时间：2022-12-10 19:41:36
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇刑事辩护制度，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
中图分类号:D912文献标识码:A
刑事诉讼关乎公民的人身、财产、乃至生命权,如果在被追诉者毫无设防的情况下进行刑事诉讼,程序的公正性将荡然无存,这也与刑事诉讼注重人权的时代潮流相背驰。1996年修改的《刑事诉讼法》加强了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,规定了侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助,自案件移送检察机关审查之日起,犯罪嫌疑人不仅可以自己辩护,而且可以聘请辩护人为自己辩护等等。这充分表明了辩护制度在刑诉法修改后得到了很大的完善。但是,新的《刑事诉讼法》实施已有十几年,全国的刑事案件辩护率却仍维持在30%的水平。刑事诉讼辩护率低的原因是什么?理论界、实务界已对此进行了比较广泛的探讨,但是,总结的原因大都“浮在水面”,没有追根溯源,这也就使解决的方法无的放矢,不能立竿见影、卓有成效。笔者认为,辩护制度是刑事诉讼诸项制度的基础,它的发展和完善过程是社会对被告人人权的认同过程,也是对其理论基础的不断认识和不断完善的过程。只有理清这项制度的基础,才能从根本上健全和完善刑事辩护制度。
1 刑事辩护制度理论基础初探
观念来源于实践又指导实践。不同的观念,可以产生不同的生活方式、法律制度和社会形态,甚至可以引起争端、冲突和战争。对同一观念的理解角度和程度不同,也可以导致对同一事物、同一制度的处理方式和建设方法的不同。我国现在的刑事辩护制度的建设和发展水平,正是我们对其所持观念的反映;而要进一步从立法和执法上改进和完善现有的刑事辩护制度,就必须澄清有关的模糊观念,建立一些先进的观念。①制度无一不需要理论基础的支撑,如果概念和制度的理论基础定位不对将影响整个制度的运行和定位,辩护制度亦是如此。
刑事辩护制度的理论基础,学术界大致有下列观点。传统的观点认为,“对立统一”规律是刑事辩护制度的唯一基础。还有的学者认为刑事辩护制度的理论基础有三,即对立统一规律、无罪推定原则和程序主体性理论。②还有学者认为,“法治”原则亦是理论基础之一。③还有的认为,刑事辩护制度不仅是程序主体性理论和对立统一规律指导下的结果,更是民主原则――一种具有普遍意义的政治理念在现代刑事诉讼领域的集中体现。④有的学者将刑事辩护制度的理论基础分成政治基础、伦理基础、逻辑基础和哲学基础,并进而细分。⑤还有学者认为,反抗权、参与权和辩证法分别是刑事辩护制度的社会心理基础、政治基础和技术基础。⑥
2 刑事辩护制度之唯一理论依据――程序主体性理论
根据对以上观点的分析以及对刑事辩护制度产生和发展进程的考察,笔者认为,刑事辩护制度的唯一理论依据是程序主体性理论。
第一,对立统一规律,是唯物辩证法的实质和核心,它揭示了普遍联系的根本内容和事物发展的内在动力,它是贯穿于其他规律和范畴的中心线索,而矛盾分析方法是我们最根本的认识方法。于刑事辩护来讲,对立统一规律主要告诉我们辩护权与控诉权是矛盾的统一体。它们共同服务于审判,其统一性表现在互为条件,相互依存,让“真理越辩越明”。同时二者亦存在冲突,辩护权与控诉权又会相互制约,辩护权的行使又可能抵御对犯罪的追究,使罪犯逃避打击。故此,有学者指出,“诉讼制度在设计辩护权范围和权利行使方式时,不能不考虑打击犯罪与公民的法律安全之间的矛盾而将其限制在‘合理’的范围”。⑦担心律师介入诉讼范围过大会引起消极影响,这也是《刑事诉讼法》修改时没达到人们期待程度的原因。笔者认为,不论是从追诉犯罪,还是从“相对合理”的角度来看,犯罪嫌疑人、被告人的“辩护权”都不应在“被限制”之列。对辩护权的任何阻碍都是在已经有诸多缺陷的辩护制度上再割一刀。可见,将“对立统一规律”与作为法律制度的辩护制度在一个语境下讨论,容易使人们将辩护权的行使和逃避打击相联系,更容易使辩护权的作用仅仅被界定为“发现真实”,而忽略它的独立价值。第二,任何人在未经证实和判决有罪之前,应视其无罪。这里是要有一个前提的,即所有被追诉之人都是诉讼的主体,是程序的主导者之一。只有被追诉人成为诉讼的主体,他才有机会和资格被当作无罪的人来对待。因此,程序主体性理论和无罪推定之间自然是上下位阶的关系。第三,“法治”是作为一种治国方略被提出的,只是后来为法学家所引进成为部门法的原则,它的含义是程序的主体应当严格遵守程序法和实体法,崇尚法的权威性。这也就是说程序的主体不允许任何一方附庸于另一方,都应当是是守法的主体,因此,程序主体性理论和法治原则的关系亦是同上。第四,民主原则要求整个刑事程序中的主体都能通过自己的行为影响程序的进程,从而实现控辩双方平等。这就要求被追诉人有充分的话语权,即辩护权以便和控方进行抗衡,被告人的主体地位也是他享有民利的前提。民主原则和程序主体性理论的关系也就显而易见了。第五,理论基础应是某项制度在理论上的渊源或者哲学上的来源。而理论基础多元化的结果往往导致对这项制度的分析角度过多,而最终导致其发展路径的无所适从。第六,近代自然法思想启示我们,反抗压迫权是天赋人权。辩护权正是被追诉者的反抗压迫权在刑事程序中的彰显。参与权是上述民利的体现。辩护权同样也是参与到刑事诉讼中并发挥作用的表现。⑧但是,要注意的是,参与权、反抗权都是人的权利扩大和发展到一定程度的产物,都是被追诉者应当或者说已经成为程序主体之后所得到的权利。那么,被追诉者的程序主体地位自然成为被告人诸项权利的前提。可见,以上原则虽然和辩护制度联系密切,但这些原则、权利都可在程序主体性理论中找到根据和落脚点。因此,刑事辩护制度的唯一理论依据应当是程序主体性理论。
考查刑事诉讼的发展过程,历史上出现过三种刑事诉讼模式,它们是奴隶社会的弹劾式诉讼模式、封建社会的纠问式诉讼模式、近现代社会的控辩式诉讼模式。此三种模式对刑事辩护制度的保障和承认是截然不同的。在古罗马帝国弹劾式诉讼模式下,刑事辩护制度的历史雏形就已经存在。在这种诉讼模式下,原、被告诉讼地位完全平等,享有同等的权利和义务,用攻防来推动刑事诉讼的进行。因此,被告人作为诉讼的主体不仅应该而且实际上有多种救济的渠道,那时,被告人防卫的最有效手段之一就是他们的刑事辩护权了。因此,在这种模式下,被告人的辩护权是完整的。但是,当封建制代替了奴隶制之后,统治阶级认为弹劾式诉讼并不利于其极权统治,从而将其废除,推行纠问式诉讼。封建纠问式诉讼是国家对犯罪和犯罪人的一种“报复”,他们将犯罪看成是对暴力统治的极大威胁,尽其所能惩罚、打击犯罪。其结果是刑讯逼供盛行,完全忽视被告人在刑事诉讼中的地位。被追诉的人仅仅成为诉讼的工具,被任意刑讯逼供,成为诉讼的客体。被告人仅有招供的义务,没有辩护的权利。这样,刑事诉讼机制的人权保障功能丧失,刑事辩护制度缺位。后来资产阶级革命的发生和资本主义社会的发展,用天赋人权等理念对刑事诉讼进行改造,实现了控辩审三方分离,塑造了现代意义上的控辩式诉讼模式。控辩式诉讼模式强调对诉讼参与人的诸项权利的保障。认为司法正义应当在程序法制的情况下实现,这其中主要是保护被追诉人的主体地位。自此之后,被追诉人再也不用面对集权主义的司法权,控辩双方实现了平等的攻防。由此,被告人终于摆脱了诉讼手段的角色和地位,而成为享有诸多诉讼权利的主体。既然被告人被视为是刑事诉讼的主体,当然就有必要保障与其他地位相称的权益。为此,必须赋予被告人为自己进行辩护的权利。⑨由此,刑事辩护制度得以重生,启动了刑事诉讼文明化、民主化的发展趋势。所以,被追诉人程序主体地位的兴衰与辩护制度的存废是息息相关的。
由此可见,程序参与者的地位关系到程序的实际意义。程序主体性理论的中心思想是犯罪嫌疑人、被告人同法官和控诉人一样,在三角关系中处于平等地位。他旨在确立被追诉人的主体地位,旨在赋予被追诉人各项诉讼权利以抑制不断膨胀的行政权和司法权,从而使刑事诉讼符合现代文明的要求。在现代刑事诉讼中,被追诉人的基本人权必须得到充分的保障,同时,他作为诉讼参与者的程序主体地位必须得到制度上的支撑和尊重。只有这样,现代刑事诉讼才与野蛮专横的封建纠问式诉讼区别开来,从而不仅表现为一种过程,也表现为一种理性的程序。这就是现代刑事诉讼中程序主体性理论的内容。⑩另外,在我国,强调程序主体性理论作为刑事辩护制度的理论基础有着很强的现实意义。很长一段时间,刑事程序的目的一直都被界定为惩罚犯罪,所以刑事辩护制度都是作为刑事诉讼程序的附属制度而为理论界和实务界所认知。虽然新《刑事诉讼法》在保障被告人、犯罪嫌疑人人权上迈出了一大步,但是实践中将被告人仍然看作程序客体的观念仍然大行其道。所以,将程序主体性理论作为刑事辩护唯一的理论基础,更有利于解决当前刑事辩护制度存在的诸多问题,完善和促进刑事辩护制度。
被追诉人也许是真正的罪犯,也许不是。也许已经为被害人深恶痛绝,但其被真正确定有罪以前也仅此而已。辩护人,尤其是辩护律师既非天使,也非魔鬼,而只是为社会公众提供法律服务的专业群体,将律师视为正义的化身或将律师当成社会的异己力量,都会导致对律师的偏见和歧视。当刑事辩护制度背后的意识性、精神性因素为人们所认同时,他们将逐渐摆脱传统法律观念的桎梏;人们的认识也将从感性认识上升为理性认识;他们对刑事辩护制度的消极态度也将逐渐为积极态度所替代。
注释
①田文昌.刑事辩护学[M].北京:群众出版社,2001,89.
②熊秋红.刑事辩护论[M].北京:法律出版社,1998,74-111.
③田文昌.刑事辩护学[M].北京:群众出版社,2001,107.
④欧卫安.对刑事辩护制度理论基础的再认识[J].广州大学学报(社会科学版),2002(6).
⑤朱林兵.试论我国刑事辩护制度的理论基础[J]. 湖北社会科学,2008(1).
⑥谢佑平.生成与发展:刑事辩护制度的进化历程论纲[J].法律科学,2002(1).
⑦龙宗智.相对合理主义[M].北京:中国政法大学出版社,1999,205.
⑧谢佑平.生成与发展:刑事辩护制度的进化历程论纲[J].法律科学,2002(1).
一、未成年人刑事案件之指定辩护制度的价值分析
指定辩护制度的价值就是指定辩护制度在未成年人刑事诉讼程序中所具有的意义，主要表现在保障未成年被告人辩护权和落实未成年人刑事诉讼程序的特殊保护原则两个方面。
（一）指定辩护制度与保障未成年被告人的辩护权
在刑事诉讼过程中被告人行使辩护权的方式不外乎两种：本人单独行使和他人协助行使。前者是指被告人亲自为自己辩护，行使辩护权，没有其他人的协助，即通常所说的自行辩护；后者是指被告人以外的人帮助被告人行使辩护权，包括指定辩护和委托辩护。1996年刑事诉讼法修改以后，控辩式庭审方式的实施，使控辩双方在法庭上的对抗程度大大增加，对案件事实和适用法律的认定经常会引起控辩双方激烈的争论，而对未成年人来说，由于其年龄因素、智力发育程度限制，常常很难理解控辩双方纷争的实质内容，甚至会因理解上的差异而造成审理的难度，因此，在这种情况下，辩护人参与就显得非常之必要，不仅可以有效帮助未成年人行使自己的诉讼权利，而且在协助法庭查明案件事实，对未成年人进行教育方面都发挥其不可忽略的作用。所以说，指定辩护制度适用于未成年人案件是未成年人享有获得辩护人权的应有之义。
（二）指定辩护制度与未成年人刑事诉讼程序的特殊保护原则
未成年时期是人生中的特殊阶段，未成年人有着不同于成年人的生理状况，因此，在法律待遇上应与成年人有所区别。对未成人的这种认识，正如《北京规则》中的表述：“认识到鉴于未成年人处于成长发育的早期阶段，特别需要在身心和社会发展方面得到照顾和帮助，并且需要在和平、自由、尊严和安全情况下获得法律保护”。指定辩护制度正是落实未成年人刑事诉讼程序殊保护原则的一项重要制度，是未成年人刑事诉讼朝着公正、民主、文明迈进的产物。这一制度的实施，并非只是为了满足未成年被告人的要求和愿望而设定。指定辩护人为未成年被告人辩护既是维护其合法权益，也是为了保证案件的质量，保证刑事诉讼法任务的实现，保障国家法律统一正确的实施。在未成年人案件中，未成年人的身心特殊性决定了其自行辩护不足以保护其合法权利，而辩护律师作为其合法利益的专门维护者，提出的有效辩护对于案件质量的保障就多了一道进行制约、把关防错的关口，这无疑有助于克服未成年人刑事诉讼中已有的和可能有的不公正、不文明的现象，体现对未成年人的特殊保护。
二、我国现行未成年人刑事案件之指定辩护制度评析
（一）指定辩护的适用范围
刑事诉讼法第151条规定，案件只有进入审判阶段后被告人才有权获得指定辩护人的帮助，刑事诉讼法第34条规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。从上述法律规定看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即未成年被告人获得指定辩护人帮助的最早时间只能是公诉机关将案件移送法院至开庭前十日这一阶段。笔者认为，这一法律规定的不足之处在于：
首先，由于任务的特殊性，在未成年被告人合法权益最可能受到侵害的侦查阶段得不到律师的帮助，难以有效防止侦查权力可能的滥用而对未成年被告人的合法权益造成侵害。对未成年人来说，申请变更强制措施、申请复议等权利，没有律师的帮助就都无法正常实现。虽然刑诉法规定了犯罪嫌疑人在这一阶段可以聘请律师为其提供法律服务，但由于未成年人没有经济收入和财产无力聘请律师，或者由于其法定人缺乏法律意识而怠于聘请律师，亦或属于流浪少年侦查机关没有及时通知其法定人，远在他乡的未成年犯罪嫌疑人的父母往往是等到审判阶段才知道孩子的状况，就更不可能在侦查阶段为其聘请律师。在审判实践中，经常会出现犯同样罪行（如盗窃相同数额）同为初犯的未成年被告人，有的被告人在侦查阶段由于聘请律师得到法律帮助得以取保候审。有的被告人没有能力请律师不知如何行使诉讼权利一直被羁押。这对未成年被告人而言，可能在心理造成一种有钱就能够享受不同诉讼待遇的错误认识，也会影响未成年被告人的改造。
其次，受法院指定的辩护人一般是在开庭十天前才介入诉讼，指定辩护律师对案件的了解只局限于到人民法院去查阅检查机关移送的材料。按照笔者所在地的未成年刑事案件指定辩护流程为例：法院在受理未成年人刑事案件后于开庭前十日发函给当地法律援助中心，法律援助中心收到指定辩护函后根据当地律师事务所排列顺序确定某一律师所接受指定，再由该律师事务所主任指派所里某位律师担任指定辩护人，如此几个环节下来，至少需要花费三天时间，所以指定辩护人会见未成年被告人的时间有时距离开庭时间不足七天，由于时间的限制，使得辩护律师与未成年被告人之间的接触时间过短，对其犯罪情况以及心理状况、家庭背景、生活等情况都不能充分了解，更谈不上通过社会调查，走访学校、社区等方式来全面了解未成年被告人的情况，以达到为其全面、客观辩护的目的。
因此，往往造成指定辩护律师在庭审辩护过程中就案论案，或者泛泛而谈，缺乏深层次的辩护意见，不能确实保障未成年被告人的权益。
笔者认为，根据刑诉法第96条的规定，现行刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查机关对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，那么对未成年人的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。一方面让指定辩护人介入侦查程序，监督侦查人员按法定程序收集证据。可以避免未成年被告人因为行为能力尚不完全、自行辩护和对客观事实表达能力差异等原因，在缺乏法律援助的情况下，丧失诉讼权利的行使。另一方面，指定辩护人在侦查阶段介入未成年人刑事诉讼，能够有充分的时间了解案情，与未成年被告人有更多接触，对其性格特点、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，使辩护人能够确实有效地履行自己的辩护职责，能够在起诉和审判阶段高质量地完成自己的辩护任务。
鉴于我国法律规定，法院、检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，在各个诉讼阶段，如果分别由各阶段的主管机关为未成年人指定律师，虽然可以实际操作，但容易出现各环节的衔接问题，而且可能出现公、检、法三家为同一未成年被告人在不同阶段指定不同承担法律援助的律师，这会让未成年人产生不稳定感，增加其对诉讼的紧张恐惧情绪。笔者认为，应该从以下两方面改进指定辩护制度：
一是今后修改刑事诉讼法时明确规定指定辩护的适用阶段为刑事诉讼的各个阶段。由最先受理案件的机关为未成年人指定辩护，由接受指定的辩护律师应当为未成年犯罪嫌疑人或被告人提供立案后至一审终结时的法律服务。笔者没有把最先受理未成年刑事案件的机关直接定义为侦查机关，是考虑到刑事自诉案件的未成年被告人应由受案法院指定辩护。
二是应该形成一支专门为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的律师队伍。各地法律援助专门机构要把对未成年人的法律援助案件作为工作重点，采取特殊措施，提供优先法律服务。鉴于未成年人刑事诉讼的特殊性，指定辩护人在承担未成年人法律帮助或辩护经常要付出比成年当事人更多的劳动，如果能够专门基金或以专项拨款方式对指定辩护人进行补助，能够在一定程度上避免经济因素导致指定律师办案质量不高的现象。
（二）未成年被告人是否有权拒绝指定辩护
刑事诉讼法第11条规定被告人有权获得辩护，但是在司法实践中有一些未成年人对于法院为其指定的律师予以拒绝，按照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，在审判过程中，未成年被告人及其法定人可以拒绝指定辩护人为他辩护，但同时规定，未成年被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护律师为其辩护，如果被告人是不满18周岁的未成年人，法院不予准许。上述规定实质上是强制辩护制度，也称必要辩护制度。指定辩护是一种强制性规范，即这种辩护一经法院指定，就具有强制辩护的效力，被指定的辩护人不能随意拒绝为被告人进行辩护，而基于辩护权的性质，被告人有权放弃这一权利，拒绝指定辩护人为其辩护，但这一放弃必须以被告人神志清醒、具有正常的判断能力为前提条件，否则被告人的处分行为是无效的法律行为。对于未成年人来说，其自身尚未成熟、尚未达到法定年龄的现状即成为其不能正常行使这一重要权利的障碍，因此，未成年人被告人不能随意拒绝指定辩护。但是，在未成年被告人具有正当理由或指定辩护律师对未成年被告人明显不利的情况下，经法院同意，可以为未成年被告人重新指定辩护律师。最高人民法院的司法解释正是基于这种情况，规定了被告人可以拒绝指定辩护，但拒绝的次数只能是一次。
综观其他国家法律规定，在英美法系国家，原则上实行任意辩护制度，被指控人享有放弃律师为自己辩护的权利。但都对未成年人放弃辩护人有一定条件的限制，例如要在未成年人的父母、监护人参加诉讼、未成年人参加综合情况测试合格等条件下，才准许未成年被告人放弃辩护。而俄罗斯、德国、奥地利等国及我国台湾地区都对未成年人案件实行强制辩护制度，规定未成年人的案件，在进行法庭审理时必须有辩护人参加，无辩护人到庭者不得审判。
笔者认为，在未成年人刑事案件中实行强制辩护，是对未成年人行使诉讼权利必须给予的一定辅助，指定辩护人参加诉讼不仅有助于维护未成年被告人的合法权益，而且是体现一个国家刑事诉讼的民主、公正、文明程度，如果未成年被告人既不委托辩护人，又可以拒绝法院的指定辩护，就会造成辩护职能严重萎缩，因此有可能导致不公正的判决。不公正的判决不仅会损害未成年被告人的利益，同样会危及国家和社会利益。因此，未成年被告人对于法院第一次指定的辩护人不满意并有正当理由，有权拒绝该辩护人而要求另行为其指定辩护人，但没有拒绝法院为其指定辩护的自由。
（三）审判实践中指定辩护制度应注意的两个问题
1、法院能否指定未成年被告人的父母担任其辩护人
根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 若干问题的解释》第39条的规定，“人民法院指定的辩护人，应当是依法承担法律援助义务的律师。”因此，对于被告人在开庭审理时不满18周岁的未成年人，没有委托辩护人的，法院应当为其指定承担法律援助义务的律师担任其辩护人，而不能指定未成年被告人的父母作为其辩护人。即使该未成年人的父母具备律师资格，也不能指定为辩护人。未成年被告人的父母应当以法定人的身份参加诉讼，而法定人与指定辩护人的诉讼权利完全不一样，不能相互取而代之。
2、法院应当为受理案件时未满18周岁开庭审理时已经满18周岁的被告人指定辩护人
刑事诉讼法、最高人民法院执行刑诉法的司法解释以及最高人民法院关于《审理未成年人刑事案件的若干规定》，都把开庭审理时不满18周岁的未成年被告人作为应当指定辩护人的对象。实践中有一些案件，公诉机关移送法院时被告人未成年，合议庭在确定开庭时间时根据起书上载明的被告人出生年月，可以推算出开庭时被告人已经满18周岁，对这一类案件，法院仍应为被告人指定辩护律师。因为根据起诉书上推算出被告人开庭时满18周岁并不一定准确，特别是一些来自农村的未成年人，家长为其报户口时常用农历出生年月，在庭审时若确有证据证明其户籍上的出生年月为农历时间，换算成公历日期，被告人在开庭时仍属于不满18周岁的未成年人。对于这一类案件，法院应当依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第37条的规定，为其指定辩护人。这样不仅有利于保护被告人的合法权益，也有利于案件的顺利审理。
参考书目：
1、《刑事辩护论》，熊秋红著，法律出版社1998年版。
2、《未成年人法学》，佟丽华著，中国民主法律出版社2001年版。
3、《刑事诉讼法修正实务全书》，陈光中主编，中国检察出版社1996年版。
一、 新刑诉法中刑事辩护制度的进步
《修正案》对于刑事辩护制度的规定有着以下三个亮点：第一，明确律师在侦查阶段的身份。《修正案》规定：”犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”第二，有关辩护律师会见通信权的规定具有明显的进步性，这种进步性主要体现在保障辩护权的顺畅行使，着力解决实践中律师“会见难”的问题。为此，《修正案》一方面吸收了现行规范性文件的相关内容，另一方面实现了与律师法的协调。第三，扩大伪证罪的对象。《修正案》第对伪证罪的主体做出了修改。就是将以往的”辩护律师和其他辩护人”改为”辩护人或者其他任何人”。
二、 新刑诉法中刑事辩护制度的不足
新刑诉法的规定与1996年刑诉法相比尽管取得了长足的进步，但也存在明显的不足。这主要体现在以下几个方面。
（一）特殊案件会见许可的规定可能在实践中演化为普遍的“不予许可”
1996年刑诉法实施的经验教训反复证明了一个事实，即凡是授权职权机关许可或者同意的事项，在辩护律师提出申请时，基本上都变成了“不予许可”或者“不予同意”决定，调查取证权如此，会见权更是如此。实践中，侦查机关在行使裁量权时遵循的是“权力方便行使”的逻辑，律师会见嫌疑人自然会给侦查权的行使带来诸多不便，因此也就难以获得侦查机关的认可和支持。这就使几类特殊案件的嫌疑人在侦查阶段丧失了律师帮助权和会见交流权。“从被疑者的辩护权的实质化的观点来看，被疑者与辩护人接见交流的保障必不可少。”[2]会见权乃辩护权的基础和核心，如果会见权被剥夺，又何谈辩护权之行使。会见权在特殊情况下可以受到一定程度的限制，但不应被剥夺。《修正案》这一规定可能导致的后果，我们必须予以高度的警觉。
（二）律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人不允许核实证据的规定有违辩护权的基本理论
《修正案》规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”该规定的立法本意很明确，将律师向当事人核实证据的权能限定在审查阶段和审判阶段，而在侦查阶段仅限于了解案情和提供法律咨询。但是，《修正案》的相关规定已经明确，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，即有权委托辩护人。而“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”既然侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师已经具有了“辩护人”身份，那么辩护律师在提出有利于委托人材料的同时，为了确证这些材料的真实性和合法性，当然应当允许律师向当事人核实有关证据材料。这也是辩护权的应有之意。《修正案》一方面赋予侦查阶段的律师以辩护人身份，另一方面又不允许其核实证据，这在逻辑上是自相矛盾的。
（三）对侵犯律师会见权的行为缺乏有效的救济
对于看守所超过48小时不安排律师会见以及侦查机关无正当理由不许可律师的会见申请等侵犯律师会见权的行为该如何处理？这一直是近年来诉讼法学界所关注的问题。《修正案》对此问题也有所涉及，即规定“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。”这种“自查自纠”的处理方式注定难以发挥权利救济的功能。正如陈瑞华教授所指出的：“控辩双方发生争议之后，辩护方必须有机会向中立的裁判者寻求有效的司法救济，否则，对辩护权的保障就会由作为辩护方对立面的侦查人员、检察人员所掌控。这经常是导致辩护权无法实施、律师难以获得救济的重要原因。”[3]
（四）律师与当事人之间的通信秘密缺乏保障性规定
《修正案》虽然赋予侦查阶段律师与犯罪嫌疑人之间的通信权，但是缺乏对通信内容、通信秘密的保障性规定。实践中，看守所或者办案机关通常都会对律师与当事人之间的信件往来进行检查，对内容涉及案情的信件大多予以扣留，这严重限制了通信权的行使。
三、进一步完善刑事辩护权的几点建议
（一）改革完善会见许可制度，保障律师在侦查阶段必要的会见权
对于几类特殊案件，实行不同于普通案件的律师会见制度，进行必要的程序限制是完全必要的，但是基于辩护防御的需要，保障律师与当事人之间必要的沟通和交流也是程序正义和国际刑事司法准则最低限度的要求。国外法治发达国家尽管也会对特殊案件、特殊情形下律师的会见权进行一定的限制，但这种限制主要是对会见时间的推迟以及指定会见的日期和次数，而不是否认律师在侦查阶段的会见权。借鉴国外立法经验，结合我国实际，有两种方案可供选择：第一种方案是在设置许可会见制度的同时，规定律师在侦查阶段必要的会见次数，例如规定在整个侦查阶段应当保证律师会见嫌疑人的次数不少于二次；第二种方案是改变许可会见的规定，通过其他方式对会见过程予以限制。例如，在允许凭“三证”会见的同时，规定侦查机关可以派员在场或者通过电子设备对会见的过程进行监听和监控。这两种方案既考虑到了追诉某些特殊犯罪的需要，也关照到了律师会见权的实现问题。
（二）将通信权修改为通讯权，在保障通讯秘密的同时合理设置例外规定
通讯权不但是辩护律师的权利，也是被追诉人的一项基本诉讼权利。在被追诉人有与其律师会见交流的需要和请求时，看守所应当切实承担起保障被羁押人行使该项权利的义务，即看守所应当及时通知律师，转告当事人提出的会见请求。如果律师确因客观原因无法及时前来会见，那么看守所应当为被羁押人与其律师的联络提供电话、网络视频等通讯设备和通讯服务。这就可以改变目前因被羁押人只能被动等待律师来访所导致的律师无法及时有效地向当事人提供法律帮助的问题。在日本，“犯罪嫌疑人希望会见时，拘留所负责人或检察官必须向辩护人传达，辩护人如不能立即会见时，应该考虑允许通电话或通信。”[4]
（三）加强权利救济，明确侵权的不利后果
“无救济即无权利”。因此，律师会见通讯权若要在实践中得到真正落实，必须为侵权行为设置不利后果，避免侵权人从侵权行为中获益，并且要给予被侵权人一定的救济途径。
在侵权不利后果的设置上，根据侵权的不同情形可考虑采取以下制裁措施：对于非法剥夺律师和被追诉人会见通讯权的，在被追诉人与律师会见联络之前，被追诉人有权拒绝回答侦控机关的讯问；由于侦查机关的不当限制使得律师无法会见当事人的，在律师会见当事人之前，检察机关不得作出批准逮捕的决定；对于批捕之后侦查阶段拒绝会见的，在侦查终结后侦查机关移送检察院审查的案件，检察机关应当拒绝受理；对于在审查阶段和审判阶段剥夺律师会见权的，检察机关不得提起公诉，法院不得开庭审判，除非会见权得到实现；对于没有正当理由拖延律师会见时间的，侦控机关在拖延期间所取得的被追诉人口供不具有证据能力，不得作为和判决的根据；对律师会见和通话进行监听，则该监听结果不得用作不利于被追诉人或律师的证据。德国基于信赖保护原则，对辩护人适用特别规则，因为刑诉法第148条第1项保证其得与被告不受限制地任为言词上之交往连系。因此如果在对被告施行电话监听时，发现其乃在与辩护人通话时，则应将录音中断，或如已录音时，则需将之消除。如果辩护人同时也被监听，并且从监听结果中证实，该辩护人确有犯使刑罚无效罪之嫌疑时，则该所监听之结果不得作为不利辩护人之用。[5]
参考文献：
[1]陈光中.刑事诉讼法修改在即 学者吁解决律师辩护“三难”，法制日报，2011-08-03。
[2][日]铃木茂嗣：《日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题》[C]，李海东等译，载《日本刑事诉讼法的形成与特色》，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第51页。
[3]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》[M]，法律出版社2008年版，第260页。
关键词：刑事辩护制度 刑事诉讼法修改 完善 保障
一、1996年刑事诉讼法修改后辩护现状
1996年刑事诉讼法的修改无疑使中国刑事司法改革的巨大进步，它旨在通过对辩护制度的完善，提升人权保障力度。有关刑事辩护的改革曾经是其中的精彩之笔，但十几年过去了，当刑事诉讼法的修改被纳入立法规划时，辩护制度的修改又成为了重点。因为此次修改对中国刑事辩护的实质性影响而言，可以说是倒退，刑事辩护率降低，辩护律师减少，刑事辩护的路越走越难，出现了会见难、阅卷难、调查取证难的“三难” 局面。
（一）会见难
律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人是了解案情、准备辩护及维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的前提条件。但是这一规定在时间中却被“依法”剥夺：律师会见权建立在“可以”的基础上，只是一种可选择的权利；公安、检察机关各自规定的会见手续极其繁杂；律师会见批准制由例外变成了通例；侦查机关经常以涉及国家秘密为借口阻挠律师会见犯罪嫌疑人，拖延安排会见时间，并对会见的时间和次数进行限制；限制会见内同，不许律师向犯罪嫌疑人了解有关案情；律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关派员在场，律师与犯罪嫌疑人的交谈内容完全由侦查人员控制，使律师与犯罪嫌疑人根本没有交流观点、了解案情的机会，其享有的合法正当的辩护权也就必然无法行使。
（二）阅卷难
律师最希望看到的是证人证言、物证、书证等对定罪量刑有决定意义的证据材料，而这些却不在1996年刑事诉讼法规定的范围之内，本身就是对律师阅卷权的限制。而且实践中检察机关故意对此进一步限制。在审查阶段，律师一般只能看到拘留证、逮捕证、搜查证等采取强制措施和侦查措施的诉讼文书及鉴定结论，至于立案决定书、批准逮捕决定书、意见书等在一定程度上能够反映案件情况的诉讼文书，办案机关一般不向律师提供。辩护律师阅卷范围较以前反而缩小了，对案情只能有一个大致的了解，切断了辩护律师查阅控方所有与案件有关的证据材料的途径。
人民检察院时，只需向人民法院提供书并附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可，不允许向法院移送全部证据和卷宗材料。这些证据目录，往往只有目录没有证据，证人名单只有名单没有证言，主要证据只提供有罪和重罪的证据，而没有无罪和轻罪的证据。由于律师看不到案件材料，无法了解具体案情，在实践中根本无法代为申诉和控告，提供的法律咨询也不具有针对性。承担控诉只能的检察院掌握全部案卷材料，而承担辩护只能的律师却看不到全部案卷材料，控辩双方权利不对等，控辩均衡更无从谈起。
（三）调查取证难
1996年的刑事诉讼法没有明确规定律师在侦查阶段享有调查取证权。在审查和审判阶段，取证权又受到双重限制：想整人或者其他单位和个人收集材料必须经过被调查者同意，向证人收集材料时，还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。立法虽然规定了律师申请司法机关收集、调去证据的权利，但没有实际约束，司法机关许可与否，完全视其需要做出相应处理，实践中对这种申请也往往不予理睬。实践中证人往往不愿作证，只要证人不同意，律师是难以取证的。律师在收集证据时，需要十分小心，一旦收集到与侦查机关相反的证据时，个别证人为了规避证言矛盾，将责任推给辩护律师，使律师承担着妨害作证的风险，有可能被侦查机关或者检查机关以伪证或妨碍证据罪被羁押甚至被判刑。这严重损害了律师辩护职能的发挥，降低了辩护效果。
二、2012年刑事诉讼法的修改
本次刑事诉讼法在完善辩护制度方面进行了有效地修改，主要体现在以下三个方面：
（一）明确律师在侦查阶段以辩护人身份介入诉讼。现行法律中规定在侦查阶段犯罪嫌疑人只能聘请律师提供法律帮助，在此阶段律师一般称为法律帮助人，但本次刑诉法修改为“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人；在侦查期间只能委托律师作为辩护人”而且规定“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。至此，不仅律师在此阶段得以正名，而且对侦查机关的告知义务作了强制性规定。
（二）切实保障律师的会见权。律师提供法律帮助、辩护的前提之一即了解案情，但如果连会见嫌疑人，沟通案情都无法保证，无法实现辩护职能。因此，本次刑诉法修改中规定在侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人不需经侦查机关批准。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
（三）切实保障律师阅卷权及调查取证权。阅卷难也是律师实务工作中的一个老问题，阅卷了解案情，也是为当事人辩护的前提之一，因此，本次刑诉法修改规定在审查和审判阶段，辩护律师均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。辩护人认为在侦查期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者其最轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。
总之，刑事诉讼法的历次修改都对辩护制度作了完善，但要使法律规定落实到实处，还需要各方面的努力。
参考文献：
［1］晏辉.律师刑事辩护权利的保障［J］.民主法制，2008（10）
关键词：刑事诉讼 辩护权 有效辩护 无效辩护
中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0140-10
近年来，刑事诉讼法学界关于程序性制裁的理论研究主要涉及警察、检察官和法官程序性违法行为所导致的诉讼行为无效问题。山实际上，在刑事诉讼中还存在辩护律师的辩护行为存在重大瑕疵而侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的辩护权，可能导致诉讼行为无效的问题。我国在2012年刑事诉讼法的修改中，将律师的刑事辩护权扩大到刑事侦查阶段，无疑大大扩展了被指控人在刑事诉讼中司法人权的保护范围。但是，由于律师辩护保障的不足和制约机制的缺乏，律师辩护的质量问题堪忧，没有能够发挥刑事辩护应有的功能和作用。笔者通过对美国的刑事诉讼中无效辩护的标准和规则的考察和梳理，试图为中国刑事辩护标准的确立提供有益的借鉴。
一、美国刑事无效辩护规则的演变
1932年，美国联邦最高法院在“鲍威尔诉亚拉巴马州”案件中，作出了“里程碑”式的裁决，将获得辩护律师的有效帮助作为正当程序的必要条件。在该案件中，最高法院指出，“根据正当程序的要求，如果提供律师的时间或其他情况使律师不能为案件的准备和审理提供有效帮助的话，则州政府的这一责任并不能被认定为已经完成”。这个关于有效辩护的司法判决为美国此后的无效辩护制度奠定了基础。
1984年，美国联邦最高法院在Strickland v.Washington案件中，对律师辩护的效力问题进行了全面的论述，该案确立了比较清晰的无效辩护的标准。该案件原审被指控人Strickland涉嫌实施了杀人、绑架、虐待等犯罪行为。美国佛罗里达州政府对被指控人进行了刑事指控，并指派一名经验丰富的刑事辩护律师为其提供帮助。在进行辩护之初，被指控人不听从辩护律师的劝告寻求审前动议和证据开示，并且主动承认了两项谋杀罪。在正式审判后，被指控人又不听从辩护律师的建议而放弃了陪审团审判的权利，并承认了指控书中的所有指控。在庭审中，辩护律师的辩护策略主要针对被指控人的认罪态度、悔过表现，并提出被指控人本质上是一个善良的人，该犯罪是在嫉妒的压力下实施的，因此要求法庭免于被指控人死刑。在法庭上，律师没有反询问为指控方出庭作证的医学专家。原审法院认为本案存在多处从重情节，没有接受辩护律师的意见，判决被指控人死刑。随后被指控人提出上诉，并对辩护律师的辩护进行质疑，这些质疑包括辩护律师没有申请延期审判以更好地准备辩护、没有向法庭提供品格证人、没有对证人进行反询问、没有抽查医学检验报告、没有向法院提出有成效的主张等等。针对本案件中涉及的律师辩护的效力问题，美国联邦最高法院大法官O’Connor发表了判决意见。他认为，“判断任何无效辩护主张的标准是：律师的行为已经损害了对抗制程序的功能，以至于我们无法依靠审判获得公正的结果。”“任何因为律师的无效辩护而要求撤销有罪或死刑判决的主张，都必须满足两个条件：第一，被指控人必须证实律师的辩护存在缺陷。这要求被指控人证明律师在辩护过程中犯了严重的错误，从而导致被指控人没有获得宪法第六修正案所保证的律师帮助。第二，被指控人必须证实律师的瑕疵行为（Deficient performance）损害了其获得公正审判的权利。除非被指控人能同时证实上述两点，否则就不能说有罪或者死刑判决是在对抗制程序受到损害的情况下作出的。”他还进一步指出，“判断律师帮助是否有效要依赖律师行业的标准，即律师在对抗制诉讼中的作用是否满足宪法第六修正案所预期的目标，此标准符合行业普通规则的合理性。”
1986年，美国联邦最高法院在Nix v.Whiteside（1986）案件中，进一步确认了在Strickland v.Washington（1984）案件中所确立的无效辩护的标准。在该案件中，被指控人Whiteside认为辩护律师阻止他作伪证构成了律师的无效帮助。美国联邦第八巡回上诉法院认为辩护律师的行为确实挫伤了被指控人的信心，违背了Strickland v.Washington案件中确立的有效标准（effective repre-sentation standards）。但联邦最高法院首法官伯格（Burger）认为，“尽管辩护律师必须竭尽全力运用各种法律手段帮助被指控人达到目的，但将伪证或其他违法行为作为达到目的的手段却是被禁止的。这是许多律师职业道德和行为规范所明确规定的。”“无论是被劝阻还是被迫放弃作伪证，本案中Whiteside所主张的放弃作伪证挫伤了其对审判结果的信心是没有法律根据的。即使我们假设陪审团会相信他的虚假陈述，我们也不能得出放弃作伪证对其造成了不利影响这样的结论。”
美国联邦最高法院通过系列判例确立了关于判定无效辩护的基本准则，对于维护司法的权威、律师职业的独立性与保障当事人权益的统一等方面作出了积极的努力。当然该标准也招来了不少批评。有学者认为，“最高法院的两个举证责任，包括举证的缺陷和偏见的存在是极为不公正的，是和宪法性的刑事程序规则不一致的。”“因此，事实上刑事案件中被指控人聘请的律师的素质将不会因为法院采用‘合理有能力’的标准而发生任何的变化。这种结果是不幸的和误导的。法院仍没有履行其帮助被指控人接受有效辩护或的义务。”应当说这些批评是有一定道理的。
在Strickland案件确立无效辩护的标准后，美国在司法实践中关于无效辩护标准的认定也出现了一些例外。这些例外的案例一般是律师的行为非常明显地造成了被指控人获得辩护权利遭到根本性的破坏，因此，被指控人不需要证明偏见的存在，而只要证明律师辩护行为的严重性根本上侵犯了其宪法上的权利，就可以推定律师的辩护无效。比如律师在法庭上睡X、辩护律师的不适格、双重造成的利益冲突，以及因外部因素造成辩护律师不能进行有效辩护的，只要辩护律师在辩护过程中存在上述行为，就可以认定该行为影响了法院的公正审判，推定辩护律师的辩护行为无效。上述推定性的例外大都是通过具体的判例来确定，在实践中并没有统一的标准。不过如果要利用这些例外，被指控人必须能够表明律师工作的根本失职在事实上已经构成了对被指控人获得律师帮助权的一种实质性的剥夺。
进入21世纪，最高法院似乎注意到Striekland案所设定的律师有效辩护的苛刻标准阻碍了被告人获得有效辩护的救济，因此，在某些特定的案件中存在松动的倾向。2002年6月4日，美国最高法院驳回得克萨斯州当局的上诉并裁决重申或释放。案件的具体情况是一个叫伯丁（Burdine）的犯人被控于1983年在一部拖车中将自己的同性恋“恋人”杀死。当年，伯丁曾向警方供认杀人罪行，但又了口供，宣称凶手另有其人。根据当年法庭陪审员和工作人员的回忆，得州法庭为伯丁指定的律师坎农在两次庭审（其中包括最后宣判的一次）中，共睡了足有10多分钟。伯丁被判死刑后不服判决，提起上诉。就在死刑执行期限临近时，伯丁终于接到了法庭的缓刑令。渎职律师坎农一再声称自己没有睡觉，但他还没有等到法庭的最终裁决就死了。此后，伯丁开始了漫长的上诉过程，在大牢里一晃就是20年。2000年，他终于看到了一线生机：美国第五上诉巡回法庭作出判决，作为辩护律师，坎农的表现违背了宪法赋予伯丁选择“有效”律师的权利，使其没有获得公正的机会。得州当局不服，向最高法院提出上诉。得州当局辩称，律师的“疏忽”与法庭判决的公正性无关。最高法院经过数月的审理，作出重审或释放的裁决。
近年来，刑事无效辩护的标准从审判领域扩展到辩诉交易，相关无效辩护的规则在不断发展和完善。美国法院关于无效辩护的判例中出现规则精密化的趋势。比如当事人无效辩护主张中有关辩护律师在调查证人方面存在缺陷的举证要求达到：（1）证人客观存在并能够获得；（2）辩护律师确实知道证人的存在；（3）证人同意并愿意为被指控人作证；（4）为避免审判的不公正，该证人必须进入审判程序。当然无效辩护规则的精密化有助于无效辩护的判定，但是现实的情况是复杂的，不可能出现统一的标准规则。有美国学者指出，“也许有人会期望最高法院建立一套对有关律师帮助诉求的精确的检验方法和一种能够对刑事案件被告人所受到的质量进行严格审查的方法，这种想法本身就是十分天真的。不充分的主要是制度性问题。总的来说，仍然有太多的被告人由不称职的律师为他们，法院也不能仅靠定罪后救济对这个问题作出充分的答复。当在刑事司法体系中遇到类似的基本问题时，法院倾向于将必要的罪恶合法化予以解决，正如最高法院支持辩诉交易合宪性这一情况。因此最高法院即使在接受无能力标准的新的表述方式时，也依然保留着旧的荒诞剧和笑柄标准的主旨来支撑整个刑事司法大厦，也许这本来就是不可避免的。”
二、美国刑事无效辩护的实践问题
（一）无效辩护产生的诉讼阶段
无效辩护在刑事诉讼的不同阶段都有可能产生。有美国学者指出：“潜在的所谓律师不称职的主张范围贯穿于整个刑事诉讼过程。辩护律师因为没能进行调查取证、没有给被告人提供充分的咨询、没有采取各种理由对状提出质疑、没有对陪审团的组成提出异议、没有要求排除非法证据、没有提出或是没有很好地提出各种辩护理由、没有对控方的不适当论证提出反对意见、放弃开场陈述或终结辩论、没有提出定罪后的动议等各种理由而受到攻击。”有学者总结了20种无效辩护的情形和阶段性问题，具体包括：（1）审判前准备不足，包括预先熟悉案件不充分、对案件的调查和对相关法律的研究不充分；辩护理由不充分、没有调查辩护方证人、没有申请传唤特定证人。（2）所聘请的律师在撤销逮捕令的动议听审之日声明，除非支付费用，否则不给被告人提供最好的辩护。（3）没有与委托人进行充分交流。（4）审判管辖有问题，而没有提出审判管辖异议。（5）辩护人与委托人有性关系。（6）没有向委托人提供辩诉交易的提议。（7）在同一诉讼中，辩护人可能是委托人反方的证人。（8）存在有利益冲突的共同被告人被同一律师。（9）没有进行有效的预备性询问。（10）没有提供证实被告人缺乏犯罪意图的证据。（11）辩护律师在审判中处于醉酒状态。（12）辩护人存在精神上的损伤。（13）没有提出有力的证据。（14）没有提出适当的证据上的异议或动议。（15）没有提出对委托人有利的陪审团指示。（16）没有出席庭审。（17）没有建议委托人传唤品格证人。（18）为了获得从轻处罚，而要求陪审团细读过于冗长的关于被告人童年时期受到收容机构不良影响的记录。（19）辩护人故意质疑己方最有利的证人。（20）在上诉方面，无效辩护有以下情形：辩护人没有通知委托人享有上诉权或当要求提出上诉时未予提出；没有就法庭未指示陪审团注意较轻情节包括罪过在内问题提出异议；没有提出证据不足的问题；上诉辩护人没有充分出示初审法院的审判记录；上诉辩护人没有提出初审辩护人的无效辩护问题；以及没有提交简单的上诉事实摘要。
上述有关无效辩护产生的阶段等问题，有些已经通过最高法院的判例确定为无效辩护的关键阶段，但有些还存在争议。近年来，美国最高法院注意强化在辩诉交易中对律师无效辩护的关键阶段的确认，说明美国最高法院试图在简化审理刑事诉讼的过程中，更加注重加强辩护律师的辩护职责和相关的义务。众所周知，美国刑事诉讼案件中超过90%的刑事案件是通过辩诉交易制度来解决的，如果不有效解决该程序中被告人的辩护权，刑事被告人的宪法权利必然会受到实质的普遍性损害。从这个意义上，美国最高法院将无效辩护规则广泛适用到辩诉交易程序中，对于保障被告人的宪法权利的真正落实具有重大的现实意义。
（二）无效辩护标准的判定问题
根据美国最高法院在Strickland案件中确定的无效辩护的双叉判断标准，无效辩护行为的构成必须满足两个基本的条件：第一是辩护律师在刑事诉讼过程中的辩护行为存在严重的瑕疵。当然，在司法实践中并不是律师辩护行为只要存在瑕疵，就必然导致辩护的无效，只有那些严重的瑕疵或者是违法行椴趴梢怨钩杀缁さ奈扌В坏诙是辩护律师的瑕疵行为直接破坏了正常的对抗制的刑事诉讼程序，影响了刑事诉讼结果的公正。在这里，无效是一个泛称，与不具有效力相对应，即辩护行为因存在不当或违法而无法产生其本应产生的法律后果，因此导致判决结果的无效。衡量辩护律师的行为是有效还是无效并不能简单地从辩护律师的辩护行为本身看，还要看辩护律师的行为是否导致了对结果不当影响。
无效辩护在后果上表现为自始确定无效。无效辩护的行为最终要通过法院的裁决来确定，因此在法院裁决之前，辩护律师的辩护行为都被推定为有效。而一旦辩护律师的辩护行为被法院最终宣布为无效，那么该行为从开始起就不具有和不产生法律上的效力，不因通过事后补救、追认而转换为有效。律师的辩护行为有效与否直接与被指控人的利益密切相关。辩护律师的行为后果直接及于被指控人。由于辩护律师的辩护行为的无效导致了控辩双方力量的失衡，打破了抗辩式诉讼结构的均衡，因此严重影响了诉讼结果的公正性。正是因为如此，律师无效辩护的结果将导致判决的无效。“对于一个其律师不能提供有效帮助的当事人来说，其境况同根本没有律师的当事人一样糟糕。”可见，无效辩护的直接结果是指被指控人获得律师帮助的辩护权没有获得有效的实现。相对清晰的无效辩护的标准规则是美国联邦最高法院在上个世纪七八十年代通过系列判例确立的。美国联邦最高法院在1978年Holloway v.Arkansas案件中，确立了一个针对利益冲突的“自动撤销”的规则，即律师在共同被指控人的抗议下仍然被强迫，则导致原来判决的“自动撤销”，除非法院能够证明该案件中不存在利益冲突。
确立无效辩护标准的出发点是维护被指控人合法的辩护权不受到损害。但如果标准定得太高以至于被指控人根本无法利用这样的标准来保护自己的权利，这种标准本身也就变成了具文。而另一方面如果过分降低了无效辩护的判定标准和举证责任，将可能导致被指控人与辩护律师之间关系的紧张，影响辩护律师参与刑事辩护的积极性，同时也将导致上诉审的案件增加，重审案件的增多，出现降低审判的效率等不利的因素。总之，无效辩护标准的确立和实施应当既能够有效地维护被指控人的辩护权，又能够促进律师辩护质量的提高，同时还要防止可能出现的滥诉现象。根据这一原则，对于无效辩护可以根据无效辩护的类型把握两个标准：
第一，形式标准。辩护律师构成了对刑事辩护禁止性规定的根本性违反，辩护行为推定为无效。形式标准采取的是推定形式，即只要具备了某一条件就推定律师的辩护是无效的。比如，不符合辩护人条件的律师的辩护行为应当被视为无效辩护，而不论实际辩护的情况和效果。我国最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第33条就规定了辩护人资格限制的若干情形，比如与本案结果有利害关系的人、无行为能力或限制行为能力人，都不可以作为辩护人。只要被指控人提出证据证明辩护人存在法律上的禁止辩护的情况并经过法院查证确实的，就应当直接导致辩护的无效。另外，直接的利益冲突和十分极端的律师的不称职行为也可以构成形式标准。比如，律师同时为被告人和被害人进行辩护和以及辩护律师根本就没有时间准备出庭辩护等，只要出现这样的极端状态，就可以适用形式标准，确认辩护的无效。形式标准可以看作是法律形式的标准，即辩护律师的瑕疵行为明显违反了法律的规定，只要根据律师的行为本身就可以判断该辩护行为的无效。
第二，实质标准。美国联邦最高法院在Strickland案件中确立的无效辩护的标准应当属于实质标准。该标准关注的是律师不尽职行为是否使得审判变得不可信赖，或者使审判程序不公正。如果辩护律师的瑕疵行为并没有导致被指控人的实体性权利和程序性权利被剥夺，就不会产生不信赖和不公正。笔者认为，可以适当降低被指控人的证明责任，即关于律师的辩护存在严重瑕疵由当事人提供证据证明，而关于律师行为的正当性则由辩护律师来承担举证责任。美国学者Genego指出：“一旦被指控人成功举出了无能力，法院应当推定偏见存在，并要求政府来举证偏见的不存在。”笔者并不赞同@样的观点，因为大多数情况下律师瑕疵行为并不是由政府造成的，因此要求政府承担证明责任缺乏法理依据。
关于辩护律师应当证明辩护行为没有影响判决的公正性问题，可以从辩护律师与当事人之间的关系中找到根据。首先，律师与当事人实际存在合同关系。只要被指控人认可了辩护律师的，被指控人与辩护律师之间就形成了事实上的合约关系。作为辩护律师就应当履行辩护职责，这个辩护职责就是最大限度地维护被指控人的合法利益。律师辩护过程中存在的瑕疵行为影响了当事人合法利益的实现，是对合同定职责的违反，当属违约行为。其次，律师的瑕疵行为侵犯了被指控人所享有的获得有效辩护的基本权利。被指控人享有有效辩护的权利属于宪法层面的基本权利，辩护律师的瑕疵行为实际上属于对被指控人享有的一般的基本权利的侵犯，因此又属于侵权行为。综合起来看，律师的瑕疵行为属于违约与侵权的竞合行为。第三，由于辩护律师属于专业人士，辩护律师相对被指控人在法律专业知识方面具有明显的优势，对于辩护律师的责任追究应当考虑职业的特殊性。基于上述理由，律师对于自己的行为的正当性以及没有影响判决的公正性应当承担一定的证明责任，否则，被指控人与辩护律师在合同中权利义务平衡的关系将被打破。
美国联邦最高法院确立的无效辩护的标准对辩护律师行业产生了很大的影响。一些法律界的人士呼吁建立律师辩护的执业标准。“对于这种具有个性特征的重要决断的需要并不妨碍有效的律师执业表现标准的发展。律师执业表现的标准也不抹杀律师实务对正确判断的需要，而且这些执业标准不会使刑事辩护过程成为律师照‘单’完成作业的一个机械过程。相反地，律师执业表现标准将会为律师运用判断力，作出重大选择提供有益的信息，他们走在普遍性与特殊性之间的一条线上，可以指导律师在具体案件中如何工作。执业表现标准是为律师提供信息，而不是代替律师作出决定。”为了提高律师的辩护质量，避免无效辩护，全美法律援助和辩护人协会制定的《美国辩护律师指南》（Guideline For Legal Defense Systems in the United States）中包含大量的辩护律师有效辩护的原则性和指导性规范，包括辩护能力、辩护行为、辩护计划、减少指定辩护律师案件压力的策略、辩护委员会在指导辩护律师方面的责任、辩护费用的安排等等与辩护有效性相关的规范和原则。此外，在全美律师协会制定的《美国律师职业行为标准规则》（Model Rule of Professional Con-duct）、《律师职业责任准则》（Code of Professional Conduct）中也有大量的关于律师辩护方面的准则。这些规范和准则成为美国辩护律师执业重要的参照规范。
三、对我国的若干启示
美国的无效辩护制度事实上已经为其他国家所采纳。例如，德国《刑事诉讼法典》确定导致原判决“自动撤销”的“致命错误”的种类中涉及到律师的无效辩护问题，其中包括强制辩护案件中的辩护律师没有出庭以及“法庭的决定是非法的并且明显限制了辩方权利”两种情况。值得注意的是，2001年俄罗斯国家杜马通过的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中也有关于无效辩护的规定。该法典第381条规定，“在任何情况下均应撤销或变更法院裁决的根据”包括“没有辩护人参加案件的审理，如果依照本法典的规定辩护人必须参加，或者发生了侵犯刑事被告人获得辩护人帮助的权利的其他行为”以及“没有给予受审人参加控辩双方辩论的权利”。虽然无效辩护制度根植于美国普通法文化背景下的对抗制的刑事诉讼制度，但该制度是从当事人在刑事诉讼中的权利保护为出发点，强调辩护律师必须尽职尽责并高效地完善辩护和，从这个意义上说，美国的无效辩护制度对于完善中国的刑事辩护制度，提升中国刑事辩护的质量也具有重要的借鉴意义。
事实上，在我国司法实践中律师辩护无效的问题是客观存在的。据报纸消息，2003年5月28日，江苏丰县人民法院对周文化、周信阳抢劫一案进行审理，而被指控人周文化聘请的辩护律师在法庭上竟然为周信阳辩护起来。周文化在被判刑入狱后将该律师所在的律师事务所告上法庭，2005年1月14日，丰县人民法院判令该律师事务所返还给周文化费500元。在本案中，辩护律师的行为实际上就构成了辩护的无效。但是由于我国《刑事诉讼法》并没有无效辩护的明确规定，当事人无法通过刑事诉讼程序获得救济，只能寻求民事诉讼救济。由于无效辩护制度的缺位，有的辩护律师缺乏勤勉敬业的精神，对于辩护工作草率马虎，或者有的心存顾虑，该主动调查的却不调查，甚至敷衍塞责，辩护成为律师形式化、“走过场”的工作。这些情况的存在，不仅影响被指控人权利的实现，也直接影响辩护律师的职业声誉。
2012年新《刑事诉讼法》的修改，将律师辩护权扩展到侦查阶段，这意味着被指控人的诉讼权利保护在立法上得到大幅度增强。目前，中国引入无效辩护制度的条件已经完全成熟。借鉴美国无效辩护制度的有益做法，对于刑事诉讼中的无效辩护问题给予充分关注并进行相应的制度上的改革与完善，将有利于刑事法律的正确实施，有利于司法人权的保护。
（一）刑事诉讼法中应明确规定无效辩护的法律后果
2012年新《刑事诉讼法》第227条规定，二审法院对于一审法院的审判存在法定五种情形应当裁定撤销原判，发回重审。其中第三种情形，即“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”。但是究竟包括哪些情况属于剥夺或限制当事人诉讼权利并且影响了公正的审判，刑事诉讼法律和最高人民法院的司法解释都缺乏明确规定。根据无效辩护的内涵，无效辩护应当包含于上述情形。目前，我国司法实践中至今没有案例显示曾经出现因辩护无效而发回重审的案例。在刑事诉讼法律或相关的司法解释中应当确立被指控人可以以无效辩护作为上诉或申诉的理由，法院应当对被指控人提出的辩护无效问题按照形式标准和实质标准进行审查并作出裁决。如果确实存在无效辩护的，可以作出撤销原判发回重审的裁决。有学者早已注意到这个问题，主张将“剥夺被告人辩护权”作为绝对上诉的理由。当然剥夺辩护权的范围还是比较狭窄，仅仅属于无效辩护中的一种类型，但这也说明刑事诉讼法学界已经注意到这个问题的重要性。在目前直接修改刑事诉讼法比较困难的情况下，最高法院可以通过司法解释来明确无效辩护属于严重影响被告人的辩护权利的范畴，以促进辩护质量的提高。
（二）刑事诉讼的司法解释中应明确律师无效辩护的类型
美国学者将无效辩护分为三大类：第一类是基于外部因素而导致律师无效辩护。这方面的因素不是直接来自于律师自身的原因，而是来自于外部，比如在审判过程中，法庭剥夺被指控人向律师进行咨询的机会，剥夺律师进行辩论或陈述的权利等等。这些外部因素导致辩护律师的辩护行为受到干扰，无法履行相应的辩护职责，直接影响了被指控人辩护权利的有效行使。因此，这类行为被看作是对被指控人@得有效律师帮助权利的直接侵犯。第二类是基于律师的利益冲突而导致的无效辩护。利益冲突问题在刑事诉讼中表现尤其复杂，特别是在有多个被指控人的共同犯罪的案件中最容易发生律师辩护的利益冲突问题。第三类是基于律师的不称职的无效辩护。这三分法有其合理的一面，但是也存在相互重合的问题，比如第一类中也有可能掺杂辩护律师的自身不称职行为。再如，利益冲突问题也存在律师不称职问题，因为律师有避免利益冲突的义务。因此这种分类在立法和司法实践中比较难以把握。根据我国律师辩护准则和司法实践，应在相关的司法解释中明确以下无效辩护的类型：
1.辩护律师严重违反勤勉规则，直接影响了被告人正当辩护权利的有效实现。辩护律师在帮助被指控人进行辩护的过程中一个重要的职责就是要尽最大可能调查并获取有关有利于被指控人的证据以及质疑控方各种证据。但是在实践中，由于辩护律师个人勤勉程度不够，或者是辩护策略上的失误，一些重要的有利证据没有能够向法庭出示，或者没有申请法院进行必要的调查，或者没有进行必要的质证，从而导致对被指控人不利的判决结果。
2.辩护律师严重违反对当事人忠诚的基本规则，帮助或协助控方对被指控人进行指控或者帮助其他同案的被指控人进行辩护。在刑事辩护活动中，对辩护律师而言，“他的忠诚只针对他的客户，他没有其他的主人”。辩护律师的唯一职责是为被指控人的合法利益进行辩护，但是在实践中，有的辩护人却违背辩护伦理的基本原则，在法庭上甚至站在指控方的角度对被指控人进行指责。再比如，有的辩护律师不为自己的当事人辩护，却在法庭上为其他同案被指控人进行辩护。还有的辩护律师被同案其他关系人买通，而故意损害被指控人的利益。
3.辩护律师与本案存在重大的利害关系或有重大的利益冲突，辩护律师没有回避而继续辩护。有美国学者指出，辩护律师在为被指控人辩护过程中可能出现以下情形：（1）辩护律师目前正在一个可能的控方证人，无论其的是与该案有关还是不同事项；（2）辩护律师过去曾经为控方证人在与本案有关的问题上进行过；（3）辩护律师是控方潜在的证人；（4）辩护律师参与的某个需要在陪审团面前描述的事件可能导致其被传唤为控方证人，并且甚至在他没有被传唤作证的情况下，也有可能成为没有宣誓的控方证人；（5）辩护律师过去是参与提起这些指控的控方团队中的一员，或者是通过这一职位而了解到与指控有关保密的信息；（7）辩护律师同样为与被告人有关的一个实体（而该实体与被告人的利益不同）进行。世界上很多国家刑事诉讼法和律师行业的行为规范都对辩护律师与本案的被害人或者同案的其他被指控人有利害关系时采取禁止的做法。在德国，“如果辩护人涉嫌参与了即将被审理的犯罪，或者犯有与被调查犯罪相关的窝藏赃物罪或妨碍司法罪，或者滥用权利与被羁押中的被指控人往来，以实施犯罪行为或危害监狱安全，州上诉法院将取消其辩护资格”。取消辩护资格意味着先前的辩护行为无效。此外，如果律师在辩护中不可避免产生重大利益冲突的情况下，比如对同案被指控人的多重辩护，这样实际上就违背了利益冲突的禁止性规定，其辩护的行为应归于无效。
4.辩护律师因辩护策略上的重大失误，造成对被指控人明显的不利后果。辩护律师虽然积极履行辩护职能，由于辩护律师辩护策略上判断的失误而导致辩护行为的无效。律师在进行辩护的时候必然要进行辩护策略的选择，当选择的辩护策略不能达到辩护预期效果的时候，被指控人和辩护律师应当承担不利的后果。但并不是所有辩护策略上的失误都导致辩护的无效，只有那些重大的失误并已经产生了违背基本法律与基本事实的后果的辩护才可以构成辩护的无效。比如，本来应当属于无罪的案件，但是辩护律师却坚持让被指控人认罪以获取从轻的处罚，这种情况如果导致了被指控人被判处有罪，其辩护策略上的失误就构成辩护的无效。辩护律师应当在法庭上提出的问题由于辩护律师错误的判断而没有提出，或者重要的证据应当出示而没有出示，同时该问题或该证据对于被指控人利益的保护具有重大意义，在这些特定情况下，辩护策略的重大失误也可以导致辩护的无效。
5.辩护律师受到外部力量的干预而丧失职业的独立性而进行的辩护，应当被看作是无效辩护。辩护的独立性是辩护的本质要求，如果失去了独立性，辩护律师的辩护行为就可能朝着对被指控人不利方向发展。比如，辩护律师受到国家机关或其他利益集团的干涉而不能进行有效的辩护；检察官对辩护律师施加的人身威胁、法官对律师进行有效辩护的阻挠、法律援助机构没有及时提供称职的辩护律师等。@些外部因素与律师个人的主观努力无关，但是客观上也造成了辩护律师不能进行有效的辩护，因此该律师的辩护行为也应当是无效的。
6.辩护律师违反法律的限制性规定的不适格辩护。我国《法官法》《检察官法》《律师法》等相关法律规定，法官、检察官在离职后两年内不得担任诉讼人、辩护人。如果律师违反了上述有关辩护人的限制性规定，无论其辩护的实际行为如何，也应当推定该辩护律师的辩护行为无效。在美国曾出现辩护律师通过欺诈的手段获得律师资格，后来被发现，而其进行的辩护行为被推定为无效的案例。此外，被吊销执照或年检没有通过的律师，也不能作为适格的辩护律师进行辩护。
（三）律师执业行为规则
律师职业行为本身并不是简单的道德问题，在特定的情况下也会演变为法律问题。从上述有关无效辩护的分析，这种违背职业伦理规范的行为影响到司法制度特别是公正实现的时候，就超出了伦理调整的层面而上升到法律的层面。律师协会应当确立合理的有效辩护的基本准则以及对无效辩护的处罚，以避免和减少无效辩护的现象，提高律师的辩护质量，切实维护被指控人的辩护权，维护刑事司法公正。中华全国律师协会制定的《律师办理刑事案件规范》和《律师执业行为规范》等在律师辩护方面提供了基本规范和操作性的标准，但对于刑事辩护的基本标准以及后果和责任等具体的救济规则都缺乏相应的规定，可以考虑借鉴美国有效辩护的基本规则加以完善。此外，为了提高刑事辩护的质量，必须进一步完善我国刑事法律援助制度。无效辩护制度的确立，要求刑事法律援助机构不仅要及时地为被指控人提供律师，而且还必须提供有效的律师援助。由于法律援助是政府责任，政府在提供法律援助律师方面将承担更多的义务。因此，无效辩护制度的确立对于促进我国刑事法律援助制度的发展也具有十分重要的意义。
（四）无效辩护的提起
“律师帮助的无效的请求应当在何时，以及该被如何提起的多种多样的方法导致出现了多种多样的规则”。无效辩护的提起存在两种情况：一种情况是在案件审理过程中提出，另一种情况是在审判结束后提出。从保护被指控人辩护权的角度，这两种情况都应当被允许。当然在审理过程中被指控人提出辩护律师的辩护不当的，实际上反映了被指控人与辩护人之间产生了紧张的冲突关系，直接的结果是被指控人可以更换律师，审判可以暂时中止。被指控人可以和辩护律师进行协商解决，如协商不一致可以解除双方的关系。法庭应当允许和尊重被指控人更换辩护律师的要求，而对于辩护律师行为的正当性与否不需要进行审查。
对于被指控人提出无效辩护的适用程序，“有三种可以提供这样机会的程序渠道：（1）在上诉审开始之前提出由初审法院重新审判的动议；（2）案件发回重审或者适用中止未决上诉、将案件发还初审法院的其他程序；（3）对有罪判决的上诉后迂回异议程序”。对于被指控人提出辩护律师因个人原因的无效辩护，在上诉阶段一般应解除或自动中止原关系，由新的辩护律师担任辩护人。在美国，“新的上诉律师在上诉中应当提起所有可能出现的有关律师帮助无效的请求，然后上诉法院再确定这一请求是否会因其可能被审判记录之外的信息所说明，因而必须被发回给初审法院重新予以考虑。在需要将案件发回的情况下，上诉法院可能会推迟对上诉的处理，直到初审法院举行了证据听证，并对被告人提出的律师帮助无效的请求进行裁决”。
在程序上，无效辩护的提出原则上应当向上诉审法院提出，并由上诉审法院裁决，因为被指控人是希望通过无效辩护的提出而改变审判的结果。审判结果的改变一般是通过上级法院解决的。同时由于辩护的无效意味着要撤销原审的判决，这实际上存在着与原审法院审判利益上的冲突。为了解决这个问题，结合无效辩护的程序的提出，从理论上说应当由被指控人向上诉法院提出。我国目前的刑事诉讼制度中，虽然被指控人在上诉审提出程序性问题，但是很少对程序性问题进行开庭审理。这是我国刑事诉讼缺乏程序性制裁机制所造成的。刑事诉讼中程序性制裁机制也应当包括对律师的辩护行为无效的制裁机制。
1996年刑事诉讼法的修改无疑使中国刑事司法改革的巨大进步，它旨在通过对辩护制度的完善，提升人权保障力度。有关刑事辩护的改革曾经是其中的精彩之笔，但十几年过去了，当刑事诉讼法的修改被纳入立法规划时，辩护制度的修改又成为了重点。因为此次修改对中国刑事辩护的实质性影响而言，可以说是倒退，刑事辩护率降低，辩护律师减少，刑事辩护的路越走越难，出现了会见难、阅卷难、调查取证难的“三难” 局面。
（一）会见难
律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人是了解案情、准备辩护及维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的前提条件。但是这一规定在时间中却被“依法”剥夺：律师会见权建立在“可以”的基础上，只是一种可选择的权利；公安、检察机关各自规定的会见手续极其繁杂；律师会见批准制由例外变成了通例；侦查机关经常以涉及国家秘密为借口阻挠律师会见犯罪嫌疑人，拖延安排会见时间，并对会见的时间和次数进行限制；限制会见内同，不许律师向犯罪嫌疑人了解有关案情；律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关派员在场，律师与犯罪嫌疑人的交谈内容完全由侦查人员控制，使律师与犯罪嫌疑人根本没有交流观点、了解案情的机会，其享有的合法正当的辩护权也就必然无法行使。
（二）阅卷难
律师最希望看到的是证人证言、物证、书证等对定罪量刑有决定意义的证据材料，而这些却不在1996年刑事诉讼法规定的范围之内，本身就是对律师阅卷权的限制。而且实践中检察机关故意对此进一步限制。在审查起诉阶段，律师一般只能看到拘留证、逮捕证、搜查证等采取强制措施和侦查措施的诉讼文书及鉴定结论，至于立案决定书、批准逮捕决定书、起诉意见书等在一定程度上能够反映案件情况的诉讼文书，办案机关一般不向律师提供。辩护律师阅卷范围较以前反而缩小了，对案情只能有一个大致的了解，切断了辩护律师查阅控方所有与案件有关的证据材料的途径。
人民检察院起诉时，只需向人民法院提供起诉书并附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可，不允许向法院移送全部证据和卷宗材料。这些证据目录，往往只有目录没有证据，证人名单只有名单没有证言，主要证据只提供有罪和重罪的证据，而没有无罪和轻罪的证据。由于律师看不到案件材料，无法了解具体案情，在实践中根本无法代为申诉和控告，提供的法律咨询也不具有针对性。承担控诉只能的检察院掌握全部案卷材料，而承担辩护只能的律师却看不到全部案卷材料，控辩双方权利不对等，控辩均衡更无从谈起。
（三）调查取证难
1996年的刑事诉讼法没有明确规定律师在侦查阶段享有调查取证权。在审查起诉和审判阶段，取证权又受到双重限制：想整人或者其他单位和个人收集材料必须经过被调查者同意，向证人收集材料时，还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。立法虽然规定了律师申请司法机关收集、调去证据的权利，但没有实际约束，司法机关许可与否，完全视其需要做出相应处理，实践中对这种申请也往往不予理睬。实践中证人往往不愿作证，只要证人不同意，律师是难以取证的。律师在收集证据时，需要十分小心，一旦收集到与侦查机关相反的证据时，个别证人为了规避证言矛盾，将责任推给辩护律师，使律师承担着妨害作证的风险，有可能被侦查机关或者检查机关以伪证或妨碍证据罪被羁押甚至被判刑。这严重损害了律师辩护职能的发挥，降低了辩护效果。
二、2012年刑事诉讼法的修改
本次刑事诉讼法在完善辩护制度方面进行了有效地修改，主要体现在以下三个方面：
（一）明确律师在侦查阶段以辩护人身份介入诉讼。现行法律中规定在侦查阶段犯罪嫌疑人只能聘请律师提供法律帮助，在此阶段律师一般称为法律帮助人，但本次刑诉法修改为“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人；在侦查期间只能委托律师作为辩护人”而且规定“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。至此，不仅律师在此阶段得以正名，而且对侦查机关的告知义务作了强制性规定。
（二）切实保障律师的会见权。律师提供法律帮助、辩护的前提之一即了解案情，但如果连会见嫌疑人，沟通案情都无法保证，无法实现辩护职能。因此，本次刑诉法修改中规定在侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人不需经侦查机关批准。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
（三）切实保障律师阅卷权及调查取证权。阅卷难也是律师实务工作中的一个老问题，阅卷了解案情，也是为当事人辩护的前提之一，因此，本次刑诉法修改规定在审查起诉和审判阶段，辩护律师均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。辩护人认为在侦查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者其最轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。
总之，刑事诉讼法的历次修改都对辩护制度作了完善，但要使法律规定落实到实处，还需要各方面的努力。
参考文献：
［1］晏辉.律师刑事辩护权利的保障［J］.民主法制，2008（10）
论文关键词 律师 辩护制度 完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权,也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言,律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言,“没有律师,被告人就算完全无辜,也有定罪之险,因为他不了解证据规则,无法判断指控成立与否,也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理,导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此,完善律师辩护制度已是大势所趋。
一、重新定位辩护人责任
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下,才能充分发挥辩护职能,维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面:第一,实体辩护,即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二,要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任,即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展,人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障,实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中,律师界业已确立既要进行实体辩护,又要开展程序辩护的理念。对此,新刑诉法第35条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一,删除“证明”二字,取消了辩护人承担举证责任的要求;其二,体现了实体辩护和程序辩护并重的精神,突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应,新刑诉法新增加许多程序辩护制度,如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避,对驳回申请回避的决定,辩护人可以申请复议;开庭前,辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
二、确立审判前律师辩护制度
根据现行刑诉法的规定,律师辩护以审判为中心。首先,律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定,律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷,更不能发表辩护意见。其次,律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日,犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人,而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人,有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是,现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此,辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料,导致辩护律师不能了解全部案件事实,不能为法庭辩护做出充分的准备。最后,辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利,导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料,才能了解全部案情,才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见,现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的维护,难以体现司法公正。为了改变这一局面,新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度,走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一,为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人,且只能委托律师作为辩护人。其二,确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后,辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三,确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限,明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利,侦查机关或人民检察院不仅应当听取,还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的,侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定,使律师辩护制度从以审判为中心,走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护,律师辩护职能得以充分发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,更好地实现司法公正。
三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见,犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通,则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权,进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”,此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定:“身体受到拘束的被告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品。”但是,会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍,如现象刑诉法第96条第2款规定,侦查机关可以根据案件情况和需要,在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件,律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性,导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则,看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此,少数侦查机关以案件未侦查终结为由,视所有案件均涉及国家秘密,律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时,顺畅,新刑诉法与国际惯例接轨,除少数案件外,辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一,除少数案件外,辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定,除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件,在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关许可外,其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段,辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二,律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑,绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认,成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中,辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现,新刑诉法第37条第4款明确规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听,包括不在现场监听和采用技术手段监听。
四、有效防止辩护律师遭职业报复
一、重新定位辩护人责任
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下,才能充分发挥辩护职能,维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面:第一,实体辩护,即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二,要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任,即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展,人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障,实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中,律师界业已确立既要进行实体辩护,又要开展程序辩护的理念。对此,新刑诉法第35条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一,删除“证明”二字,取消了辩护人承担举证责任的要求;其二,体现了实体辩护和程序辩护并重的精神,突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应,新刑诉法新增加许多程序辩护制度,如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避,对驳回申请回避的决定,辩护人可以申请复议;开庭前,辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
二、确立审判前律师辩护制度
根据现行刑诉法的规定,律师辩护以审判为中心。首先,律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定,律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷,更不能发表辩护意见。其次,律师在审查阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查之日,犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人,而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人,有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是,现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此,辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料,导致辩护律师不能了解全部案件事实,不能为法庭辩护做出充分的准备。最后,辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利,导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料,才能了解全部案情,才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见,现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的维护,难以体现司法公正。为了改变这一局面,新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度,走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一,为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人,且只能委托律师作为辩护人。其二,确立双重阅卷权。即辩护律师审查阶段,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后,辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三,确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限,明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利,侦查机关或人民检察院不仅应当听取,还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的,侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定,使律师辩护制度从以审判为中心,走向侦查、审查和审判并重的全方位的辩护,律师辩护职能得以充分发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,更好地实现司法公正。
三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权
