的绝大部分
问题均可归结为“义务”问题。就执业义务的范围而言，
可分为制定法上的义务和非制定法上的义务。
现代社会活动纷繁复杂，行为人一方面积极开拓，
参与社会竞争，促进社会进步，另一方面，行为人在活
动中又可能损害他人的利益。立法者基于公共利益的
考虑，通过制定法律规范设定了行为人在社会生活中
最重要的义务，由此产生制定法上的义务。在过错侵权
责任领域，主要通过刑法、地方性规章(1ocal ordi—
nances)和管理规章(administrative regulations)等制定
法的颁布设定行为人的义务。③同时，仅仅依靠制定法
上的义务无法涵盖社会活动的方方面面．与此相对应．
还存在着非制定法上的义务。在现代过错侵权责任法
中，人们将制定法以外的民事义务均称之为注意义务，
即行为人在民商事活动领域，应当运用自己所掌握的
知识、经验和技能，并达到理性人的行为标准，不应开
发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危
险。‘ 日本侵权行为法上．结果回避义务的理论通过
判例和学说得到了广泛的发展。⑤而在英美侵权法上．
法官通过判例设立了行为人对他人所负有的谨慎义
务。就谨慎义务的判断．法官往往综合考察各种因素．
运用近邻性(proximity)、信赖(reliance)、可预见性
(foresight)和责任的承担(assumption&responsibility)
等方法进行法律上的推定。⑥
在医疗活动领域，医师方同样负有制定法上的义
[作者简介] 亚夫，男，(1978一)，浙江省东阳人，武汉大学法学院20__级法律硕士研究生。
te1：+86-13545113900 e-ma{1：yafu567@ya hoo．coiii．cn
① 【日】新美育文：《医师的过失》，夏芸译，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社20__年版，第192页。
② william l pl"os~r，law oft0rts，4th ed，west publishing co．，p324，转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__年版，第
291页。
( 张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__年版．第341页。
( 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__年版，第293页。
( 参见：于敏，《13本侵权法》，法律出版社1998年版，第126—130页。
⑥ see：edward j．kionka,torts，法律出版社1999年版，第89～98页。参见：张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__年版，第
308~320页。参见：国立波，《英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究》，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社20__年版，第172～176页。
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务和对他人的注意义务。
二、制定法上医师的义务
现代医疗技术迅猛发展，各种新药品、新医疗器
械、新诊疗方法层出不穷，医疗活动的复杂性与日俱
增．医疗活动中患者越来越依赖于医师。同时，疾病谱
的复杂化．医学上“未知领域”的存在，医疗过程的不确
定性．医疗活动风险也越来越大。医学科学在相当程度
上属于经 验科学．其进步是经过反复的实验和多次的
失败才得到的。立法者基于社会的公共利益，将已掌握
的具有确定性的医学经验加以总结．并上升为相应法
律规范． 由此成为医师制定法上义务的来源。比如
20__年卫生部修订施行的《消毒管理办法》规定：“医
疗卫生机构使用的进入人体组织或无菌器官的医疗用
品必须达到灭菌要求。各种注射、穿刺、采血器具应当
一人一用一灭菌。凡接触皮肤、粘膜的器械和用品必须
达到消毒要求。”等。目前，我国设定医师制定法上义务
的法律包括《民法通则》、《刑法》等基本法律，《执业医
师法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《职业病防治
法》等行政法律，《血液制品管理条例》、《医疗用毒性药
品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等行政法规，
卫生部或卫生部与相关部门联合颁布的《医院工作人
员职责》、《中医医院工作人员职责(试行)》、《消毒管理
办法》等规章。
20__年施行的《医疗事故处理条例》第5条规定：
“医疗机构及其医务人员在医疗活动中．必须严格遵守
医疗卫生管理法律．行政法规，部门规章和诊疗护理规
范、常规；恪守医疗服务职业道德。”该引用性规范富有
弹性，将不同部门制定的相应法律规范．甚至严格说来
不具有法律意义的行业规范、职业道德规范纳入到对
医方医疗活动的调整。就诊疗护理规范、常规而言．通
常是指卫生行政部门或行业协(学)会制定的全国性或
仅仅地方性适用的各种规范、标准的总称。前者如《临
床输血技术规范》、《医院消毒卫生标准》等，后者比如
上海市卫生局和中华医学会上海分会编写的《上海市
临床疾病诊疗护理常规》等。上述规范都是经公布而众
所周知的，医师对其中的义务不可能不知且不应不知．
因此，医师对这些规范的违反即构成对制定法上的义
务的违反行为。
三、医师的注意义务
法律与医学杂志20__年第11卷(第4期)
就医师而言，由于其工作内容的高度专门性，我们
称之为专家。①医师作为专家，其至少应当具备基本的
专业知识和技术能力。就注意义务的判断基准，日本法
学家松仓丰治教授提出了“医疗水准说”，并逐步被日
本法学界认可。该学说认为应当以“一般临床医师应该
知道．且已确立的医学常识”作为违反注意义务的判断
基准。②j立当说明，医疗水准不等同于医学水平。医学水
平为学界水平．其核心是由学术界的公认而形成，而医
疗水准则为实践中普遍实施的技术水平。一项医疗方
法从最初的实践验证到学界的公认．再到医疗实践中
的普及推行．显然需要一个过程，因此不能以医学水平
而应当以医疗水准作为医师注意义务的判断基准。④同
时医疗水准是一个不断提升的过程，在医疗活动结束
后．即使医疗水准有了较大提高，也不能以现时的医疗
水准确定当时的医师的注意义务。因此应当以医疗活
动时的医疗水准作为判断基准。实践中的医疗水准是
个相对不确定的概念。《执业医师法》规定，医师在执业
活动中既有权利“参加专业培训接受继续医学教育”．
又有“努力钻研业务．更新知识．提高专业技术水平”的
义务．“受县级以上人民政府卫生行政部门委托的机构
或组织，应当按照医师执业标准，对医师的业务水平、
工作成绩和职业道德状况进行定期考核”。笔者认为应
当以每年卫生部组织实施的医师资格考试中认可的医
师执业标准来认定。卫生部、教育部在全国通用的“医
科院校统编教材”中规定的诊疗标准、用药原则通常是
与医师执业标准相符的。
由于医疗活动的复杂性．不同场合中医疗环境的
差异性等因素．在采用上述医疗水准说的基准时．还必
须考虑其他方面的因素。参考国内外判例和学说，结合
目前的实践．笔者将这些具有普遍意义的辅助因素分
述如下。
(一)医疗的专门性因素
随着医学技术日趋专门化．医院内的科室设置、医
师的执业领域更趋细分，诸如有肝胆外科、呼吸内科等
等专科医师。显然，专科医师对其专门领域的注意义务
标准要高于一般医师。当患者求诊时，医师应当使患者
接受相应专科医师的治疗。患者的病症不属于该医师
的专门业务范围时，除紧急因素等情况外，该医师负有
转医说明之注意义务。④由王利明教授组织起草的《中
① 参见：张新宝，《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第415页。
② [日]新美育文，《医师的过失》，夏芸译，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社20__年．第192页。
③ 参见：关淑芳，《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报》(哲社版)，20__年第5期。
④ 关于医师注意义务的类型划分，参见：龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社20__年版，第167～180页。参见：程啸，《医疗事故纠纷中的
医疗者义务》，载王利明主编《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社20__年版．第395 399页。
法律与医学杂志20__年第ll卷(第4期)
国民法典·侵权行为编》(草案建议稿)第183条第1项
则将“超出自己的职责范围从事诊疗护理”的情形认定
为医务人员具有过错。。就专科医师来看，我国根据其
专业技术实践等因素实行职称考评制度。一般来说，拥
有相同职称的医护人员至少拥有一定标准的职务认知
能力。拥有不同职称的医师的注意义务基准并不等同。
就《医院工作制度》而言，科主任、主任医师、主治医师
和住院医师的具体职责有所不同。譬如“施行手术中．
一般手术如阑尾摘除术、疝修补术等由主治医师或科
主任批准，由有一定经验的医师(士)担任手术者；重大
手术如食道手术、脊髓神经手术等，应经由科主任或院
长、业务副院长批准．由主治医师或 主任医师担任术者
或负责指导手术。”因此．结合医师的职称，医疗业务的
专门性成为认定医师注意义务的一个因素。
(二)医疗的地域性因素
由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，无论
是医师的执业环境还是执业水平，都有地区性差异。同
一地区中的综合性大医院和街道医院同样存在类似差
别。1980年，美国法院在small v．howord一案中确立
了“社区性”或“所在地”的规定(community or locality
nile)。法院认为：“众所周知，在一个小小的村庄里的医
生通常并不是具有专业知识的外科医师．虽然他可能
具有其执业所要求的各方面的理论知识．但是．一般说
来，他很少能够像公共医疗机构和大城市的外科医生
那样有观察和实践的机会⋯ ⋯我们认为他有义务拥有
那些仅具有普通技能和能力的医生和外科医生所拥有
的技能，这些普通医师和外科医生在与被告属于同一
类性质的地方执业，他们没有取得更多医疗经验的机
会，他们仅具有普通的技能。他们没有义务拥有那些大
城市执业的著名外科医生所拥有的技能。” 因此，判断
医师的注意义务时，应当考虑地域性的差别。依据科室
设置、医务人员、设备配置等情况，医疗机构从基层的
村卫生室到三级甲等优质医院进行不同资质的分级．
并根据机构资质核定不同的医疗服务收费标准。笔者
认为，医院的资质既是医[:请记住我站域名/]疗执业环境的差别，同时也反
映本文所说的医疗地域性差异。
另外，不少医院制定了针对本机构医务人员进行
医疗、护理等活动时应遵循的各项规范．其内容往往分
科设定，比较具体。这些规范的性质类似于服务经营者
制定的企业标准。一般来说，这些规范实际上是诊疗护
理常规的细化，也是本机构执业水平的侧面反映。在其
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规定的标准高于诊疗护理常规时，笔者认为应将其作
确定医师的注意义务的因素。
(三)医疗上的紧急性因素
在认定医师的注意义务时，还应考虑医疗的紧急
性因素。《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医
师应当采取紧急措施进行诊治．不得拒绝急救处置。”
所谓的紧急情形主要有两种情况：一是时间上的紧急
性；二是事项上的紧急性。③时间上的紧急性通常发生
于急症患者需要紧急治疗的情形。事项上的紧急性的
情形通常出现在患者染有重大疾病．而医师对治疗措
施的选择关系重大且存在相当的困难．需要医师做出
紧急性的决断时。紧急情形下．医师对患者的病情及病
状无法作详细、周全的观察、诊断，故难以要求医师与
平常时的注意力等同。《医疗事故处理条例》第33条第
1项：“在紧急情况下为挽救垂危患者生命而采取紧急
医学措施造成不良后果”作为医师的除外责任情形，从
法规意图上反映了医疗的紧急性因素对医师注意义务
的缓和
四、结语
医师在执业活动中，不仅负有制定法上的义务，同
时负有来源于非制定法的义务．即注意义务，达到理性
人(reasonable pe~on)的行为标准。制定法上的义务着
眼于医疗行为各个环节中各种条件下的共性．明确而
具体，可以据此衡量、判断医师的医疗行为，较好地实
现了法的评价作用。作为专家，医师亦负有注意义务。
注意义务的基准即医疗实践中的医疗水准，是一个不
断提升的过程。与制定法上的义务比较，医师的注意义
务更为动态。同时，缘于不同医疗环境之间的差异性，
医师的注意义务还受到医疗行为的专门性、地域性、紧
急性等因素的作用，由此构成对医师注意义务的判断。
在执业活动中．医师需器官移植被称为“21世纪医学
之巅”。伴随着新世纪的来临，器官移植又进入了一个
蓬勃发展的新时期。我国器官移植自20世纪50年代
末开始起步以来，已获得了较好的临床医疗效果．在肝
移植、肾移植等领域也已迈入了世界先进国家的行列。
与此同时．我国器官移植技术的发展带来了诸多社会
问题与法律问题，急需法律予以规范。然而．令人遗憾
的是，迄今为止．我国却还没有在器官要有对医疗行为
的预期。从侵权行为法的角度看，医师注意义务的客观
化是法的可预测性作用的必然要求。就个案评价而言，
因为医疗行为的复杂性．不同的考量因素对形成医师
① 王利明，《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社20__年版，第45页。
( 转引自：张民安，《过错侵权责任研究》，中国政法大学出版社20__年版，第275页。
③ 龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社20__年版，第187页。
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注意义务的强度(weight，分量)并不相同。某一个考量
因素甚至会在具体的个案运用中起主导作用，决定着
医师注意义务的程度。譬如笔者在前文论及医疗行为
的地域性因素时所引用的small v．howord一案。同时，
在该案中其他的考量因素并不失去效力，以医疗水准
为基础，医疗行为的专门性等因素，仍然作用于医师的
注意义务。因此，从个案来看，医师注意义务的程度是
以医疗行为时的医疗水准为基准，同时受到多种考量
因素的制约，与具体的医疗环境、执业水平密切相关，
各种考量因素之间仅仅是强度关系的不同。
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关键词：安注意义务；标准；医生差别；地域
《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本条规定的是医务人员的注意义务，确定了医务人员的注意义务的标准就是尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。注意义务是医疗侵权责任的核心要素，是否违反医务人员的注意义务是界定医务人员的诊疗行为存在过失与否的基准。
一、医务人员注意义务的概念
注意义务传统上是英美法系国家判断侵权行为是否存在过失的核心概念。《牛津法律大词典》将注意义务解释为：一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有的不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担责任。无独有偶,大陆法系的“过错”侵权责任历经曲折的发展,也演绎出了注意义务的司法判例和法律规定。法国、德国、日本等主要大陆法系国家的法律,都于19世纪中后期纷纷建立了客观过错理论。这种客观过错的理论和司法实践,与英美侵权行为法学上过失责任理论的通说相符,尤其与美国《侵权行为法重述》中就过失所下的定义及所为的注释不谋而合。[1]因此有学者认为,客观过错理论采取的义务分析方法和“良家父”的客观判断标准与英美法的注意义务殊途同归。大陆法过错侵权责任的根据逐渐远离传统的侵权法理论而逐渐靠近英美法系侵权法,为两大法系国家过错侵权责任原则的统一奠定了基础。[2]在此背景下，我国侵权行为法也明确规定了医务人员的注意义务，并将其作为判断医务人员是否存在过失的前提。但对于医务人员注意义务的概念，侵权行为法则没有规定。综合注意义务的相关概念，我们认为，医务人员的注意义务是指医务人员在诊疗活动中，应积极履行其职责，对患者尽到最大的善良注意义务，通过谨慎的作为或不作为避免患者受到损害的义务。
二、医务人员注意义务的标准
（一）英美法系国家医务人员注意义务的标准
在英美法系国家，医生作为专业人员，其注意标准高于普通的人员。正如判断普通人是否存在过失的标准为是否尽到一个善良注意人的合理标准，判断医生的行为是否合理则在于医务人员的行为是否达到一个“合理医生”的标准。而判断一个医务人员是否是“合理医生”的标准，则是由Bolam诉FriemHospitalManagementCommittee一案所确立的伯勒姆标准”（Bolam test）。该标准主要包含两个方面：（1）医务人员的注意标准是行使和声称拥有此种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准；（2）如果医务人员在治疗病人的时候采用了一种方法，这种方法是被当时所熟知某特定治疗的一群负责的医务人员所接受并认为是适当的，那么既使存在一个主张适用不同方法的医学观点，该医务人员也不承担过失责任。但随着实践的发展，这种判断标准呈现出的由临床标准判断法律事实问题的倾向逐渐受到批评，因此，在英美法系国家，法官保留了对医疗行为专家意见的再次判断的权利，对医务人员是否有过失最终的决定权在于法院。[3]
（二）日本医务人员注意义务的标准
对于注意义务的标准，日本引入了“医疗水平”这一概念。而关于医疗水平的界定，则首先经过了是“学术研究范围内的医学水平”还是“临床实践范围内的医疗水平”的争论，最终法律界接受了“临床实践范围内的医疗水平”这一标准，但针对这一标准，又经历了“普及说”、“客观说”、“相对说”、“医疗规范说”和“法规范说”的发展阶段。所谓法规范说，是指：医疗水平的内容不应当仅指医疗行为在临床的普及与否，而应该是医务人员临床工作的法的规范。法律在规定其内容时，应当综合考虑医务人员所处社会地理环境、经济条件及其他诸情况。[4]但法规范说自被诞生以来就一直存在着质疑，即其一，按照法规范说的内容，医疗水平的概念已经等同于注意义务的概念，如此，医疗水平这一概念是否尚有存在的必要。其二，法规范说没有解决如何认定某种疗法的有效性、安全性的问题，因为该问题是把某种医疗行为的实施规定为法的义务的先决条件。也就是说法规范说在没有对医疗行为进行事实判断的基础上就进入了法律层面的价值判断，从而缺乏事实判断的基础，在实际操作的过程中带有盲目性。[5]
（三）我国医务人员注意义务的标准
我国的侵权责任法中对医务人员的注意义务进行了规定。确定了医务人员注意义务的标准是尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。从法律的规定我们可以推断出，侵权责任法似乎引入了“医疗水平”的概念，并将“诊疗当时的医疗水平”作为判断注意义务的标准。然而，侵权责任并没有进一步对“医疗水平”进行界定。究意“医疗水平”是“学术研究范围内的医疗水平”还是“临床实践范围内的医疗水平”。此外，诊断当时的医疗水平是否当单纯的指“医疗”的层面，还是包括其它的因素，如医疗机构的性质、所在的地域等。按上述对日本“医疗水平”的发展的分析，“医疗水平”这一概念出现时与“注意义务”这一概念并不是一种并列的关系，而是一种包涵的关系。随着实践的发展，按照“法规范说”的概念，“医疗水平”已经发展成为和“注意义务”并列的一个概念。因此，对“医疗水平”这一概念是否还有存在的必要一直是日本法律界不得不面对的问题。而反观我国的立法，既然将“医疗水平”确定为医务人员注意义务的标准，是否意味着承认“医疗水平”是“注意义务”的一个下位概念。即并不考虑其他因素的影响，而专注于技术层面的事实判断和法律判断。事实上，对于医务人员，在我国，其从事医疗行业的工作的前提一般来说是通过国家统一的考试，然后取得从事该行业的资质。比如我国《执业医师法》的规定，一个人如果要合法行医，需要通过医师资格考试，取得医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格），并且到所在地的卫生行政部门注册，取得医师执业证书。因此，只要某一个人取得医师执业证书，在法律上就可以认为该人具备了从事医生职业的知识和技能，而这种能力的取得不考虑地域、医疗机构资质、医务人员资质等因素，其标准在全国范围内是统一的。因此，对于其它的因素，只是影响“医疗水平”的因素，而不属于“医疗水平”内容的范畴。
四、影响医务人员注意义务标准的因素
（一）医生的差别
现代医学的首要特点是分科分类更细，并且其范围在不断扩大。医生可分为一般全科医生和专科医生，全科医师指不分科别,为病人实施医疗行为的人员。专科医生则以特定的诊疗科别为范围。专科医生其研究和诊疗范围专注于医学的某一领域，按通常之理解，其诊疗水平应高于全科医生。专科医师由于系从事专门性的研究，故就该科范围内之医学水准，自应较全科医师之水准为高，其注意义务之具体标准，自不能依全科医师之注意标准定之，应以平均同科医生现所拥有之医学知识、技能为基准。换言之,一般(全科)医师如已尽医师之平均注意,即属履行了客观的注意义务,专科医师则不然,虽尽一般医师的平均注意程度,仍不能不认为客观义务的违反。[6]在英美法系国家则认为，如果一位医生声称自己为专家，此时应适用的注意标准应是一位合理的专家的注意标准，而不是一般医生的注意标准。此时，医疗专家应行使“其专业领域的通常技能。”[7]不过专家的注意标准仍是一个通常胜任的专家的注意标准，而不是最有经验的最出色的专家的注意标准。[8]在我国，也有全科医生和专科医生之分，因此，对于专家，其注意义务的标准就不应当同于普通的全科医生，应当高于全科医生，但也不是要求其达到最杰出的专家的水平，而是同一个层次的专家的一般水平，如果专科医生尽到与其同一层次的专家一般的注意义务，则认为其已经履行了相关的义务而不存在过失。
（二）地域性的因素
关于医务人员注意义务的标准一个重要的影响因素是地域性因素。关于地域性因素主要是指地域规则和全国标准的问题。在美国，地域规则形成于19世纪八十年代，其预设的前提是:较之大城市的医生,这些医生在获得信息、接受培训的机会以及设备配备方面较为不利。[9]至于全国标准，则认为对于医生的医疗水平而言，应当采用全国统一的标准。然而日至今日，虽然美国的医学教育已经呈现出一种标准化的趋势，但并不意味着地域差异并不存在。到目前为止,哥伦比亚特区以及其他29个州采纳了全国标准,而其他21个州继续维持某种程度上的“地域规则”。[10]可见，地域规则并未完全被美国的司法实践所摒弃，在很大范围内还得到广泛的适用。而之相对应，我们来考察我国的相关情况，在侵权责任法的征求意见稿中已经涉及到了关于医疗水平中地域因素的规定，但侵权责任法最终删除了相关的规定。当然，这种立法是考虑到诊疗行为的复杂性。但是否就意味着在判断医务人员的注意义务时可以不考虑地域性因素呢。实际上，在我国，地域性因素是不能回避的一个问题。众所周知，我国是一个幅员辽阔，经济发展水平不平衡的国家。这种状况反映到医疗卫生领域就是城乡医疗卫生事业发展不平衡，资源配置不合理，卫生资源分布不均衡，过度集中在大城市和大医院，公共卫生和农村、社区卫生较薄弱。尽管在行业准入制度上我国是采用统一的执业医师考试，但不可否认的是作为经验科学的医学，医疗水平不是仅仅通过一项或某几项考试就能衡量的。不同地域，不同级别的医院的医务人员的水平差异是明显存在的。否认这种差别的存在不仅不利于保护医务人员的合法权益也不利于保护患者的合法权益。虽然，采用同一的标准可以解决司法实务中标准不统一的情况。但实际上，司法实务中一直无法回避地域性的因素，法官在解决具体的个案时不得不考虑地域的因素。因此，地域性因素也是影响认定医务人员注意义务标准的重要因素之一。
参考文献：
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[8]O’Donovan v. Cork County Council [1967] IR 173, 190,per Walsh J(Sup Ct Irl); Corelli v Girgis[1980] 24 SASR 264,277, per, White J. 转引自赵西巨．《医事法研究》［M］，北京：法律出版社，2008．254．
师注意义务的渊源应包括法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托所
要求的注意义务。
【关键词】医师；注意义务；渊源
【中图分类号】d922．16； r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0008—04
the sources of the attentive duties of doctor：the attentive duties of doctor(2)．li da-ping．guangdong med~d cotkge，
dongguan，guangdong 523808
【abstract】the sources of the attentive duties of doctor include law statute，rules and concrete operation in practice．
they consist of not only custom， convention but also the attentive duties that are required by contracts or delegations in
doctors professional work．
【key words】doctor；attentive duties；source
就医师注意义务产生的渊源的范围存在不同的观
点。有学者认为仅包括法律、法规。有学者认为应当包
括习惯、诊疗规范。作者认为．在医师注意义务的渊源
上既要考虑切实保护患者的利益．又要考虑将注意义
务限定在合理的范围之内。在设立或确定医师的注意
义务时．应当遵循以下两个递进的而非并列的原则。
第一，切实保护患者的利益的原则。对弱者的同
情和关爱是法学家天生具有的情结。我们精心构筑的
法律制度从某种意义上来说是为患者提供有效的救
济手段。患者作为弱者自然受到法学家的关爱，因此
医师的注意义务的存在范围不能过窄。有的学者认为
医师注意义务的来源限于法律规定的情形．但笔者认
为“法有限而情无穷”．医疗行为是极其复杂多样的．
法律不可能将各种复杂的情况都明确的规定下来，只
可能对注意义务中最重要的问题做出抽象的、概括的
规定．而大量注意义务以医疗行为习惯、学理等方式
存在着。否认医疗行为习惯、学理等作为医师注意义
务的渊源．实质是将医师的注意义务限定在一个极其
狭小的范围内．不符合保护患者利益的要求。
第二．合理限定原则。将医师的注意义务的渊源
【作者简介】李大平(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。
tel：13360674567； email：lidapingl@163．com
法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)
规定得宽泛一些，但不是漫无边际，而是应当将医师
的注意义务限定在一个合理的范围内。以免抑制医师
工作的积极性．给医方带来沉重的负担．甚至产生防
卫性医疗现象。如果是这样，显然违背了保护患者利
益的初衷。在具体判断医师注意义务的渊源时 可以
参考德国的“社会生活上必要的注意”的观念，即必须
站在社会的实际性看法上．考虑在行为人所处的具体
状况之下，作为有思虑的社会人应该实施怎样的行
为，存一般人的立场中能够认识、预见的范围内，同时
也考虑由社会的具体要求所进行的一定的制约
一
、依法律、法规、诊疗规范产生的注意义务
医疗行为具有高度的专门性和复杂性，现代国家
为保护患者的利益大多有专门的法律规范，如在我国
就有《执业医师法》、《母婴保健法》、《医疗事故处理条
例》等。《执业医师法》规定，医疗机构及其医务人员在
医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政
法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务
职业道德。实际上，医疗卫生管理法律、行政法规、部
门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务．也
是相关医疗活动中医务人员技术水平的一般标准。医
疗活动具有很强的实践性，每一种有效的防治疾病的
方法都需要在实践中反复探索和验证．这就有必要对
医疗活动进行总结和归纳，对其中的已经定型的基本
经验，如进行某一诊疗活动时应遵循的程序、步骤与
标准等，通过制定行政法规、规章或者诊疗护理常规、
规范的方式确定下来，从而规定医务人员在医疗活动
中对各种具体情况的注意义务，以便医师在医疗行为
时遵循。
诊疗规范是医疗标准的反映，对每个医疗差错案
件涉及的相关问题，可将诊疗规范视为根据，以认定
被告的治疗行为是否符合医疗标准，同时还可减少医
疗费用，促使医疗标准愈趋明确。这样，医师就不必因
防止潜在的医疗差错诉讼而实施防卫性医疗，患者也
可免除费用很高的、并非诊疗目的的检查项目和程
序。在普通法上，控辩双方将诊疗规范作为证据已有
十几年，美国医学会《医疗数据指南》等权威诊疗规范
常被引为证据。
值得注意的是，医师遵循了规范性文件而造成患
者的损害并不能完全免责。这些注意义务只是对医师
的一般要求．如果这些规范所确定的义务已落后现有
的医疗护理理论及实践，已有了更高的标准．医师则
· 9 ·
应遵循这种更高的标准，否则，应认为其违反了注意
义务。
二、依业界习惯产生的注意义务
医疗上有许多不成文的习惯．如医 师手术应有无
菌观念、止血彻底等，均为医师所应熟悉的习惯，这些
习惯对患者的生命健康有着重大影响．为医师应遵循
的注意义务。同前文类似，对这类习惯并不能
使医师完全免责。如果有证据显示在专业惯例中有明
显的疏漏．被告却故意冒了这种巨大的风险．特别是
如果这个风险是很容易且不需要太大的成本耗费就
可以避免的，法官就应当尽量验证被告的行为是否存
在疏漏。如果法官根据当时的专业技术水平．对被告
不采取适当的防范措施的理由进行分析，一旦发现被
告的行为中出现这样的疏漏没有适当的理由．并且发
生这样的风险明显是不合理的，就可以认定被告有过
失。同时惯例是会随着时间的推移而发生变化．专业
惯例也不例外。因此，那些曾被认为是正确的程序可
能不再被遵循。如果已经证实某项技术从本质上与所
有已知的专业意见相悖，专业人员就不能固守这项旧
的技术。这要求在运用专业技术的同时，要保持该技
术的现代化。②
三、依契约而产生的注意义务
医疗行为大多具有手段性、不确定性，但这并不
排除医患之问的约定义务。在传统的大陆过失侵权理
论中，契约义务仅能产生契约责任。但根据现代英美
法责任承担理论．如果被告出于自愿而对原告承诺承
担某种职责、责任或义务，则被告即应承担对原告注
意义务，如果他违反此种义务，即应承担过错侵权责
任。④责任承担理论是一个极有价值的理论，他促使
行为人对自己的承诺负责，特别是这种承诺使患者产
生合理信赖时尤为适用。
(一)患者对诊疗方法的特殊要求
患者对诊疗方法的特殊要求．是患者自的内
容。患者不能忍受痛苦而接受某种较好的检查或治疗
方法时，或因而拒绝某些医疗措施时，医师
应当尊重这种选择，此时医师应履行充分说明的义务
和告知的义务。
(二)治疗效果的特别约定
医疗行为与商品的制造或修理不同，人体对于治
疗的反应亦呈现多样性变化．而依目前医学水准．要
求所有疾病必定治愈是不可能的事情。故日本学者认
(日)大冢仁著、洪军译，《刑法概说》．中国人民大学出版社203年版，第20～201页。
毛大春、王枫，《英国侵权法的注意义务述评》．载于《民商法论丛》，第21卷，金桥文化出版(香港)有限公司201年版，第483页。
陈平安、龚赛红，《法定义务在过错侵权责任中的地位》．载于《民商法学》，20__年第1期。
· 10 ·
为“以实现不可能的事项为目的之法律行为无效，而
将医疗契约中治愈疾病之特约视为无效”。①英国判
例亦采用相同的观点。
我国《医疗机构管理条例实施细则》明确禁止医
疗机构使用含有“疑难病”、“专治”、“专家”、“名医”或
者同类含义的文字名称．以及其他宣传或者暗示诊疗
效果的名称。如果医疗机构或其科室医务人员通过广
告等方式宣传或者暗示诊疗效果，或者对患者做 诊
疗效果的承诺．患者在其宣传以及医疗活动过程中对
其专长，如宣传自己对某种疾病、某种诊疗方法有特
殊技能．对某种手术的成功率为百分之百等进行明确
的介绍、渲染，足以使患者产生合理信赖的，则应当保
护患者这种合理的信赖．在判断医疗机构或其医务人
员的过失中．应当考虑以该因素来作为确定其注意义
务的标准。②我国不能像日本、英国等那样随意让医
师从自己的承诺中解脱．对那些为经济利益而包医包
治的“医疗行为”者承担相应的责任是恰当的．这样的
约定一旦没有达到特定的效果即可视为医师违反注
意义务。事实上，司法实践也正是这么认定。1999年
8月13日《人民法院报》报道，湖南省新日县人民医
院在1998年9月向全社会公开承诺：如有急重病人，
请及时拨打4712110，本急救中心将迅速出动，及时
救护。1998年12月14日患者吕某突发心脏病，拨打
此电话，而该院救护车因煤车挡道没能出车导致患者
死亡，后法院判决认为医院违反其公开承诺，因此赔
偿患者各种损失12万元。
(三)免责之特约
医疗上的手术同意书、麻醉同意书等常有免责条
款．对此免责条款的效力通说认为此种约定无效，认
为违反公平原则或违反公序良俗原则。故医疗契约若
有免责条款不论约定免除任何程度责任均为无效。联
邦德国医疗契约立法草案第1o条亦规定免责特约为
无效。法国最高法院也同样主张违反诚信原则而无
效。日本判例表明：违反公序良俗，违反衡平原则而否
定其效力。日本学说认为，为治疗疾病而不得不住院
或接受手术的患者．没有不进行书面署名押印的自由
选择的余地，也就是说患者此时的意思表示是不自由
的．因此这些免责条款违反公序良俗原则而无效。④
1963年美国实务上．tankl v．regents of the univ of
法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)
calif一案，④亦有类似的判决。事实经过是原告tankl
于1956年6月1日至被告经营的ucla附设的医学
中心求诊，并与该医学中心签定住院契约，其中有一
免责条款。后法院认此约定无效。法院认为原告住院
签约时．医院具有决定性优势．原告并无讨价还价的
可能．而且医院与病人订立的条款影响到公共利益．
故应受到公共约制(public regulation)。
台湾卫生部门在民国七十六年所 公告的手术及
麻醉同意书的格式中，将免责条款排除。另依据台湾
《消费者保护法》(以下简称台湾消保法)第12条规
定．亦以违反诚信原则的理由，使对消费者显失公平
的定型化的条款无效。
由上可见．在手术同意书及医疗机构有关诊疗定
型化契约，免除医师的责任，世界各国均认为，其违反
公序良俗，有失公平而无效。我国《合同法》、《消费者
权益保护法》亦认为这类免责条款无效。我国现在各
医院手术同意书、住院同意书等大多详细列出可能出
现的医疗意外、并发症，出现医疗纠纷大多以此抗辩。
四、医学文献
医学文献是指符合医学专业水准的医学书籍等。
其中有关各种治疗指示、药品使用说明，常为医师实
施该诊疗行为时应遵守的准则。法院判决亦常引用医
学文献记载，作为判断医师实施医疗行为时是否已尽
其应尽的注意义务。我国亦有患者的律师适用医学院
校本科教材举证而胜诉的案例。
五、当时医学科技到达点
医学上的医学水准在经验法则上可区分为若干
阶段，大致可分学术理论研究阶段、动物实验阶段、临
床实验阶段、推广阶段。当时医学科技到达点是事故
发生时科技到达点，而且科技的到达点，并非仅以学
者为标准．而是指在推广应用前的几个阶
段。正由于医疗行为需经过一连串的科学实验，因此，
凡属经验的结论．例如中医的偏方或秘方或许其对于
特定的人在特定条件系属有效．但终究缺少科学实
证，故无法引为诊断责任的依据。所谓当时科技之水
准，理论上应是无地域或国界的限制。⑤因此，即令是
属于外国现阶段之科技．在其具有公开流传且可供引
用的情形下，即使对于本国亦应被论断为当时科技之
到达点。作为掌握病人生命安危的医师，应当跟上日
① (日)野田宽，《医事法》(中卷)．青竹书院，平成六年一月版，第403页。
② 唐德华，《(医疗事故处理条例)的理解与适用》．中国社会科学出版社20__年版，第109页。
③ 【日】落合威，《免责约款》．载于：根本久编，《裁判实务大系——医疗过误诉讼法》．青林书院 1990年版，第46 9页。
④ tunkl v．regents of the univ．of calif．1963，6 a．l．r．3d 693．
⑤ 朱柏松，《消费者保护法论》．五南图书出版公司1999年版，第280页。
法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)
益进步的医学科技．没有达到相应的知识水平本身是
对注意义务的违反。
综上所述，医师注意义务的渊源应包括法律、法
规、规章和具体的诊疗护理操作规范、规程，以及职务
和业务上的习惯和常理、接受期约或委托所要求的注
意义务。
参考文献
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[5] 朱柏松．消费者保护法论[m]．五南图书出版公司，1999
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[7] 陈平安，龚赛红．法定义务在过错侵权责任中的地位『j1．民商法学，
1中医内科学术语标准化的意义科技名词术语的统一、规范化是发展科学技术的必备条件。科技名词术语是反映科技专业概念的一种形式和意义结合的语言符号，是通过语音或文字来表达或限定概念的约定性符号。中医内科学的名词术语属于应用在中医学领域的科技名词术语的一部分，是反映中医内科学专业概念的有效形式。随着几千年的发展，中医现有的内科常用术语词汇已形成了具有独特自身语言特点的术语词汇集合。但从科学意义角度出发，术语词汇不应是简单的术语集合，而应成为具有完整概念体系并与之相对应的始终贯一的术语体系。术语学是一门新兴的边缘学科，中医内科学术语标准的制定，既要符合术语学的基本原理和方法，也要符合标准制定的基本原则与规定。以科学的态度与方法对内科学名词术语进行规范化标准化工作是目前一项非常有意义的工作，需要中医界长期而艰苦的努力。
1.1标准与标准化标准(standard)的定义是:“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则和特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准应以科学、技术和经济的综合成果为基础，以促进社会效益为目的”
［1］。标准化的定义是“为在一定范围内获得最佳秩序，对实际的或潜在的问题制定共同的和重复使用规则的活动。上述活动主要是包括制定、及实施标准的过程。标准化的重要意义是改进产品、过程和服务的适用性，防止贸易壁垒，并促进技术合作”1］。
1.2术语标准术语(term)是“在特定专业领域中一般概念的词语指称”［2］。术语标准(termnologystand-ard)是指与术语有关的标准，通常带有定义，有时附有注释、图表、示例等。即由标准部门公布的规范化的术语系统。
我国的名词统一工作，有着古老的光荣历史。从2000多年前的《尔雅》和1700多年前的《说文解字》到近现代的辞海、辞源及中医大辞典等都贯穿着我国名词统一工作的优良传统。可以说在我国，初级状态的术语标准化工作是“古已有之”的。
2中医内科学(治法学术语标准化的意义科技名词术语的统一、规范化是发展科学技术的必备条件的发展特点。中医学是在中国传统文化背景下形成和发展的医学科学，中医内科学用语是在汉语发展的背景环境下的专用词语。其具有鲜明的中国传统文化的特征。中医学理论的语言结构属于汉语语言结构。其逻辑结构反映出中国传统思维形式的基本特征。就概念系统而言，中国传统思维对概念的第一要求是名实相符，故不完全具有纯抽象的性质。
2.1词的一词多义与一义多词现象中医内科学词汇的发展，符合汉语发展的一般特征，其中，一词多义与一义多词，就是其较鲜明的特征之一。在语言的发展过程中，词义的不断发展，形成了一词多义，构成了词义系统。在词义系统中有一个义项是本义，其它义项是由本义派生的引申义。如中医学中的平肝熄风法。平肝熄风，其既是中药功效中的一个常用术语，又是中医内科学治法的一个常用术语。在表述其定义的时候，应该按照标准的制定原则，分析原始资料(资料搜集而定)，标识出属于该领域的概念，进行定义。并对其上位概念及下位概念进行界定。既对平肝熄风在中医治法领域中的概念进行标识和界定。再则，《我国科技名词术语统一和规范化的九项原则》中规定，科技术语必须具有单义性，即科技术语是单一的、专用的。从理论上讲，任何一个概念只能有一个专门固定的术语，也即是一词一义。对个别一词多义者则分别定名。在治法领域对“平肝熄风法”分为清热熄风法和凉血熄风法，确保语义的单一性。另外，一义多词也是中医内科学治法最常见的一种现象。在概念的确定及定义的表述中，需要根据标准的制定原则，“如存在同义词，建立只选择一个为优先术语。”将不同表述的词语，根据表述的含义特点，明确其所属的概念的内涵和外延，再分析其历史源流的发展，确定为同一概念表述的的，统一到同一术语的表述中，其它归属到同义词等其它范畴中，如攻下冷积法，攻逐寒积法。
2.2词性的无固定形态和不确定性汉语词性有两大特点:第一，基本上无固定的形态;第二，词性非常灵活多变。就中医内科学治法术语而言，也兼具有这两个基本的特点。汉语的构词法就是汉语语素构成词语的方法。汉语的构词法类型主要是合成法，还有少数类型是派生法和缩略法。
由于中医术语经过了漫长的发展过程，并在发展过程中受到了中国古代哲学、心理学、天文学、逻辑学、养生学以及文化、宗教的影响，使其词性是随时而变的，较为灵活自由。在中医治法术语的语义分析的时候，应由僵化的“语义为准”原则到灵活的“功能为准的原则转变，就可以自然地理顺许多语法现象，而且可以令分析更加简便。
中华医学发展历史悠久，其语言都包含大量的中医术语，短语，短句，它们是语言发展过程中经过长期使用而提炼出来的。这些语言中中蕴含着丰富的文化信息，具有大量的中医文化特征和中医特色。因此中医语言不能脱离文化而存在，中国传统文化是中医语言赖以生存和发展的土壤。3中医内科学术语(治法部分)标准化的方式探讨标准的制订需要按照既定的程序执行，在本项研究中，中医内科学术语(治法部分)标准的制定也严格遵循既定的工作程序进行。
3.1拟确概念数量从标准的角度来讲，概念的范围只包括本学科领域的专有概念，概念的数量:一般来说，概念的数量不超过200个，如果超过200个，就应将该项目划分成若干子项。并保持标准的完整性、系统性，可划分为章、条。中医内科学术语(治法部分)确定概念208个，其术语标准采用章条划分法。分为清热法、温里法、解表法等21大类，其清热法，又分为6个亚类。
3.2术语数据的采集与记录在术语数据的采集方面，确定较为权威的教科书、原有标准、政策法规、准则等作为术语数据采集的原始资料，(分析原始资料，标识出属于该领域的概念。中医内科学术语(治法部分)信息收集信息源《包括中华人民共和国国家标准·中医临床诊疗术语·治法部分》、《全国科学技术名词审定委员会中医药学部分委员会》、《中医药常用名词术语辞典》。等10余本书籍的内容，收集信息包括同义词、近义词(以便于比较和分析)、反义词、缩写形式、完整形式、符号(如果有)、术语的解释，术语名词的上位概念、下位概念等。中医内科学术语(治法部分)信息收集的记录包括:源文献、源文献页码、采集者。其每一术语的信息采集，必须规范、全面。
3.3遵循术语“约定俗成”的原则在标识该领域概念的基础上建立相应的术语表在强调规范化的同时，遵循术语“约定俗成”的原则，根据术语出现的频次来决定术语的取舍。选择中医内科学较为权威的4本著作，统计术语在书中出现的频次，并计算出总的频次，初步筛选术语表。当科学性与约定俗成发生矛盾时应服从科学性。如存在同义词，只选择一个为优先术语，并所用术语符合公认的构词原则。
3.4中医内科学(治法部分)术语的定义术语定义表述的基本原则与方法根据GB/T10112－1999《术语工作原则与方法》中的规定进行。术语标准避免重复，在对某些概念建立有关术语和定义之前，查明在其他标准中如GB/T16751.3－1997《中医临床诊疗术语》中该概念是否已有术语和定义。
（一）强制缔约的法律内涵
强制缔约又称为强制契约或强制性合同，其含义有狭义与广义之分。狭义的强制缔约指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。[1]此时，接受相对人的要约不是一项权利，而是必须履行的义务。广义的强制缔约不仅包括狭义的内容，还包括特定主体有向他人发出要约的义务的情形，如《机动车交通事故责任强制保险条例》第2条明确规定：“机动车的所有人或者管理人，应当依照《道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”因此，机动车车主负有向保险公司发出要约的义务。由于医疗机构承担的强制缔约义务属于狭义的范畴，因此，本文仅讨论狭义的强制缔约。
（二）强制缔约的制度功能
阐述强制缔约的制度功能不得不提及契约自由。以《法国民法典》为代表的近代民法确立了三大基本原则，即契约自由原则、所有权绝对原则、过错责任原则。作为私法自治最核心的内容，契约自由原则让个人摆脱了身份的限制和束缚，对当事人的自由意志给予了充分的尊重，极大地促进了个人积极性和创造性的发挥，对社会经济发展起到了无可替代的作用。然而，19世纪末期，整个资本主义社会进入了垄断时期，许多领域的竞争都大大削弱了，社会经济中的强弱分化越来越明显，这样的变化严重破坏了当事人之间的平等关系。建立在不平等基础上的契约自由只具有形式意义，其结果往往违背公平和正义的法律价值。正如有学者所言：“法律上所谓契约自由，在现实生活中，成为社会上强者之专制的自由以及社会上弱者之专制的服从。”[2]为了实现正义基础上的真正的自由，也为了弘扬私法自治的精神，20世纪初，各国纷纷开始对传统的契约自由原则进行限制，而强制缔约制度便在此时应运而生了。应当说明的是，强制缔约制度并不是对契约自由原则的否定，而是在特殊情形下进行的积极矫正和有益补充，目的是克服契约自由原则固有的缺陷。因此，契约自由仍然是平等主体之间建立法律关系应当遵循的基本原则，只有在法律有特别规定的情况下，这一自由才会受到限制。
（三）强制缔约义务的具体表现
我国法律对向社会提供公益性服务或公共产品的主体，如城市公共交通、铁路运输、电力、邮政、电信、医疗卫生等行业的强制缔约义务做出了明确规定。《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”除此之外，《电力法》第26条、《邮政法》第2条、《城市出租汽车管理办法》第21条以及《电信条例》第41条均规定经营者应当承担普遍服务义务，不得拒绝对方当事人的合理要求。
二、医疗机构承担强制缔约义务之合理性分析
医疗机构作为向社会提供医疗卫生服务的主体，其承担强制缔约义务已经得到很多组织、国家以及地区的认可。如1949年在伦敦举行的世界医学会第三次大会通过的《国际医学伦理典章》指出：“医师对于急症，必须施以所需之治疗，除非确知他医必能为之处理。”[3]日本《医师法》第19条第1项规定：“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝该请求。”我国台湾地区《医师法》第21条规定：“医师对于危机之病症不得无故不应招请或无故延迟。”《医疗法》第43条第1项规定：“医院、诊所遇有危急病人，应即依其设备予以救治或采取一切必要措施，不得无故拖延。”[4]我国《执业医师法》第24条和《条例》第31条也做出了类似的规定。医疗机构承担强制缔约义务的理论基础主要有以下几点：
（一）对生命健康权等基本人权的保障
生命和健康是自然人得以生存的基本条件，因此，生命权和健康权是最基本的人权，是其他权利的前提。1948年12月10日联合国大会通过了《世界人权宣言》（以下简称《宣言》），中国政府签署加入。《宣言》第3条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全。”我国《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。”该法第21条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，……开展群众性的卫生活动，保护人民健康。”《民法通则》第98条规定：“公民享有生命健康权。”除此之外，《母婴保健法》、《传染病防治法》、《职业病防治法》等也有类似规定。可见，为了增进身体健康，提高生活质量，每个公民都有权获得基本的医疗卫生保障。与此相对应，以抢救生命和治疗疾病为设立宗旨的医疗机构自然应当承担强制缔约义务。
（二）职业道德和医学伦理的要求
医疗活动直接针对患者本人实施，在诊疗过程中，医疗机构必然会接触到患者的生命权、健康权、隐私权、名誉权、身体权等合法权益，出于对这些权益的尊重和保护，医疗机构及其从业人员除了必须遵守法律法规和技术规范之外，其行为还应符合职业道德及医学伦理的要求，即对患者表现出仁爱之心，对其就医的请求尽最大能力满足，并且在诊疗活动中恪尽职守、仔细周到。医学的发展，不仅表现为诊治疾病的技术和手段的创新，更表现为医学道德的进步，贯穿医学发展史的一条主线——“救死扶伤”、“医本仁术”应当为医疗机构和医务人员普遍遵守。我国《执业医师法》第3条规定：“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”该法第22条规定：“医师在执业活动中履行下列义务：……（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。”《条例》第29条以及《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称《条例细则》）第58条也做出了要求医务人员加强医德建设、恪守职业道德的规定。同时， 《侵权责任法》第7章对医疗伦理损害责任也做出了规定。为了达到医德规范和医学伦理的要求，对医疗机构的缔约自由进行限制是必然的选择。
（三）医疗活动专业性和医疗资源独占性的要求
医学和医疗活动有其自身的特殊性。首先，医学是一门复杂的学科，涉及物理学、化学、生物学、生理学、病理学、心理学等多门学科，具有极强的专业性和交叉性。其次，医疗活动的实施一般要由专业人员借助特定的医疗设备设施才能完成，有严格的技术性要求。第三，医疗活动直接针对患者实施，诊疗效果往往受医师的经验、患者的体质、医疗水平的发展以及医疗信息的获取等多种因素的影响，具有极高的风险性和未知性。因此，国家对医疗卫生领域设置了严格的准入制度，必须通过卫生部门组织的执业资格考试并且经过注册登记的医疗机构和医务人员才能从事诊疗活动，我国《执业医师法》、《条例》、《护士管理条例》、《执业药师注册管理暂行办法》等法律法规均对此有明确要求。这样的规定为患者的生命健康提供了基本保障，但同时也导致医疗行为独占性或垄断性的特点。当医疗资格为医疗机构及从业人员所独占，而患者的生命健康又必须得到保障时，医疗机构的强制缔约义务就成为了必然。[5]
（四）禁止权利滥用和保护弱势群体的要求
权利滥用的特征在于行为人行使某项属于自己的权利时，违反了权利设置的目的或者超越了社会容许的界限，对公共利益和他人权益造成不当侵害，法律应当禁止。医疗机构的缔约自由权一旦滥用，将出现挑选患者或者拒绝治疗等损害社会公共利益的严重后果，这是法律所必须禁止的。同时，由于缺乏专业知识、专业设备和有效的信息渠道，患者在诊疗活动中处于明显的弱势地位，合法利益很容易受到侵害，但同时其又对医疗机构表现出极强的依赖性。为了维护实质上的公平与正义，国家需要通过强制干预的手段帮助弱者实现正当的权益。强制缔约就是禁止权利滥用和保护弱势群体的有效手段，它约束强者的行为自由，课以其较多义务，以平衡双方的利益，维护社会的稳定。
三、医疗机构承担强制缔约义务的几点说明
（一）医疗机构不分类别，均应承担强制缔约义务
目前，我国关于医疗机构的分类主要有以下两种：一是按照医疗机构的业务范围进行的分类。如《条例细则》第3条把医疗机构分为综合医院、中医医院、中西医结合医院等各类医院、妇幼保健院、疗养院、各类门诊、各类诊所、急救中心、急救站、临床检验中心、护理院、护理站等。二是是否以营利为目的进行的分类。由卫生部、国家中医药管理局等部门的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，根据经营目的、服务任务以及执行不同的财政、税收、价格政策和财务会计制度，把医疗机构分为非营利性医疗机构和营利性医疗机构。非营利性医疗机构又称公立医疗机构，是指为社会公众利益服务而设立和运营的医疗机构，不以营利为目的。营利性医疗机构又称民办医疗机构，是指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的医疗机构。《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》以及《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》中提到，国家支持举办营利性医疗机构，鼓励有资质人员依法开办个体诊所。营利性医疗机构是非营利性医疗机构的有益补充，是我国医疗卫生体系的重要组成部分。
《条例》第1章总则部分第2条明确规定：“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”该条例第4章执业部分第31条规定了医疗机构的强制缔约义务。由此可见，规范性文件要求医疗机构承担强制缔约义务时，并没有对医疗机构进行任何区分。换言之，不管业务范围和设立目的为何，医疗机构均应承担强制缔约义务。之所以做出这样的规定，原因有二：首先，无论医疗机构如何分类，救死扶伤、解除病痛是所有医疗机构共同的宗旨和职责，不能因为类别不同而有所区别。其次，患者对医疗机构的分类不一定了解，但是，其对医疗机构却有着最基本的信赖，这样的规定有利于减少医疗机构之间相互扯皮和推卸责任，以更好地维护患者的合法利益。
（二）强制缔约义务仅针对“危急患者”或者“危重病人”才成立
《执业医师法》第24条和《条例》第31条规定的医疗机构的救治对象为“危急患者”或者“危重病人”，由此可见，我国医疗机构的强制缔约义务不是针对所有就医者。目前，法律法规对何为“危急患者”、“危重病人”没有明确规定，一般认为，“危急”即患者处于紧急状况，如不及时医治即有生命危险之虞或留下重大永久性后遗症的危险。[6]如急性心衰、急性心肌梗死、急性过敏性休克等。有学者认为，我国把医疗机构的强制缔约义务限制在狭窄的范围存在明显缺陷，强制缔约应当是医疗机构的普遍义务，无论患者是谁，也无论患者病情是否危急，医疗机构若无正当理由，均不得拒绝为患者诊治。[7]这样的提法乍看十分美妙，实现了人人生而平等的理想，也满足了所有人的医疗需求，但理想与现实之间的巨大差距让我们不得不重新回归现实。
首先，我国的医疗卫生投入十分有限，医疗资源供给十分紧张。2011年，我国政府的医疗卫生支出仅占GDP的1.35%，低于世界上绝大部分国家。而发达国家的政府卫生支出占GDP比例一般为6%—8%，发展中国家大部分是2%-6%。[8]其次，医疗资源分配不均，存在严重的地区差别和城乡差别。2012年12月28日，中国社会科学院经济研究所与社会科学文献出版社联合的《中国药品市场报告》指出，我国东部地区医疗资源较为丰裕，2010年是全国平均水平的1.13倍，中部和西部的水平分别是全国平均水平的90.85%和91.47%。而从城乡分布来看，我国城乡医疗资源的差距比较大，城市人口平均拥有的医疗资源是农村人口的2.5倍以上。笔者认为，在医疗资源供给不足而且分配不均的现状下，如果不区分患者的病情而要求医疗机构一律承担普遍的强制缔约义务，将出现以下后果：⑴患者方面：有限的医疗资源被普通疾病患者所占用，危急患者或者危重病人因为不能及时救治而被延误。⑵医疗机构方面：医疗机构无法对患者的就医意愿进行合理安排，医疗资源不能得到最有 效的分配和利用。⑶经济效益方面：部分患者在诊疗活动结束后恶意欠费，为医疗机构和国家财政增加额外负担。⑷社会效益方面：在争抢医疗资源的过程中，更加激化患者之间、医患之间的矛盾，同时，为医疗行业的寻租和腐败提供了可乘之机。因此，现阶段我国仅针对“危急患者”或者“危重病人”要求医疗机构承担强制缔约义务，是现实的，也是合理的。
（三）医疗机构强制缔约义务的例外情形
法律要求医疗机构对“危急患者”或“危重病人”承担强制缔约义务，目的是为了防止医疗机构滥用缔约自由而损害患者的合法利益，也为了恪守医者救死扶伤的天职。但是，这并不代表医疗机构在任何情况下都必须与对方建立医疗服务合同而没有例外情形。同时，应当注意到，我国医疗机构的强制缔约义务仅针对“危急患者”或“危重病人”才成立，这一对象的范围十分狭窄，只占患者群体的极小部分，如果确定强制缔约义务的例外情形时范围过大，让医疗机构享有较多的抗辩事由，则会让此项义务形同虚设，不能发挥任何积极的作用。笔者认为，既然强制缔约是法定义务，该义务的例外情形也应当有明确的法律依据，部分学者关于例外情形的观点，如医生生病、疲劳、不在医院中，患者提出要约的方式不合法等，[9]不应当得到支持。根据现行的法律法规，例外情形有以下两种：⑴限于设备或者技术条件不能诊治。《条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”《条例》对于例外情形的限制十分严格，只规定了“限于设备或者技术条件不能诊治”这一种。此种情形应当包括医疗机构没有开设对应的科室或者缺乏必要的医疗设备设施，或者现有的设备设施客观上不能满足诊疗和救治的需要，以及患者的疾病并非是医师的专长。⑵不可抗力。不可抗力是各国立法通行的抗辩事由，指人力所不可抗拒的力量，它独立于人的行为之外，不受当事人意志的支配和影响，具有不可预见、不可避免、不可克服的特点。我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”如果医疗机构所处的区域发生地震、海啸、泥石流、台风、洪水等自然灾害，或者发生战争、政治动乱、罢工等社会异常现象，医疗机构的强制缔约义务得以免除。
四、医疗机构违反强制缔约义务的民事责任分析
责任是不履行或者不适当履行义务的法律后果，强制缔约是医疗机构的法定义务，违反该项义务就会产生一定的法律责任。受笔者专业所限，在此只讨论民事责任。关于医疗机构违反强制缔约义务产生的民事责任的类型，主要有四种观点，即违约责任、缔约过失责任、侵权责任、独立责任。第一，违约责任。违约责任以双方当事人之间存在合法有效的合同为前提条件，而强制缔约是医疗机构应当对危急患者或危重病人的就医要约做出承诺的义务，该项义务发生在合同成立之前，因此，对其违反并不产生违约责任。第二，缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则而产生的义务，导致另一方的信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。[10]主流观点认为，依据诚实信用原则而产生的义务主要有通知、保密、协助、照顾、忠实等，并不包括强制缔约。且《合同法》第42条对缔约过失责任的具体类型进行了列举：⑴假借订立合同，恶意进行磋商；⑵故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；⑶有其他违背诚实信用原则的行为。显然，医疗机构违反强制缔约义务并不属于前两种情形，硬把它归入“其他违背诚实信用原则的行为”，又显得过于牵强，因为强制缔约义务并不是因为诚实信用原则而产生的。因此，这一观点不能自圆其说，无法令人信服。第三，侵权责任。侵权责任指侵权人一方对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民事责任。[11]侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任。特殊侵权责任在归责原则、构成要件、举证责任以及免责事由等方面有其特殊之处，它的认定必须有法律的明确规定，否则，属于一般侵权责任。《侵权责任法》第7章是对医疗损害责任的规定，其中涉及医疗技术损害、医疗伦理损害以及医疗产品损害，但是，没有关于医疗机构违反强制缔约义务造成损害的规定，而其他法律同样没有相关规定，因此，可以认定它属于一般侵权责任。另外，可以从构成要件的角度对其一般侵权责任的性质进行论证。⑴加害行为。医疗机构拒绝危急患者或者危重病人的求医请求就是对对方实施的一种加害行为，只不过这种加害行为是以不作为的方式表现出来的，即医疗机构消极不履行应当履行的义务。⑵损害后果。我国的强制缔约义务仅针对“危急患者”或者“危重病人”成立，一旦患者的就医请求遭到拒绝，势必错过最佳的治疗或者抢救时机，并造成患者的健康权甚至生命权受损的严重后果。⑶因果关系。正是因为医疗机构拒绝缔约、拒绝诊疗才给患者造成严重的损害后果，两者之间具有引起与被引起的因果关系。⑷主观过错。过错是侵权人实施加害行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种情形。《执业医师法》和《条例》对医务人员和医疗机构的强制缔约义务有明确规定，而法律法规是医疗机构和医务人员执业过程中必须遵守的行为规范，因此，可以推定医疗机构对强制缔约义务是明知或者应知的。在知晓的情况下仍然不履行法定义务，医疗机构的过错是十分明显的。从以上分析可以看出，医疗机构违反强制缔约义务引起的民事责任完全符合一般侵权责任的构成要件，把它归入侵权责任的范畴，在理论上是合理的，也是可行的。第四，独立责任。有的学者认为，医疗机构违反强制缔约义务所产生的民事责任有其特殊性，应当创造一种独立的责任形态将其归入其中，而这种独立责任与以上三种责任均有不同。[12]对此，笔者亦认为，法律尚无必要对此种责任进行专门归类，因为一种独立的责任形态应当有众多的具体责任类型相支撑，仅对强制缔约情形设立专门责任类型，难免造成我国民事责任体系的臃肿。[13]
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关键词法律意识;权利义务;证据;医疗纠纷
随着法制社会的推进,人民群众法律意识和维权观念不断增强;同时,经济水平的发展使得人们对医疗服务质量安全的要求越来越高;此外,在医疗服务中还存在这大量的缺陷和过失行为。各种原因使得医疗纠纷数量明显增多,由此而引发的医疗纠纷诉讼也大幅上升。我们在工作中研究发现,医务人员缺乏法律意识是目前医疗纠纷明显增多的最主要因素之一。
1医务人员法律意识缺失的具体原因
当前,依法治国,人民群众法律意识普遍增强,而作为特定社会角色的院方,其医务人员的法律意识却滞后于他们的服务对象,导致这种现象的主要原因有以下几个方面。
1.1角色定位滞后
随着生物一心理一社会医学模式的到来,以病人为中心的服务观念已成为医院管理的基本模式。由于文化素质和生活水平的提高,人们在就医过程中对医院整体服务,技术水平和医护质量提出了更高的要求。而且在治疗,护理上患者不再言听计从,相反他们的参与意识和监督意识以及自我保护意识明显增强。医务人员不再是高高在上的服务者,而只是平等主体之间医疗服务合同关系的一方。
同时,随着法制社会的推进,使得公平的理念发了改变,法律为了实现真正意义上的平等,2002年最高人民法院制定并实施了《关于民事诉讼证据的若干规定》,其第四条第八款规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是人们常说的举证责任倒置,即将本来应由患方承担的举证责任规定由医方来承担,医方必须就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任,否则将承败诉后果。法律的这一规定,使医患双方的证据责任发生了根本性的改变。医务人员要彻底摆脱角色优越感,适应新形势下的角色定位。
1.2注重追求技术上、学术上的成果而忽略了法律意识的培养和提高。
医务人员片面追求医学知识的丰富及医学技术的创新而忽略了法律意识的培养和提高以及社会对医护人员角色的期盼。患者不仅要求医务人员受过专业训练,有很好的医术;更要求医务人员充分尊重自己的权力,履行医务人员应尽的法律义务。当前,有些医护人员不依法行医,不严格按照规章制度和操作规程办事,当出现医疗差错、事故,缺乏慎独精神,不及时履行报告制度,而是采取大事化小,小事化无的隐瞒态度。这样不但引起了医患纠纷,还影响了医院的声誉,更影响了社会主义医疗卫生事业的正常发展。这些都与传统的医学教育体系缺乏法律知识学习有很大的关系。
1.3无论从在校学习还是继续教育方面,学习卫生管理法律法规的机会太少
过去,我国的医学教育着重于医学知识、医疗技能方面的培训,而轻于医疗法律、医学伦理、医疗道德方面的教育,这种教育模式培养的医疗工作者在医疗学术方面是专家,但在医疗法律、医学伦理道德规范方面的知识是馈乏的。参加工作后,继续教育领域也未能及时填补医务人员法律知识的缺失。导致医师只注意考虑医学方面的治疗,却忽视了患者参与医疗决策的知情同意权,忽视了患者在经济上的承受能力,忽视了患者的隐私等等。当医疗过程中出现医疗损害结果时,又不能用法律知识去分析,往往强调是医学并发症或意外,以回避责任,造成医患纠纷不能及时、有效地处理,医患矛盾加大,甚至在一些地方还出现患方在医院聚众闹事,甚至攻击、伤害医务人员的现象。
1.4承担法律责任的意识淡薄
《医疗事故处理条例》明确规定:医疗机构是承担民事赔偿责任主体。这虽然使患方获赔有了保障,但同时弱化了医务人员承担法律责任的意识。无责任,则无义务。只有医务人员注重了违法行医应承担的法律责任,才能更好的履行应尽的法律义务。
2提高医务人员法律意识的具体措施
2.1创造医务人员学习法律法规的机会
2.1.1建议在医学护理大、中院校增设卫生管理法律法规一课
这样,医务人员在就业前,就已系统的学习了相关法律法规知识。了解了自己应尽的法律义务,能有效规范自己的医疗行为,避免产生纠纷。
2.1.2医院开展继续教育
自学和在实践中培训,这是当前最主要、最基本的学习方法,可以通过教学、专题讲座等形式加强学习。开展各种形式的学术活动,要积极创造条件,让各级医护人员参加学习。聘请有经验的法律专家,增强医务人员学习兴趣。
2.1.3定期考核,检测学习效果
考核不是目的,同样是学习的一种方法。要通过各种途径真正使医务人员做到知法、懂法,才能守法。
2.2明确权利义务关系,充分尊重法律赋予患者的各项权利
通过学习,明确医患双方的权利义务,关键是患方权利和医方义务。权力可以放弃,义务必须履行,否则就要承担责任。《医疗事故处理条例》明确规定了患者权利主要有生命健康权、身体权、平等的医疗权、疾病认知权、知情同意权、保护隐私权、诉讼求偿权。医疗实践中,很多案例是医务人员没有履行告知义务侵犯了患者的知情同意权而使院方承担了相应的赔偿责任。
2.3 要有证据意识,客观、真实、准确、及时、完整的记录病例
证据,诉讼的核心。很多情况下,原被告双方的较量,实质是双方证据能力强弱的比较。病历是医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和,是医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等活动获得有关资料并进行归纳、分析、整理,形成医疗活动行为的记录。病历直接产生于医疗活动之中,是来自临床的第一手资料,是医疗行为的原始证据和直接证据,具有完全的证明力。病历所表现出来的证据属性是对医患双方权利义务发生影响的基础,是处理医疗纠纷并依法确定医患双方的民事、行政和刑事责任的法定证据。因而为了确保病历的规范性制作,国务院及卫生部采取制定行政法规、规章的形式,对病历的制作和管理等技术性规范均作出了明确规定。医务人员要严格按《病历书写规范》书写病历。
2.4加强管理,建立完善的奖惩机制
在医疗活动、确认责任和处理纠纷过程中，病历的证据属性包括医学证据和法律证据的双重属性。一方面，病历是据以诊断治疗和医学研究的依据。通过直接、科学、系统的医疗信息收集所形成的病历，不仅是医务人员诊断和治疗疾病的依据，而且也是医学研究和教学的重要资料，更重要的它还是患者健康状况的档案。因此，病历具有医学科学意义上的证据属性。另一方面，病历是据以确定医患双方承担法律责任的依据。病历是处理医疗纠纷并依法确定医患双方的民事、行政和刑事责任的法定证据。属于关于医疗行为的原始证据和直接证据，具有完全的证明力。因而，病历具有据以实施鉴定、判别是非、明确责任、解决争议等法律意义上的证据属性。为了确保病历的规范性制作，国务院及卫生部采取制定行政法规、规章的形式，对病历的制作和管理等技术性规范均作出了明确规定。
除门（急）诊病历外，住院病历的所有权属于医院。这种权利包括了所有权的占有、使用、处分和收益等全部权能，但其中处分权是受档案法和卫生行政法规所拘束的权利。从医患双方的病历权利内容来看，医方依法行使病历权利的内容：一是病历制作权。医方是病历的制作权主体，病历的制作必须是具有相应资格的医务人员依职务行为所为。不具备医学知识和医务技术的患者是没有病历制作权的。二是病历管理权。除特定条件下门（急）诊病历可以由患者保管外，住院病历和门（急）诊病历依法由医疗机构保管。医疗机构保管病历达到规定年限和病历已经不具保存价值时，可以决定销毁且不须征得卫生行政机关和患者同意。三是病历使用收益权。包括疾病诊断的使用和医学研究成果的收益等两个方面。病历虽然记载的是患者的疾病资料，但属于医疗机构的医务技术档案，也是疾病信息和医学经验的积累并赖以进行医学研究的科学资料。而患者的病历权利仅指知情权，包括病历查阅、复制、咨询等权利。
从医患双方的病历义务内容来看，医方依法必须履行相应的病历义务：一是规范制作病历的义务。即医方负有保证病历客观、真实、准确、及时、完整的义务。制作病历应当符合卫生行政法规和规章的规定。医务人员应当真实详细地记录患者的病情变化和诊断治疗过程，不可遗漏和空缺，不能为掩盖原病历的真实性而违背客观事实进行涂改、更换、事后补充和伪造。病历的书写应该在法定期限内完成并在时间上有连续性。二是告知和协助查阅的义务。医方应当如实告知患者的病情发展、变化及诊疗可能带来的不良后果和危险。一般认为，病历应当经过患者及其家属签字认可，才能够成为有效的证据。患者需要依法定程序对病历进行查阅或复印时，应当予以协助和配合。三是保密和妥善保管义务。对与疾病诊疗相关的患者隐私，医方必须履行保密义务。在未得到患者许可的情况下不得泄露给他人，确保其隐私权不受侵犯。同时，医疗机构作为法定保存诊疗档案的机构，应妥善保管病历资料。而患者的病历义务主要指协助医方保证病历完整性的义务，即在查阅、复制病历过程中，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。
可见，医疗行为及其医患服务关系具有其它法律关系所没有的技术性、风险性和特殊性，作为处理医患纠纷和确定医患双方法律责任的主要依据——病历又具备医学证据和法律证据的双重属性，使医患双方的病历权利义务具有明显区别于其他权利义务关系的特点。
第一、医患双方病历权利义务的法定性。为了促进医学技术进步和确保患者合法权益，法律法规对医患双方在病历的制作、管理和使用行为的规范性规定，反映了医患双方病历权利义务的法定性特征。一是病历权利义务不可随意处分或怠于履行。也即医方的病历权利是受法律和其法定义务拘束的权利，病历权利的随意处分或病历义务的怠于履行，医方都必须依法承担相应的民事、行政和刑事法律责任。二是病历是确认医疗行为是否存在过错及其是否承担责任的法定证据。医疗事故鉴定必须依赖对原始病历的审查，如因医方篡改、伪造、销毁、隐匿病历的，导致医疗事故鉴定无法进行的，则推定医方的医疗行为存在过错并承担过错责任。如患者以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依法追究刑事责任或给予治安处罚。三是医方承担医患纠纷的主要举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，作为病历的制作、管理和使用权主体，医方对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过失等涉及医疗技术方面的问题承担举证责任，即实行举证责任倒置。患者则对自己提出的诉讼请求所依据的侵权事实及其损害后果承担举证责任，否则也将承担不利的法律后果。
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