一、研究行政诉讼受案标准的必要性
行政诉讼受案标准是实践提出的课题。虽然《行政诉讼法》对受案范围已有规定，但在具体判定提讼的行为是否可诉时，法官们有时感到无标准可依。其结果是许多本应该通过行政诉讼解决的纠纷被排除在行政诉讼之外，相对人的合法权益得不到有效保护。在行政诉讼受案方面给法官带来困扰的原因，归纳起来有以下三个方面：
1.《行政诉讼法》自身存在缺陷。我国是成文法国家，奉行成文法原则，不承认判例的效力，因此，法律条文对司法实践有很大的限制。法律规定得完备，自然运作起来就不会有太多的阻碍。但遗憾的是我国《行政诉讼法》的规定不仅原则，而且存在疏漏。第一，《行政诉讼法》对涉及受案范围的重要的法律术语没有任何界定。如具体行政行为、许可证、国防行为、国家行为等。《行政诉讼法》多次使用了“具体行政行为”的概念，但具体行政行为的内涵与外延并不明确。第二，《行政诉讼法》有关受案范围的条款不够严谨。如《行政诉讼法》第12条第3款规定不得就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起行政诉讼。在这里不能的是所有的内部管理行为，还是内部管理行为的一部分，在理论上和实践中均有争议。〔1〕第三，《行政诉讼法》对受案范围的规定方式不够周全。《行政诉讼法》对受案范围既作了肯定规定：即哪些具体行政行为可诉；又作了否定规定：即哪些行为不能诉。那么处于肯定和否定之外的行为，如行政裁决行为、技术鉴定行为等能否进入行政诉讼就成了盲区。
2.司法解释存在诸多不足。《行政诉讼法》规定的不周延本希望通过诉讼实践，由司法解释来弥补。但是，最高人民法院的司法解释并没有前进多少。虽然最高人民法院在其司法解释中对“具体行政行为”作了解释，〔2〕并明确了几类行为的可诉性问题，但仍不足以为诉讼实践提供明确的标准。此外，司法解释有时前后不一致，这进一步造成了实践上的混乱。如《意见》中将行政机关的赔偿裁决行为列为可诉的具体行政行为范畴，而最高人民法院在1993年关于《城市房屋拆迁管理条例》第14条有关问题的复函中，却将行政机关作出的拆迁纠纷裁决确定为不可诉的行为。赔偿裁决和房屋拆迁纠纷裁决同属于裁决行为，实无本质区别，但却是一个可诉，另一个不可诉，故标准实难以掌握。
3.行政法的理论很不成熟。在行政法理论中，与行政诉讼受案范围联系最密切的是行政行为理论。行政行为在行政法学中占有极其重要的地位，许多学者都以此为核心来构建行政法学体系，但行政行为的理论也是最为混乱的，既缺乏深层次的理论研究，也缺乏具体的分析。仅就行政行为的界定和范围来说，就存在不少问题，归纳起来有：第一，法律行为与事实行为不分。通常认为行政行为是法律行为，但对法律行为的理解是行政机关行使职权作出的行为。而行政机关行使职权的行为却包含了大量的事实行为，如行政检查行为（当然，强制检查行为是一种法律行为）等。更有学者直接认为行政事实行为也是一种具体行政行为。〔3〕笔者无意在此分析行政行为与事实行为的区别，但有一点是明确的，即行政行为概念的提出本身就意味着行政行为不包括所有的行政管理行为，意味着与事实行为是有区别的。第二，实体行为与程序行为不分。有学者认为行政行为可分为实体行为和程序行为。〔4〕而实际上程序行为多是对相对人的实体权利义务不产生实质影响，对相对人没有拘束力的行为，如要求相对人对有关问题予以说明的行为。这些行为当然不属于行政行为的范畴。第三，过程与结果不分。例如有些学者将行政执法作为行政行为的一类，〔5〕从字面上看，行政执法强调的是执行法律的全过程，包括主体、程序等各方面，行政执法的结果有可能产生行政行为，也有可能不产生行政行为，将行政执法与行政执法可能产生的结果混同显然是不科学的。此外，行政行为的理论中还常常是内部、外部不分，涵义相当含混。由于行政行为的理论不成熟，自然影响到具体行政行为的界定和范围的确定，进而对行政诉讼的受案环节产生不良影响。
由于《行政诉讼法》、司法解释以及行政法的理论都没有从根本上解决行政诉讼的受案标准，其结果是各法院自行其是，标准不够统一。当《行政诉讼法》有规定时，按其规定受案；当《行政诉讼法》的规定不明确时，有的法院根据司法解释对提讼的行为的可诉性进行判断，甚至于按司法解释推定。如最高人民法院把交通事故责任认定确定为不可诉的行为，依此类推，火灾事故责任认定、医疗事故责任认定都不可诉。还有的法院凭法官的判断，甚至抛开法理和有关解释，根据实际需要来决定行为的可诉性。〔6〕
由此可见，探讨行政诉讼受案标准具有十分重要的实践意义，同时，这对行政法理论的发展也会产生积极影响。研究行政诉讼受案标准的必要性主要表现为：第一，是推动行政诉讼制度发展的需要。一方面，对行政诉讼受案标准的探讨和研究将对行政诉讼实践产生积极影响，有利于统一认识，统一受案标准，从而改变目前法院在判断行为可诉性方面各自为政的状况。另一方面，成熟发达的行政诉讼受案标准理论将为司法解释的完善以及未来的行政诉讼法的修订奠定理论基础。第二，是保障相对人合法权益的需要。行政诉讼受案标准直接与相对人的诉权相联。受案标准不明确，司法解释偏离行政诉讼立法宗旨，或者各个法院任意判断，无疑会对相对人的诉权产生消积影响，不利于对其合法权益的保护。从保障相对人诉权和其他权益来看，对行政诉讼受案标准进行深入细致的分析实属必要。第三，是发展和完善行政法理论的需要。理论的最终价值是通过实践来体现的，成熟的理论对实践应当有积极的指导作用，行政诉讼受案方面的实际问题对现有行政行为理论提出了挑战，同时也提供了发展的契机。行政诉讼受案标准的研究，将使我们对行政行为的有关理论重新予以审视，这必将促进行政法的发展。
二、行政诉讼受案的几个基本标准
笔者认为，探讨行政诉讼的基本受案标准应当从三个方面考虑：第一，根据现行《行政诉讼法》的规定进行讨论。本文的立足点是现行法律规定下的受案标准。如果行政诉讼的受案范围扩展了，其中的部分标准也会有所改变。值得指出的是，本文没有以司法解释为基准。因为在笔者看来，司法解释中的部分内容与《行政诉讼法》的立法宗旨并不相符。第二，结合行政诉讼的目的和特征来研究。例如行政诉讼的目的是为了保护相对人的合法权益，解决行政纠纷，维护社会的公正。因而行政诉讼的受案标准要尽可能地考虑对相对人权益的保护，尤其是当法律规定不明确时，应作有利于相对人的解释。当然这里也不能忽略公共利益和行政效率，要防止司法机关过早介入行政、干预行政。第三，运用行政法的基本原理进行分析。行政诉讼受案标准的确立要有理论依据。这里主要指行政法的原理。当然，这并不是说要受制于现有的理论，而是要从较高的层次，对各标准的确立进行价值判断和选择。
据此，笔者认为行政诉讼受案标准可确定为以下8项：
1.可诉行为的主体标准。进入行政诉讼程序的行为须为特定主体所实施。关于主体标准，理论界的认识较为统一，司法解释的规定正是这一认识的体现。按照司法解释，可以提起行政诉讼的行为必须是国家行政机关和行政机关工作人员、法律、法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人作出的行为。确立上述主体标准的理由是：行政诉讼是对行政机关活动的监督，因而其他国家机关、非国家机关的组织和个人的行为不在监督之列，除非有法律、法规授权或行政机关委托。尽管也有一些国家如法国已将行政诉讼的范围扩展到国会、法院的行政活动，但从我国的实际情况看，现阶段将主体限制在行政机关以及因授权或委托行使行政权的组织或个人的范围内较为适宜。
对主体标准，有三点需要明确：第一，规章授权的组织以及规章以下规范性文件授权的组织也应列为可诉行为的主体范畴。因为这些组织根据规章和规章以下规范性文件的授权进行管理，代表的是行政机关的意志，其对外管理活动属于国家行政活动的一部分。虽然《行政诉讼法》只规定法律、法规授权的组织能作为行政诉讼的被告，对规章以及规章以下规范性文件授权组织实施的行为由谁作被告的问题没有规定，但不能因法律规定的欠缺而排除法院对这类被授权组织实施的行政活动的监督，剥夺相对人的诉权。第二，事实公务员同样属于可诉行为的主体范畴。事实公务员是指没有公务员身份，受行政机关委托进行管理或临时协助行政机关工作的人员。事实公务员代表行政机关进行管理时，其行为后果归属于所代表的行政机关，其行使行政职权的活动亦属国家行政活动，当然不能排除司法机关的合法性监督。第三，承担某类公务的国营事业单位根据法律、法规、规章授权或行政机关委托进行管理时，也符合受案的主体标准。这里的事业单位不是泛指所有的国有事业组织，而是专指承担某类公务的组织，如国立大学、博物馆等。严格地说，这类组织不是国家行政机关，不能对外管理，但为保障公务的顺利实施，法律、法规或规章常授权或行政机关委托其行使与其所承担的公务有关的对外管理权。如国立大学对学生的管理，博物馆对违章参观者的处罚等。从行为性质上看，这类管理行为是代表行政机关作出的，属于公共行政的范畴，因此应当是可诉的。目前，学术界对此类管理行为的性质认识模糊，许多法院认为此类行为的主体是事业单位，因而此类行为不属于行政行为的范畴，不可诉。实践中，一些法院拒绝受理国立大学开除学生引起的纠纷案件，其根源就在于此。笔者认为国有事业单位经授权或委托对外管理时，该事业单位符合受案的主体标准。国立大学和学生之间的关系不是平等主体间的关系，而是管理关系。国立大学开除学生的行为是校方代表国家行政机关作出的管理行为，是一种特殊的行政处罚，应当是可诉的。
2.可诉行为的职权标准。只有对行政机关在行使职权的过程中实施的行为才能提起行政诉讼。职权标准是由行政诉讼的性质和特点所决定的。行政诉讼是对公权力的监督和补救，因此只能就行使行政权的行为提讼。行政机关及其工作人员以民事主体身份实施的行为所引起的争议，可通过民事诉讼解决。
在适用职权标准时，有三个问题值得注意：第一，如果提讼的行为是根据行政机关的政治性权力〔7〕作出的或与此相关，则属于国家行为，属于职权标准的例外，相对人不能提起行政诉讼。这也是世界各国的通例。第二，提讼的行为是否是行使职权的行为，只能从形式上而不能从实质上予以判断。行政机关的行为可能是超越职权的行为，也可能是的行为，但只要在表现上看来是为了行政管理，都符合职权标准。第三，对行政机关的不作为提讼时，职权标准是判断可诉性的基本标准，每个行政机关都有特定的职权，对其职权范围内的不作为都可以提起行政诉讼。对行政机关职权以外的不作为不得提讼，如相对人要求税务机关保护其人身安全。采用职权标准可以避免司法成本的浪费。当然，如果职权归属不清应当允许。
3.可诉行为的实体性标准。行政机关在管理中对相对人实施的具体行为可分为两类：一类是对相对人的实体权利义务产生影响的行为。如罚款决定、授予律师资格证书等，这类行为最终会改变相对人的法律地位。另一类行为不对相对人的实体权利义务产生直接影响，不直接改变相对人的法律地位。如行政机关要求相对人提供帐册的行为、要求相对人说明理由的行为。我们不妨把这二类行为称为实体行为和程序行为。行政机关的这二类行为是否都具有可诉性呢？笔者认为只应确立可诉行为的实体性标准，即只有行政机关的实体行为（影响相对人实体权利义务的行为）才具有可诉性。程序行为不可诉，但其违法时可作为实体行为的程序要件受审查。
建立实体性标准，主要是基于以下考虑：第一，行政活动的最终目的在于确保公民权利义务的实现。这里的权利义务主要是就实体而言的，如政治权利、财产权等。当相对人的实体权利受到侵害时，给予救济是行政诉讼最主要的目的，实体行为的可诉性是不容置疑的。第二，行政机关的程序行为是服务于实体行为的，通常没有独立存在的意义。如果实体行为没有对相对人产生实质不利影响，程序行为也就不在受攻击之列。例如某公民申请个体营业执照，工商行政机关同意其申请，尽管核发程序可能有违法之处，如工商行政机关没有按规定让该公民填写申请登记表，但该公民不能就程序问题单独提起行政诉讼。第三，从诉讼的效益上看，如果允许对不影响实体权利的程序行为单独提起行政诉讼，会增加法院的工作负担，显然是不可取的。第四，从世界各国行政诉讼的理论和实践来看，各国都毫无例外地将行政诉讼限定在行政机关的实体行为上。例如在法国只能对行政决定提起越权之诉。行政决定是能够影响当事人的权益的行为，行政机关采取决定以前的准备行为，采取决定以后的执行行为都不是一个决定，对之不能提起越权之诉。〔8〕再如在美国，行政机关命令当事人说明原因的通知，不是一个可以审查的行政行为。只有当行政机关作出最后决定，影响当事人的权利、义务或利益时，才是可以审查的行政行为。〔9〕
确立实体性标准，还需明确以下问题：第一，要区别行政机关管理行为的性质。在一般情况下，实体行为与程序行为是容易辨认的，但在特殊情况下不易区分。例如有的行为具有实体行为和程序行为双重性质，其自身是一个实体行为，但相对于行政机关的某个最终处理行为来说，又是一个程序性的行为。如某市公安局根据一封匿名信中有关某公民印制黄色书刊的举报，违法对该公民的住宅进行强制搜查，事后查出该公民没有违法行为，该公民不受处罚。虽然针对最终处理来说，强制搜查行为是程序性的行为，但强制搜查本身是一种影响公民人身权的实体行为，强制搜查的实施已构成对该公民的实质侵害，因而是可诉的。再如行政机关拖延颁发许可证的行为。如果超过法定期限，但最后还是颁发了许可证，则超期行为是程序；如果拖延一直不作答复，则为不履行职责的实体，因而能单独被诉。第二，从《行政诉讼法》的规定来看，我国目前只能对相对人的人身权、财产权构成侵害的行为提讼。关于《行政诉讼法》第11条前7项列举中涉及政治权利的行为，如出版、集会游行方面的许可纠纷是否可诉，实际部门持否定态度，理论界存在争议，尚需进一步研究。第三，只要行政机关的行为影响到相对人的人身权、财产权，无论是否属于《行政诉讼法》第11条列举的7项内容，都具有可诉性。如行政机关对某事故责任的认定行为、行政机关公布产品质量抽查结果的行为等。1992年最高人民法院、公安部联合的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》将公安机关的交通责任事故认定确定为不可诉的行为，显然是不合法理的。交通责任事故认定无疑会对当事人的实体权利义务产生影响，而且实践中，交通责任事故认定方面的违法行为并不少见。〔10〕为保护相对人的合法权益，应当将行政机关对当事人地位的认定行为及有关责任事故方面的认定行为全部列入受案范围。
4.可诉行为的拘束力标准。拘束力标准，是指对相对人有拘束力的行为可诉，没有拘束力的行为不可诉。有拘束力的行为，人们又常称为法律行为，有三个特征：其一，有行政机关明示或暗示的意思表示；其二，以产生行政法上的效果为目的，即影响相对人的权利义务；其三，这种行为一旦作出，无论对相对人、行政机关或第三人都有拘束力量。如行政处罚决定、行政机关授予某公民专利权的行为等。没有拘束力的行为，也就是人们常说的事实行为，不具有上述三个特征，如对扣押物品的保管行为、阅读材料的行为等。由有拘束力的行为的性质所决定，这类行为一般由法律规定，行政机关必须依法实施，而事实行为则大多没有法律的严格规定。由于行政诉讼解决的是行为的合法性及效力问题，因而只能对有拘束力的行为提起。没有拘束力的行为不必进入行政诉讼程序，但后者侵权给相对人造成实际损害的，相对人可请求行政赔偿。
可诉行为的拘束力标准和实体性标准有一定程度的交叉，如程序行为在一定情况下也可能是没有拘束力的行为，但这两个标准侧重点不一样，有各自独特的意义。
5.可诉行为的成熟性标准。这一标准指只能对行政机关实施终了的行为才能，即须达到成熟性。具体地说，成熟性标准包括以下几项内容：第一，处于预备性的、中间性的决定不能提起行政诉讼。如相对人不能对可能会作出的行政处罚在正式作出以前提讼。第二，如果当事人认为预备性的、中间性的和程序性的决定或行为违法，可在最终的实体决定作出以后，以该实体决定违法，并以中间性的、程序性的行为违法为理由。第三，如果一个最终行为中包含一个或几个独立的实体行为，则相对人在行为终结后可对最终行为或其中任何一个实体行为提讼。
在理论上确立成熟性标准主要有以下几方面的原因：首先，成熟性标准可以避免法院过早地卷入行政决定的程序，妨碍行政机关的职权行使。其次，如果行政程序没有完结，那么行政机关和相对人之间的争议在性质上往往并不明确，这时如果允许，则难以审理。再次，中间性的决定、程序性的决定或行为可以由最后的决定吸收，最后对该决定予以审查，有利于减少司法成本。最后，从国外情况看，有的国家如美国也强调这一标准，即对中间性的行为或程序性的行为都不能。
这里需要注意的是如果在最终决定作出后对其中包含的实体行为提讼，其时效应从行为终了之日或告知权利之日起开始计算。
6.可诉行为的具体性标准。按照《行政诉讼法》的规定，相对人只有对具体行政行为不服才能提起行政诉讼，显然，这里是以行为的具体性为可诉标准。至于如何理解具体性标准，有两种观点。第一种观点认为某行为必须是针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的才符合具体性标准。《意见》第1条中的表述正是这种观点的体现。第二种观点认为除第一种观点包含的内容外，针对特定的事作出的行为，如果事实上影响特定人的权益，也符合具体性标准。如行政机关发文禁止其他企事业单位和某企业经济往来。〔11〕笔者赞成第二种观点，其理由如下：第一，《行政诉讼法》第2条规定公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼。这里并没有限定具体行政行为必须是直接针对相对人作出的，不排除非直接行为的可诉性。第二，从行政诉讼的最终目的来看，是为了保护相对人的合法权益，因而无论某具体行为表现形式如何，只要对特定的相对人造成损害，该行为就具有可诉性。
关于具体性标准，还有两点值得注意：其一，行为的具体性与抽象性的划分标准。对此问题学术界多有讨论，至今还没有统一的认识，需进一步研究。其二，分析行为的具体与否，要从实质上分析，有些行为具有双重性，集抽象与具体于一身，就其具体一面给特定相对人造成损害时，该行为应当是可诉的。以行政机关发文禁止其他企事业单位和某企业进行经济往来为例，该文件对一般企事业单位来说是抽象的、不可诉的；但对被禁止与其往来的企业来说，又是具体的、可诉的。
7.可诉行为的外部性标准。《行政诉讼法》第12条第3款明确规定，人民法院不受理因行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。由此可见，行政机关的纯内部行为不可诉。内部行为不由法院管辖的理由是：第一，司法对行政的监督限于行使行政权的活动的监督，纯内部的管理、人事安排等属于行政机关自己的事情，不宜受司法干预。第二，建立行政诉讼制度的目的是为相对人提供法律救济，而不是为解决行政机关的内部纷争。第三，因纯内部行为引起的争议可通过其他法律途径解决。如公务员对行政处分不服可向原处理机关申请复核或向同级人民政府人事部门、行政监案机关申诉。第四，从国外的情况看，凡行政案件由普通法院管辖的国家，普通法院都排除对行政机关纯内部行为的受理，这是由行政与司法各自的独立地位所决定的。
内部行为不可诉的观点无可非议，问题在于内部行为如何界定？内部行为的外延有多大？对此《行政诉讼法》没有明确，司法解释也没有任何说明。笔者认为行政机关的内部行为宜理解为维持行政机关内部机构正常运转所作出的行为。具体包括：其一，行政机关内部机构的调整，如国务院部委内部司局的合并、减少。其二，行政机关与公务员之间的各种行为，包括奖惩行为、晋升决定等。其三，行政机关内部的管理运作行为。如指示、训令和内部措施等。除此以外，行政机关运用职权所为的行为都是外部行为。当行政机关的内部行为影响到相对人的权利义务时，已兼具外部行为的性质。例如某市教育局在发给下级教育部门的通知中，要求各小学必须做到统一着装，统一着装费由学生自己承担。行政机关的内部通知具有训令性质，属内部行为，但涉及相对人的义务，从而具有外部行为的性质。传统理论上划分内部行为与外部行为的标准很不明确，尚需进一步探讨。
关于行政机关对所属企事业单位的管理行为是内部行为还是外部行为比较复杂。在经济体制改革前，国有企事业单位完全受制于主管部门，没有独立性。从市场经济的发展要求来看，国有企事业单位都应成为独立的主体，以充分调动各主体的积极性。因此，在行政法上，应将行政机关与其管理的企事业单位的关系视作外部关系，他们之间的纠纷可由行政诉讼解决。《行政诉讼法》第11条第3款规定，认为行政机关的行为侵犯其法定的经营自的可提讼，正是这种精神的体现。
8.其他标准。除上述7项标准外，对某些行为还适用其他一些标准，如法律排除审查的行为不可诉，须复议前置的行为不经复议的不可诉等。
上述受案标准的提出，旨在为行政机关行为的可诉性分析提供一些思路。然而，学理上的归纳并不能解决实践中的所有问题，笔者认为应确立一项原则，即当行政机关行为的可诉性难以分辨时，应作有利于相对人的认定，将该行为列入受案范围。实践中常常遵循的却是相反的思路，可诉性不明确的不受理，其结果导致了这样的情形：一方面行政诉讼案件少，一些法院的行政庭无事可干；另一方面又将大量行政纠纷堵在法院大门之外，使相对人得不到应有的救济。这一状况与建立行政诉讼制度的根本目的是不相吻合的，应当有彻底的改观。
三、确立行政诉讼受案标准的途径
如何将上述行政诉讼受案标准作用于实践，主要有两条途径：
1.通过司法解释确认受案标准。运用司法解释来确认行政诉讼受案标准是最便捷的方法，但并不简单。如本文第一部分所述，目前的司法解释存在不少问题。要使司法解释在受案标准的确认方面真正发挥作用，至少还要从以下四个方面努力：第一，解释的准确性。司法解释不得超越法律的规定，同样不得偏离和误解法律的规定。如我国司法解释中将可诉行为限定为单方行为以及是针对特定的相对人就特定的事项所作的行为等是值得进一步探讨的。再如将公安机关对交通责任事故认定确定为不可诉的行为则显然是不合适的，极不利于对相对人合法权益的保护。第二，解释的全面性。现行的司法解释在行政诉讼受案标准方面，对许多有争议的问题没有解释。如程序行为、事实行为是否可诉，内部行为的范围有多大，国家行为的外延有多宽，都不清楚。由于《行政诉讼法》的规定较为原则，因而需要司法解释作全面的规定；否则，将留下许多困惑。第三，解释的准确性。司法解释应当具体明了，具有可操作性，这是最基本的要求。司法解释对具体行政行为作了界定，比《行政诉讼法》的规定细化了一步，但远不能说具体明了，司法解释还需进一步具体化。第四，解释的一致性。司法解释要随着社会的发展而变化，从这一角度说，不可能要求司法解释一成不变。但司法解释并不意味着可以随意，如果对同一性质的行为，此时解释可诉，彼时又解释不可诉，自然会造成实践的混乱。司法解释如果反复无常，当失去其应有的作用。
2.通过判例确立受案标准。我国是成文法国家，不承认判例的效力，但并不意味着不能通过最高人民法院的判例来认可受案标准。既然最高人民法院的司法解释能得到各级人民法院的遵守，最高人民法院的判例也将对各级人民法院起到指导作用。在这方面，可借鉴日本的经验。日本虽然不承认判例的效力，但在行政诉讼中，判例在事实上对各级法院发挥着约束作用。
通过判例确立受案标准应重视以下几个环节：第一，最高人民法院要有更多的机会审理疑难案件和典型案件。我国实行二审终审制，法院又有四级之多，因而按正常管辖，在行政行为的可诉性方面即使有争议，也不可能由最高人民法院作终审裁决。这里最高人民法院虽然随时都有提审权，但实质上很难及时了解各基层人民法院的审理情况。这实为实践中的一大遗憾。为解决此问题，可考虑将受案标准有争议的案件，交由中级人民法院作为第一审法院审理，以保证二审由高级人民法院作出。对二审不服的，最高人民法院可决定是否再审。第二，对行政判决书要加以改革和完善。作为有指导意义的判例，应当内容详实，说理论述充分，并有必要的价值判断和选择；否则难以树立相应的权威。第三，要加强判例的编纂工作，以便于指导各级人民法院的审判工作，并真正把握受案标准。
注释：
[1]参见陈桂明、马怀德：《案例诉讼法教程》，中国政法大学出版社1996年版，第255页。
[2]最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”
[3]参见吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，《行政法学研究》1996年第4期，第15页。
[4]参见胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第128页。
[5]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第183页。
[6]参见南通市中级人民法院行政庭：《具体行政行为可诉还是不可诉的划分标准》，《行政法学研究》1997年第2期，第66页。
[7]政治性权力主要是法律授予的国防、外交方面的权力，一般对政治性权力的行使者追究政治责任。
[8]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第650页。
[9]参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第603页。
关键词：维持判决；驳回诉讼请求判决；立法背景
我国1989年制定的行政诉讼法，规定了维持判决、履行判决、撤销判决、变更判决和重作判决五种行政判决；2000年公布施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，补充规定了确认判决和驳回诉讼请求判决。这些判决形式，在行政审判中发挥了非常重要的作用。但是，这一理论，特别是维持判决理论中存在着一些认识上的盲点和误区，在司法实践中难以操作。本文将分析当时的立法背景和现行制度中的不足，并提出要以驳回诉讼请求判决来全面取代维持判决。
一、问题的提出
（一）为何仅在我国有维持判决制度
根据我国《行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，人民法院审理一审行政案件，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，应当作出维持判决。维持判决，一方面意味着法院对就具体行政行为合法性的肯定，另一个方面，也意味着驳回了原告对具体行政行为的诉讼请求。可以说，我国行政诉讼法规定的维持判决制度是行政诉讼中最具中国特色的，因为，不管是欧洲大陆法系国家还是在英美法系国家，都没有行政维持判决制度［1］。对此，我们不禁产生第一个疑问，为什么国外不存在维持判决制度，而在我国却有这一规定呢？是否当初立法时，我国存在着什么特殊的历史背景？
（二）驳回诉讼请求判决与维持判决的具体关系如何
在最高人民法院的司法解释颁布之前，维持判决在行政判决中占有非常重要的地位，其作为行政诉讼的特有制度，一直深入人心。但是，这个司法解释却新增了“驳回诉讼请求判决”，也就是第五十六条所规定的：“被告不作为理由不成立的，人民法院应当判决驳回诉讼请求。”自从确立了驳回诉讼请求至今，两者重复并行的现象便频频出现，同样的内容，有的地方适用维持判决，而有的地方适用驳回诉讼请求判决，既然同样是原告败诉，为何会有两种判决方式？由此，我们不禁又会产生第二个疑问：维持判决和驳回诉讼请求判决两者是并列关系，抑或种属关系？在现实制度下，有没有必要保留维持判决？
针对上述两个问题，本文将分别以两部分来阐述。
二、维持判决确立的背景和现实状况
从历史演进的角度看，特定制度的演进、形成总是特定时期的产物，那么，在我国颁布《行政诉讼法》之时，是一种什么样的思维背景促使了人们去选择维持判决制度呢？虽然我们现在无法猜测当时参与立法者的真实想法，但是，这至少包括以下两个方面的原因：
（一）理论研究水平有限
《行政诉讼法》制定颁布时，对行政诉讼的研究相当有限，没有足够的理论依据。当时，人们并没有认识到驳回诉讼请求判决和维持判决的差异，在一定程度上，甚至把两种判决方式等同起来［2］。然而，理论研究和司法实践表明，维持判决的适用条件更严格、适用范围更狭窄；而驳回诉讼请求判决，在理论上，凡原告诉请的理由不能成立的，都可以适用。两者在适用条件和适用范围等方面都存在差异。由于这个认识上的盲点，致使当时没有足够的理论依据来反驳维持判决。
（二）行政诉讼法的立法目的
《行政诉讼法》第一条中明确规定了行政诉讼法的立法目的：“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。可以说，这一立法目的直接催生了维持判决制度；同时，维持判决制度又是这一立法目的最直接、最明显的体现，两者之间存在着难以割舍的关系。事实上，“维护行政机关依法行使行政职权”这一立法目的的价值取向就在于维护行政权的行使。在我国，司法权日趋边缘化，相对于强大的行政权而言，司法权只是一个配角。在这种权力分配格局之下，司法很难独立和中立。作为行政权配角的司法，在具体行政行为合法的情形下，法院理所当然应与行政机关保持一致，宣告维持行政职权的行使，也就变成了再自然不过的事，于是，行政维持判决制度就在这样的独特背景下确立起来了。
但是，从行政诉讼制度的整个发展史来看，无论是法国行政法院的建立，还是英美国家司法审查范围和德国行政诉讼种类的扩张，贯穿于其中的要义和宗旨都是控制政府权力，而不是维护政府职权的行使。事实上，行政诉讼之所以是行政诉讼的根本特征就在于控制行政权的目的和功能，行政诉讼承载着控制政府权力，保护个人权利的特定价值。现实生活中，行政权已足够强大，普通的个人与组织绝没有与国家行政机关相抗衡的力量，行政机关完全有能力行使行政职权。而行政诉讼本身，正是人们防止过于强大的行政权侵害公民权利的一种制度安排。维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，因此，维持判决制度所体现的这个维护行政职权的功能，与行政诉讼制度本身的价值目标是相背离的［3］。可以说，维持判决制度的正当性是缺失的，制定维持判决制度当时的一些立法背景现在已经改变了。三、维持判决存在的不合理性
（一）从诉讼法的一般原理来看，维持判决不针对当事人的诉讼请求作出，超出了司法权的范围
司法权是一种中立性、被动性的权力，司法权的行使遵循不告不理原则。由司法权的性质所决定，判决要与原告的诉讼请求相衔接。从行政诉讼法的一般原理来看，判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应［4］。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则便超出了司法权的范围。也就是说法院的判决，只应当是对当事人提出的诉讼请求的肯定或否定的回应。
而在行政诉讼中，维持判决主要针对的诉讼请求，是撤销具体行政行为。相信不会有原告提出“维持具体行政行为”的诉讼请求，所以，维持判决必然是一种超出了原告诉讼请求的判决，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法独立的司法理念不断遭受冲击，使人们强烈地感受到法院不顾当事人的诉请，“乱行”裁判，与行政机关“官官相护”，最终使人们放弃通过行政诉讼的途径主张权利、解决纠纷的方式，虚置行政诉讼化解政府与当事人之间发生的纠纷、规范行政行为的诉讼功能。我国行政审判的现状、困境与问题可能就是最好的反映。
（二）从行政行为公定力上看，人民法院作出维持判决没有实际法律意义
根据行政法的一般原理，有效的具体行政行为一经作出，在被有权机关依照法定的程序予以撤销或变更、确认违法、确认无效之前，应当一直视为是具有法律效力的行为，即具有确定力、拘束力和强制执行力。该行政行为的法律效力不因被提起行政诉讼而中止或者终止。此就是行政行为的公定力制度，对行政机关依法有效行使行政职权，发挥国家机关的职能作用都具有积极的意义，否则，行政管理相对人可以以行政行为违法为由，或者以其他借口，对抗或者拖延行政行为的履行。
从行政诉讼的角度考量，影响被诉行政行为法律效力的只能是人民法院作出的撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决。只要人民法院没有作出上述判决，则被诉行政行为就依然发生着法律效力。正是从这个角度考察，维持判决对该被诉行政行为的法律效力没有产生实质性的影响。可以说，如果被诉行政行为合法，人民法院作出维持被诉行政行为的判决，实属没有必要，不具备任何实际的法律意义。
（三）从审判的实际效果上看，维持判决限制了行政机关自由裁量权的行使，妨碍了对相对人的救济，易使法院和行政机关陷于尴尬境地
由于人民法院作出的维持判决，不仅对原告有约束力，对被告行政机关也具有约束力。因此，当事人均应当自觉履行人民法院作出的生效的维持判决。但如果行政机关在维持判决生效后发现，因客观原因，或实际情况发生了变化，需要对被诉行政行为作变更或撤销时，又该怎么办呢？事实上，法院的维持判决限制了行政机关依法行使行政职权，削弱了行政执法的有效性、合理性、灵活性。维持判决成为行政机关独立行使行政职权、依职权对作出的行政行为进行自纠的障碍，妨碍了对相对人的救济，损害了其他当事人的利益，致使行政机关作出的行政行为、法院作出的维持判决均不能取得应有的法律效果和社会效果［5］。
四、建议
（一）将行政诉讼“维护”行政权行使的价值观转化为行政诉讼“控制”行政权的价值观
十多年的社会变革、十多年的司法实践、十多年的理论研究成果已使行政诉讼“维护行政权行使”的价值倾向更多地向行政诉讼应“控制行政权行使”方向转变。当然，这个价值观的转变，并不仅仅是删除行政诉讼法第一条“维护”的立法目的就可以实现，更重要的是要在民众中间培植行政诉讼法针对政府、控制政府权力的观念。这种控权价值观念的培植必须通过具体的微观制度设置和具体的制度运作才能奏效，比如不应将法律简单地宣布为统治阶级的意志，革新“法律工具论”、“全能型衙门”的传统观念，强化法的权利保障功能，加强和提高行政审判的地位和作用。
（二）以驳回诉讼请求判决来代替维持判决
维持判决，主要是对行政机关作出的具体行政行为的合法性的判定，并没有回应原告的诉讼请求，置原告的诉讼请求于不顾，直接对实体问题作出判决。一经生效，行政主体便不能轻易变更，限制了行政主体适应形势变化进行行政管理的灵活性，堵住了行政机关纠正错误行为的途径。
而驳回诉讼请求判决，则是把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，针对原告的诉讼请求而作出。驳回诉讼请求，只是意味着原告的主张不成立，而被告的行政行为可能是合法的，也可能是由于涉及合理性问题法院不便审查，还可能是因情势变化，行政行为作出的法律依据已不合法，法院不便妄加评论等，可以涵盖许多情况。而且，法院驳回原告诉讼请求，意味着行政行为仍然有效，维护了国家机关分权的宪法原则，赋予行政机关最大的自由裁量空间，有利于行政机关独立依法行使行政职权。所以，从理论上看，驳回诉讼请求判决完全可以替代维持判决。
［参考文献］
［1］张旭勇.行政判决的分析和重构［M］.北京：北京大学出版社,2006：116.
［2］江必新.论行政诉讼中的肯定裁判［J］.法学杂志，1988，（6）：16-17.
［3］孙笑侠.法律对行政的控制［M］.济南：山东人民出版社,1999：3.
概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为,应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发：(1)行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2)除了诉权,行政相对人最关注的,也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性,不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3)行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类,并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。
二、行政诉讼类型化的作用
1.行政诉讼类型化,可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。
2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。
3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。
三、我国行政诉讼类型化构想
我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。
1.立法模式的选择
因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。2.类型构造的基本标准
对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。
3.我国应确立的行政诉讼类型
以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。
四、结语
行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！
[摘要]行政诉讼类型化的研究是当前我国行政诉讼理论的热点问题。在我国行政诉讼类型化的设计中,应采取概括主义与例举主义相结合的立法模式,以当事人诉讼请求为主导性区分标准,将我国未来行政诉讼类型基本类型划分为“行政撤销诉讼、行政确认诉讼、行政给付诉讼”三种,并在上述三者基础上进一步区分出若干亚类型，希冀对我国行政诉讼类型化的构建有所裨益。
[关键词]行政诉讼类型化概念及作用构想
参考文献:
[1]章志远.行政诉讼类型化模式比较选择.比较法研究，2006，（6）.
[2]王志勤.行政诉讼类型与类型化之辩.前沿，2007，（9）.
[3]蔡志方.行政救济法新论.元照出版公司，2000.
关键字：行政公益诉讼直接利害关系公共利益
一、建立行政公益诉讼的现实必要性
在我国建立行政公益诉讼，不仅具有可行性，而且具有紧迫的现实必要性。具体来说，主要体现在三个方面：
第一，保护环境公益的需要。环境公益主要包括各种自然环境利益、人文环境利益、教书环境利益、消费环境利益等，该类公益受到侵害的事件已屡见不鲜。关于市场环境利益的案件更是层出不穷，有不服电信局纵容电信企业乱收费不作为的，也有不服铁路、民航主管部门违法提高票价的等。这些争议有的提起行政诉讼，有的提起民事诉讼，结果几乎都是“无果而终”。其根本原因在于，我们没有可靠的公益诉讼制度。
第二，保护资源公共利益的需要。我国建立社会主义市场经济的一个重要目标是保持国民经济持续、快速、健康发展。但是在发展过程中，各地发生了不少掠夺性、杀鸡取卵式的开发行为，对水、土地、矿藏资源造成了极大破坏。群众多方寻求帮助，但苦于投诉无门。有关部门皆以该开发行为没有直接侵害个人利益为由，不予受理。如果有公益诉讼制度的存在，事关如此众多人民重大利益的事情，必定不会陷入像今天这样尴尬的局面。
第三，保护公共设施等公共财产利益的需要。有些行政机关的首长出于追求政绩的需要，不惜重金大搞“形象工程”、“政绩工程”，而对年久失修的桥梁、道路、历史文物不及时进行修缮维护，酿成一幕幕桥梁倒塌、道路废弃、历史文物毁灭的惨剧。要保护上述公共利益，没有一套行之有效的健全的法律制度，是不现实的。为此，应尽快建立公益诉讼制度。
二、行政公益诉讼之法理基础
任何一种制度的建立和发展都必须有其自身的理论基础作为支撑，否则它就会成为空中楼阁。行政公诉的法理基础如下：
（一）社会公共性权利的司法保护
社会公共性权利是公民权利的延伸。公民权利以及社会公共性权利受到尊重和保护的程度，是一国法治状况和人权发展水平的反映。公民的各项权利，根本上是通过法律来确认和规范的，法律的制定和实施，实际上是法律使公民权利从应然权利演变为法定权利，再发展成为现实权利的过程。因而公民权利的主要内容是法律权利，这也是权利获得法律保障的必然要求。
法律要保障公民权利，首先要为公民权利设立相应的权利制度，为保障公民权利提供制度根据，包括宪法和普通法律两个层面的根据。但是，仅有制度根据没有制度保障是不够的，社会公共性权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言，立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置了初步的实体权利体系，但由于这些权利往往由多数人共同享有，因而公民个人一般不被认为具有直接的诉的利益，其原告资格不被认可。
无救济即无权利，权利受侵害者都应享有申请救济的资格；司法救济是保护公民的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，就必须赋予权利人获得司法上救济的权利。概言之，公民的基本权利，包括社会公共性权利，除了通过法律的普遍性实体赋予外，还要获得可诉性，这是行政公益诉讼确立的法理基础之一。
（二）私人力量对行政权的制约
依我国行政诉讼法之规定，只有公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其自身合法权益时，方有提请司法审查的权利；而如果政府行为侵害了社会公共利益，因这种侵害与私人没有直接利害关系，则被排除在司法审查的范围之外。此种观念和制度之所以存在，其理论根据就在于：行政权本身就是为维护公益而设的，它的行使原则上不受司法审查。私人无权为公益提讼，当法院认定公民个人与案件不存在直接利害关系，则不认可其具有诉的利益，也即不认可其原告资格。
按照这样的传统理论，公权的行使如侵害了公共利益，是由另一种公权来纠正，以公权控制公权。依此，行政权在其固有范围内运作，即使其行为危及或害及社会公益，只要没有直接损害私人利益，普通公民就无权干预，无权借助司法手段对之进行审查；而只能靠公权系统内部解决，即以分权和制衡的机制加以解决！其结果是：封闭的权力分立与制衡之设计一方面使得公权系统无限扩张，运作效率愈发低下，造成社会资源极度浪费；另一方面也使得各种权力日益聚合为一个拥有自身利益的庞大系统，堵塞了公民管理国家事务、主张各种权益的途径，违背了人民的根本法理。
可见，我们需要从权力和权利资源的整体配置和互动上进行深刻反省，运用公权以外的力量——私人力量，通过司法审查的手段，对行政权力进行制约。司法审查的精髓不只是法院通过司法程序来审查行政行为，实质上，其意义在于动用私权的力量来制约行政权之行使，来保护各种私益和公益。
（三）诉的利益观之更新与公益救济
在“无利益即无诉权”的原则下，一般认为，作为诉权要件的“诉的利益”是法院进行裁判的前提。传统理论上，诉的利益是指当一人之权益受到侵害或与他人存在纠纷时，需要借助诉讼程序予以救济的必要性；诉的利益与原告资格直接相联系。因此，笔者认为，要研究诉讼资格扩大的问题，其认识基础应在于诉的利益观之更新。
在大量的公害性案件涌现之前，权益之纠纷主要发生于平等主体之间，按照传统的“法律权利观”，是否具有诉的利益容易识别。而随着新型纠纷（环境诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等）的出现，往往无从将这些纠纷的事实纳入现行法律所承认的权利体系或框架之中。然而，事实上又必须对这些纠纷予以解决。因为其权利义务的内容及权利主体的外延未必清楚，若依传统的诉的利益的观念和标准进行审查，可能会不承认其具有诉的利益。因此，基于增加公民运用诉讼的机会或途径，扩大诉讼手段解决纷争和保护权益的功能，应当是尽量扩大诉的利益的范围。对于诉的利益的衡量，不仅应从其消极功能，也应从其积极功能的角度来进行。显然，在行政诉讼中对利害关系作简单化、线条化的理解和把握，在现代社会已不合时宜。细想之下，认为政府的公权力行为与公民个人毫无利害关系，难免显得绝对。
三、行政公益诉讼之内涵
行政公益诉讼是一种新型的诉讼制度，我国的行政公诉制度应该与我国的国情以及整个行政诉讼制度相适应，具有中国特色。在我国，行政公益诉讼应具有其独特的具体内涵。
要明确行政公益诉讼的含义，首先应了解作为属概念的“公益诉讼”。公益诉讼，顾名思义，就是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院，并由法院追究违法者责任的诉讼。公益诉讼有以下两个主要特征：第一，公益诉讼的直接目的是主持社会正义，实现社会公平，以维护国家和社会公共利益。第二，公益诉讼的人可以是与案件无直接利害关系的人。
何谓“行政公益诉讼”，笔者认为，在我国，行政公益诉讼（又简称为行政公诉），是指公民认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。这是我国应建立之行政公诉的应有之义。
对此含义，我们主要应从以下几个方面进行把握：
（一）行政公益诉讼的对象范围包括在普通行政诉讼的受案范围之内，应属于“法律、法规规定可以的其他案件”一类。
行政公益诉讼作为行政诉讼的种概念，其诉讼理念和价值与其他行政诉讼并无二致，这也就决定了他所针对的对象不能超过《行政诉讼法》中规定的受案范围。在当今司法实践中，随着控权意识和公民权利保障意识的不断加强，所有行政主体行使职权的行为，除了法律明确规定不可诉的以外，只要侵害了公民个人的合法权益，一般都可被依法。而行政公益诉讼则将把侵害公共利益的行为纳入司法审查的范围之下。也就是说，只要不是法律明文排除的，所有侵害合法权益的不法行政行为都将具有被司法审查的可能性。
应当特别指出的是，笔者认为，在行政公益诉讼中，对于《行政诉讼法》专门规定的不予受理的“抽象行政行为”应当作严格解释。可以理解，抽象行政行为与公共利益之间存在着特殊的联系。因为抽象行政行为的性质决定了只要其一旦违反法律（宪法或法律）或正当程序，就将必然损害公共利益。但我国的立法者却“依据国情”通过立法将该类行政行为排除在司法审查之外，而交由国家权力机关或上级行政机关对其进行审查或监督。这有其合理的一面，但随着民主化和法治化趋势的不断加强，相信抽象行政行为终将会接受司法的制约而具有可诉性，这也是国际上诉讼制度发展的必然规律，并已为西方法治国家的诉讼制度演变的过程所证实。所谓对其进行严格解释，即“抽象行政行为”的行为主体必须是国务院及其各部或直属机构，各级人民政府，或省级政府各部门行政机关；其表现形式必须是行政法规，部门规章，政府规章或自治条例。因此，只要不符合以上两条件的具有普遍约束力的规范性文件便不属于法律规定的不予受理的“抽象行政行为”。
（二）被诉行政行为违法，并侵害了公共利益或有侵害之危险。
首先，行政公益诉讼的原告只要认为公共利益受到或将要受到行政主体行政行为的侵害即可提讼，而至于公众利益实际上是否受到侵害或有侵害之危险，则由法院通过审理进行判定。
其次，违法行政行为包括作为和不作为。不作为的违法行政行为一般是指具有法定职责的行政主体，在其职责范围内，对侵害公共利益的违法行为置之不理，或放纵该行为。在实践中，可能出现不作为行政机关互相推诿的情况，即两个或两个以上的行政机关对某一违法行为都具有管理职责，但都不实施制止行为，而是互相推托。在这种情况下，原告可选择任何一个、几个或所有负有职责的行政机关作为被告而提讼。
再次，违法包括违反实体法和程序法。实体法指广义的法律，包括宪法、法律、法规、规章、自治条例、单行条例以及其他各类规范性文件。“程序违法”是指行政主体实施行政行为的程序违反了行政程序法或特定法律关于特定行政行为的程序规定。行政程序的合法性审查是保证行政公正、公平和防止幕后交易的重要手段。
最后，违法行政行为损害了公共利益或者有损害公共利益之危险。所谓公共利益，是指不特定的多数人所共同享有的利益。在当今文明法治社会，公共利益不仅指物质利益，还涵括人身利益、环境利益、消费利益甚至审美利益等。就行政公益诉讼的特点而言，它是指被诉行政行为侵害了或危及到社会性的公共利益，而并非直接损害公民私人的利益。当然，请求救济的公共利益在受到侵害的同时，某些私人利益也可能同时受到损害，但行政公益诉讼的主要目的乃在于维护社会公益，其诉讼基础并不在于某种私人利益受到侵害或危险，而在于希望保护因行政主体违法行为而受到损害的社会公益；而且，即便受到侵害或威胁的公共利益中包含有原告私人的直接利益，法律一般也不排除他选择通过公益诉讼程序一并获得救济。
行政公益诉讼的功能具有明显的预防性质，即对公益的损害不需要现实的发生，社会公众利益虽没有受到现实侵害，但只要根据一般理性人的判断，某行政行为在经过一定时间或某条件成就后，就将给社会公益造成实际损害的，受害人就可对该不法行为提起公益诉讼。之所以这样规定是因为，公共利益一般关系到多数人的利益，一旦造成实际损害，其损失将难以或很难弥补。因而，为最大限度的保护公益，应允许原告人在公益有受侵害之虞但尚未实际发生时对侵害行政行为提讼。
（三）不以诉讼“发起人”即公民与被诉行政行为有直接利害关系为要件。公民为维护公益，可以就无关自己权利及法律上利益的事项，对行政主体的行为“发起”行政公诉。
根据传统的“诉的利益”理论，原告只能就与自己权利或法律上利益有直接关系为限。但在现实中，仅仅依靠直接利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别是在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是行为的受益者。受益者对致使其受益的行政行为的积极性能有多大可想而知。而且，在某一特定问题上，有直接利害关系的人并不一定代表全社会的利益。所以，为了维护社会公益，应允许与自己无直接法律利害关系的公民，可就违法行政行为而发讼。
笔者认为，在行政公益诉讼中，公共利益的直接侵害主体可分为两类：一类是行政主体，此种情况下行政主体的侵害行为一般表现为作为。另一类是非行政主体，包括自然人、法人和其他性质的组织。如某企业排放超标污水，当地环保局却置之不理，以致大片农田受损，地下水变质。公益的直接侵害主体是污染企业，但该企业的侵害行为却以环保局不履行监督职责为前提。这里的行政主体是公益侵害行为的间接主体，其不法行为表现为作为和不作为两种形式。做出此种分类的意义在于：
首先，有无“直接利害关系”应是指普通公民相对于行政主体的违法行为而言，而非相对于公共利益的直接侵害主体。因为两者有时并不一致。例如上述所举案件中，遭受损失的农民相对于环保局的不作为而言不具有直接利害关系，但其相对于直接侵害主体——污染企业却是直接利害关系人。
其次，在公共利益的直接侵害主体为行政主体时，无直接利害关系的公民只能发起行政公诉，而不能以自己的名义提讼。当公益的直接侵害主体是非行政主体时，又有两种情况：一是虽相对于行政行为无直接利害关系，但与直接侵害行为有直接利害关系的公民可选择直接以直接侵害主体为被告向法院提讼，此时的诉讼虽在效果上保护了公共利益，但因诉讼目的非公益而不是真正的行政公益诉讼。但该种情况下违法行为的行政主体可与直接侵害行为主体一起，成为案件的共同被告。二是普通公民对行政主体（间接侵害主体）的不法行政行为发起行政公益诉讼。也就是说，与直接公益侵害行为有直接利害关系的公民有其他诉讼和行政公益诉讼两种选择。一般说来，当只有侵害之危险或者侵害比较微小时，他们会选择前者；当侵害已经发生或侵害比较严重时，则大多选择后者。
（四）行政公益诉讼的“启动权”由公民享有，而特定机关享有权，具有原告资格。
所谓“启动权”，是指公民针对侵害公共利益的行政行为，不能直接向法院，而只能向特定机关“告发”，由特定机关依法决定是否。
不赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格，是因为这涉及到法律价值的衡量问题。在法律水平（包括法律制度、法律体系、法律文化以及公民的法律素质和意识等）较高的情况下，普通公民享有权，确实有利于在广泛范围内更高效率地保障公民权益，制约政府权力，而不必担心引起滥诉。但在法律水平较差的情况下，则很可能出现滥诉，降低行政效率。我们两千多年的封建传统，较低的经济发展水平，整个法律体制的不完善，以及公民法律素质和意识的相对欠缺，决定我们暂时不能赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格。因此，依我国现状，为了诉讼经济和防止滥诉，应将行政公益诉讼的权交由具有专门知识的特定机关。
享有行政公诉权的特定机关主要指检察机关，其以公益代表人的身份为维护公益而提起公诉。根据宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，有权对一切违反法律的行为进行监督。从检察院的实际功能也可看出，其主要职能保护国家和公共利益。因此，检察机关享有行政公诉的权符合宪法规定，并充分了检察机关的应有职能。
在某些情况下，也可允许公益性社会团体或自治性组织对行政机关侵害社会公益的行为提讼。现实生活中，某些社会团体的成员在社会上往往处于弱者的地位，如消费者，残疾人等，他们的利益由于自身的弱势而只能依赖其所属团体的维护。该类团体或组织的主要作用就是维护其成员利益，并且在工作过程中积累了大量经验，因此可以达到更好的维护公益而又防止滥诉的目的。此外，行业协会对行政机关明显损害该行业职业人员的利益的行为也可以直接向法院提起行政公诉。
检察机关是否提起行政公诉的决定，应依照法律的规定做出。因此，行政公益诉讼必须以法律有特别规定为前提，明确规定行政公诉的原告资格、受案范围和受理条件，防止特定机关滥用诉权，影响行政行为的效率。笔者建议，立法者应首先制定专门的《行政公益诉讼法》单行法律，以做到有法可依。检察机关必须依照法律和法定程序对公民的请求进行审查，而不能专断独行。其审查范围主要包括行政主体的行政行为是否违法，社会公益是否遭受了行政行为的侵害或有侵害之危险，以及是否超过一般行政诉讼的范围等。检察机关对以上事项只进行初步审查，以衡量判断是否达到诉的标准。经审查后，拒绝请求的，应书面通知请求人，并告知理由。被拒绝请求人不服可以向上一级检察机关复议一次。检察机关决定后，并不当然导致诉讼开始。与其他诉讼一样，由法院最终决定受理与否。一旦受理，检察机关便与普通行政诉讼的原告一样，享有相同的诉讼权利，履行相同的诉讼义务。同时为了行政效率考虑，即使是检察机关提起的公诉，仍应贯彻“诉讼不停止执行”的原则。
检察机关一般是应“告发人”公民的请求而提起行政公益诉讼，其也可以直接依职权而主动向法院提起此类诉讼。由于中国传统的明哲保身的处世哲学，以及现实中与政府打官司“赢了官司，输了一辈子”的不合理现状，公民在面对行政机关侵害社会公共利益的作为或不作为时往往敢怒不敢言，或是出于“多一事不如少一事”的考虑，无人问津，更不会发起行政公诉。因此，当检察机关认为某行政行为侵害或可能有害社会公益时，可依法主动向法院提起行政公益诉讼。但此项职权的行使，必须受到法律的严格限制，以免造成司法权对行政权的过分干预，而降低行政效率。另外，为鼓励公民与不法行政行为作斗争，维护公益，对原告胜诉的行政公诉的“告发人”应给给予适当的物质奖励。
这种通说观点，究其实质，只是在行政规章合法有效的前提下才能发挥其应有的作用，而在行政规章被人民法院通过司法审查认定为不符合法律、法规时则会产生诸多问题，使行政机关在作出具体行政行为时“参照适用”行政规章之法律规定及由此推导出的各种论断均难以自圆其说。
下面就有关因《行政诉讼法》第五十三条第一款之规定及由此推导出的行政规章在行政诉讼中的地位与作用问题所导致产生的诸多法律疑问略作探讨。
问题一：如何认定行政规章是否符合法律、法规。
有关行政规章的适用问题，总是在具有行政职权的行政机关依据行政规章作出被诉的具体行政行为，相对人向人民法院提起行政诉讼的过程中产生的。即人民法院在此情况下，必须作出是否适用作为被诉的具体行政行为依据的规章的决定。一般的学术观点总是拘泥于人民法院对是否适用行政规章是否具有完全的自决权，即认为法院在对行政规章进行司法审查后，若行政规章符合法律、法规或有法律法规的依据，则必须使用该规章，反之则必不得适用该规章。这属于法制观念淡薄时期，人们对法律规定的理解不深刻所产生的问题。而对于《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定所涉及的实质性问题则少有人论及。这就是究竟该如何认定行政规章是否符合法律、行政法规。
对此，法律及行政法规没有做任何形式的条文规定，相关的司法解释也未对此作出确切的说明。此问题，我们可以从下面两个层面来具体分析。
其一，认定作为被诉具体行政行为依据的行政规章是否合法有效的适格主体是谁？这个问题似乎不难解答。因为依《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，人民法院在审理行政案件时可以参照行政规章。这里实施参照行为的主体无疑是人民法院，而且也只能是人民法院。根据通说认为的“参照”即审查行政规章是否符合法律、行政法规，那么据此即可得出结论：在行政主体依行政规章作出具体行政行为所引起的行政诉讼中，认定行政规章是否合法有效的唯一适格主体应是受理审理该被诉具体行政行为的人民法院。
其二，认定作为被诉具体行政行为依据的行政规章是否合法有效的标准应是什么？是确认制定行政规章的主体是否适格，是看行政规章所确定的条款内容是否合法，还是考虑行政规章的制定是否有一定的法律依据？《行政诉讼法》及其相关的立法解释、司法解释均未对此作明确的规定。因为没有明确的法律、法规条文规定，故在司法实践中，只能由人民法院行使自由裁量权来解决了。而人民法院可以决定是否适用被诉的具体行政行为作出时所依据的规范性文件，这必将产生扩大司法自由裁量权与缩小具体行政行为稳定性的双重不利后果，对行政机关的行政管理活动必将产生极大的消极作用，并有司法权干预行政权之嫌。这一问题是由《行政诉讼法》第五十三条第一款司法机关在审理行政纠纷案件时“参照适用”行政规章之规定本身所导致产生的，故在现有的法律、法规框架内是无法予以妥善解决的。
问题二：人民法院在案件审理中对行政规章是否合法有效的认定，是认定被诉的具体行政行为所涉及的那部分，还是对行政规章整体内容的全面认定呢？
人民法院在审理涉及行政规章的行政案件时，必须对是否参照适用行政规章作出明确的认定，而决定是否能“参照适用”的前提是认定该涉及行政诉讼的具体行政行为作出时所依据的行政规章是否合法有效。这就必然涉及到对涉诉的行政规章是否合法有效作出整体的认定，还是仅就与行政诉讼案件有关联的局部内容作出是否合法有效的认定问题。这在现行法律、法规及其相关的司法解释中同样没有作出任何明确的规定。对此，我们可以作以下两个假设予以更进一步的分析。
假设一，规定对行政规章是否合法有效的认定是对行政规章整体内容的认定。这样，我们就可以得出这样一个结论：即只要被提起行政诉讼的具体行政行为是依照行政规章作出的，则人民法院就可以据此对该行政规章进行全面整体的司法审查，并进而认定其是否合法有效，能否在对该具体行政行为的裁判中适用。这样则人民法院对涉诉的行政规章就具有进行全面审查的权利。如此，则会导致产生这样一个问题，若作出具体行政行为的行政机关所依据的行政规章中与该正在审理中的行政诉讼案件有关的那部分内容经审查是有法律、法规依据且合法有效的，而与该案没有直接关联的该行政规章的其他部分的内容经审查缺少法律、法规依据或因违法而无效，那么人民法院就应该认定该行政规章无效，并决定在行政审判中对行政机关在作出具体行政行为时所依据的行政规章不予“参照适用”。而现实中，行政规章因其制定主体的级别较低，程序不规范而存在着诸多的违法现象。如此全面审查，则合法有效而可以“参照适用”的行政规章寥寥无几。这必不利于作为行政诉讼被告的行政主体实施行政管理活动。故该假设在现实中操作的价值并不大。也就是说，人民法院对涉诉的行政规章是否合法有效的审查不应是整体内容的审查。
假设二：规定人民法院对行政规章是否合法有效的认定仅是对被诉的具体行政行为所涉及的那部分内容的审查认定。由此我们同样可以得出这样一个结论，即人民法院在决定是否适用行政规章前对行政规章依法进行审查时，只能对被诉的具体行为行为所涉及的那部分内容认定是否合法有效，而对被诉的具体行政行为没有涉及的内容则无权进行司法审查。据此，如进一步推论，若多个相同或不同、相关或不相关被诉的具体行政行为分别所依据的同一行政规章之各部分的内容在行政诉讼中分别被人民法院审查认定为不符合法律、法规，那么，在此假设条件下亦不能对该行政规章作出整体违法无效的定论。这样的结果也是现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的。
既然这两种假设经推理论证均行之不通，那么是否有第三条路或者其它更便捷的途径来解决这一问题呢？笔者认为，对这一问题是没有行之有效的第三条路可走的。该问题是基于《行政诉讼法》第五十三条第一款不合理之规定而产生的。
问题三：在行政诉讼中因人民法院确认据以作出具体行政行为的行政规章因违法无效而导致行政主体在该诉讼中败诉，并承担相应的法律责任。由此则产生这样一个矛盾：部分行政相对人因不依行政规章的规定行事，被有权行政主体依该行政规章作出相应的处罚决定，若该部分行政相对人对此处罚不服而向人民法院提起行政诉讼，人民法院又依职权审查认定该行政规章因违法而无效，并判决依该行政规章作出被诉具体行政行为的行政主体承担由此产生的法律责任，那么相应的，这部分行政相对人的合法权益通过诉讼途径得到了法律的保障。而另一方面，其他的行政相对人却因充分信赖该行政规章的合法有效性而按照行政规章规定的要求履行了该行政规章对其设定的法律义务。这样，当该行政规章在被前一部分行政相对人提起的行政诉讼中被人民法院经审查认定为违法无效，则遵守并依据该行政规章履行义务的那部分行政相对人的合法权益就因人民法院确认该行政规章违法无效而作出的判决所侵害。此时，这部分行政相对人虽然也可以通过行政诉讼的途径来维护自己的合法权益，但就其整体来说，这种状况导致产生了很低的社会的诉讼的效益，仍是不可取的。因为，首先对行政相对人而言，无论其是否遵守该行政规章并履行该行政规章规定的义务，他的合法权益仍将遭受必然的侵害，而他只能通过诉讼的方式来保护自己的合法权益。其次就行政主体而言，他依该被人民法院在行政诉讼中通过司法审查确认为违法无效而决定不予“参照适用”的行政规章作出了具体行政行为，就必须对所有的行政相对人，包括依据该行政规章行事和未依据该行政规章行事的行政相对人，均承担不可避免的败诉的法律责任，而没有任何回转的余地。
那么，如此不合理之结果是如何产生的呢？通过在问题三中的分析，行政规章作为抽象行政行为的范畴，与在行政诉讼中受人民法院合法性审查的双重身份决定了这种矛盾的产生。
首先，按照有关抽象行政行为的理论，行政规章属于抽象行政行为的范畴。《行政诉讼法》第五十三条第一款又规定“人民法院审理行政案件，参照……规章”。同时根据宪法第九十条的规定，制定行政规章应“根据法律和国务院的行政法规”。即只有当法律、行政法规对某一行政管理事项已有明文规定的情况下，有权机关才能据此制定相应的行政规章。否则，行政规章就是不合法的。行政规章的这种法律性决定了人民法院在参照适用行政规章时，应首先对行政规章进行司法审查，审查被诉的行政主体作出的具体行政行为所依据的行政规章的制定程序及内容（包括主体、权限、内容、程序）是否合法，以决定是否适用以及如何适用。依照“制定行政规章是抽象行政行为”的认定，则行政规章具有一般规范性法律文件所共有的特征：即确定性、强制性和不可诉性。而依人民法院在决定是否适用行政规章前，应首先对行政规章进行审查的观点，则行政规章又具有可受司法审查性。而这两者本是不相融的。这种不合理现象产生的原因，完全是由《行政诉讼法》第五十三条第一款的不合理之规定所导致的。
问题四：《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，使得依行政规章作出具体行政行为的行政主体所作出的具体行政行为的效力处于悬而未决的状态。这必将导致行政行为缺乏相对的确定力、拘束力及执行力，从而使具体行政行为的目的很难在正常途径及条件下得以实现。
“行政行为的作出必须有法定的依据”②，是指行政行为作出时应具备明确的法律、法规或规章依据，并且作到适用法律、法规及规章正确。由此可见行政规章是可以作为行政主体作出具体行政行为的“法律依据”的。也就是说行政主体可依行政规章作出合法有效的具体行政行为。就一般看来，所有行政行为都具有“确定力”、“拘束力量”、“执行力”的效力。结合前面的论断，我们可以得出如是结论：行政主体可依据行政规章作出具有确定力、拘束力和执行力的具体行政行为。这个结论不但是一般的行政法原理推论所得出的必然结论，而且也是确保行政主体依据数量庞大的行政规章作出具有确定力、拘束力和执行力并能实现行政管理根本目的之具体行政行为的理论根据。简言之，行政主体依据行政规章作出的具体行政行为具有确定力、拘束力和执行力。换句话说，就是依据行政规章作出的具体行政行为的确定力、拘束力、执行力是建立在作为作出具体行政行为依据的行政规章之上的。那么假设此处的行政规章的效力是不确定的，那又会如何？
行政规章是行政主体依行政规章行事时的基础和依据。若此基础动摇了或者说作为基础的行政规章是否有效成立是不确定的，那么必然会导致建立在此基础上的具体行政行为的确定力、拘束力、执行力荡然无存。也就是说，行政主体依据行政规章作出的具体行政行为在被提起行政诉讼，由人民法院进行司法审查予以确认前是没有确定力保障的。如此则势必会影响行政主体为了社会的整体利益进行行政管理目的的实现，使行政管理行为处于社会公众及司法的不信任状态下，这是建设现代化的法治社会所不容许出现的。
问题五：人民法院在涉及到行政规章作为具体行政行为依据的行政案件中有权对行政规章是否合法有效进行司法审查，而行政规章同时又是行政机关作出具体行政行为的重要依据之一，只是否会导致使人民法院具有了行政立法权呢？
行政立法是指国家行政机关依法定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。故行政立法是国家行政机关的权利和行为，显然与人民法院无涉。而对《行政诉讼法》第五十三条第一款可引申解释为人民法院有权确认国家行政机关通过法定程序确定的行政规章是否合法有效，并在行政诉讼中决定是否“参照适用”。虽然法学界一般认为这种情况可以理解为司法对行政立法的监督。但笔者认这是不够严谨的论断。其实这里人民法院对行政规章进行司法审查的实质是确认行政规章是否合法有效，并决定其是否可在行政审判中予以适用。而“人民法院对行政立法的监督”则是指人民法院通过审查，如果认为相应行政规章违法越权或违反法定程序和法定形式，就可以向相关行政机关或其上级行政机关、人民代表大会及其常委会提出撤消或改变的建议。故此可认为人民法院在审理行政案件的过程中对涉案的行政规章进行是否合法及直接决定是否适用的监督方式，已超越司法对行政立法监督的合理界限，在本质上构成越权。行政规章在行政诉讼中的地位虽被定义为“参照适用”，但行政规章作为一种具有“法律”效力的规范性文件，其制定程序却是有着严格的法律、法规依据。即它在经历了规划起草、征求意见的基础上，应交送政府主管机关而非人民法院或其他国家机关进行审理、核查，并由行政主管机关的正式会议而非人民法院或其他国家机关讨论通过，最后还须行政机关的行政首长签署并需备案。在这些法定程序中，并没有那个环节提及人民法院在行政规章的制定、及生效过程中的作用问题。可以肯定的说，人民法院依《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定在行政诉讼过程中对行政规章进行司法审查的根本实质是对行政立法的越权干预。
通过前面的分析论述，可以看出，把行政规章在行政诉讼中的地位置于人民法院在审理行政案件时的“参照适用”，在理论及实际操作中有诸多疑问难以解决。故实有必要讨论重新构建行政规章在行政诉讼中的地位与作用问题。笔者为此特提出如下思路，以供讨论。
行政规章的制定作为一种抽象行政行为，致使行政规章在行政诉讼中的性质属“法律适用”的范畴。而正是行政规章的这种属性，导致了行政规章在行政诉讼中的地位、作用的混乱。所以要重构行政规章在行政诉讼中的地位与作用，就有必要对行政规章在行政诉讼中的性质予以矫正，进而作出新的定性。
1，根据《行政诉讼法》第五章，即证据篇中的第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定，当这里的“规范性文件”是指行政规章时，则可知行政规章在行政诉讼中是由作为被告的行政主体连同作出“具体行政行为的证据”一同提交给人民法院的。也就是说，行政规章在行政诉讼中的出场次序、途径是与证据等同的。因为行政主体在提出证据时必须同时提交其所依据的行政规章。根据《行政诉讼法》第七章审理和判决篇中的第四十三条第一款“被告应当在收到状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为所依据的有关材料”。这里的“材料”一般的理解既包括证据，同时也包含作出具体行政行为的依据。若这里的依据是行政规章的话，那么，此“材料”就等于证据加行政规章。在这一点上，由于作为具体行政行为依据的规范性文件必须由作为被告的行政主体提出，并和证据按同一时段同一程序提交，因而该规范性文件的性质此时更倾向于证据一类。这其中当然包括行政规章。
2，人民法院在审理行政案件时，若该案件涉及行政规章的适用问题，则人民法院有权对该行政规章是否合法有效进行司法审查。在这一点上，行政规章所处的地位更接近于证据。因为行政诉讼证据的特征是“合法性”、“客观性”、“相关性”，而行政规章的特征与此完全吻合。另外证据在行政诉讼的过程中要经过人民法院的司法审查，故而行政规章在行政诉讼中具有与行政诉讼证据完全相同的命运。
3，根据《行政诉讼法》第三十一条第二款的规定，“证据经法庭查证属实，才能作为定案的依据”，即证据经人民法院审查后才能决定是否适用。当证据属实且是依法取得时，人民法院便可据以定案；倘若证据经审查不实或取得违反法定程序时，人民法院便可不予适用。而这些规定又是和行政规章在行政诉讼中的作用极为相似。行政规章同样存在着经人民法院司法审查后才决定是否适用的问题。当行政规章被认为合法有效时，则可适用，当行政规章违法时则认定无效而不可适用。
通过上面不同方面的分析，同时因为“规章不宜作为行政审判的依据”③，基本可以得出如是结论：即行政规章在行政诉讼中的性质可以认定为属于证据的范畴。
当行政规章在行政诉讼中的性质被认定为证据时，我们再回头看看前文中提到的各个问题。
问题一中所提如何认定行政规章是否合法有效的难点，由于行政规章在这里被定性为事实证据，则认定行政规章是否合法有效就等同于认定行政诉讼证据是否合法有效。而在行政诉讼中如何认定证据是否合法有效的问题，则是较易解决的了。首先，认定的主体无可争议的是人民法院，而认定的途径则是看该证据包括行政规章，是否具有客观性、相关性、合法性。客观性指证据是否现实存在；相关性指该证据与行政案件是否相关联；合法性则指内容和程序是否合法。这样，问题一就被轻易地解决了。
对第二个问题，即认定行政规章是否合法有效是对全部内容的认定，还是的对部分内容的认定，在行政规章被当作证据而非“法律依据”使用时，该问题就不复存在了。因为人民法院在认定据以定案的证据是否合法有效时，只看该证据的客观性、关联性、合法性。也就是说，作为证据的行政规章只要客观存在，与案件有关，其制定程序及内容合法有效即可作为定案的证据，反之则不能。这就不再涉及审查是全部还是部分的问题。
行政规章在行政诉讼中当证据使用，这必然使行政主体在依据行政规章作出具体行政行为时采取更为谨慎的态度，尽力避免问题三中前后两部分行政相对人均该具体行政行为的局面。从社会的整体效益而言，这当然更有助于保护行政相对人的合法权益。
同理，问题四中提出的因行政规章在行政诉讼中的“参照适用”而导致的具体行政行为相对于法律、法规而作出的具体行政行为缺乏稳定性问题亦随着行政规章在行政诉讼中的证据化的性质被认定而得到合理的解决。
关键字：行政公益诉讼直接利害关系公共利益
一、建立行政公益诉讼的现实必要性
在我国建立行政公益诉讼，不仅具有可行性，而且具有紧迫的现实必要性。具体来说，主要体现在三个方面：
第一，保护环境公益的需要。环境公益主要包括各种自然环境利益、人文环境利益、教书环境利益、消费环境利益等，该类公益受到侵害的事件已屡见不鲜。关于市场环境利益的案件更是层出不穷，有不服电信局纵容电信企业乱收费不作为的，也有不服铁路、民航主管部门违法提高票价的等。这些争议有的提起行政诉讼，有的提起民事诉讼，结果几乎都是“无果而终”。其根本原因在于，我们没有可靠的公益诉讼制度。
第二，保护资源公共利益的需要。我国建立社会主义市场经济的一个重要目标是保持国民经济持续、快速、健康发展。但是在发展过程中，各地发生了不少掠夺性、杀鸡取卵式的开发行为，对水、土地、矿藏资源造成了极大破坏。群众多方寻求帮助，但苦于投诉无门。有关部门皆以该开发行为没有直接侵害个人利益为由，不予受理。如果有公益诉讼制度的存在，事关如此众多人民重大利益的事情，必定不会陷入像今天这样尴尬的局面。
第三，保护公共设施等公共财产利益的需要。有些行政机关的首长出于追求政绩的需要，不惜重金大搞“形象工程”、“政绩工程”，而对年久失修的桥梁、道路、历史文物不及时进行修缮维护，酿成一幕幕桥梁倒塌、道路废弃、历史文物毁灭的惨剧。要保护上述公共利益，没有一套行之有效的健全的法律制度，是不现实的。为此，应尽快建立公益诉讼制度。
二、行政公益诉讼之法理基础
任何一种制度的建立和发展都必须有其自身的理论基础作为支撑，否则它就会成为空中楼阁。行政公诉的法理基础如下：
（一）社会公共性权利的司法保护
社会公共性权利是公民权利的延伸。公民权利以及社会公共性权利受到尊重和保护的程度，是一国法治状况和人权发展水平的反映。公民的各项权利，根本上是通过法律来确认和规范的，法律的制定和实施，实际上是法律使公民权利从应然权利演变为法定权利，再发展成为现实权利的过程。因而公民权利的主要内容是法律权利，这也是权利获得法律保障的必然要求。
法律要保障公民权利，首先要为公民权利设立相应的权利制度，为保障公民权利提供制度根据，包括宪法和普通法律两个层面的根据。但是，仅有制度根据没有制度保障是不够的，社会公共性权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言，立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置了初步的实体权利体系，但由于这些权利往往由多数人共同享有，因而公民个人一般不被认为具有直接的诉的利益，其原告资格不被认可。
无救济即无权利，权利受侵害者都应享有申请救济的资格；司法救济是保护公民的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，就必须赋予权利人获得司法上救济的权利。概言之，公民的基本权利，包括社会公共性权利，除了通过法律的普遍性实体赋予外，还要获得可诉性，这是行政公益诉讼确立的法理基础之一。
（二）私人力量对行政权的制约
依我国行政诉讼法之规定，只有公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其自身合法权益时，方有提请司法审查的权利；而如果政府行为侵害了社会公共利益，因这种侵害与私人没有直接利害关系，则被排除在司法审查的范围之外。此种观念和制度之所以存在，其理论根据就在于：行政权本身就是为维护公益而设的，它的行使原则上不受司法审查。私人无权为公益提讼，当法院认定公民个人与案件不存在直接利害关系，则不认可其具有诉的利益，也即不认可其原告资格。
按照这样的传统理论，公权的行使如侵害了公共利益，是由另一种公权来纠正，以公权控制公权。依此，行政权在其固有范围内运作，即使其行为危及或害及社会公益，只要没有直接损害私人利益，普通公民就无权干预，无权借助司法手段对之进行审查；而只能靠公权系统内部解决，即以分权和制衡的机制加以解决！其结果是：封闭的权力分立与制衡之设计一方面使得公权系统无限扩张，运作效率愈发低下，造成社会资源极度浪费；另一方面也使得各种权力日益聚合为一个拥有自身利益的庞大系统，堵塞了公民管理国家事务、主张各种权益的途径，违背了人民的根本法理。
可见，我们需要从权力和权利资源的整体配置和互动上进行深刻反省，运用公权以外的力量——私人力量，通过司法审查的手段，对行政权力进行制约。司法审查的精髓不只是法院通过司法程序来审查行政行为，实质上，其意义在于动用私权的力量来制约行政权之行使，来保护各种私益和公益。
（三）诉的利益观之更新与公益救济
在“无利益即无诉权”的原则下，一般认为，作为诉权要件的“诉的利益”是法院进行裁判的前提。传统理论上，诉的利益是指当一人之权益受到侵害或与他人存在纠纷时，需要借助诉讼程序予以救济的必要性；诉的利益与原告资格直接相联系。因此，笔者认为，要研究诉讼资格扩大的问题，其认识基础应在于诉的利益观之更新。
在大量的公害性案件涌现之前，权益之纠纷主要发生于平等主体之间，按照传统的“法律权利观”，是否具有诉的利益容易识别。而随着新型纠纷（环境诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等）的出现，往往无从将这些纠纷的事实纳入现行法律所承认的权利体系或框架之中。然而，事实上又必须对这些纠纷予以解决。因为其权利义务的内容及权利主体的外延未必清楚，若依传统的诉的利益的观念和标准进行审查，可能会不承认其具有诉的利益。因此，基于增加公民运用诉讼的机会或途径，扩大诉讼手段解决纷争和保护权益的功能，应当是尽量扩大诉的利益的范围。对于诉的利益的衡量，不仅应从其消极功能，也应从其积极功能的角度来进行。显然，在行政诉讼中对利害关系作简单化、线条化的理解和把握，在现代社会已不合时宜。细想之下，认为政府的公权力行为与公民个人毫无利害关系，难免显得绝对。
三、行政公益诉讼之内涵
行政公益诉讼是一种新型的诉讼制度，我国的行政公诉制度应该与我国的国情以及整个行政诉讼制度相适应，具有中国特色。在我国，行政公益诉讼应具有其独特的具体内涵。
要明确行政公益诉讼的含义，首先应了解作为属概念的“公益诉讼”。公益诉讼，顾名思义，就是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院，并由法院追究违法者责任的诉讼。公益诉讼有以下两个主要特征：第一，公益诉讼的直接目的是主持社会正义，实现社会公平，以维护国家和社会公共利益。第二，公益诉讼的人可以是与案件无直接利害关系的人。
何谓“行政公益诉讼”，笔者认为，在我国，行政公益诉讼（又简称为行政公诉），是指公民认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。这是我国应建立之行政公诉的应有之义。
对此含义，我们主要应从以下几个方面进行把握：
（一）行政公益诉讼的对象范围包括在普通行政诉讼的受案范围之内，应属于“法律、法规规定可以的其他案件”一类。
行政公益诉讼作为行政诉讼的种概念，其诉讼理念和价值与其他行政诉讼并无二致，这也就决定了他所针对的对象不能超过《行政诉讼法》中规定的受案范围。在当今司法实践中，随着控权意识和公民权利保障意识的不断加强，所有行政主体行使职权的行为，除了法律明确规定不可诉的以外，只要侵害了公民个人的合法权益，一般都可被依法。而行政公益诉讼则将把侵害公共利益的行为纳入司法审查的范围之下。也就是说，只要不是法律明文排除的，所有侵害合法权益的不法行政行为都将具有被司法审查的可能性。
应当特别指出的是，笔者认为，在行政公益诉讼中，对于《行政诉讼法》专门规定的不予受理的“抽象行政行为”应当作严格解释。可以理解，抽象行政行为与公共利益之间存在着特殊的联系。因为抽象行政行为的性质决定了只要其一旦违反法律（宪法或法律）或正当程序，就将必然损害公共利益。但我国的立法者却“依据国情”通过立法将该类行政行为排除在司法审查之外，而交由国家权力机关或上级行政机关对其进行审查或监督。这有其合理的一面，但随着民主化和法治化趋势的不断加强，相信抽象行政行为终将会接受司法的制约而具有可诉性，这也是国际上诉讼制度发展的必然规律，并已为西方法治国家的诉讼制度演变的过程所证实。所谓对其进行严格解释，即“抽象行政行为”的行为主体必须是国务院及其各部或直属机构，各级人民政府，或省级政府各部门行政机关；其表现形式必须是行政法规，部门规章，政府规章或自治条例。因此，只要不符合以上两条件的具有普遍约束力的规范性文件便不属于法律规定的不予受理的“抽象行政行为”。
（二）被诉行政行为违法，并侵害了公共利益或有侵害之危险。
首先，行政公益诉讼的原告只要认为公共利益受到或将要受到行政主体行政行为的侵害即可提讼，而至于公众利益实际上是否受到侵害或有侵害之危险，则由法院通过审理进行判定。
其次，违法行政行为包括作为和不作为。不作为的违法行政行为一般是指具有法定职责的行政主体，在其职责范围内，对侵害公共利益的违法行为置之不理，或放纵该行为。在实践中，可能出现不作为行政机关互相推诿的情况，即两个或两个以上的行政机关对某一违法行为都具有管理职责，但都不实施制止行为，而是互相推托。在这种情况下，原告可选择任何一个、几个或所有负有职责的行政机关作为被告而提讼。
再次，违法包括违反实体法和程序法。实体法指广义的法律，包括宪法、法律、法规、规章、自治条例、单行条例以及其他各类规范性文件。“程序违法”是指行政主体实施行政行为的程序违反了行政程序法或特定法律关于特定行政行为的程序规定。行政程序的合法性审查是保证行政公正、公平和防止幕后交易的重要手段。
最后，违法行政行为损害了公共利益或者有损害公共利益之危险。所谓公共利益，是指不特定的多数人所共同享有的利益。在当今文明法治社会，公共利益不仅指物质利益，还涵括人身利益、环境利益、消费利益甚至审美利益等。就行政公益诉讼的特点而言，它是指被诉行政行为侵害了或危及到社会性的公共利益，而并非直接损害公民私人的利益。当然，请求救济的公共利益在受到侵害的同时，某些私人利益也可能同时受到损害，但行政公益诉讼的主要目的乃在于维护社会公益，其诉讼基础并不在于某种私人利益受到侵害或危险，而在于希望保护因行政主体违法行为而受到损害的社会公益；而且，即便受到侵害或威胁的公共利益中包含有原告私人的直接利益，法律一般也不排除他选择通过公益诉讼程序一并获得救济。
行政公益诉讼的功能具有明显的预防性质，即对公益的损害不需要现实的发生，社会公众利益虽没有受到现实侵害，但只要根据一般理性人的判断，某行政行为在经过一定时间或某条件成就后，就将给社会公益造成实际损害的，受害人就可对该不法行为提起公益诉讼。之所以这样规定是因为，公共利益一般关系到多数人的利益，一旦造成实际损害，其损失将难以或很难弥补。因而，为最大限度的保护公益，应允许原告人在公益有受侵害之虞但尚未实际发生时对侵害行政行为提讼。
（三）不以诉讼“发起人”即公民与被诉行政行为有直接利害关系为要件。公民为维护公益，可以就无关自己权利及法律上利益的事项，对行政主体的行为“发起”行政公诉。
根据传统的“诉的利益”理论，原告只能就与自己权利或法律上利益有直接关系为限。但在现实中，仅仅依靠直接利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别是在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是行为的受益者。受益者对致使其受益的行政行为的积极性能有多大可想而知。而且，在某一特定问题上，有直接利害关系的人并不一定代表全社会的利益。所以，为了维护社会公益，应允许与自己无直接法律利害关系的公民，可就违法行政行为而发讼。
笔者认为，在行政公益诉讼中，公共利益的直接侵害主体可分为两类：一类是行政主体，此种情况下行政主体的侵害行为一般表现为作为。另一类是非行政主体，包括自然人、法人和其他性质的组织。如某企业排放超标污水，当地环保局却置之不理，以致大片农田受损，地下水变质。公益的直接侵害主体是污染企业，但该企业的侵害行为却以环保局不履行监督职责为前提。这里的行政主体是公益侵害行为的间接主体，其不法行为表现为作为和不作为两种形式。做出此种分类的意义在于：
首先，有无“直接利害关系”应是指普通公民相对于行政主体的违法行为而言，而非相对于公共利益的直接侵害主体。因为两者有时并不一致。例如上述所举案件中，遭受损失的农民相对于环保局的不作为而言不具有直接利害关系，但其相对于直接侵害主体——污染企业却是直接利害关系人。
其次，在公共利益的直接侵害主体为行政主体时，无直接利害关系的公民只能发起行政公诉，而不能以自己的名义提讼。当公益的直接侵害主体是非行政主体时，又有两种情况：一是虽相对于行政行为无直接利害关系，但与直接侵害行为有直接利害关系的公民可选择直接以直接侵害主体为被告向法院提讼，此时的诉讼虽在效果上保护了公共利益，但因诉讼目的非公益而不是真正的行政公益诉讼。但该种情况下违法行为的行政主体可与直接侵害行为主体一起，成为案件的共同被告。二是普通公民对行政主体（间接侵害主体）的不法行政行为发起行政公益诉讼。也就是说，与直接公益侵害行为有直接利害关系的公民有其他诉讼和行政公益诉讼两种选择。一般说来，当只有侵害之危险或者侵害比较微小时，他们会选择前者；当侵害已经发生或侵害比较严重时，则大多选择后者。
（四）行政公益诉讼的“启动权”由公民享有，而特定机关享有权，具有原告资格。
所谓“启动权”，是指公民针对侵害公共利益的行政行为，不能直接向法院，而只能向特定机关“告发”，由特定机关依法决定是否。
不赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格，是因为这涉及到法律价值的衡量问题。在法律水平（包括法律制度、法律体系、法律文化以及公民的法律素质和意识等）较高的情况下，普通公民享有权，确实有利于在广泛范围内更高效率地保障公民权益，制约政府权力，而不必担心引起滥诉。但在法律水平较差的情况下，则很可能出现滥诉，降低行政效率。我们两千多年的封建传统，较低的经济发展水平，整个法律体制的不完善，以及公民法律素质和意识的相对欠缺，决定我们暂时不能赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格。因此，依我国现状，为了诉讼经济和防止滥诉，应将行政公益诉讼的权交由具有专门知识的特定机关。
享有行政公诉权的特定机关主要指检察机关，其以公益代表人的身份为维护公益而提起公诉。根据宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，有权对一切违反法律的行为进行监督。从检察院的实际功能也可看出，其主要职能保护国家和公共利益。因此，检察机关享有行政公诉的权符合宪法规定，并充分了检察机关的应有职能。
在某些情况下，也可允许公益性社会团体或自治性组织对行政机关侵害社会公益的行为提讼。现实生活中，某些社会团体的成员在社会上往往处于弱者的地位，如消费者，残疾人等，他们的利益由于自身的弱势而只能依赖其所属团体的维护。该类团体或组织的主要作用就是维护其成员利益，并且在工作过程中积累了大量经验，因此可以达到更好的维护公益而又防止滥诉的目的。此外，行业协会对行政机关明显损害该行业职业人员的利益的行为也可以直接向法院提起行政公诉。
检察机关是否提起行政公诉的决定，应依照法律的规定做出。因此，行政公益诉讼必须以法律有特别规定为前提，明确规定行政公诉的原告资格、受案范围和受理条件，防止特定机关滥用诉权，影响行政行为的效率。笔者建议，立法者应首先制定专门的《行政公益诉讼法》单行法律，以做到有法可依。检察机关必须依照法律和法定程序对公民的请求进行审查，而不能专断独行。其审查范围主要包括行政主体的行政行为是否违法，社会公益是否遭受了行政行为的侵害或有侵害之危险，以及是否超过一般行政诉讼的范围等。检察机关对以上事项只进行初步审查，以衡量判断是否达到诉的标准。经审查后，拒绝请求的，应书面通知请求人，并告知理由。被拒绝请求人不服可以向上一级检察机关复议一次。检察机关决定后，并不当然导致诉讼开始。与其他诉讼一样，由法院最终决定受理与否。一旦受理，检察机关便与普通行政诉讼的原告一样，享有相同的诉讼权利，履行相同的诉讼义务。同时为了行政效率考虑，即使是检察机关提起的公诉，仍应贯彻“诉讼不停止执行”的原则。
检察机关一般是应“告发人”公民的请求而提起行政公益诉讼，其也可以直接依职权而主动向法院提起此类诉讼。由于中国传统的明哲保身的处世哲学，以及现实中与政府打官司“赢了官司，输了一辈子”的不合理现状，公民在面对行政机关侵害社会公共利益的作为或不作为时往往敢怒不敢言，或是出于“多一事不如少一事”的考虑，无人问津，更不会发起行政公诉。因此，当检察机关认为某行政行为侵害或可能有害社会公益时，可依法主动向法院提起行政公益诉讼。但此项职权的行使，必须受到法律的严格限制，以免造成司法权对行政权的过分干预，而降低行政效率。另外，为鼓励公民与不法行政行为作斗争，维护公益，对原告胜诉的行政公诉的“告发人”应给给予适当的物质奖励。
关键字：行政公益诉讼诉的利益直接利害关系公共利益
最近一段时间，严正学诉椒区文化局不履行职责案，乔占祥诉铁道部春运期间票价上浮案等非常见案件相继出现，并在社会上产生了很大反响，同时也引起了法律界对有关公益诉讼的关注和讨论。鉴于我国还未建立行政公益诉讼制度，所以本文将从行政法学理论角度，通过对行政公益诉讼的国外考察和法理分析，对我国行政公益诉讼的具体内涵进行论述。
一、政公益诉讼的外国考察
行政公益诉讼作为一新型诉讼形式，在西方法治国家已发展的相当成熟，只是各国理论界和实务界对之称呼不一，诸如民众诉讼、公民诉讼、以公法名义保护私权之诉等等，但内涵大体相当。通过对海外各发达法治国家行政公益诉讼制度的考察和比较，可以为我国建立这一制度提供先进经验，并同时证明在我国建立行政公益诉讼的可行性。
（一）英国
行政公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，指检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。按照英国法律规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵害公共利益的违法行政行为。而且也可以依职权，为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。但在实践中，检察总长却是只应请求人的请求而动。而且，检察总长一旦赋予请求人必要的资格后，对公共利益就不再表现进一步的关注，实际上也就是退出了诉讼，而让案件像其他普通私人诉讼一样进行下去。在此过程中，检察总长只是把他的名字出借给请求人而已。
但英国这一诉讼制度的不足是：检察总长是否出借它的名字完全由他自己自由判断。上议院的判例已经设定，如果检察总长拒绝同意请求人，法院便不能对他行使自由裁量权提出质疑，也不能容许私人单纯以公众的一员的身份，既以自己的名义。而检察总长判断时到底遵循什么规则却不得而知。
（二）美国
“行政公益诉讼”是美国司法审查制度的重要组成部分。但美国作为典型的普通法系国家，并不将该类诉讼与其他普通诉讼相区别。也即，在美国所谓“行政公益诉讼”与其他普通诉讼一样受相同的法律调整，适用相同的诉讼程序。
美国《联邦行政程序法》第702条规定：“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查”。在美国的司法实践中，原告的资格经历了一个从“法定损害标准”到“双重损害标准”，最后到现在的“事实不利影响标准”的演变。即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响，他就具有了原告资格，而不管这种利益是否有特定法律的直接规定，也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他如审美的、娱乐的、环境的利益等。正如美国最高法院法官布卢南所说“如果原告证明他请求审查的行政行为在事实上对他造成了经济或其他损害，那他就有了原告资格。”可见在美国，公民具有广泛的诉的利益。
（三）法国
法国的行政诉讼可分为完全管辖之诉、越权之诉、解释之诉和处罚之诉，其中越权之诉是法国最重要也是最具特色的诉讼制度，性质上属于客观诉讼.它是指当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并予以撤销的救济手段。该诉讼的基础是为了纠正违法的行政行为，保障良好的社会秩序，公民提起越权之诉的条件是，必须与所的行政决定有某种利益关系。这种利益包括物质和精神两种，只要申诉人认为自己的利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求与申诉个人利益有直接利害关系。如果利益是集体的，或是公共利益时，其中的某一人可以提起，代表该利益的团体、组织也可提起。在实践中各种团体的作用尤为广泛和活跃，当他们的集体利益受到行政决定的直接影响时，一般以自己的名义提起越权之诉。另外，在法国越权之诉可以免去律师，事先无需缴纳诉讼费用。
（三）德国
设置公益代表人制度并由其参加诉讼，是德国行政公诉的一大特点。德国十分注意在行政诉讼中对公共利益的保护。因为德国学者认为，对于公共利益和私人利益不能用同一标准进行衡量。因此，为了保障公共利益，德国1960年颁布的《德国法院法》专门确立了公益代表人制度，即由联邦最高检察官作为联邦公益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人并由他们以参加人的身份参与联邦最高行政法院、州高等行政法院以及地方行政法院的行政诉讼，并享有上诉权和变更权。作为公益代表人的检察官在性质上属于司法行政官，而且只受政府命令的约束。
（四）日本
在日本，行政公益诉讼被称为民众诉讼。所谓民众诉讼是指国民请求纠正国家或者公共团体不符合法律规定的行为，并以选举人的资格或自己在法律上的利益无关的其他资格提起的诉讼。日本民众诉讼的原告可以是纳税人，也可以是利益受到普遍影响的选举人或者其他公众之一，只有在“法律上有规定时，限于法律规定者，才能够提起”，可以准用抗告诉讼、当事人诉讼的程序。作为民众诉讼的典型事例，有根据《公职选举法》进行的选举诉讼和《地方自治法》所规定的居民诉讼等。日本行政法学者认为，民众诉讼的目的并不是为了保护国民个人的利益，而是为了保护客观上的法律秩序，使国民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构行使职权的行为，监督行政法规的正确适用。因此，它具有客观诉讼的性质。日本实务中比较典型的民众诉讼形式有：选举无效诉讼、当选无效诉讼以及居民诉讼等。
通过以上对各法治国家行政公诉制度的考察可知，尽管海外公益诉讼的表现形式和称谓不尽一致，但却有许多共同特征：第一，各国对于公民、法人或其他组织基于维护公益的需要提起行政诉讼虽然作了种种限制性的规定，且宽泛不一，但是扩大参与行政过程的利害关系人的范围，其权益直接或间接受到行政行为影响的直接或间接相对人，甚至任何人，均可依法享有提起行政诉讼的权利，成为现代行政法发展的最重要的趋势之一。第二，利害关系的不特定性。民众诉讼中，违法行政行为侵犯的对象是公共利益，对于普通民众诉讼往往只有不利影响，而无直接利益上的损失。允许在该相对人不愿、不敢或不便提讼之时，普遍民众为了公共利益之维持而向法院提起民众诉讼。第三，可诉对象的双重性。民众诉讼中的“违法行政行为”，在国外并不仅仅指针对行政主体的具体行政行为，若是行政主体的抽象行政行为侵犯了公共利益，普通民众诉讼亦可对此抽象行政行为。第四，受案标准的严格性。民众诉讼必须依法律有特别的规定为前提，严格民众诉讼受案范围，以防止原告滥用诉权，影响行政行为的效率。
二、建立行政公益诉讼的现实必要性
在我国建立行政公益诉讼，不仅具有可行性，而且具有紧迫的现实必要性。具体来说，主要体现在三个方面：
第一，保护环境公益的需要。环境公益主要包括各种自然环境利益、人文环境利益、教书环境利益、消费环境利益等，该类公益受到侵害的事件已屡见不鲜。如教育环境方面，据中央电视台《今日说法》栏目2001年6月6日报道的严正学诉椒区文化局不履行职责案，某县文化局批准位于某小学对面的下属文化馆开设娱乐场所，且贴出大量带有色情内容影响少年儿童健康成长的广告画。该市居民阎正学先生，因看不惯这种明火执仗侵害未成年人合法权益的行为，要求文化局制止这种行为，遭到文化局的拒绝，遂于2000年12月12日向该县法院提起行政诉讼。法院以阎正学的孩子并不在该小学读书，利益没有受到实际影响为由，驳回。关于市场环境利益的案件更是层出不穷，有不服电信局纵容电信企业乱收费不作为的，也有不服铁路主管部门、民航主管部门违法提高票价的等。这些争议有的提起行政诉讼，有的提起民事诉讼，结果几乎都是“无果而终”。其根本原因在于，我们没有可靠的公益诉讼制度。
第二，保护资源公共利益的需要。我国建立社会主义市场经济的一个重要目标是保持国民经济持续、快速、健康发展。但是在发展过程中，各地发生了不少掠夺性开发、杀鸡取卵式的开发行为，对水、土地、矿藏资源造成了极大破坏。例如，1997年山东省黄河河务管理部门应东平县斑鸠店镇政府和六个村的要求，决定把开凿于50年代的用于黄河汛期分洪的“小清河”淤平，以便增加耕地的数量。几十年以来，周围群众引小清河里的水灌溉土地，发展渔业和多种经营，环境也得到极大改善，可谓受益无穷，对该河有十分深厚的感情。群众多方寻求帮助，但苦于投诉无门。有关部门皆以该行为没有直接侵害个人利益为由，不予受理。几年过去了，该河已有70%以上的流域面积遭毁。如果有公益诉讼制度的存在，事关如此众多人民重大利益的事情，必定不会陷入像今天这样的被动局面。
第三，保护公共设施等公共财产利益的需要。有些行政机关的首长出于追求政绩的需要，不惜重金大搞“形象工程”、“政绩工程”，而对年久失修的桥梁、道路、历史文物不及时进行修缮维护，酿成一幕幕桥梁倒塌、道路废弃、历史文物毁灭的惨剧。某省一个乡政府下令毁掉花费了几代人心血和汗水才建成的、用于防风固沙的“三北防护林”，建设葡萄园，发展“高效农业”。要保护上述公共利益，没有一套行之有效的健全的法律制度，是不现实的。为此，应尽快建立公益诉讼制度。
三、行政公益诉讼之法理基础
任何一种制度的建立和发展都必须有其自身的理论基础作为支撑，否则它就会成为空中楼阁。那么行政公诉的法理基础又是什么呢？
（一）社会公共性权利的司法保护
社会公共性权利是公民权利的延伸。公民权利以及社会公共性权利受到尊重和保护的程度，是一国法治状况和人权发展水平的反映，正如学者所说，“行政诉讼制度本身就是民主政治在某一诉讼领域的具体反映。赋予什么样的人可以提起行政诉讼的权利，不仅仅是一个诉讼程序问题，更重要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护的程度。而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告资格的赋予就是其民利的一个表现。”
公民的各项权利，根本上是通过法律来确认和规范的，法律的制定和实施，实际上是法律使公民权利从应然权利，演变为法定权利，再发展成为现实权利的过程。因而公民权利的主要内容是法律权利，这是由公民权利的性质和法律的性质决定的，也是权利获得法律保障的必然要求。法律要保障公民权利，首先要为公民权利设立相应的权利制度，为保障公民权利提供制度根据，包括宪法和普通法律两个层面的根据。同时，“形成中的权利”的司法救济是在没有相应的实体法规范的情形下进行的，此时正当利益享有者需要运用诉讼来判断其利益的有无，但应当承认其具有诉的利益。
不管如何，仅有制度根据没有制度保障是不够的，社会公共性权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置了初步的实体权利体系，但由于这些权利往往由多数人共同享有，因而公民个人一般不被认为具有直接的诉的利益，其原告资格不被认可。须知，无救济即无权利，权利受侵害者都应享有申请救济的资格；司法救济是保护公民的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，就必须赋予权利人获得司法上救济的权利。概言之，公民的基本权利，包括社会公共性权利，除了通过法律的普遍性实体赋予外，还要获得可诉性，这是行政公益诉讼确立的法理基础之一。
（二）私人力量对行政权的制约
依我国行政诉讼法法之规定，只有公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其自身合法权益时，方有提请司法审查的权利；而如果政府行为侵害了社会公共利益，因这种侵害与私人没有直接利害关系，则被排除在司法审查的范围之外。此种观念和制度之所以存在，其理论根据就在于：行政权本身就是为维护公益而设的，它的行使原则上不受司法审查。私人无权为公益提讼，当法院认定公民个人与案件不存在直接利害关系，则不认可其具有诉的利益，也即不认可其原告资格。
按照这样的传统理论，公权的行使如侵害了公共利益，是由另一种公权来纠正，以公权控制公权。依此，行政权在其固有范围内运作，即使其行为危及或害及社会公益，只要没有直接损害私人利益，普通公民就无权干预，无权借助司法手段对之进行审查；而只能靠公权系统内部解决，即以分权和制衡的机制加以解决。这不由引起了笔者对该理论的思考：它完美吗？
首先，行政权无限扩张。任何国家，任何政府，都经常提出“小政府，大社会”，精简机构；中华人民共和国自建国以来就提出了精简的目标，建立廉洁政府、效率政府的目标；但不知精简了多少次，但精简过后，一段时间又恢复了，只不过换了别的名字罢了。为什么精简不下去？归根到底就在于这个基本理论，用公权来控制公权，它必然是要增设机构，增设授权，其结果是恶性循环，行政权呈现出无限扩张的趋势。
其次，从公务的廉洁性上说，按照现行法律，对国家机关有损公益的违法行为，公民可以向上级机关检举；对检举有功的公民，国家还可以给予奖励。人们期望这些行政机关上下左右之间互相监督和制衡，使任何一种违法行为都不可能逃脱。这在理论上是很好的，但有一个前提，这些国家机关是真正依法办事的，廉洁奉公，忠于正义。然而在事实上，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相之间也有形形的利益关系。不难看到，很多擅权渎职、贪赃枉法的官员在被查处之前，都受过上级表彰，罩着许多光环，这难道还不能引起人们的警醒？
总之，封闭的权力分立与制衡之设计一方面使得公权系统呈无限扩张的趋势，运作效率愈来愈低下，造成社会资源的极度浪费；另一方面也使得各种权力日益聚合为一个拥有自身利益的庞大系统，堵塞了公民管理国家事务、主张各种权益的途径，违背了人民的根本法理。
笔者作此种分析，当然不是主张权力制约的悲观主义或取消主义，也不是完全否定先哲们关于国家权力制约的理论和那些英明的者及杰出的政治家的伟大实践。这种认识的意旨在于，我们需要从权力和权利资源的整体配置和互动上进行深刻反省，运用公权以外的力量——私人力量，通过司法审查的手段，对行政权力进行制约。司法审查的精髓是什么呢？我们不应只看到这是法院通过司法程序来审查行政行为，实质上其意义在于动用私权的力量来制约行政权之行使，来保护各种私益和公益。
（三）诉的利益观之更新与公益救济
在“无利益即无诉权”的原则下，一般认为，作为诉权要件的“诉的利益”是法院进行裁判的前提。传统理论上，诉的利益是指当一人之权益受到侵害或与他人存在纠纷时，需要借助诉讼程序予以救济的必要性。诉的利益与原告资格直接相联系，因此，笔者以为，要研究诉讼资格扩大的问题，其认识基础应在于诉的利益观之更新。
在大量的公害性案件涌现之前，权益之纠纷主要发生于平等主体之间，按照传统的“法律权利观”，是否具有诉的利益是容易识别的。而随着新型纠纷（环境诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等）的出现，往往无从将这些纠纷的事实纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须对这些纠纷予以解决。因为其权利义务的内容及权利主体的外延未必清楚，若依传统的诉的利益的观念和标准进行审查，可能会不承认其具有诉的利益。因此，基于增加国民接近法院或使用诉讼的机会或途径，扩大诉讼手段解决纷争和保护权益的功能，以及实现判决形成政策的机能，应当是尽量扩大诉的利益的范围，对于诉的利益的衡量，不仅应从其消极功能，也应从其积极功能的角度来进行。显然的，在行政诉讼中对利害关系作简单化、线条化的理解和把握，在现代社会已经不合时宜。细思之下，认为政府的公权力行为与公民个人毫无利害关系，难免显得绝对。
四、行政公益诉讼之内涵
行政公益诉讼是一种新型的诉讼制度，我国在建立该制度的过程中应该而且必须要借鉴外国的经验，但借鉴不等于照搬。我国的行政公诉制度应该与我国的国情以及整个行政诉讼制度相适应，具有中国特色。在我国，行政公益诉讼应具有其独特的具体内涵。
公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。诉讼早在古罗马时代就被分为私益诉讼和公益诉讼两种。顾名思义，私益诉讼就是因侵害私人利益而引发的诉讼（这里的私人包括自然人、法人和其他组织），公益诉讼则是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院，并由法院追究违法者责任的诉讼。比较私益诉讼，公益诉讼有以下两个主要特征：第一，公益诉讼的直接目的是主持社会正义，实现社会公平，以维护国家利益和社会公共利益。第二，公益诉讼的人可以是与案件无直接利害关系的人。按照违法行为违反的法律部门不同，公益诉讼又可分为：刑事（公益）诉讼和行政公益诉讼。而狭义的公益诉讼则仅指行政公益诉讼。
何谓“行政公益诉讼”，学者们的阐释大同小异。我认为，在我国，行政公益诉讼（又简称为行政公诉），是指公民认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。这是我国应建立之行政公诉的应有之义。对此含义，我们主要应从以下几个方面进行把握：
（一）行政公益诉讼的对象范围包括在普通行政诉讼的受案范围之内，应属于“法律、法规规定可以的其他案件”一类。
行政公益诉讼作为行政诉讼的种概念，其诉讼理念和价值与其他行政诉讼并无二致，这也就决定了他所针对的对象行政行为不能超过《行政诉讼法》中规定的受案范围。以行政主体以外的个人或组织为被告而提起的诉讼，即使客观上维护了公共利益也不能称为公益诉讼。因为其诉讼目的不是公益而是私益，这也是公益诉讼和私益诉讼的本质区别。在当今司法实践中，随着控权意识和公民权利保障意识的不断加强，所有行政主体行使职权的行为，除了法律明确规定不可诉的以外，只要侵害了公民个人的合法权益，一般都可被依法。而行政公益诉讼则将把侵害公共利益的行为纳入司法审查的范围之下。也就是达到这样一种情形，只要不是法律明文排除的，所有侵害合法权益的不法行政行为都将具有被司法审查的可能性。
应当特别指出的是，笔者认为，在行政公益诉讼中，对于《行政诉讼法》专门规定的不予受理的“抽象行政行为”应当作严格解释。可以理解，抽象行政行为与公共利益之间存在着特殊的联系。因为抽象行政行为的性质决定了只要其一旦违反法律（宪法或法律）或正当程序，就将必然损害公共利益。但我国的立法者却“依据国情”通过立法将该类行政行为排除在司法审查之外，而交由国家权力机关或上级行政机关对其进行审查或监督。这有其合理的一面，但随着民主化和法治化趋势的不断加强，相信抽象行政行为终将会接受司法的制约而具有可诉性，这也是国际上诉讼制度发展的必然规律，并以为西方法治国家的诉讼制度演变的过程所证实。所谓对其进行严格解释，即“抽象行政行为”的行为主体必须是国务院及其各部或直属机构，各级人民政府，或省级政府各部门行政机关；其表现形式必须是行政法规，部门规章，政府规章或自治条例。因此，只要不符合以上两条件的具有普遍约束力的规范性文件便不属于法律规定的不予受理的“抽象行政行为”。
另外，“国防、外交等国家行为”应作宽泛理解为宏观行政正行为，包括国防、外交、货币、财政及其他重大秩序维护的行政行为。因为司法权能的直接调控范围主要在于微观行政方面，而难以直接评判和裁判宏观行政行为。正是通过对微观行政行为的司法审查，贯彻和执行国家决策和行政战略，从而以司法道义力量来确保合法行政行为权威并保障人权。
（二）被诉行政行为违法，并侵害了公共利益或有侵害之危险。
首先，行政公益诉讼的原告只要认为公共利益受到或将要受到行政主体行政行为的侵害即可提讼，而至于公众利益实际上是否受到侵害或有侵害之危险，则由法院通过审理进行判定。
其次，违法行政行为包括作为和不作为。不作为的违法行政行政行为一般是指具有法定职责的行政主体，在其职责范围内，对侵害公共利益的违法行为置之不理，或放纵该行为。例如，污染企业排放严重超标污水，而环保局置之不管。不作为行政行为是侵害社会公益行政行为的一重要表现形式。在实践中，可能出现不作为行政机关互相推委的情况，即两个或两个以上的行政机关对某一违法行为都具有管理职责，但都不实施制止行为，而是互相推托。造成这种现象的主要原因是行政机关在职责设定范围上的交叉重合和“小集体”的利益观念。笔者认为，在这种情况下，原告可选择任何一个、几个或所有负有职责的行政机关作为被告而提讼。
再次，违法包括违反实体法和程序法。实体法指广义的法律，包括宪法、法律、法规、规章、自治条例、单行条例以及其他各类规范行为件。“程序的违法”是指行政主体实施行政行为的程序违反了行政程序法或特定法律关于特定行政行为的程序规定。行政程序的合法性审查是保证行政公正、公平和防止幕后交易的重要手段。
最后，违法行政行为损害了公共利益或者有损害公共利益之危险。所谓公共利益，是指不特定的多数人所共同享有的利益。特定的多数人的利益，如某一家庭的家庭成员，某一企业的全体员工所共同享有的利益不称其为公共利益。在当今文明法治社会，公共利益不仅指物质利益，还涵括人身利益、环境利益、消费利益甚至审美利益等。
就行政公益诉讼的特点而言，它是指被诉行政行为侵害了或危及到社会性的公共利益，而并非直接损害公民私人的利益。在私人利益直接受损害的情形下，只需诉诸传统的诉讼手段即可处理。当然，请求救济的公共利益在受到侵害的同时，某些私人利益也可能同时受到损害，但行政公益诉讼的主要目的乃在于维护社会公益，其诉讼基础并不在于某种私人利益受到侵害或危险，而在于希望保护因行政主体违法行为而受到损害的社会公益；而且，即便受到侵害或威胁的公共利益中包含有原告私人的直接利益，法律一般也不排除他选择通过公益诉讼程序一并获得救济，其原因大多是基于下述的利益衡量，“私人检察总长的资格能够发挥效果，必须真正有人具有动力进行诉讼，反对行政机关违反公共利益的不法行为。这类人只能是自己对案件也有资格的人。由于资格和原告所受的损失大小无关，因此在私人代表公共利益提讼的时候，往往是原告个人
的利益较小，而公共的利益较大。“
行政公益诉讼的功能具有明显的预防性质，即对公益的损害不需要现实的发生，社会公众利益虽没有受到现实侵害，但只要根据一般理性人的判断，某行政行为在经过一定时间或某条件成就后，就将给社会公益造成实际损害的，受害人就可对该不法行为提起公益诉讼。之所以这样规定是因为，公共利益一般关系到多数人的利益，一旦造成实际损害，其损失将难以或很难弥补。因而，为最大限度的保护公益，应允许原告人在公益有受侵害之危险但尚未实际发生时对侵害行政行为提讼。
（三）不以诉讼“发起人”即公民与被诉行政行为有直接利害关系为要件。公民为维护公益，可以就无关自己权利及法律上利益的事项，对行政主体的行为“发起”行政公诉。
根据传统的“诉的利益”理论，原告只能就与自己权利或法律上利益有直接关系为限。“原告资格问题的核心是，请求救济的当事人所主张的事项是否是有关个人利益的争执，以使人相信导致的实际损害是法院所应当解决的，因为法院主要是为了解决这些棘手的问题而存在的”。但在现实中，仅仅依靠直接利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别是在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是行为的受益者。例如，某违章建筑经主管行政机关批准后的兴建。直接利害关系认识违章建筑的所有人，而他显然是该行政行为（批准）的受益者。受益者对致使其受益的行政行为的积极性能有多大呢？而且，在某一特定问题上，有直接利害关系的人并不一定代表全社会的利益。所以，为了维护社会公益，支持无力主张权利的弱者提讼，应允许与自己无直接法律利害关系的公民，可就违法行政行为而发讼。
笔者认为，行政公益诉讼中，公共利益的直接侵害主体可分为两类：一类是行政主体，此种情况下行政主体的侵害行为一般表现为作为。如物价局非法提高某种商品物价的行为，直接侵害主体是物价局。另一类是非行政主体，包括自然人、法人和其他性质的组织。比如，某企业排放超标污水，当地环保局却置之不理，以致大片农田受损，地下水变质。公益的直接侵害主体是污染企业，但该企业的侵害行为却以环保局的非法批准行为或不履行监督职责为前提。这里的行政主体是公益侵害行为的间接主体，其不法行为表现为作为和不作为两种形式。做出此种分类的意义在于：
首先，有无“直接利害关系”应是指普通公民相对于行政主体的违法行为而言，而非相对于公共利益的直接侵害主体。因为两者有时并不一致。例如上述所举案件中，遭受损失的农民相对于环保局的不作为而言不具有直接利害关系，但其相对于直接侵害主体——污染企业却是直接利害关系人。
其次，在公共利益的直接侵害主体为行政主体时，无直接利害关系的公民只能发起行政公诉，而不能以自己的名义提讼。当公益的直接侵害主体是非行政主体时，又有两种情况：一是虽相对于行政行为无直接利害关系，但与直接侵害行为有直接利害关系的公民可选择直接以直接侵害主体为被告向法院提讼，此时的诉讼虽在效果上保护了公共利益，但因诉讼目的非公益而不是真正的行政公益诉讼。但该种情况下违法行为的行政主体可与直接侵害行为主体一起，成为案件的共同被告。二是普通公民对行政主体（间接侵害主体）的不法行政行为发起行政公益诉讼。也就是说，与直接公益侵害行为有直接利害关系的公民有行政公益诉讼和其他诉讼两种选择。一般说来，当只有侵害之危险或者侵害比较微小时，他们会选择前者；当侵害已经发生或侵害比较严重时，则大多选择后者。
（四）行政公益诉讼的“启动权”由公民享有，而特定机关享有权，具有原告资格。所谓“启动权”，是指公民针对侵害公共利益的行政行为，不能直接向法院，而只能向特定机关“告发”，由特定机关依法决定是否。
那么为什么不赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格呢？这涉及到法律价值的衡量问题。在法律水平（包括法律制度、法律体系、法律文化以及公民的法律素质和意识等）较高的情况下，普通公民享有权，确实有利于在广泛范围内更高效率的保障公民权益，制约政府全力，而不必担心引起滥诉。就象施瓦茨反驳滥诉说时说的那样：“只有疯子才会认为法院运用司法审查权是因为行政诉讼具有无穷的乐趣。……司法审查费钱费时，很少有人为了审查而要求审查的，也很少有人纯粹为了使政府遭受不必要的折腾而要求审查”。“个人对政府的失职和侵权行为的普遍熟视无睹，担心败诉，甚至胜诉也要花巨额诉讼费；法院的裁量权；这些现在是，毫无疑问，将来也仍会对政府官员的有效保护，使他们免受太多和不公正的审查。”但在法律水平较差的情况下，则很可能出现滥诉，降低行政效率。我们不是美国，两千多年的封建传统，较低的经济发展水平，整个法律体制的不完善，以及公民法律素质和意识的相对欠缺，决定我们不能照搬美国的制度。即使他们是先进的，但由于不能与我国当今的法律整体水平相适应，现在还只能作为我们的一个目标，经过全体国民的努力去实现。急功近利，适得其反。正如英国行政法著名学者韦德所说：“它（行政公益诉讼）设定了控制这样的情形的措施，在那种情形下，要不然的话，公众中任何数量的成员都试图提起无以协调的诉讼，结果会导致普遍的会乱，从根本上说，它是一种调控的集团诉讼，检查总长愿意协调的所用人都能获得”。因此，依我国现状，为了诉讼经济和防止滥诉，应将行政公益诉讼的权交由具有专门知识的特定机关。
享有行政公诉权的特定机关主要指检察机关，其以公益代表人的身份为维护公益而提起公诉；但在某些情况下，允许公益性社会团体或自治性组织对行政机关侵害社会公益的行为提讼。根据宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，有权对一切违反法律的行为进行监督。从检察院的实际功能也可看出，其主要职能保护国家和公共利益。因此，检察机关享有行政公诉的权符合宪法规定，并充分了检察机关的应有职能。另一方面，现实生活中，某些社会团体的成员在社会上往往处于弱者的地位，如消费者，残疾人等，他们的利益由于自身的弱势而只能依赖其所属团体的维护。该类团体或组织的主要作用就是维护其成员利益，并且在工作过程中积累了大量经验，因此可以达到更好的维护公益而又防止滥诉的目的。此外，行业协会对行政机关明显损害该行业职业人员的利益的行为也可以直接向法院提起行政公诉。
检察机关是否提起行政公诉的决定，必须依照法律规定做出。韦德在评论英国“行政公益诉讼”制度时这样说道，“以公法名义保护私权的诉讼像特别救济一样是一种有用的设计，借此使普通公民也能获取公法程序的特惠，不仅对他本人而且也对公共利益有用。……然而事情远不合逻辑。实际上检查总长本人决定了原告的资格，但这是一个应通过众所周知的法律规则来裁断的事情，而不能靠政府的某个大臣不公开的司法习惯做法决定。”因此，行政公益诉讼必须以法律有特别规定为前提，明确规定行政公诉的原告资格、受案范围和受理条件，防止特定机关滥用诉权，影响行政行为的效率。笔者建议，立法者应首先制定专门的《行政公益诉讼法》单行法律，以做到有法可依。检察机关必须依照法律和法定程序对公民的请求进行审查，而不能专断独行。其审查范围主要包括行政主体的行政行为是否违法，社会公益是否遭受了行政行为的侵害或有侵害之危险，以及是否超过一般行政诉讼的范围等。检察机关对以上事项只进行初步审查，以衡量判断是否达到诉的标准。经审查后，拒绝请求的，应书面通知请求人，并告知理由。被拒绝请求人不服可以向上以及检察机关复议一次。检察机关决定后，并不当然导致诉讼开始。与其他诉讼一样，由法院最终决定受理与否。一旦受理，检察机关便与普通行政诉讼的原告一样，享有相同的诉讼权利，履行相同的诉讼义务。同时为了行政效率考虑，即使是检察机关提起的公诉，仍应贯彻“诉讼不停止执行”的原则。
检察机关一般是应“告发人”公民的请求而提起行政公益诉讼，那其是否可以直接依职权而主动向法院提讼呢？笔者认为答案是肯定的。因为由于中国传统的明哲保身的处世哲学，以及现实中与政府打官司“赢了官司，输了一辈子”的不合理现状，公民在面对行政机关侵害社会公共利益的作为或不作为时往往敢怒不敢言，或是出于“多一事不如少一事”的考虑，无人问津，更不会发起行政公诉。因此，当检察机关认为某行政行为侵害或可能社会公益时，可依法主动向法院提起行政公益诉讼。但此项职权的行使，必须受到法律的严格限制，以免造成司法权对行政权的过分干预，而降低行政效率。另外，为鼓励公民与不法行政行为做斗争，维护公益，对于原告胜诉的行政公诉的“告发人”应给与适当的物质奖励。
五、结语
本文在论述论文主题时，笔者首先着眼于探讨行政诉讼中三方主体从行政诉讼审级制度中能够得到怎样的收益，即行政诉讼审级制度具有何种立法价值，这种法律价值的探究根植于应然价值以及实然价值上的深入，既有应然意义上的立法展望和憧憬，也不乏对实然立法模式的探析；其次逐步加深对现行行政诉讼审级制度缺陷的揭露和批判；最后论文重点在于提出针对现有行政诉讼审级制度设置缺陷的弥补方法，意在提升我国行政诉讼审级制度的立法价值和适用意义。
一、行政诉讼审级制度的设置价值
行政诉讼审级制度是行政诉讼制度的重大组成部分，直接关涉到行政相对人的审级利益，建立合理的符合现实需要的行政诉讼审级制度具有重大意义。[2]行政诉讼是两方较力、第三方中立裁决的过程，涉及到行政相对人、行政机关、法院的利益，行政诉讼审级制度的法律价值体现在：
（一）行政相对人利用审级制度的收益
行政相对人作为行政诉讼中的原告方，期待能够通过行政诉讼所体现的程序正义以及程序法所保障的实体法价值实现原告方自身的权利诉求，维护自己的正当权利。行政相对人在行政诉讼审级制度中能够得到的收益有：
第一，利用行政诉讼审级制度极力寻求利己的司法结果。利己是理性人的基本特征，极力寻求利于自身的司法判决是行政相对人上诉、申请再审以及的直接动因[3]。行政相对人通常都会基于利己的考量，表达自己对生效裁判不利于自身利益的不满。我国行政诉讼审级制度与其它诉讼审级制度一致，都是四级二审终审制，在存在多层级审级的前提下，行政相对人可以通过一审、二审、再审，乃至行政诉讼审前程序行政复议寻求自己满意的结果，虽然行政相对人享有利用审级制度追求自己中意结果的权利，但是权利的行使不是无限制的，其诉权在符合一定的前提条件时方可以正当适用，否则不受限制的权利必定遭到滥用。
第二，赋予其多次救济权。行政相对人可以利用审级制度宣泄自己对原审判决的不满，寻求得到上级法院更为公正和利己的判决。一审诉讼赋予了行政相对人第一次救济自己权利的权利，在原审判决得不到行政相对人认可的同时，行政诉讼审级制度的设置又赋予了行政相对人第二次救济自己权利的权利，允许其再次向上一级法院提讼。另外，在法院裁判已经生效而行政相对人为了表达自己的不满时，可以提起再审，这又再次是行政诉讼法赋予其的一次救济权。上述这些救济权必须通过四级法院、行政诉讼审级制度的设置来实现，否则欠缺审级制度的救济权难逃被束之高阁的命运。
第三，展现自己运用法律维权的能力，防止潜在侵害[4]。敢打官司，能上诉、申诉，利用审级制度的行为也是行政相对人运用司法途径解决问题的能力、不会轻易屈服的表现。
第四，可以减少行政相对人的诉累，便于其进行诉讼[5]。实行两审终审制，是基于我国地域辽阔、人口分布不均、许多地方交通不方便的考虑。倘若贸然坚持三审终审制，在使法律关系长期处于不稳定状态的同时，也会给双方当事人造成人力、物力、时间上的浪费，无形中增加法院的工作负担。
（二）行政机关利用审级制度的收益
行政机关作为行政诉讼中的被告方，其身份、地位的特殊性影响到行政诉讼与其他诉讼，如民事诉讼的最重要的区分点，即在行政诉讼案件中存在着行政权与司法权的激烈博弈。在现行行政诉讼法的法律规定中，基层人民法院管辖第一审行政案件，在这样的审级制度设置中，行政机关能够得到怎样的收益呢？
同级审理不回避的审级设置给了行政机关滥用权力的机会。在现行行政诉讼法关于审级制度的设置中，对于同级行政机关作出的具体行政行为，同级基层法院有权进行受理。在司法行政化的浪潮中，行政权与司法权的激烈博弈给了行政权一马当先的机遇，带来的却是司法权独立性何去何从的尴尬境遇。在行政诉讼过程中，行政机关难免或多或少会给行政相对人以及法院施加压力，行政相对人以及法院在本辖区内对行政机关都有不同程度的依赖和敬畏，在如此不公正的前提之下，我们又怎能很诚恳的期待同级法院能够顶住压力而进行公正的判断呢？在行政权与司法权博弈的过程中，同级法院进行审理给了行政机关利用行政诉讼审级设置以及二审终审 制的机会，一审程序常常处于被虚置的地步，真正的审判开始于二审的开启，而在二审终结前，又不会停止具体行政行为的执行[6]，而这一切都很有利于行政机关。
（三）法院利用审级制度的收益
我国目前实行的是四级二审终审制，只有个别案件是一审终审。行政诉讼确立两审终审的审级制度，是从我国实际国情出发，在审级制度设置的具体考量中，法院可以得到：
第一，有利于案件分流，减轻高层法院的工作压力。四级法院审级制度的设置，使得行政诉讼工作有条不紊的持续进行，可以使高级人民法院和最高人民法院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督。
第二，有利于法院实现公平和效率的双赢。审级越多愈能实现法律的公平，但过繁的程序设计会引来法律效率的降低，两审终审制以及再审制度的建立有效的为公平与效率之间的衡平提供了一个均衡点。我国的审判监督程序可以弥补审级少的不足，对于法院作出的终审裁判，如果发现确有错误，法院可以及时通过审判监督程序予以纠正，这为案件的正确处理提供了可靠的保障。
二、行政诉讼审级制度的缺陷
行政诉讼审级制度的确立，在保障行政诉讼案件正常运行的前提下，也很大程度上维护了行政相对人的合法权益，让“民告官”不再成为神话，使得维权意识日益散播在老百姓的心中。然而，行政诉讼审级制度的立法模式，在仿照民事诉讼管辖模型的基础上，却人为忽视了民事诉讼与行政诉讼二者之间的差别，淡忘了行政诉讼主体的身份和地位巨大落差引起的裁判不公正隐患，而这一切都会动摇行政诉讼审级制度给行政相对人、法院带来的收益。
第一，便利与公正的冲突。行政审判要便于当事人进行诉讼，也要有利于法院公正行使审判权[7]。如果想期待法院秉公裁决，行政诉讼一审案件就都应该由较高级别的法院来进行审理，从而可以有效减少来自被告行政机关的干扰。倘若基于便利诉讼的考量，就应当尽可能地由与行政相对人较近的基层法院进行管辖[8]。正是由于行政诉讼在审级制度设计时没有考量到行政权与司法权的内在激烈博弈，从而引起行政诉讼中审判权的尴尬处境。
第二，法院均衡负担原则在实践中的体现严重不足。行政审判庭是基于专门审理行政诉讼案件而设置的专门审判庭，是法院内部审判工作精细分工的需要，但是由于我国法官（特别是基层法院的法官）群体素质的参差不齐和行政诉讼案件在全国范围内分布的极不平衡。目前，我国很多地区基层法院的行政审判庭由于无法及时配备行政诉讼审判人员或者长期缺乏行政诉讼案件等原因而名存实亡，而有些基层法院的行政审判庭实力与其现实需求之间的严重不符致其步履维艰。
第三，法院对行政机关具有很大程度上的依赖性，从而影响其司法独立性的发挥。行政诉讼中被告方的角色由行政机关担任，由于行政诉讼中被告方的特殊性，造成司法审判权与行政权存在一定程度上的冲突，而这一切是由法院对行政机关在人、才、物上的依赖性导致的。在法院对行政机关有所求的前提下，就很难期冀法院能够秉承裁判者中立的角色去进行公正的裁断。
第四，行政诉讼法司法解释的模糊性更是为现行行政诉讼法增添了适用上的困难和疑惑。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十二条规定“人民法院应当组成合议庭对原告的进行审查。符合条件的，应当在7日内立案；不符合条件的，应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合条件的，裁定驳回。受诉人民法院在7日内既不立案，又不做出裁定的，人可以向上一级人民法院申诉或者。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院受理，也可以自行受理”。行政诉讼法司法解释的规定看似合理、合情，表面上合法赋予了行政相对人作为原告行使诉权的权利，但前提则是以不能越级向上级法院直接提讼为条件的：行政相对人针对具体行政行为的大多只能向基层人民法院提讼，在基层一审法院7日内既不立案，又不做出裁定时，行政相对人方可以向上一级人民法院提讼，而不可以直接在一审时直接向上一级人民法院提讼。在司法解释的隐性含义里，在基层一审法院面对行政相对人的不作为时，行政相对人享有向上一级人民法院行使诉权的权利，但是，在司法实践中，上一级人民法院既可以自行审理，也可以以基层人民法院更适宜审理为由不予受理，又让行政相对人到基层人民法院进行，与此同时，基层人民法院认为本院不适宜审理，应由上一级人民法院进行审理，象踢皮球一样踢来踢去，两级人民法院始终都不愿意接手这个“烫手的山芋”，以至于立案都比较困难[9]。
第五，仿照民事诉讼法的级别管辖而忽视了行政诉讼法自身的内在特点。行政诉讼法的管辖原则从立法伊始就是仿照民事诉讼法的相关规定，这样的做法在行政诉讼法立法之始对推进行政诉讼法的健康发展具有关键性的作用，起到了推动力的良好效果。然则仓促的立法必然造成法律的遗憾和难以避免的缺陷，随着司法实践的逐步展开，逐渐拓宽了人们对行政诉讼审判机制的研究，也加深了对行政诉讼审级制度的认识。行政诉讼在主体地位、司法行政化、地方干预等许多方面都与民事诉讼存在着巨大差异。倘若行政诉讼的审级制度立法模式一直笼罩在民事诉讼的审级制度模型中，则二者的内在差异将日益得以凸显，那么行政诉讼审级制度的现实出路也就永远不得找寻，同时，也难以突破现有行政诉讼尴尬的境遇。
三、行政诉讼审级制度的完善
针对现有行政诉讼审级制度的缺陷，完善的方式虽然很多，但是我们不能期冀在转变大环境的前提下再去逐个层次的探析小环境的转变，这样真诚的期盼固然最为理想，然而，现实的复杂性和迫切性要求我们针对行政诉讼审级制度的改革只能逐步进行，否则过速的司法改革之路必然会因缺乏坚定的基础作为支撑而成为“空中楼阁”。在探讨行政诉讼审级制度完善的路径时，我们应该有所坚持，也必须有所摒弃，而何该坚持、何该抛弃的原则和理念一定要围绕公正与正义展开，诚如法律谚语所言：公正不是德行的一个部分，而是整个德行，相反，不公正也不是邪恶的一个部分，而是整个邪恶（亚里士多德）；一次不公正的裁判比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了（培根）；正义不仅应该得到实现，而且应该以人们看得见的方式加以实现。
第一，提升行政诉讼一审案件的审级，有效缓解行政权与司法权的激烈冲突。面对同级法院审理同级行政机关、下级法院审理上级行政机关部门的尴尬，果断提升行政诉讼一审案件的审级，把原先基层法院应予审理的案件交予中级人民法院进行审理，逐个层次提升审级，原先应由中级人民法院审理的案件交给高级人民法院审理。如此之下，上级法院行政案件的审判数量会明显增多，但是无形中大大提升了审判案件的质量。相对于英美国家审判体制的“单轨制”，法国的审判机制则呈现出“双轨制”的特征，即存在着行政法院和普通法院两个大的系统。行政法院和普通法院互不隶属，各自独立，行政法院审理行政案件，普通法院审理民事和刑事案件，行政的司法控制权被赋予了一个在专门法院里面的由专家组成的法官群体，这些法院现在形成了以巴黎的最高行政法院为首的三级体制，有七个地区上诉行政法院，二十七个位于法国的各大都市的行政法庭。在法国的海外省及领地，也有四个行政法庭[10]。我国幅员辽阔，实行法国针对行政诉讼案件的“双轨制”成本太高，而且“牵一发而动全身”，会引起法院整体系统的巨大调整，不是短期内的过渡方式。提升现行一审行政案件的审级，把行政一审案件最低交给中级人民法院进行审理，既体现了一审法院高素质法官群体保障案件质量的决心，也彰显了法院的权威和公信力，在司法权与行政权具有激烈冲突的前提下维护了法院的声誉，更是凸显了法律的真谛——公正与正义。
第二，开展行政诉讼案件异地法院交叉审判。在提升行政诉讼案件一审法院审级的前提下，为了更深层次的保障案件审理的公正与正义，可以开展异地法院交叉审判的示范。异地交叉审判的实践使得行政诉讼管辖制度出人意料地承担起部分实现司法独立和司法公正的功能，从而成为司法改革的突破口之一[11]。
第三，实现法院 财政独立供给，摆脱司法对行政的依赖，严格保障上下级法院之间单纯的监督关系。《中华人民共和国宪法》第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第一百二十七条规定“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”；《中华人民共和国人民法院组织法》第四条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第二十九条规定“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作”。法院是我国的司法审判机构，宪法以及人民法院组织法都赋予了法院独立行使审判权的权力，并且不受任何行政机关、社会团体和个人的随意干涉，当然，法院行使独立审判权也不应受到上级人民法院的控制和指挥，因为上下级法院之间只具有监督与被监督的关系，二者之间是指导性质，并不具有领导与被领导的实质。欲想实现法院审判权的真正独立，真正把行政诉讼审级制度实质[12]落实到实处，就必须果断给法院财政“断奶”，即保障法院系统财政独立，应直接由中央财政划拨，使法院财政供给与地方政府完全“脱钩”，确保法院行使独立审判权存在公正的前提。实现法院财政独立供给，摆脱司法权运行对当地政府财政的依赖，是保障行政诉讼审级制度完全发挥效能的关键和重点，同时，捋顺上下级法院之间所具有的指导关系、监督关系，更是在确保法院系统整体独立时，保障了法院系统内部各级法院之间的审判权独立性。法院系统整体独立与内部独立性的有效结合，在确保法院审判权独立运行的同时，也使行政诉讼审级制度的内在效能真正的得以发挥。
第四，完善行政诉讼法司法解释，严格确立上下级法院之间的权责关系。论文上述部分已经论及到的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十二条规定，“人民法院应当组成合议庭对原告的进行审查。符合条件的，应当在7日内立案；不符合条件的，应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合条件的，裁定驳回”。受诉人民法院在7日内既不立案，又不做出裁定的，人可以向上一级人民法院申诉或者。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级其它人民法院受理[13]，也可以自行受理。通过上半部分对行政诉讼审级制度提升审级的建议，人面对受诉法院7日内既不立案，又不做出裁定时申诉或者的法院应最低为高级人民法院，上一级人民法院受理后可以移交或者指定下级不受理人民法院以外的其它本辖区内最低为中级以上的人民法院来进行受理[14]，也可以自行来受理。在完善司法解释后，司法解释严格贯彻了提升审级、异地交叉审判等制度，有力维护了行政诉讼的宗旨，克服了上下级法院之间“扯皮”、“踢皮球”的现象出现。
四、结语
行政诉讼的特殊性呼吁行政诉讼审级制度要发挥出更为重要的作用，而现行行政诉讼审级制度的发展步履维艰，处于司法权与行政权激烈博弈的尴尬境地。行政诉讼审级制度的问题众多，本文中笔者针对若干重要问题进行了集中阐述，意在透过法律与司法解释的表面含义深入浅出的揭示现行行政诉讼审级制度面对的困境和迷惑。欲想突破现有迷局、彰显行政诉讼的宗旨和目标，就必须大刀阔斧果断进行司法改革，把行政诉讼审级制度所具有的法律价值真正予以贯彻和突显。
参考文献
[参考书目]
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6、杨海坤等：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社20__年版。
7、罗豪才：《软法与公共治理》，北京大学出版社20__年版。
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