Abstract: The identification system of constructing uniform medical tort liability is put forward so as to provide reference for solving the contradictions and problems which are generated by dual appraisal pattern through analysis and comparison of medical tort, medical negligence as well as the judicial expertise of medical tort and the technical appraisement of medical negligence.
关键词：侵权责任法；医疗损害责任；司法鉴定；医疗事故鉴定
Key words: "Tort Law"；medical tort liability；judicial expertise；the appraisement of medical negligence
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）18-0268-02
1关于医疗损害与医疗事故
1．1 两者的概念不同一直以来理论界和司法实践中都对医疗损害与医疗事故的概念存在争议。有学者认为，医疗损害是指医疗机构、医务人员在诊疗过程中因违法行为或技能的不合理欠缺而侵害患者合法权利的行为。医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
1．2 两者的内涵和外延不同医疗损害，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。它是一种事实状态，不要求主观上的过失，而且基本包括给患者造成的全部损害结果。而医疗事故要有主观上的过失才能构成，而且仅限于对患者的人身伤害。因此，医疗损害的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。由于《医疗事故处理条例》是用行政法规规范民事责任问题，因此对医疗事故的界定实质上是将两种不同性质的责任混同，是由于我国用行政法规来规范民事问题尤其是民事赔偿问题而导致的结果。在民法领域尤其是侵权行为法领域中注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成损害，如果行为人的行为给他人造成了损害，则应当承担相应的赔偿责任。《侵权责任法》作为侵权法领域的基本法，把医疗损害责任作为一种重要的侵权责任，其着眼于全部的医疗侵权行为，即涉及到医疗或者发生在医疗领域中的所有侵权责任。
综上所述，医疗损害和医疗事故在法律上是两个完全不同的法律概念，各自有不同的内涵和外延，医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗损害。对医疗行为造成的损害，在民法的视角下，尤其是在《侵权责任法》已出台的情况下，其性质为侵权行为，应将医疗行为引发的侵权统一为“医疗损害责任”，统一因医疗行为造成损害的诉讼机制和赔偿范围。
2医疗损害司法鉴定与医疗事故技术鉴定
2．1 司法鉴定与医疗事故鉴定的法律依据和法律效力问题
2．1．1 司法鉴定的法律依据要高于医疗事故鉴定的法律依据司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。其依据的是全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，该决定具有法律的层级效力。医疗事故技术鉴定是对诊疗过程中的技术问题进行判断分析并鉴定是否属于医疗事故，其主要依据是《医疗事故处理条例》，该条例属于国务院制定颁布的行政法规。单纯从法律层级的效力来看，司法鉴定的法律依据要高于医疗事故鉴定的法律依据。
2．1．2 把医疗事故鉴定结论作为医疗纠纷民事诉讼的判定依据，有悖于《立法法》的精神医疗损害鉴定是关系到患者生命权、健康权的重大问题，尤其是对患者的赔偿更属民事基本制度的范畴，依据《立法法》第八条的规定，涉及民事基本制度和诉讼、仲裁制度的事项只能制定“法律”，即只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律来加以规定，所以医疗损害责任应有更高位阶的法律来界定，而不是由行政规章来界定，从而有利于保持法律的一致性。《侵权责任法》出台后，侵权责任作为一项民事基本制度，对于涉及公民生命权、健康权的医疗损害责任做了明确的规定，这是符合《立法法》精神的。同时对于进入诉讼程序的医疗损害责任鉴定问题，也应当由相应的法律加以规范。如果依据《医疗事故处理条例》进行医疗纠纷民事诉讼，把医疗事故鉴定结论作为判定依据，则有悖于《立法法》的精神。
2．2 司法鉴定与医疗事故鉴定的功能和目的不同司法鉴定结论作为一种证据方式具有重要的诉讼功能，主要表现在：其一、它是法官借以查明案件事实，认定案件性质的重要依据；其二、它以其专有的、特殊的判断和认定方式，使那些初步具有证明作用的证据材料显现其在诉讼中的证信力；其三、它是鉴别、认定其他证据是否具有真实、可靠性的重要途径和必要手段。依据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故技术鉴定是为卫生行政部门处理医疗事故纠纷提供依据，其基本假设是：卫生行政部门作为中立的裁判者基于事实公正地解决医疗事故纠纷。显然，该制度建立在卫生行政部门本位基础之上，服务于卫生行政部门对医疗事故行政处理和医疗事故赔偿的调解。医疗事故鉴定是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不能作为民事赔偿的依据。司法鉴定的目的主要是确定医疗机构在提供医疗服务过程中，是否存在过失或过错，过失和过错与医疗损害后果之间的因果关系，并对医疗机构的责任程度进行区分，直接为医疗损害诉讼服务。同时司法鉴定的结果可以为医疗纠纷的民事赔偿提供直接的责任依据。
2．3 司法鉴定与医疗事故鉴定的证据规则和效力存在明显差异
2．3．1 司法鉴定明确了鉴定人出庭质证制度从认识角度看，鉴定结论是基于专业知识对事实因果关系作出的意见性结论，这种结论由于其专业性强，要想被法官理解，需要鉴定人解释和说明其结论所依据的专业知识和原理，以及得出其结论的推理过程。大陆法系国家鉴定人出庭是鉴定结论的举证方式，鉴定结论在大陆法系国家被作为人证而非书证，鉴定人应经过合法传唤出庭，并提供鉴定意见、接受质证，并由法官亲自认证，否则不具有证据能力，鉴定人不能因其提供书面鉴定结论而免除到庭以言词陈述的义务。
2．3．2 司法鉴定实行鉴定人签名和鉴定人负责制度在现行的医疗事故鉴定实践中，医疗事故技术鉴定书只需加盖医学会的医疗事故技术鉴定专用印章即可，不需专家签名或盖章。鉴定结论只要求鉴定专家的过半数通过，对专家的不同意见则不需要在医疗事故技术鉴定报告书上表述。这种情况造成的后果是医学会和鉴定专家都不需要为鉴定结论负责。对于没有鉴定专家签名的鉴定结论既无法质证，也无法追究相关鉴定人的责任。而全国人大常委会《关于司法鉴定管理决定》第十条明确规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”从法律上看，司法鉴定结论经过鉴定人接受法庭质证及在鉴定意见上签名的做法，不仅符合法律程序，也是对鉴定人实行监督的必要形式。从两者的证据规则、证据能力以及在诉讼过程中的证据认定方面来看，司法鉴定比医疗事故技术鉴定有着更高的证据效力和更强的可采纳性。
2．4 从司法实践看，司法鉴定也越来越符合司法审判的需要
2．4．1 司法鉴定可以提高诉讼效率《医疗事故处理条例》虽然没有明确说明各级医学会的鉴定效力的大小，但由于其有关鉴定方面的规定和医学会本身的体制已隐含了这层意思，即中华医学会的鉴定效力大于省级医学会的鉴定，省级医学会的鉴定效力又大于地市级医学会的鉴定。这是因为一方面从事医疗事故鉴定工作的三级医学会之间本身就存在上下级的关系；另一方面《医疗事故处理条例》规定医疗事故实行地域性逐级鉴定，必要时由中华医学会对疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议事件进行最终鉴定，可见各级医学会在鉴定能力和鉴定结论的可信度上是存在差异的，这就导致了在医疗诉讼实践中，法官对鉴定结论的采信会受到鉴定机构层级的不当影响。
2．4．2 司法鉴定更符合司法实践的需要医学会组织的医疗事故技术鉴定实践中，其书面结论一般仅停留在是否属于医疗事故上，只针对医疗事故进行责任划分，对无因果关系不构成医疗事故者不进行责任划分，不能完全满足和适应司法审判的需要。而医疗损害的司法鉴定，依据过错与损害后果之间直接推断因果关系而进行过错参与度的责任划分，并从法律角度思考、分析问题，提供证据，通常能够适应和满足司法审判的思路、各种要求。法律界认为司法处理是法制国家认同的所有纠纷的最终救济途径,具有绝对的权威性，加之法官在鉴定启动之前，对于案例存在的疑难、专业性及法律问题有较全面的了解，提供的材料不仅真实、全面，也更具针对性，因而司法鉴定在多方面都优于医疗事故鉴定。
3构建我国统一的医疗损害责任鉴定制度
3．1 明确医疗损害责任鉴定的性质为司法鉴定要改变目前鉴定二元化的状况，首先应当明确医疗损害责任鉴定为司法鉴定。具体组织鉴定的不应当再是卫生行政部门和医学会，而是法官的职责，应当由法官根据审理的需要作出是否组织司法鉴定的决定。任何机构不得干预鉴定的过程和鉴定结论，保证医疗损害责任鉴定依照司法鉴定的程序进行，以保障鉴定程序和实质的公平。更重要的原因在于让承担医疗损害责任鉴定的鉴定专家能够出庭作证，接受质证，对法律负责，保证鉴定结论科学公正，取得当事人双方的信任。
3．2 建立统一的医疗损害责任鉴定机构鉴定机构的统一，就是统一确定有资质的鉴定机构才可以接受人民法院的委托，组织医疗损害责任鉴定。既然明确了医疗损害责任鉴定为司法鉴定，那么就应该由符合条件的司法鉴定机构来承担鉴定。目前医学界普遍认为，司法鉴定的专家不懂临床医学，无法进行医疗损害责任鉴定，这是值得商榷的。针对此种情况，人民法院可以确定本地区比较权威的医学专家，赋予其鉴定资质，充实到司法鉴定机构中。同时司法鉴定机构要加强对鉴定人临床医学知识的培训，使鉴定机构和鉴定人能够更好地为诉讼服务。
参考文献：
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一、医疗过错的范围涵盖了医疗事故
首先应当明确的一点是医务事故与医疗过错是两个不同的概念，前者是《医疗事故处理条例》中承担法定责任的前提，后者则从民法侵权理论中的过错原则引申而来。从逻辑层次上看，医疗过错的外延大大超过了医疗事故的范围。所谓医疗过错，是指医务人员在医疗活动中由于主观原因，违反法定义务或诊疗护理操作规范的规定，造成患者人身损害后果的行为。构成医疗过错的行为，行为人的主观心态既可能是故意，也可能是过失，而在实践中，大多数情况下都表现为过失，要么是疏忽大意，要么是过于自信从而导致了危害后果的发生，所以《医疗事故处理条例》中对医疗事故的界定，仅为过失而否认故意，因此有学者认为，由于医疗损害民事诉讼并不涉及医务人员的主观故意，因而建议使用“医疗过失”而避免使“医疗过错”[6].其次，医疗过错鉴定与司法鉴定的含义也不尽相同。医疗过错行为造成了患者人身损害后果，这种人身损害不但包括身体的损害而且还包括精神的损害，损害后果可以是明显的损害，也可以是轻微的损害，相对于《医疗事故处理条例》的损害程度，医疗过错的损害程度可以较轻。根据规定医疗事故的鉴定可一鉴多用，受司法机关委托即为司法鉴定，受医患双方委托即为自行鉴定，受行政机关委托即为行政鉴定[7]，而医疗过错的鉴定只能由司法机关提起委托，鉴定组织是根据《民事诉讼法》第72条规定而组建的法定的鉴定机构，鉴定文书格式符合诉讼法及证据规定关于“鉴定结论”形式要件标准，鉴定人出庭接受对鉴定过程和鉴定结论的质证，鉴定公开、权力监督、错案追究，所有这些鉴定程序和实施措施，都保证了医疗过错司法鉴定的中立性和公正性。2002年9月1日至2003年4月30日，北京市海淀区法院共委托当地医学会鉴定41件医疗纠纷案，其中有40件不属于医疗事故，只有1件属于医疗事故，对此，办案法官感慨：我国的医疗水平比发达国家低，但医疗事故的认定却如此少，真令人怀疑医疗事故鉴定的合理性。据悉，海南省医学会鉴定的医疗事故率为17.5％。部分对医疗事故鉴定结论不服的患方当事人，经法院许可委托司法部司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，在300多例案件中有80％的医疗事故鉴定结论被推翻[4].对医学会作为医疗事故技术鉴定的组织者，有许多学者表示质疑[4、7、8]，认为这种鉴定模式类似医生之间“邻居鉴定邻居”，其中复杂的行业内部关系外行人一般很难知晓；另外，《中华医学会章程》还规定：本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务。该章程对医务人员保护和服务的内容，不仅与《民事诉讼法》关于鉴定人员回避的规定相矛盾，而且也违反了鉴定中立的最基本原则，使社会各界对医学会组织医疗事故鉴定的合法性和鉴定结论的公正性不断地产生怀疑。
二、法律冲突的价值判断
行政法规与民事法律之间产生原则性冲突，在各国的立法实践中并不多见。根据法学理论，《医疗事故处理条例》中关于“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”的立法寓意，并未完全体现出尊重人的生命价值和人格尊严的精神，也与《民法通则》第106条产生冲突。在医疗纠纷案件中，决定医患双方利益的核心是医疗事故鉴定问题，由于医疗事故鉴定机制的设计存在着的根本缺陷，鉴定结论能否客观公正地还原事实真相就值得怀疑，因为鉴定结论将直接决定双方的利益得失，同时也间接地影响着社会公平评价体系。要保障一项权利，首先要确定哪一项义务优先，或者说要确定哪一种价值优先[9]，这也是人类社会对自身固有权利保护的新趋势。医疗纠纷案件大多属于民事诉讼范畴，当事人之间法律地位平等，法律若要优先保护其中一方的权利，其优先的理由至少应包括以下两点，第一是社会根据：公民基本权利的意义在于要求国家职能部门的保障，当公民的这些基本权利受到侵害时，既使法律没有规定，相关职能部门也有义务提供救济[10].在医患纠纷的相互关系中，患方作为个体面对庞大的医疗机构，无论是在医疗信息、专业知识，还是在经济基础、法律支持等方面，都处于相对劣势，属于医患纠纷对弈中的弱势群体，而由自然人组成的社会评价体系，出于济弱的本性和助人的天性，往往会同情弱者，于是医患纠纷双方权利优先的天平往往会倾向患方。第二是法律根据：根据《立法法》第79条的规定，《民法通则》的法律效力高于《医疗事故处理条例》，两者之间属上位法和下位法的关系，当下位法中不属于医疗事故，医疗机构不予赔偿的规定，与上位法所确定的损害赔偿原则不相符合时，下位法不相符合部分的不应在具体司法实践中予以适用。根据侵权法学理论，如果行为人的行为，导致他人人身损害就应当承担相应的民事责任，而是否实际承担民事责任取决于其主观是否有过错、行为与损害后果之间是否存在因果关系等因素。事实上，医疗事故并未涵盖所有的医疗侵权损害，而医疗过错却涵盖了医疗事故[5、8].《医疗事故处理条例》不是贯彻执行《民法通则》的特别法，而是行政处罚和行政监督体系中的行政规范，为了国家的法制统一，应当修改其中与民法原则相矛盾的内容，避免与《民法通则》产生法律冲突，使医疗纠纷与其他民事纠纷一样，由《民法通则》进行调整规范。基于上述社会根据和法律根据的分析论证，笔者认为：在医患双方平等的民事法律关系中，司法机关应以平等保护为原则、优先保护为例外，在基于同等的法律事实的前提下，应优先考虑患方的合法权利是否得到充分的保护。
三、医疗过错的司法适用
医疗事故鉴定结论是两分法，即要么是要么不是。其实不论哪种结果出现，都会使医患双方的矛盾处于紧张对抗之中，这种气氛会对审判产生一定影响。医疗事故鉴定又因为是医学多专业知识相互交叉融合的结果，有时会使一些法官完全依赖鉴定结论而难以进行法律分析。笔者认为，医疗事故鉴定结论只是证据的一种，不可能也不应该是法院裁判的唯一依据，法院可以对此进行全面客观的证据审查。若法院将医疗事故中所有的问题，都交给医疗事故鉴定机构进行认定，那实质上是移交了裁判权[4]，而放弃或者忽视对鉴定结论进行法律分析的权力，同样也是自甘审判能力退化和司法裁判权异化的表现[8].
医疗过错鉴定不论是鉴定文书的形式要件，还是鉴定结论客观公正性的实质要件，甚至是对鉴定权力的监督约束机制，都较医疗事故鉴定规范和公道，再加上司法权对患方当事人合法权利可能的优先保护，因而，医疗过错鉴定将更加凸显现代文明的司法理念和公民基本权利不容侵犯的宪法精神。当前在审理医疗纠纷工作中，患者是否做过医疗事故鉴定不能作为医疗过错鉴定的前置程序，若医疗事故鉴定委员会作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人对结论不服，但不申请重新鉴定而是申请医疗过错司法鉴定的，人民法院应予准许并按有关规定依法委托；若作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人虽然对结论不服，但因经济等客观原因而未提出医疗过错司法鉴定的，只要医疗行为符合民事侵权构成要件，人民法院仍应当根据《民法通则》第106条等法律规定，确定医疗机构应当承担的相应民事责任。
四、小结
《医疗事故处理条例》关于不属于医疗事故医疗机构不赔偿的规定，与《民法通则》关于公民、法人过错单侵害他人人身应当承担民事责任的规定，若从形式逻辑上分析并不矛盾，但因医疗过错涵盖了医疗事故，所以实际上两者之间存在着根本的冲突。根据《立法法》的规定，应当认为《民法通则》的效力要高于行政法规，为了维护国家的法制统一，《医疗事故处理条例》第49条“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的条款应予及时修改。
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关键词：医疗纠纷；鉴定体制；医疗责任保险
一、医疗纠纷的概述
医疗纠纷的界定是本文研究问题的起点，只有在明确医疗纠纷概念的基础上，才能合理的构筑医疗纠纷的解决机制。关于医疗纠纷的定义理论界说法不一，对其内涵和外延的界定亦有所不同。本文对医疗纠纷所定义：是指以患者及其利益相关人与医务人员、医疗服务机构在特定的诊疗护理活动等医疗过程中发生的，造成患者人身、财产损害引起的各种争议，从而产生法律意义上的权利与义务的一种法律关系。对于医患纠纷的界定，本文认为应该从广义的角度来理解，其应包括由医源性引发的医疗纠纷和由非医源性引发的医患纠纷。医疗事故的定义在我国《医疗事故处理条例》中有明确的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。可见，医疗事故只是医疗纠纷中的一特殊的表现形式，并非所有的医疗纠纷都属于医疗事故。医疗过失的定义主要被英美法系国家所采用，其涵义与上文介绍的由医源性引发的医疗纠纷基本一致。
二、我国医疗纠纷解决现状及存在的问题
（一）我国医疗纠纷解决现状
1.法律法规的适用。2002年国务院颁布了《医疗事故处理条例》，是我国目前审理医疗纠纷主要的依据。此外医疗侵权行为还适用《民法通则》、刚刚出台的《侵权责任法》及相关的司法解释。《条例》规定对构成医疗事故的进行赔偿，对不构成医疗事故的医疗过失行为不赔偿。但在司法实践中，构成医疗事故的医疗行为只占很小的比例。因此，立法者解释对那些不构成医疗事故的医疗过失行为适用《民法通则》、《侵权责任法》及相关司法解释中的规定。对造成医疗事故的医疗过失行为，按照《条例》的相关规定来确定赔偿的范围和赔偿的标准。对不构成医疗事故的医疗过失行按照最高人民法院的司法解释中规定的赔偿范围和赔偿标准来进行索赔。
2.医疗鉴定制度。我国医疗鉴定制度包括医学会的医疗事故鉴定和司法行政部门的司法鉴定。当发生医疗事故时，医患双方都可以提请医学会进行医疗事故鉴定，也可以向司法行政部门申请司法鉴定。《条例》颁布后，改变了原来的医疗事故鉴定主体，由医学会来主持医疗事故的鉴定工作。医学会的鉴定体制是集体临鉴定制，鉴定专家不在鉴定结论上签字。医疗事故鉴定结论是证明医疗机构及医疗人员是否构成医疗事故的重要证据。但鉴定结论对医疗机构及医务人员是否具有过错，及过错程度大小没有明确的说明。因此，法官要弄清楚这些问题还要向司法行政部门申请司法鉴定。
3.医疗纠纷解决的程序。《条例》规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议时，医患双方既可以协商解决或向卫生行政部门提出调解申请，还可以直接向人民法院提起民事诉讼。当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提讼的，卫生行政部门不予受理;已经受理的应当终止处理。
（二）我国现行医疗纠纷解决中存在的问题
1.法律法规适用冲突。国务院颁布的《医疗事故处理条例》规定只对构成医疗事故所造成的损害给予赔偿，其它的类型的医疗过错不给予赔偿。但在司法实践中，有及少数的医疗纠纷被鉴定为是医疗事故，如果对不构成医疗事故的医疗过失行为不给予患者赔偿必定会造成不公平的现象出现。为此，立法者表示，对不构成医疗事故的医疗过失行为按照最高人民法院颁布的《审理人身损害赔偿的若干意见》中规定的赔偿范围和赔偿标准对患者进行赔偿。这一解释看似很合理，但确出现一个问题，构成医疗事故的赔偿额却比不构成医疗事故的赔偿额少，但我们都知道，医疗事故是最严重的医疗过失行为，怎么会赔得更少了。法官在审理这类案件时，常出现适用法律难的情况，因此，不能作出公平合理的判决。如何确定赔偿范围及赔偿标准，成为审理这类案件的难点，紧紧依靠法官的自由裁量权势必会造成不公平的现象出现，也不利于对医患双方合法权益的保护。
2.医疗鉴定体制存在缺陷。由于医疗知识的复杂性、高难度性和专业性，法官在审理医疗纠纷时不能独自对争议的问题作出准确的裁断，因此医学鉴定对法官审理案件至关重要。但是我们国家的医疗鉴定制度却存在问题：第一，医疗事故鉴定主体的公正性受到置疑。我国现行医学会的工作人员都是从各家医院抽调的，由当地卫生行政部门的相关负责人为鉴定委员会专家颁发资格证书。因此，这就决定了医学会的鉴定人员与当地卫生行政部门存在的千丝万缕的关系，导致其鉴定结论的客观性和公正性受到置疑。第二，医疗事故鉴定结论缺乏质证程序。只有在法庭上经过质证的证据才可以作为定案的依据。医疗事故鉴定结论作为认定医疗机构是否存在过错的唯一证据，应该经当事人质证，并由法官判定其能否作为定案的依据。但是《条例》并没有规定医疗事故鉴定结论的质证程序，并且鉴定人并不在鉴定结论上签名，且不对错误的鉴定结论负责，以致于医疗事故鉴定制度形同虚设。
三、完善我国医疗纠纷解决机制的几点建议
（一）建全医疗纠纷处理的法律体系
我国的立法机构应当尽快地制定一部完整的《医疗纠纷处理法》，这部法律既是一部实体法，也应是一部程序法。法律条文应该明确规定医患双方的权利和义务，统一损害赔偿的范围和标准，并且对医疗鉴定制度作出合理的规定。应该修改《条例》中医疗事故的概念。扩大其外延，涵盖所有的医疗过错行为，并且法律应规定医疗机构和医务人员应参加医疗责任保险，并对保险的范围，保险率的计算作出详细的规定。
（二）建立非诉讼解决程序优先和诉讼程序相结合的模式
目前我国的医疗纠纷诉讼解决机制并不成熟，没有建立像国外那样成熟的非诉讼解决机制。鉴于医疗纠纷案件的复杂性，通过诉讼程序解决花费的时间长，诉讼费用高，不利于保护患者的利益。因此，通过成本低，效率高的非诉讼解决方式来处理医疗纠纷是一条正确的道路。我们可以借鉴国外的成熟经验。但由于我们国家与国外相关的法律体制、法律文化和背景存大着差异，我们并不能完全照搬他们的经验。目前，我们国家的司法资源还不太丰富，单独的成立医疗纠纷调解委员会和医疗仲裁委员会存在着许多障碍，因此我们应该另觅新路，通过简单便捷的方式来解决问题。我们可以在法院内设立纠纷的调解处，并聘用医学专家来参与调解，形成由法官和医学专家组成的调解委员会，为医患双方的沟通提供一个双互沟通的“平台”，避免双方对簿公堂，加剧紧张的关系。调解委员会通过介入医疗纠纷案件，确定医方是否有过错以及过错的程度，并对赔偿数额进行初步的估定。调解委员会的处理意见只是建议性的，不具有法律效力，如果调解双方不同意调解意见，还可以向法院。
（三）完善医疗责任保险制度
自《条例》颁布后，医疗机构意识到自身的风险加大，因此，纷纷将目光转向了医疗责任风险机制上来，欲通过第三方的介入来分担风险。医疗责任保险制度对医患双方来说无疑是一个很好的选择。然而，目前我们国家的医疗责任保险制度还处于初级阶段，与其相关的法律法规还处于空白的状态。笔者认为可以从以下几个方面来完善我国医疗责任保险的法律制度：
1.在立法上应当确立强制保险原则。即将制定的《医疗纠纷处理法》中应明确规定医疗机构及医务人员应强制参加医疗责任保险。只有确立大范围的参保主体，才能确保共同分担风险，维持医疗责任保险制度顺利有效的运行下去。
2.明确医疗责任保险的赔偿范围。我国现行的医疗责任保险范围只限于医疗事故，对其它类型的医疗过失行为不予赔偿。这大大缩减了保险的范围。因此，医疗责任保险的范围应包括医疗机构及医务人员的一切医疗过失行为，只要医疗机构和医疗人员在诊疗护理过程中有过错，就应该赔偿。
3.取消赔偿额度的限制。现行的医疗责任保险制度规定保险公司最多只赔十万元。这一限度，完全打消了医疗机构的投保积极性。因此应取缔这一限制额度。既然医疗机构及医务人员也参加了责任保险，那么就应该由保险公司全额赔偿患者的损失。
4建立责任保险金的多渠道来源。医疗责任保险金的来源是医疗责任保险制度确立的关键所在，是保险公司承担责任的最主要的物质来源。因此，要妥善解决这一问题。由于，目前大部分医院的性质都是公立的，受当地的卫生行政部门管理，资金的来源大部分都是由国家财政拔款。因此，医疗机构可以从这一部分的拔款中拿出一小部分作为责任保险金。医务人员也应该适当缴纳一部分保险金从其工薪中划扣小额的比例作为保险金。
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〔摘要〕
最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论, 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。
根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。
现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。
最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。
〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性
目次
前言
一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ― 过去和现在
(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择
二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论―答记者问见解的问题性
(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据
(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论
(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)
前言
涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。
在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益•医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件,切实可行[12]。
在条例实施后（人身损害赔偿解释前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解,力图解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。
本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?
本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。
在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。
一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则 ― 过去和现在
（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出, 办法和地方政府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。
① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。
② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。
③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。
（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择
如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。
最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。
① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。
② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。
③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。
④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台,所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。
至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题, 据本文所评论的答记者问的说明, 最高法院的选择是, 该解释与民法通则一样, 不适用于医疗事故引起的赔偿案件, 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。
二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论―答记者问见解的不当性
（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据
答记者问认为, 医疗纠纷案件, 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引
起的民事赔偿纠纷”,“根据我国法律( 指民法通则)和行政法规( 指条例)的规定,医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同,“前者致害的原因以构成医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为,上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。
1． 答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。
医疗侵权行为既可能由过失构成,也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件, 显然是不切实际的、违反常识的[22]。
既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准,那么, 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论, 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论; 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则, 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。
尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件,无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件, 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样, 适用民法通则和两个赔偿解释的规定), 这一定义也许会使人产生一种错觉, 以为医疗侵权的特征( 区别于普通侵权)是过失, 而未必是专门职业性, 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点( 比如, 在举证责任的分配方面, 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23] )。
2． 对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。
尽管答记者问明言, 法律( 即民法通则)和行政法规( 即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据, 但在事实上, 这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。
依笔者之见, 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系,医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件,所以, 其构成要件或分类标准 (及后述的赔偿标准)的问题, 如果被认为有必要专门加以规定的话[24], 应当由立法机关通过法律( 比如消费者权益保护法那样的特别法 ) 的形式作出规定; 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下, 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定, 通过自己的解释来加以解决, 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。
3。 对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。
Zhang Yeqing；Tian Kan
（Nanjing University of Chinese Medicine，Nanjing 210046，China）
摘要： 在我国卫生事业管理体制和具体实践中，存在着鉴定制度“二元化”的现象，《医疗事故处理条例》和司法鉴定制度并存，使鉴定产生缺乏公平性等问题。随着《侵权责任法》的实施，有学者认为司法鉴定将在医疗损害鉴定中起着越来越重要的作用。基于医疗的专业性、复杂性和技术性，医疗损害鉴定不是一般法医能胜任的鉴定工作，医疗事故技术鉴定制度仍是一项可利用的制度资源。文章运用文献检索法，获取近期权威的研究资料和有关鉴定制度的法律法规，采用对比研究方法进行理论分析。通过论述我国现行医疗损害鉴定法律制度存在的缺陷，在对我国国情、现行法律体系的分析考量基础上，为我国现行医疗损害鉴定法律制度的进一步完善提出相应的建议和构想。
Abstract: When putting the health management into practice, lack of equality presents in China's current appraisal system under the guidance of The Regulation on the Handling of Medical Accidents and the Judicial Expertise System. With the implementation of the Tort Liability Law, the forensic system of medical disputes will play a more and more important role in medical malpractice identification system.However, due to the medical profession, complexity and technology, the common forensic expert might not be competent for the identification of medical injury. The system of technical identification of medical injury remains as a system resource available. In this paper, theoretical analysis is conducted by comparing the latest information at home and abroad, the related laws and regulations and different appraisal systems acquired by literature searching. The drawbacks of current medical damage appraisal system in our country are pointed out in this thesis. The suggestion of how to improve the medical expertise system in our country is put forward.
关键词： 侵权责任法 医疗损害 鉴定制度
Key words: the Tort Liability Law；medical damage；appraisal system
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）29-0270-03
0引言
目前，医疗纠纷是我国社会的一个热点和难点问题，医疗损害侵权案件在医疗纠纷中占有很大的比例。作为民事诉讼证据形式之一的鉴定结论在医疗损害侵权案件中的地位十分重要，它为审判人员明确损害事实的程度、区分当事人双方的责任大小提供了有效的佐证。公正准确的医疗损害鉴定结论有赖于合理完善的医疗损害鉴定制度。在有关医疗损害鉴定制度的问题上，现行法律、法规缺乏明确、统一的规定，尤其在鉴定过程中，适用医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定的问题上，长久以来呈现 “二元化”的混乱局面。《侵权责任法》的实施昭示着医疗损害鉴定制度迈向“一元化”的方向，然而由于缺乏配套的司法解释，使鉴定制度的完善止步不前。
1我国医疗损害鉴定制度的历史沿革和现状分析
1.1 《医疗事故处理办法》时期在我国，关于医疗事故处理的律法源远流长，直到1987年《医疗事故处理办法》颁布，才统一了对医疗事故技术鉴定的认识，此时我国具有鲜明时代特征的医疗事故处理理论体系和法律制度初步建立[1]。《医疗事故处理办法》时期的医疗损害鉴定制度是具有时代特征的、过渡性的、较多缺陷的医疗损害处理制度，它所采用的医疗事故技术鉴定模式具有省属性、全医式、卫生行政参与管理三个基本特征，弊端较大。随着社会的多元化发展，医疗问题成为社会热点问题，《医疗事故处理办法》所规定的医疗损害鉴定制度越来越受到社会的质疑，受到患者的不满，许多学者对如何改革这些制度缺陷进行了探讨，为之后出台《医疗事故处理条例》提供了可借鉴的立法理念和实践指导。
1.2 《医疗事故处理条例》颁行后2002年，国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，是我国医疗损害鉴定制度历史上的一次重大改革。《条例》明确了医疗事故的定义，明确了不属于医疗事故的各类情形，明确了医患双方当事人解决医疗事故纠纷的处理方式，规定医疗事故的认定由社会学术团体（医学会）担任，从而将医疗卫生行政主管部门（卫生局）从纠纷中解脱出来，由医学会组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定工作。《医疗事故处理条例》改变了之前医疗损害纠纷行政特色鲜明的处理模式，有利于保护医患双方的合法权益，使得医患双方的权利更加对等。
随后，《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》对医疗损害侵权案件中鉴定的处理方式进行了具体规定。由医疗事故引起的医疗损害侵权纠纷，人民法院在诉讼程序中，需参照《医疗事故处理条例》的相关规定办理，若通过申请或指定，需进行法医类司法鉴定的，由医学会组织进行鉴定。从法律法规中看来，因医疗事故以外原因引起的其他医疗损害侵权案件中的鉴定问题，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》处理，此类不构成医疗事故的侵权案件适用《民法通则》的规定。
于是，“二元化”的鉴定模式逐步形成，随之而来的一系列规定的出台，使刚刚里程碑似的医疗损害鉴定制度又陷入重重矛盾当中。2005年，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施，详细列明了人身损害的赔偿项目、详细计算方法及适用标准，主要针对我国以往没有统一的人身损害赔偿标准而制订，但该司法解释规定的赔偿标准在总体上明显比《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准高。同年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施，它规范了司法鉴定的管理主体、管理客体、管理范围，规范了诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中的若干行为规范，进一步明确了司法鉴定的基本概念，合理划定了《决定》的调整范围，揭示了司法鉴定的本质属性，确定了统一管理体制的基本框架和基本内容，是建立统一的司法鉴定管理体制的一项重要标志[2]。《决定》的内容对于我国医疗损害鉴定制度影响非常大，许多规定与《医疗事故处理条例》中相应条文有出入，对《医疗事故处理条例》产生了冲击。
1.3 《侵权责任法》颁行后2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》开始施行，又是我国医疗损害责任制度构建的一个新的里程碑。《侵权责任法》第一次以立法的方式提出了“医疗损害鉴定”的概念，从形式上统一了长期并存的医疗损害技术鉴定和法医类司法鉴定的概念，“二元化”局面的终结看到了曙光。与此同时，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，规定人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。配套文件的颁行使大多数学者认为《侵权责任法》实施之后，司法鉴定在医疗损害侵权案件中将起着越来越重要的作用，医疗事故技术鉴定将逐渐退出历史舞台。同年，卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发〔2010〕61号）开始颁行，明确指出医学会要继续履行医疗事故鉴定职责，如果医患双方共同委托或人民法院在法庭审判程序中指定由医学会进行医疗损害鉴定的，应当受理鉴定。
这些不同层次、不同级别的法律法规构成了我国多渠道、多元化的医疗损害鉴定制度现状，更重要的是，在这些法律法规的规定中，对医疗损害鉴定如何适用的问题存在多处不一致的地方，因此在处理医疗损害侵权纠纷案件中，存在医疗损害鉴定的混乱局面，给正义的实现增添了障碍。
2现行两种鉴定制度在医疗损害侵权纠纷中的分析比较
目前在我国，医疗损害鉴定涉及两方面，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定即医疗鉴定；二是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定即司法鉴定[3]。在《侵权责任法》颁布前，学界也有许多关于两种鉴定制度在此类案件中运用的优劣分析，但《侵权责任法》实施之后，关于《医疗事故处理条例》即将废止的呼声高涨，医疗事故技术鉴定将何去何从是比之前更值得思考的问题。因此本文在比较两者优劣的问题上，重点讨论医疗事故技术鉴定相比较司法鉴定在作为民事诉讼证据效力上的瑕疵和不可取代的优势。
2.1 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的证据效力瑕疵在民事侵权案件中，证据材料要成为证据必须经过法庭质证的过程，评判标准为是否具有证据能力，证据材料必须具有三个属性，分别为客观性、关联性、合法性，才具有证据能力。由于医疗事故技术鉴定结论是由《医疗事故处理条例》所规定的，其中的相关制度直接用于民事诉讼范畴就存在许多程序方面的瑕疵，导致与司法鉴定结论相比，医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中的证据，其证据效力也产生瑕疵，主要集中在证据的客观性和合法性上。
医疗事故技术鉴定结论在客观性上的瑕疵主要体现在医学会和行政部门有着种种联系，在处理这些医疗事故鉴定中，结论就可能会在强大的行政影响力下发生违背客观事实的变化。鉴定人员的身份也使患者担心鉴定结果的中立性。医学会鉴定人员的组成主要是当地各个医院的医生、高校的医学教学科研专家，而被告是医疗机构和医生。鉴定人员和被告在同一个行业中，是否会有倾向于自身行业利益的保护呢？以上种种的疑虑自然使得患者为鉴定结果的客观性担忧。
《侵权责任法》实施以来，在医疗事故鉴定结论作为证据合法性问题上更加另人质疑，主要因为法律依据的瑕疵。《医疗事故处理条例》及其相关的配套文件，为医疗事故鉴定结论作为证据的合法性提供了法律依据。国务院颁布的《医疗事故处理条例》属于行政法规，法律位阶较低，授予医学会法定医疗事故鉴定权似乎底气不足。《侵权责任法》属于法律范畴，相对于《医疗事故处理条例》是上位法，此法实施之后，根据“上位法优于下位法”的原则，在医疗损害侵权案件中，理论上可以直接适用《侵权责任法》，绕过医疗事故技术鉴定，《医疗事故处理条例》似乎将名存实亡，医疗事故鉴定结论作为证据的法定能力堪忧。
此外，医疗事故技术鉴定结论在证据法定形式、格式内容、质证程序等方面也存在民事诉讼证据要件不相符之处，许多学者对此讨论过，相比之下，司法鉴定有着更为严格的程序，鉴定结论在客观性和合法性上都更加严谨，更加适应于民事诉讼对于证据的要求。
2.2 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的优势
医疗行为的特点具有专业性、复杂性和技术性，无论是在知识层面、实践层面还是经验层面上都是一项需要经过长期磨炼才能胜任的一项工作。每一位从事临床工作的医生，都是要经过专门医学院校的学习和培养，经过实践的锻炼，才能够胜任医学临床工作的[4]。医疗损害既然是发生在医疗过程中的损害行为，它就必然与医疗行为的特点密切相关，只有对医疗过程具有客观的、深入的、清晰的认识，对医疗损害行为过错的认定才是具有科学性的。医疗行为的复杂性也决定了不同专业的医疗问题必须由不同门类的医生和专家来判断，正如内科医生无法来判断病理诊断工作中存在的过错一样道理类似，医疗损害的鉴定应当是具体临床学科和相关专业的结合，鉴定人员必须具备相关的知识构成。
从法医类司法鉴定的学科体系来看，虽然我国的法医学在学科上横跨了医学与法学这两门学科，但从它的学科体系与知识结构来分析，法医与临床医生对于医疗损害的调查与鉴定，结果是会有相当大的差距的。一般法医从知识构成角度既不具备专业的临床医疗知识，也不具备专业的临床医疗技能，根本无法胜任以临床医学知识为主，多种专业知识交织的医疗损害鉴定工作。如果一味地认为法医即是具有法学知识和医学知识的，就能完成医疗损害鉴定工作，这样简单从字面上理解，显然是有偏差的。
从医疗事故技术鉴定的角度分析，当前的医疗事故技术鉴定制度尤其优越性所在，它是由医学会组织下的医疗专家集体鉴定制度，体现了医疗损害问题由医疗专家分析的基本理念，在英美法系国家相关法律中称之为“同行评价”，这是一种先进科学的理念，保障了医疗权威至上。虽然在实践中由于医疗事故技术鉴定制度在某些方面具有立法造成的缺陷，同时也缺乏公平公开的有效监督机制，使医疗事故技术鉴定结论的证据效力受到质疑，鉴定过程在一定程度上也存在同行相护、行业保护的制度弊端，导致甚至许多讨论认为其将失去社会存在价值。然而，我们要看到其有益的一面，它仍然是一项可以利用的制度资源。医疗行为太复杂了，单一的司法鉴定难以承担医疗损害鉴定这样专业性强的工作，在现行的司法体制下，医疗事故技术鉴定制度仍然是一项可以利用的制度资源，不能因为立法的暂时不完善而把它完全抛弃，要看到医疗事故技术鉴定所不能取代的部分。
3完善我国医疗损害鉴定制度的思考
3.1 构建统一的医疗损害鉴定体系从对我国医疗损害鉴定制度的现状等分析可以看出，在民事侵权纠纷中适用医疗损害鉴定制度，长期处在“二元化”的混乱状态下，《侵权责任法》的出台，为统一我国的医疗损害侵权制度呈现了新的契机。用立法的方式统一医疗损害鉴定制度是立法的趋势，使其在民事侵权中的运用回归“一元化”，一方面，用法律的形式来对医疗事故技术鉴定进行规范，提高它的法律地位，规范它从形式到内容等各方面的操作程序；另一方面，改变两种鉴定制度并存的现象，以医疗事故技术鉴定的不可替代性弥补司法鉴定中对于高专业度的医疗纠纷侵权案件鉴定的空白，使医疗损害鉴定做到专业、合法、统一。
具体来说，《侵权责任法》已经对医疗损害侵权责任进行了专章论述，关于医疗损害鉴定制度在民事侵权案件中的适用问题是其中的一个分支，不适宜专门为其设立一部法律，这样易影响我国整体民事立法的格局。建议在民事立法整体格局不变的情况下，在医疗损害鉴定制度基本框架不变的情况下，由最高人民法院颁布《关于医疗损害侵权责任中适用医疗损害鉴定制度的司法解释》，把司法鉴定中关于医疗损害鉴定的部分和医疗事故鉴定中适用于民事侵权赔偿的部分合二为一，今后凡是有关医疗损害侵权的纠纷，无论是否构成医疗事故，均依据此司法解释的规定处理。司法解释中最核心要解决的两方面问题：一是如何规范原医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中证据在程序上的瑕疵，提高其作为民事纠纷定案证据的证据效力；二是如何重新划分医疗损害程度等级和赔偿等级，做到同一纠纷赔偿上的“一元化”才是实质层面的“一元化”。
3.2 其他具体制度层面建议
3.2.1 鉴定机构“去行政化”要避免鉴定机构受行政机关的牵制，要最大程度保证鉴定结论的客观性和公正性，就要将鉴定机构独立起来，不受任何利益的制约，建立独立于司法机关也不受行政机关领导的医疗鉴定机构，虽然在我国建立这样的鉴定组织需报行政部门批准，但可以在制度上尽量给予人力、物力和财力的保障，将依赖性减至最小，这样，对医疗损害侵权纠纷的当事人得到真正民法意义上的救济，对公平正义的实现都是有益的。
3.2.2 鉴定人员“中立化”鉴定人员的组成是涉及到鉴定结论的中立性问题。本文认为，原医疗事故技术鉴定人员都是医学会专家库的资深医疗卫生专业技术人员，在业务能力和道德水准上都有一定的标准和公信力，中立性还是能够得到相当程度上的保证的，新鉴定制度下的鉴定人员组成可以沿用原来医疗事故技术鉴定专家库的人员，适当增加原司法鉴定的专家，这样的方法节约成本、切实可行。虽然社会关系网的复杂性和渗透性很难彻底地把医学专家独立出来，但在制度上，我们可以尽量保障鉴定结论的中立性，异地鉴定和网络鉴定是比较有效的方法，当然后者是建立在可靠的网络技术基础上的，尤其要解决网络安全性问题。异地鉴定主要是指跨省区的鉴定，在我国，医疗鉴定专家往往来自著名的医学高等院校、大型三甲医院和一些研究机构，固定区域里的鉴定人员资源有限，医疗损害鉴定专家集中化，会形成鉴定垄断局面，更重要的是，小范围内的鉴定人员与医院的关系更加密切和复杂，鉴定结论的公正性和客观性更易受到患者的质疑，因此，跨区域的异地鉴定十分重要，能够缓解当前鉴定制度带来的很多弊端，对形成医疗损害鉴定市场的竞争，提高鉴定结论的质量和科学性也具有十分重要的意义。网络鉴定，也可以称为“双盲”鉴定，是对异地鉴定的补充，具体是指通过电子邮件的方式向鉴定专家发送包括病历、双方当事人陈述、以及经法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料的电子邮件，经专家鉴定后将其结论以电子邮件形式发回委托鉴定单位。过程中的“双盲”是指专家不知道自己所鉴定案件的双方当事人，而医患双方也同样不知道为本案做鉴定的专家。这种方式首先有利于节约高昂的异地鉴定费用和专家宝贵的时间，在遇到一些难以处理的疑难杂症病历的鉴定时，也可通过此途径聘请到外地更加有经验的专家，甚至是国外相关专业的著名专家，与国内外领先的鉴定技术和水平接轨。但这种方式有较大的局限性，对于简单的损害案件，根据书面材料就可以进行鉴定，这样利用网络鉴定的方法传输材料是可行的，但对于复杂的案件，证据材料比较多样化，有时鉴定人必须亲自对患者进行身体检查，对尸体进行解剖，对封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物进行检验，在这种情况下，则不适合采用网络鉴定[5]。
3.2.3 质证程序“严格化”鉴定结论的质证程序是保证鉴定结论证据效力的一个重要方面，方法为鉴定人到庭接受质询，这也我国《民事诉讼法》第一百二十五条规定的要求。鉴定人到庭陈述其鉴定结论，有利于法院全面了解案情，正确分析判断鉴定结论的证据价值，从而确定鉴定结论的证据能力和证明力，体现了现代诉讼直接言词原则，实现程序的公开性、公正性，保障当事人的诉讼权利。本文认为，应借鉴国外鉴定人出庭质证制度的经验，结合我国司法制度实际，从以下几个方面进行立法：明确鉴定人出庭质证规制，包括必须出庭质证、界定不出庭质证的例外情况和不出庭质证的法律责任及制裁措施；集体合议的鉴定若确因人数众多不能全部到庭，应确定专家鉴定组组长到庭接受质询或者由专家鉴定组共同协商确定到庭人选，如上述方法仍无法选出出庭质证的鉴定人，法官有权在鉴定人当中指定一名鉴定人出庭。
3.2.4 鉴定结论书写“标准化”形式上的主要是鉴定人员签名盖章问题，本文认为可以沿用原医疗事故鉴定的集体负责制，但所有鉴定人员都签字或盖章是非常有必要的，签名可增强鉴定人的责任心，将由自己作出的鉴定意见公示在社会和同行业人员面前，受到大众监督，可以督促其基于荣誉感而公正地履行鉴定义务，得到没有偏倚的鉴定结论。内容上可以相应增加“鉴定人员资质说明”，与签名相对应，增加鉴定的权威性。报告内容上还应增加“鉴定的依据及使用的科学技术手段”方面的内容，鉴定人可以以此来证明其鉴定的过程是具有科学性的，得出的结论是有科学依据的。在诉讼中，法官可据此审查鉴定人所使用的鉴定技术、方法和设备是否具有科学性，是否是先进的，是否是标准化方法等，以此来判断证据效力的大小，这是庭审程序中很重要的一个环节。
参考文献：
[1]定清运，赵学良.医疗事故损害赔偿[M].人民法院出版社，2002：18-19.
[2]霍宪丹.中国司法鉴定管理体制改革的实践与展望[J].中国司法，2011（1）：30.
[3]王绍林.论司法鉴定与医疗鉴定之差异[J].安阳工学院学报，2005（3）：87.
医疗执业侵权法从“医疗常规标准”已经发展出了“群体接受的标准”，以及在此基础上的过失认定原则。在程序上，美国的
原告依赖于专家证人举证证明医方过错。我国的医疗事故诉讼的过失标准是“医疗常规标准”，存在着许多法律缺陷；程序
没有专家证人制度，但实行单一举证责任倒置。事实上，过失的认定上交给了医疗事故技术鉴定，成为了医疗事故诉讼的
核心。“医疗常规标准”和举证责任、医疗事故鉴定存在很多法律上的冲突。医疗事故鉴定和医疗事故诉讼间的关系．现有
法律存有许多待讨论的问题；鉴定人的欠缺法律责任的规范。但现有达到专家辅助人和可能有的医学专家充当陪审员．很
可能有助于解决我国医疗事故诉讼中的专业问题。
【关键词】 医疗事故；医疗过失；医疗事故技术鉴定；专家辅助人
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)02—0019—09
identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,100871
【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—
mob law of u．s．a have evolved from customary practice to acceptab le practice， which accommodate the need of new develop—
ment in clinic medicine， along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．as in civil proce—
dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation
ther~f on defendant—physician s part． in china， the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，
and in proceed ing， there is no such an expert， but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—
physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by
medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of
proof and verification system．as to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—
of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—
sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．
【key words】medical malpractice；medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness
20__年9月开始施行的《医疗事故处理条例》规
定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活
动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事
故。”在医疗执业侵权纠纷中，医疗机构及其医务人员
过失认定是行政和司法途径解决纠纷的核心问题。美
国医疗执业侵权的实体原则对我国相应制度很有借
鉴意义。但我国没有对抗式诉讼传统下的专家证人制
度，而实行的鉴定制度。我国的照护义务标准本身存
在着缺陷，它和医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证
责任倒置制度② 以及医疗事故技术鉴定存在着很多
冲突。虽然举证责任倒置，医疗事故鉴定仍旧是过失
认定的中心环节。比照国外成熟的医疗执业侵权应当
遵循的实体原则．本文落脚于中国现有制度框架下过
【作者简介l 何怀文，男，医学学士，北京大学法学院20__级在读研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl
① 本文标题翻译为：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》对“decision”的注释是：decision是指
对事实问题．有时也包括对法律问题进行考虑、评议后所得出的结论。它是一种司法或准司法性质的决定，其行为主体多数情况下是 法院，但也
包括仲裁机关或委员会。不仅用于终局性，也包括中间的裁决(参见：《元照英美法字典》，法律出版社，20__，375页)。第二，在我国目前的法律构
架下，医疗事故过失的认定实际上是在医学会专家鉴定组和法院两个层次上，是司法或准司法的性质。本文也是在上述意义下使用“认定”一词；
同时本文所指的“认定”还强调认定的司法或准司法的过程。第三，考虑到医疗事故是我国法律特有的概念，翻译成英语，较为准确的是medical
malpractice。同时，笔者认为，医疗事故不是一个清晰的、界定良好的法律术语。考虑到医疗行业是执业性行业，以医疗执业侵权作为代替概念，
可能是好的选择；另外，如果这样，“medical malpractice”对译为“医疗执业侵权”较为合适。但为了尊重实在法，本文题目仍采用“医疗事故”的用
语．而在文中可能出于行文方便而混用。
( 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项。
· l02 ·
失认定标准在诉讼程序的法律问题以及医疗事故技
术鉴定在诉讼中的性质。
一
、医疗事故中的过失的标准
医疗事故属于过失人身伤害侵权，但是其过失标
准和普通人身侵权的过失标准有很大的区别。普通人
身侵权中，判断行为人是否有过失，是理性人注意义
务的标准，也即一个理性人在相同情况下应当注意的
程度。如果行为人在侵权行为发生之时，未尽到一个
理性人的注意义务，因而不合理地对他人的人身构成
危险，进而损害他人的健康乃至生命，他就是有过失
的。但是，医疗行为侵权的过失判断标准却不是传统
侵权法的理性人标准， 而是医生的执业标准(profes．
sional standard)。①
传统的医生的执业标准，也即医疗水准(medical
standard)，是指某一临床专业的常规(customary or
usual practice)。在美国，早期这一标准还有地域性，即
如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被
认为是没有过错的。随着交通、信息的发展，医生接受
继续教育和训练的机会的增加，地域差别的缩小，司
法就不再考虑地域因素了，而适用全国一致的标准。
1970年blair v．eblen案，医生的执业标准发展成
了“执业群体接受的标准”(acceptable practice)。法官
在该案判决中说：医生在行医时，应当尽到其同行中
合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备
的医疗技能，履行相同的照护义务。②执业群体接受的
标准下，医生是否有过失，不在于他是否遵循了常规，
而在于他的临床医疗行为是否是合理的、称职的，其
同行是否能接受。也就说，医生盲目地、过错地遵循常
规不能免责。
执业群体接受的标准提高了对医生的要求，但是
却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系。现代
医学发展迅速，不断涌现新技术，医学模式已经从传
统的经验医学模式．向循证医学模式③发展。20世纪
70年代，以archie cochrane为代表的流行病学家分
析大量已报道的资料发现，只有不足20％ 的临床诊治
措施后来被证明是有效的，因此，他们疾呼“临床实践
需要证据”。20世纪90年代，循证医学得到发展，地位
得以确立。循证医学强调以国际公认的临床随机对照
研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系统
评价方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
analyses)的结果作为评价某种治疗的有效性和安全性
的最可靠依据，进而以此指导临床医疗行为。现代通
信技术发达．循证医学的成果很大程度上可以全球共
享。在这种模式下，医生被要求将当前最好的研究证
据与临床专业知识和患者的价值相结合而做出临床
诊疗决策。1997年7月经卫生部批准，在华西医科大
学成立中国cochrane中心．中国的循证医学专业从此
开始。在这样的医学发展背景下，医生的执业标准仍
旧停留在医疗常规水平上，可能会给临床医学发展增
加困难。医生采用循证医学得到的结论而进行临床的
诊疗行为往往偏离了医疗常规；由于医学不是精确性
的科学(exact science)，医生无法保障积极的治疗结
果；如果出现不利后果，医生可能因为偏离常规而被
认定为有过失，进而可能承担不当的责任。执业群体
接受的标准可以使这样兢兢业业的医生不会无辜地
罹难。
我国的《医疗事故处理条例》中确定的照护义务
标准是：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规”(以下简称医疗常规标准)。违反
上述标准，“过失地造成患者人身损害的”，构成医疗
事故。不难发现，上述标准是对《医疗事故处理办法》
中的技术责任取消的情况下，对责任事故的翻版。但
其实曾经的“责任事故”以及今天的“医疗事故”，对医
方主观过错的要求都是“过失”。也就是说，如果违反
了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护
理规范、常规”，就推定其为是有过失的。这是一种可
以的司法推定(rebutable iudicial notice)；医方可
以以上的司法推定，证明自己虽然违反了医疗常
规，但是没有过错，从而不再承担医疗事故的责任。
一个负责任的医生。采取有充分理由的、偏离常
规而具有一定医疗风险的诊疗行为，对病人，对社会
整体的健康福利都将是有益的。而一个不负责任的医
生采取的遵循医疗常规的行为可能是危险或无知的。
archie cochrane的流行病学资料已经表明，医疗常规
对疾病的有效性可能会是相当局限的。在上述两种 情
况下的诊疗行为．都可能发生“明显的人身伤害”。如
果将常规标准理解为可的司法推定，前者可能被
证明不是医疗事故．而后者却当然地被认为肯定不是
医疗事故。笔者认为后一种情况是不妥的；遵守了常
规标准，仅仅是另外一种可的司法推定，应当允
① 由于医疗行业的执业性(practice)，所以笔者认为，“professional standard”译为“执业标准”较适当。
② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably
competent practitioner in the sanle class to which he belongs．acting in the same or similar circumstance．文中为笔者意译。
③ 循证医学(evidence—based medicine，ebm)，又称实证医学，其含义为：”有明确目的、正确地运用现有最好的科学依据结合每位病人的具体情况
来指导治疗”。1992年加拿大mcmaster大学的gordon guyatt博士提出循证医学概念。
法律与医学杂志20__年第l2卷(第2期)
许原告患方提出证据证明遵守常规的行为是过错的
遵守， 而且该过错的遵守导致了损害结果的发生．医
方因而应当承当责任。原告患方在法律上应当被赋予
这样的权利。而《医疗事故处理条例》以及《最高人民
法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事
证据的若干规定》)，都没有涉及这种情况。
另一方面，一个负责任的医生在采取负责任但偏
离常规的诊疗行为时，很可能是履行了告知义务。征
得了患者或其法定人同意的。但如果事后诊疗效
果不佳，患方可能会有异议，医生不能因为尊重了患
者的知情同意权(informed consent)就当然地免除责
任。原因如下：第一，如果我们承认医疗关系具有合同
的某些性质，在一定的情况下可以准用《合同法》的
话，则根据《合同法》第53条规定，当事人关于造成人
身伤害的免责条款无效。患方不仅仅因为在知情下同
意有风险的偏离常规的诊疗行为，就失去了对诊疗行
为可能是执业侵权的诉权。第二，医生的告知，患方的
同意，只能说明医生采取偏离常规的诊疗行为的决策
是负责的；但诊疗行为实施的过程本身是否是没有过
失的，是否尽到照护义务，是需要证明的。可惜的是，
《医疗事故处理条例》没有为负责任的偏离常规的诊
疗行为设定相应的照护义务标准。
笔者认为应该给负责的医生采取积极的、合理的
医疗措施以法律的保护。给所有医生的所有医疗行为
划定相同的常规标准(多少有行政的形式主义的色
彩)，对多样化的医疗执业可能是很不适宜的，甚至可
能在个案中显失公正 法律应当为医生负责地施行有
证据证明的、可能有效的，却偏离常规的诊疗行为，提
供法律上的安全港，为医学临床诊疗实践的发展留下
空间。同时，也应当为偏离常规的诊疗行为设定相应
的标准，以此保护和促进一个真正对人民健康负责的
医疗群体的发展。
二、美国医疗执业侵权之诉中过失的司法认定程
序
根据美国侵权民事诉讼规则，在医疗执业侵权
(medical malpractice)诉讼中，原告具有证明以下构成
要件的责任：
1．医生对其有照护义务(duty of care)；②
2．医生未达到法律确认的照护标准(standard of
· lo3 ·
care)；
3．原告遭受了可以补偿的伤害：
4．被告医生违背要求的照护义务是伤害的事实原
因(cause in fact)， 也是法律上的近因(proximate
cause)。
原告病人方须借助其专家证人(expe~witness)提
供证据证明医生对其的应有照护义务标准：被告医生
违背了上述义务； 以及伤害和违背义务间的因果关
系。但在特殊情况下，法院可以适用“事实本身说明过
错”规则(res ipsa loquitur)。③即在过失造成损害的案
件中，推定被告有过失。适用“事实本身说明”规则要
满足以下条件：(1)造成伤害的工具或器械由被告控
制或管理(2)按照案件的环境，根据一般的经验或常
识，如果如果不是被告疏忽大意，事故不会发生；(3)
原告所受伤害是事故造成的。被告如果要此推
定．必须举出相反证据。④该规则下，医生被推定是有
过失的，也即如果其举不出反证。就认为其有过失。同
时，原告患方可以不需专家证人，法官可以不用担心
司法参人到诊疗行为决定中。他仅用常识(common
sense)就可以形成心证。这表明，在美国法中，举证责
任、司法推定(judicial notice)和过失标准是灵活多样
的。
法官和陪审团都是f-j~l"人，不具备医学的专业知
识，更不具备临床实践的执业知识，他们从客观上无
法为医生执业设定具体标准，更无法判断被告医生在
具体病例中是否违背了照护义务，也无法判断义务违
反和伤害之间的因果关系。因此，专家证人在诉讼中
证明的“照护义务”往往是结论性的、最终的，法官绝
大多数时候会尊重，不会否定它；从而避免外行审判
“内行”的尴尬和可能带来的不公、判决的随意性。司
法之所以尊重医学及医学实践，是因为医生群体整体
上是一个负责任的执业群体，其群体接受的标准具有
正当性。这样，医生接受的是实践上执业群体的“审
判”。另一方面，如果没有聘请专家证人，原告患方就
不能进行一个控告医生执业侵权的诉讼。对抗式的诉
讼模式，使得原告患方和被告医方可以在法庭上充分
质证。实现可能的公正。
在具体确定被告医生在具体临床病例的执业群
体接受的标准时，必须在下述参照体系下考察：
① 参见joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。
② -$tgi”duty of care”翻译成“注意义务”，鉴于医事法的特殊性，笔者认为，较妥当的译文是“照护义务”。本文在此之前论述的“执业标准”，其实
是指的医生对病患的照护义务的标准。
③ 英美侵权法有的一项证据规则(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．
④ 以上来自《元照英美法字典》，法律出版社，20__，1189页
· l04 ·
1．被控行为发生的时间。所谓的执业群体接受的
标准是被告医方行为发生之时的标准，而非考察之时
的标准(也即禁止事后标准。以事后诸葛亮的方式做
判断)；
2．被告医生其时的职位和执业的地域；
3．专业背景。医学本身就可能有各种学派或体系。
医生应该以其所属的学派或其认同的专业群体 为考
察。如果是专科医生，就应该以其专科为考察；
4．执业的地域。在美国有些州，医生执业地域仍是
考虑的因素。
“执业群体接受的标准”中的“执业群体”要多大，
才算一个执业群体?美国医疗侵权诉讼中还有所谓的
“负责任的少数人群体”规则(responsible minority)。医
学是非精确科学。对于一种疾病的诊疗，医生往往仁
者见仁。智者见智。医生不应当仅因为遵守了他认同
的一种负责任的诊疗方式。而没有遵守另外的可能的
诊疗方式而承担责任。因此，如果医生遵守的是一个
负责任的少数人群体的执业方式，他就不应当被认为
是有过错的。
另外。临床诊疗具有相当的不确定性，我们不能
要求医生永不犯错。医生如果是尽到了法律要求对患
者的注意和照护．就不能因为事后证明是错误的诊疗
举措而承担责任。医生不是上帝，也就不能全知全能，
是人就可能出错。就不能保证诊疗措施的结果。何况
在临床工作中。医生往往有超时工作，特别是外科医
生。比如。一场伤亡人数很多的事故后的急救。对医学
这样特殊的工作，社会对一个负责任的医生的要求应
该是合理的。基于以上的原因，美国医疗执业侵权之
诉发展出了“医学判断容错”原则(elror in iudgment or
medical iudgment doctrine)。医生的诊疗只要符合照护
义务的要求。就不会因为人性固有的不完善、判断力
的缺陷而承担天使或上帝才能承担的责任。这一原
则．也同时构成了原告患方承担举证责任的基础。
三、我国的医疗执业侵权之诉的证据规则
《民事证据的若干规定》第4条第8项规定：“因
医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与
损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承
担举证责任。”需要说明的是，医生执业侵权时，往往
和医疗机构中的很多医务人员相关，同时医院的管理
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
可能本身也是有问题的。往往应当由医疗机构承当责
任。因此。医疗机构往往成为被告。同时，如果有明确
的执业侵权人。由于医生受雇于医院，医院应当承担
雇主责任。实践中医院也就成了被告：但医院此种情
况下。在承担责任后，可以向侵权医生追偿。但是，如
果医生是独立的私人行医。则当然应由其本人承担责
任．他就是被告。由于医院作为提供医疗服务的主要
途径．占绝大多数。最高法院的司法解释用的就是“医
疗机构”概念。没有涉及私人个体诊所；但这并不等于
说上述规则就一定不适用。以下为讨论方便，将医疗
执业侵权的被告称医方。
同时。需要注意的是．最高院法的司法解释中没
有使用“医疗事故”的术语，而是使用的“因医疗行为
引起的侵权诉讼”，虽然其颁布早于《医疗事故处理条
理》晚于《医疗事故处理办法》。有学者认为《医疗事故
处理条理》规定的“医疗事故”概念和《民法通则》第
106条①、第119条②规定间不重合。③《最高人民法院
关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案
件的通知》④ 中也承认，并指示“条例施行后发生的
医疗事故赔偿纠纷诉讼。人民法院参照条例的有关规
定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿
纠纷。仍适用民法通则的规定。”
以上的问题来自于《医疗事故处理条理》第2条
和第4条第4项看似冲突的规定。第2条规定：“医疗
事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违
反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护
理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于
人身损害的程度未予规定。但第4条把人身损害分为
了4级，其中最低的一级是第4项：“造成患者明显人
身损害的其他后果的。”人身损害被界定为“明显”的。
因此。被认为“不明显的”，就不构成医疗事故，仍然适
用民法通则有关的规定。在中国的语境下，“事故”都
应当是比较严重的。因此。这样的解释显得合情合理，
容易为大家所接受。
但笔者认为。此处的“明显”，虽然应理解为程度
副词，但更应该从《医疗事故处理条理》整体规定来理
解它的法律意义。第4条的规定实际上主要是为行政
机关处理医疗事故提供标准，方便其对有关机构和人
员的科以行政处罚。而是否“明显”，笔者认为应由医
① 《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
② 《民法通则》第l19条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧
葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
③ 可以参见虞磊民：“《医疗事故处理条理》若干法律问题分析” ，《法律与医学杂志)20__年第l期，6页。
④ 20__年1月6日颁布。
法律与医学杂志20__年第l2卷(第2期)
疗事故鉴定来确认。凡能确认是医疗行为导致的，就
是“明显”；不能确定的，就不“明显”。不明显的就不是
医疗事故，可能是一般的医疗纠纷，比如患者的误解
或其他。因此，“医疗事故”的概念可以周延到所有的
“医疗行为侵权”，和《民事证据的若干规定》、《民法通
则》的相关概念是完全重合的。
进而，《医疗事故处理条理》第49条规定：“不属
于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是比较合
理的。实际上，医疗事故的发生往往并不是单个医生
或其他医务人员造成的，而与医疗机构中若干人员相
关。比如，在病人体内留下了纱条，动手术的医生固然
有责任，手术的护士事后没有清点纱条数也有责任，
以及术后护理中若干人员的疏忽，也有一定的责任。
同时，医疗机构的管理机制本身可能才是真正的原
因。因此，医疗事故由医疗机构来承担责任是比较适
合的。但如果是医生在医疗机构执业过程中，和病人
就医疗行为发生纠纷，而不是因为医疗行为侵权发生
纠纷，仍由医疗机构来承担责任，可能缺乏依据。更合
适的是由医务人员本人承担责任。当然，根据侵权法
的原理，医疗机构应当对其雇佣的人员的职业侵权承
担雇佣主责任。但医疗结构的这种责任，已经不再是
基于医疗事故的诉讼请求了，证明责任和标准也就完
全不同了。
综上所述，笔者认为《最高人民法院关于参照(医
疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中
分开适用法律的规定可能是没有必要的。而最高院在
《民事证据的若干规定》的相关规定没有区分根据《医
疗事故处理条理》和《民法通则》提起医疗行为引起的
两种侵权诉讼的不同，其实从正面承认了一个更合
适、更周延的概念— — 医疗行为侵权，或者笔者认为
的医疗执业侵权。可见，“医疗事故”是一个不够好的
法律概念。它没有突出侵权行为者的主观状态，仅强
调后果的不利性：同时，它强调不利后果的重大。因
此，它常常误导人们，在过失认定中迷失其应当的标
准。还有，它有很强的行政管理色彩，而缺少司法性
质。在实践中，医方是不愿意被冠上“医疗事故”的标
签的：它因此还阻碍了医患双方的和解。因此，笔者认
为，以“医疗差错”(medicine error)取代，可能对于医疗
纠纷的研究和解决很有助益。“医疗差错”可大可小，
不含包太多的道德评价，还能和医疗执业侵权概念很
好地兼容。
四、举证责任倒置和过失认定标准
鉴于证据责任对于诉讼中过失认定非常重要，本
文单独讨论之。《民事证据的若干规定》第4条第8项
· 105 ·
其实造成了过失认定标准的混乱。
如前在过失标准中所说，《医疗事故处理条例》所
设定常规标准，仅仅是一个可以的司法推定。《医
疗事故处理条例》第2条关于“医疗事故”的规定实际
上已经分配了举证责任。原告患方举证证明医方违反
了医疗常规；医方如果不能举出反证，证明自己没有
违反医疗常规，或者证明违反常规是没有过失，就要
承担败诉的不利后果。《医疗事故处理条例》的常规标
准排除过错遵守常规的行为成为医疗事故原因的可
能；也未给负责任的偏离常规的诊疗行为设定照护义
务标准，作为司法解决纠纷的依据。这是常规标准本
身的局限。
司法解释本应该对上述局限予以关注和处理。但
《民事证据的若干规定》却以划一的方式，规范本应该
多样的证据规则。依照《民事证据的若干规定》第4条
第8项的规定，医生遵守常规的行为和不遵守常规的
行为都将被推定为是有过错的，除非他能举证证明是
没有过错的。笔者认为，这很不合理。如果医生证明了
自己遵守了常规，就应该被推定为没有过错：怠方此
时须要举证证明医方遵守常规是过失的才能胜诉。推
定遵守常规的医疗行为是过错的，这一点上严重违背
了立法精神。遵守常规的医疗行为除非有相反证据证
明是不当的，都应当得到尊重；否则医生就无所措手
足了。 ，
进一步说，《民事证据的若干规定》第4条第8项
下，过失认定的标准都失效了。是否遵守常规已经不
能够作为确认过错的基础。如果法官单独适用《民事
证据的若干规定》第4条第8项，他其实只能求助侵
权法的一般标准，即理性第三人的标准。但医疗行为
毕竟不是普通的、日常生活中的行为，普通人常识可
以作为判断的基础。这样的理性第三人是找不到的，
或者对医生的诊疗行为的社会期待过高，或者过低。
否则，没有必要发展出医疗执业侵权自己的过失认定
标准。
如果我们从整个诉讼来看，证据倒置在很多情况
下，由于医疗事故鉴定制度存在，对医方并不那么苛
刻。单从《民事证据的若干规定》第4条第8项来看，
举证责任倒置似乎很有利于患方。医方在诉讼中，自
己既要举出自己在执业中应当履行的照护义务标准，
又要证明自己达到了；或者证明自己的诊疗行为与损
害不构成因果关系。原告几乎没有证据责任；而被告
医方在某种程度上，成为自己行为的“审判者”。但实
际上，医方接受的是医疗共同体的“审判”。
医疗事故诉讼绝大多数时候都要进行医疗事故
· 106 ·
鉴定。根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事
故技术鉴定书应当包括的主要内容：“⋯ ⋯(4)医疗行
为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章
和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过失行为与人身损害
后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过失行为在医
疗事故损害后果中的责任程度。”医疗事故技术鉴定
结论已经包括构成医疗事故认定的几乎所有必须内
容。以上规定等于授权医学会主持的医疗事故技术鉴
定对案件进行“第一审”。但这样的“第一审”和法院的
审判之间却有很多潜在的法律尴尬。
根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事
故鉴定具有过失认定的权力，依据的标准是《医疗事
故处理条例》所规定的常规标准。需要指出的是《医疗
事故处理条例》第31条第4项的规定，完全是形式性
的．即仅考察“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、
行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。同条第5
项所规定的“医疗过失行为”，表明在违反同条第4项
标准的情况下，就当然地认定医方是有过失的。笔者
怀疑仅根据违反常规就贸然断定医方是有过失的，似
乎太过于形式和武断。笔者在过失标准中已有相关的
讨论，此处不再赘述。
医疗事故鉴定是否应当具有认定过失的权力?如
果有．是否应该遵循最高院的司法解释的推定过错?
那么，医方应当具有相当的程序权利，鉴定人应当具
有相当的法律知识，但现有的《医疗事故技术鉴定暂
行办法》①并没有规定。如果没有，《医疗事故处理条
例》第31条第5，6项中的“医疗过失行为”及“行为和
损害后果间的因果关系”以及在“医疗事故损害后果
中的责任程度”如何可能得出?笔者认为，医疗事故鉴
定仅具有确认医疗行为是否违背医疗常规，以及如果
违反．该行为是否是原告所称损害后果的原因，以及
原因程度。而过失的认定，应当由法院做出。医生违反
医疗常规，就推定其有过失。但医方拥有证明违反常
规的行为是负责的，没有过错，进而免责的程序权利。
这样一来，举证责任倒置的司法解释可以得到合理的
周延。
但问题又出来了．对于偏离常规的医疗的行为，
医方在实施过程中是否履行了应该的照护义务如何
证明。当然，在我国的法律框架下，又要进行医疗鉴
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
定。显然，医学会的专家鉴定组可以受理这样的鉴定。
同时，根据《医疗事故处理条理》第27条，②他们可以
根据医学原理和专业知识得出鉴定结论．而非一定要
根据“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗
护理规范、常规”。但是，专家鉴定组根据什么标准．确
认偏离医疗常规的行为是有过失的呢?在这方面．实在
法上还没有相关的照护标准。那么，过失的认定何以成
为可能?也许美国的“负责任的少数群体”是一个可取
的标准。但我国现有的《医疗事故技术鉴定暂行办法》
没有相应的程序赋予医生可以主张“负责任的少数人
群体”的权利；也没有提供程序筛选出那样的群体，然
后由他们来判断偏离常规的诊疗行为过程中照护义务
是否得到履行。显然，这种情况下．过失认定只能由医
疗事故鉴定得出。《民事证据的若干规定》规定的举证
责任倒置，几乎完全形式化，除了预交鉴定费的责任分
配外，几乎没有意义。此时，医疗事故鉴定显然具有了
准司法性；这使得专家鉴定组全由医学专家组成，没有
法律职业人的参加的事实缺乏正当性。
综上所述，我国的常规标准和当前的鉴定制度、
证据制度存在很多的冲突，需要协调。简单划一的规
范．无法应对多样的医疗纠纷．难免其面临尴尬的处
境。
五、医疗事故诉讼中的医疗事故技术鉴定和专家
辅助人
医疗事故技术鉴定程序不是本文的范围。但是，
医疗事故技术鉴定和法院诉讼程序之间的冲突，却值
得分析。
第一．医疗事故技术鉴定的法律性质是什么? 鉴
定组织的法律地位是什么?我国没有美国的专家证人
制度(expert witness)。医学会组织的鉴定专家组不是
受雇于当事人某一方，不是为一方当事人利益服务
的。医学会的医疗事故技术鉴定，是不是法官的助手
呢?根据《医疗事故处理条例》第20条④规定，卫生行
政部门可以提出医疗事故技术鉴定，当事人双方也可
协商解决争议而共同委托鉴定。20__年1月6日，《最
高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗
纠纷民事案件的通知》第2条规定：“人民法院在民事
审判中．根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗
事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴
① 中华人民共和国卫生部第3o号令，自20__年9月1日起施行。
② 第27条：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技
术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据
③ 《医疗事故处理条例》第2o条：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申
请后．对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行
医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
定。”从以上规定来看，医学会的医疗事故技术鉴定，
既可能是卫生行政机关处理医疗事故的助手，也是法
院民事审判医疗纠纷的助手。也为当事人协议解决纠
纷的提供依据。《医疗事故处理条例》也要求医疗事故
技术鉴定“独立”。”任何单位或者个人不得干扰医疗
事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家
鉴定组成员。”④因此专家鉴定组中立于诉讼当事人。
第二，医疗事故诉讼中。应当由谁来提起鉴定，预
交鉴定费?《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若
干规定》第25条规定：“对需要鉴定的事项负有举证
责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由
不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供
相关材料．致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论
予以认定的．应当对该事实承担举证不能的法律后
果。”如前所述．在医疗事故诉讼中。医方具有举出证
据证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及
不存在医疗过错承担举证责任。因此。应当由医方申
请鉴定，预交鉴定费。
第三．医学会或专家鉴定组对谁负责?从前面的
分析来看．专家鉴定组中立，它或接受卫生行政、法院
的委托。或接受双方当事人的共同委托。因此，医方并
不因为申请鉴定、预交费用而单独地和专家鉴定组或
医学会产生委托关系。那么。医学会对谁负责?负责的
法律依据是什么?申请鉴定的医方和鉴定人在法律上
是什么关系?我国现有法律没有明确的回答。
第四．法院对医疗事故技术鉴定应当提供法律支
持吗?在我国，医疗事故鉴定包括了对医方过失的认
定。医疗事故鉴定的专家组成员诚然是医学的专家，
但未必是法律的专家，他们往往对法律知之甚少。鉴
定组成员又没有律师或其他法律专家。如前面讨论的
美国医疗执业侵权之诉的过失认定中。有众多实体要
求，还有过失认定时必须遵守的法律性的“参照系”问
题。我国医疗事故技术鉴定制度中没有为考量它们提
供程序上的保证。法院往往只是“交由”医学会鉴定。
但法院其实还应当对过失认定的法律适用提供法律
指导。这主要是因为医疗事故鉴定在现有的法律框架
下．不是纯粹的事实认定。它还涵括了法律的具体适
用，具有准司法的性质。
第五。鉴定结论问题。《医疗事故处理条例》规定：
“鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”如前面
讨论美国医疗执业侵权中过失认定时提到的，临床诊
疗往往仁者见仁．智者见智。医生不应该仅仅未采取
① 《医疗事故处理条例》第27条。
② 《医疗事故处理条例》第31条。
· 107 ·
专家鉴定组的多数意见而是有过失的；医生不应当因
为合理的采取了有证据证明是有效的诊疗措施但却
发生了不幸的后果，而承担责任，即使被控行为是违
背当时当地常规的⋯ ⋯ 但现有的制度下，医生很难对
鉴定组的成员表述意见，挑战鉴定组的专家。“多数
人”的暴政可能很容易上演。而我们社会需要的是一
个负责任的医生，而不是一定被大多数人大多数意见
认同的人。无法保障大多人的意见就是明智的、理性
的。另外，集体做出的结论。其责任是不定的。跟从权
威、缺乏独立思考的情况经常发生。如果缺乏法律指
导，情况可能更糟糕。集体结论掩盖了所有追究责任
的可能。
另一方面。鉴定结论应当具有怎样的效力?鉴定
结论是不是有最终的效力?法官可否抛开鉴定．接受
《民事证据的若干规定)ii定的医生过失?比如。一个
病人全身麻醉手术醒来后，发现在手术区外受到严重
创伤。医疗事故技术鉴定的结果是．医方遵守医疗卫
生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常
规。法官是否可以不顾鉴定结论。认定推定医疗事故
成立?笔者认为，在有限的情况下，法官可以。但法律
应当指示法官在何种情况下可以。法官不能恣意绕开
鉴定结论。法律的举证责任以及过失认定标准。应该
多样化。不是一个简单的举证责任倒置就能解决的。
第六。医疗事故技术鉴定结论如何质证?《民事证
据的若干规定》第47条规定，“未经质证的证据，不能
作为认定案件事实的依据”。因此．鉴定结论必须经过
质证．才能作为司法认定医疗事故的依据。同时。如前
所述，只有质证。才能保护无辜的医生不受法律追究。
如果质证，在法庭上。谁是鉴定人?医学会的医疗事故
技术鉴定工作办公室仅是负责组织鉴定，而不是具体
从事鉴定．它不应当以鉴定人的身份出庭；专家鉴定
组成员是由当事人从专家库中抽取的，是临时性的。
谁应当出庭?如果出庭。鉴定人应该站在哪里?我国法
律设定鉴定人是中立的．鉴定是独立进行的，因此鉴
定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能设
立一个专门的位子。进一步，鉴定人有捍卫自己鉴定
结论、接受质证的义务吗 ?鉴定费用最终是由当事人
负担的．在法律上鉴定人至少要对双方当事人负责。
但鉴定结论不是由个人做出的，也不是由一个具有法
律人格的常设机构做出的，而是由专家组集体做出
的。《医疗事故处理条例》规定“鉴定结论以专家鉴定
组成员的过半数通过。”②具体由谁接受质证呢?出庭
· 108 ·
的人必须是支持鉴定结论的吗?鉴定结论不利方是否
可以聘请反方成员作为专家辅助人?深层次地讲，鉴
定标准究竟是什么?谁来证明标准?诉讼当事人及其
聘请的专家辅助人是否可以质疑它?等等。毕竟常规
是一个模糊的概念。在多大地理范围内、多长的时问、
要多少人接受才能被认为是常规?这不仅仅是事实问
题，更是法律论证的问题
第七，专家辅助人和鉴定结论的质证。《民事证据
的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院
申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的
专门性问题进行说明⋯ ⋯ ”：“具有专门知识的人员可
以对鉴定人进行询问”。因此，当事人可以聘请专家辅
助人和鉴定人对质。在医疗事故的诉讼中．专家辅助
人纯然是为当事人利益服务的，他的存在使得质证鉴
定人成为可能。但是，在医疗事故诉讼中，专家辅助人
是否可以提供实质性证据(substantive evidence1，而确
立医方责任?或者．专家辅助人的证言仅仅可以置疑
(impeaeh)~定结论，而不能取代鉴定结论作为认定医
疗事故的依据?笔者认为，专家辅助人提供的证言，应
当仅具有后者的效力。
如果专家辅助人的置疑可以证明鉴定结论具有
严重瑕疵，比如鉴定结论在形式上不具有《医疗事故
处理条例》第31条规定内容；或者鉴定书前后逻辑矛
盾；事实和结论不一致等等，法官裁定鉴定结论有严
重瑕疵，符合《民事证据的若干规定》第27条规定，当
事人可以申请重新鉴定或法院依职权发动重新鉴定。
但是，法官不能以医学专家辅助人的专家证言认定医
疗事故成立．除非原告方能够证明被告医方的过错不
需要专家知识也能够确立：而医方不能举出相反证据
证明该过错的确立必须要专业知识。否则，只能重新
鉴定。
专家辅助人制度和美国的专家证人制度有相似，
也有很大的区别。笔者认为，专家辅助人的存在，至少
可以引进必要的法庭对抗，有利与公正的实现。美国
的对抗方式传统。中国不需要全盘的吸收，毕竟专家
证人制度有它自己的土壤，同时也其自身的缺陷。改
良我们现有的制度，使其合理化，只要能很好的解决
纠纷．就足已!
第八．当事人一方或双方是否可以向鉴定人主张
权利?医学会及专家鉴定组应当对鉴定结论严重瑕疵
承担责任。也即是说，在鉴定结论经质证证明具有严
重瑕疵，根据《民事证据的若干规定》第27条规定需
要重新鉴定的，鉴定人应当承担民事责任。但《医疗事
① 《中华人民共和国民事诉讼法》第40条
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有
规定鉴定人的责任问题。同时，这还涉及法院关于鉴
定结论严重瑕疵需要重新鉴定的裁定的法律效力的
问题。
最后，鉴定结论的司法审查。法庭质证鉴定结论，
法官在质证的基础上审查鉴定结论。虽然法官不是医
学专家，外行不能审查专业鉴定结论的实质性内容：
但作为理性和公正的法律专家，对于不需要医学专业
知识，就能做出判断的对象，法官有权审查；对于质
证，鉴定人不能给予合理回答时，法官可以得益于专
家辅助人的专业知识。因此，法官不能无条件地接受
鉴定结论，不能放弃审判权。法官不应该参和到鉴定
人和专家辅助人的医学争论中，而是要严守法律关于
过失认定的标准以及相应的证据的规则。
事实上，《医疗事故处理条例》没有明确规定，但
结合第21条和第22条，可以得出鉴定结论的司法审
查非常重要。而根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第
6条规定，“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会
原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库：当本行
政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘
请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家
库”。由此，鉴定很难脱离地方色彩，当事人不能自由
选择鉴定机构。地方专家可能形成私下协议，可能会
影响鉴定的公正性、客观性。美国的医疗执业侵权诉
讼中，原告患方首先要向一个由医生、律师等组成的
委员会证明其诉讼请求满足一定的条件。才能开始诉
讼。这一前置程序中的医生很少投票支持原告患方。
甚至有医生公开承认，绝不会投对医生不利的票。社
会学的知识往往具有普遍性。在中国医疗事故处理制
度已经合理偏向医方的情况下，医方和患方的利益的
平衡就至关重要，否则就会失衡。缺乏对鉴定结论的
审查，法庭审判就等于对鉴定结论的例行性认定流于
形式。惟有制度的设计使得纠纷可以通过正当途径解
决，医患关系才能和谐；否则，医患纠纷的升级酿成恶
性事件在所难免。同时，医患关系就更是社会问题了。
六、医疗事故诉讼中陪审员制度可能效用
我国民事诉讼法确立了人民陪审员制度。①医疗
事故诉讼中，往往需要医学的专业背景，如果陪审员
本身是医学专家，法官就可以得到更大的技术支持。
如前所述，医疗事故技术鉴定结论接受质证及有专家
辅助人的情况下，法庭审判就可能有很多的医学专家
对话，如果中立的审判者缺少技术支持，法庭审判的
效益与公正就面临困境。如果吸纳医生作为陪审员，
法律与医学杂志20__年第l2卷(第2期)
对其进行适当的法律指导，医疗纠纷审判的质量就很
可以提高。同时，陪审员的聘请可以打破地域限制，甚
至可以建立相应的全国的专家陪审员库。当事人可以
就陪审员选任，并承担费用；或接受法院安排。具体的
制度设计可以充分考虑当事人的选择。
以上的制度设想，可以充分发挥现有诉讼制度的
弹性，促进司法的公正。对医方来说，接受医学界专家
的审判，比接受一个外行审判更可能得到公正。如前
所述，医生不应该因为遵守了多种诊疗常规中的某一
种，未遵守专家鉴定组投票认同的那一种而承担责
任；不应当因没有遵守不适或过时的常规而鉴定投票
认定为有过错；不仅仅因为他不认同专家组的多数诊
疗意见而有过失。医生可以质疑鉴定结论，而不用担
心法院庭审沟通的困难。对病人来说，在鉴定结果不
利于自己的情况下，如果无力负担专家辅助人的费
用．还可以期待中立的裁决者不会因为不懂行而得出
错误的结论；有专家辅助人的情况下，质证也会更有
· l09 ·
效。对医学界而言，医生可以期待司法的稳定和一致
性，有利于促进一个负责任的医疗群体的发展．医学
事业的发展更有法律保障。而法院可以缓解外行审判
内行的艰辛、尴尬和指责，减少上诉和申诉。
结 论
我国的医疗事故的处理制度是医患关系的重要
方面，而过失认定又是处理医疗事故或医疗执业侵权
中的核心。由于医疗行业的特殊性， 司法制度应当对
医疗执业予以合理的期望，并需要考虑到医学临床实
践的发展。我国目前的医疗执业侵权的照护义务标准
还有很多不足，它和鉴定制度、诉讼程序之间还有很
多不匹配：相应的适用医疗执业侵权实体标准的程序
还不完善。我国现有的专家辅助人和可能的医学专家
陪审员的制度构架，对医疗纠纷诉讼的公正解决提供
【关键词】医疗事故;鉴定结论
【中图分类号】R197.32【文献标识码】A【文章编号】1007-8517(2010)10-100-2
医疗事故技术鉴定结论,按其法律属性而言,是医学会对医疗部门在医疗行为中是否存在过失的一种结论,是卫生行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据,是司法部门审理医疗纠纷的重要证据,如何在实践中采信和执行此鉴定结论,医疗行政部门与司法部门存在认识上的不统一,本文就鉴定结论的多样性论述如下。
1医疗事故与医疗侵权的同异
1.1首先要明确两个观念,一是不惟鉴定论,即医疗事故鉴定不是医疗损害赔偿案件的惟一证据;二是医疗损害赔偿案件应采取过错责任原则,即不构成医疗事故并不能当然地排除医疗单位过错。
1.2其次医患纠纷繁纷复杂,而医疗事故仅为医患纠纷中的一种表现形式,如果不分事故与侵权、不分案情,一味简单处理医患纠纷的现象是应该值得更多的人深思。发生医疗纠纷后,如果未被鉴定为医疗事故的,是否就不构成医疗侵权,不能简而论之,否则会混淆两者的界限,实际上两者存在重大区别。对于构成医疗事故的,医院根据《医疗事故处理条例》的规定应承担赔偿责任;对于不属于事故,但医院存在诊疗和护理错误,并且因这种错误给患者造成伤害,构成伤害侵权,根据《民法通则》的规定,医院也应承担赔偿责任,而不应认为不是医疗事故便不存在侵权。
1.3再者对于医疗损害赔偿的归责原则,医务界、司法界和民法理论界长期以来一直存有争议,并形成“过错论”和“事故论”两个不同的观点。过错论者强调人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错,而不是事故,既诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明,就应承担败诉的法律后果;事故论者认为患者必须先获得医疗事故鉴定,然后才能医院请求赔偿,把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。国务院2002年4月14日的《医疗事故处理条例》第四十九条第二款也规定“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”。因此,有些人,特别是医务界认为,只有构成医疗事故的,法院才能作为医疗损害赔偿案件受理;不构成医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任,法院当然不能作为医疗损害赔偿案件受理。但这是不全面的,医疗损害赔偿案件,不仅仅限于医疗事故损害,还应包括不构成医疗事故,但依照法律规定,医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。国内许多知名医学法学专家,从维护医疗秩序、保障医疗安全的角度也提出过,即使不是医疗事故,医院也应做出一定赔偿的看法。但从条例的上述条款来看,在一定程度上,条款忽视了医疗事故纠纷做为特殊民事案件的特殊性,成了医院方面免除过错的保护伞。
2医学会鉴定与司法鉴定
目前,医疗纠纷已经成为捆扰医疗界的一大难题,而与医疗纠纷处理密切相关的是鉴定问题。从我国目前的鉴定体制来看,医疗纠纷的鉴定主要有两种方式,一是通过司法鉴定部门进行人身损害的因果关系鉴定;一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定。由于二者的启动程序,鉴定人员的组成、鉴定方式、鉴定内容等不相同,必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”,从而引发医务人员产生这样的疑惑:到底是司法鉴定权威还是医疗鉴定权威,二者有什么关系。
2.1医患纠纷与医疗民事纠纷是不同的概念,其内容有交叉之处。需要加以重视的是:凡是对医疗行为有争议即对医疗行为是否造成患者不良后果和该医疗行为是否有过错的争议便为医疗事故争议,此类纠纷的处理应当参照《医疗事故处理条例》的规定处理,既医学会鉴定。因此,凡是医疗事故争议,其核心证据就可能是医学会的鉴定结论,但不是惟一的证据。
2.2目前的医疗事故鉴定制度是处理医疗事故争议的重要法律制度之一。医学是一门综合科学,科学的问题只能以科学的方法来解决。而鉴定的目的就是要解决行政处理和司裁判过程中的一些疑难专业问题。过去是由卫生行政部门组织的医疗事故鉴定委员会来进行鉴定,被人们评论为“老子给儿子鉴定”,实践中的确存在着结论不公正的严重问题。《医疗事故处理条例》对此改为由医学会组织,并且设首次鉴定为市级。应当承认这是一种进步,情况也有了一定的改观,主要表现在鉴定属于医疗事故的比例较以前有了大幅度上升。当然,我们注意到,市级医疗学会还是有抵御性,鉴定专家在一定程度上偏袒的问题没有根本解决。对此,我们呼吁对专家库可以跨抵御设立,聘请外地专家的新增费用可由申请人预交,以此使专家的来源更广泛一些,使鉴定结论少受人际关系的干扰。
2.3司法鉴定的组织者是司法鉴定机构,其在鉴定中的功能与作用与医学会相比并没有明显的差别。但是司法鉴定机构与医学会二者在与医疗机构的关系上却有明显的不同。医学会虽然是独立的社会团体,但一般仍挂靠的是卫生行政机关,并且与卫生行政机关和医疗机构有着千丝万缕的联系,一些医疗机构及医务人员就是医学会的会员(单位)。而司法鉴定机构可能隶属于不同的司法机关。甚至是在司法行政机关注册的社会中介机构,其与医疗机构的关系相对较远。
2.4在涉及民事赔偿的医疗纠纷中,目前一般是将医疗损害事件当侵权纠纷来处理。因此,法官需要解决的问题是医疗损害事件是否符合侵权责任构成的4个要件,即损害行为、损害结果、损害行为与损害结果之间是否具有因果关系以及医疗行为本身是否具有过错。而其中后两个要件由于医疗行为的特殊性和专业性,法官难以判断真伪,即使医疗机构对这两个问题进行举证,法官也难以从医疗机构提供的证据中作出正确的判断。因此,法官更多地需要医疗鉴定机构来解决这些问题。司法鉴定由于也有医学专家参与,可以满足法官的这一要求,在鉴定中着重解决医疗行为是否具有过错,过错的医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系。而根据《条例》(第31条)和《鉴定办法》(第35条),医学会专家组作出的鉴定也包含上述特定内容。但是,由于传统思维和卫生行政处理的特定要求的原因,目前医学会作出的鉴定结论仍然只注重是否属于医疗事故。这就使得医疗鉴定不能满足司法审判的需要,导致法官不得不启动司法鉴定。
2.5这样医学鉴定和司法鉴定都有临床医学专家的参与,所不同的是参加鉴定的医学专家数量的多少和在鉴定中的主次地位。因此,医学鉴定与司法鉴定似乎各有利弊。但是,鉴定毕竟是一项为法律服务的特殊工作,有其特殊的鉴定思维和鉴定方法。这其中还涉及法律问题,证据审查和甄别以及事实认定等问题。因此,单纯的临床医学专家开展鉴定很难让鉴定做得完美。
2.6这样就可以看出现在的医疗事故技术鉴定机制还存在一些问题,具体表现为,鉴定专家组具的鉴定文书只盖医学会的鉴定专用章,不署具体鉴定专家的姓名。这样的做法,首先是不符合证据法上对鉴定结论这种证据形式的客观要求,不利于法庭质证。其次,由于专家不署名,鉴定专家对鉴定结论的负责不清,从程序上难以保证鉴定专家的公正。
2.7同时还有一个医学会鉴定人员的业余性问题。根据卫生部相关文件的规定,参加医疗事故技术鉴定的鉴定专家都是临床专家,这些专家都是相关临床学科上的行家里手,但不是鉴定专家。毕竟鉴定也是一门专门的学科,鉴定人需要经过专门的培训并经过长期的实践锻炼才能胜任。特别是鉴定过程涉及适用法律的情况,是否属于医疗事故,必须要按照法规的要求来判断。而适用法律又是一个非常专业的认知,判断活动,对于没有任何法律专业知识的临床医学专家,在诸如证据甄别、法条理解等工作中会有许多不便。
2.8在一般的诉讼中,法官可以比较明确地向鉴定人提出鉴定需要解决的问题,司法鉴定机构的鉴定人员由于具有专门的鉴定知识和经验,又有法律知识,长期与司法人员接触,因此比较容易理解法官所提出的鉴定目的,从而能够有针对性地完成鉴定任务,弥补法官在审判案件中医学专业知识不足的缺陷,尽可能令案件裁判科学、公正。
关键词：医疗纠纷；法律；适用性
虽然我国近年来在社会各领域建设中都取得了较大成就，但是在实际社会生产及生活中依然存在社会资源配置不科学、不合理的情况。其中又以医疗资源与现有医疗体制之间的矛盾最为突出，也最受人们的关注。由于医疗体制不健全，医疗资源配置不合理，加之人们的法律意识不断提高，在医疗活动中，医患关系矛盾急剧恶化，各地区医疗纠纷案件数量持续上涨。而在这类案件审理中，又存在法律医疗事故处理条例实用性不一致的情况，这就使得矛盾进一步激化。尽快解决医疗纠纷案件中法律适用性问题，对于我国社会现代化和谐稳定发展具有重要意义。
一、医疗纠纷
医疗纠纷有广义上的定义，由于其定义过于宽泛，目前很难从法律适用性角度进行讨论。本文所探讨的医疗纠纷都是狭义上的，即指在医疗活动如诊疗、美容、护理、医疗服务与管理等过程中医患双方发生的纠纷。自《民事案件案由规定》于2011正式实行后，法律界普遍认同关于医疗纠纷的分类，即将其分为合同纠纷和侵权纠纷。其中医疗合同纠纷是指医患双方在关于合同签订与履行中，对其内容、效力等方面发生的认识纠纷和矛盾冲突。医疗侵权纠纷是指在医疗活动、服务过程中，出现患者合法权益被侵害的情况。
二、法律适用性现状
当前在医疗纠纷案件审理中，对合同纠纷审理过程中适用《民法通则》和《合同法》在法律实践和学术研究都基本认同。医疗纠纷审理中法律适应性的争议主要存在于侵权纠纷案件中，当前主要有以下三种不同观点：
（一）适用《医疗事故处理条例》
在这一观点中认为在医疗侵权纠纷案件审理中，《医疗事故处理条例》中的规定适用于过错赔偿和事故赔偿。持这一观点的专家学者理由是有关医疗事故赔偿的标准、原则、计算方法以及范围在《医疗事故处理条例》中都有明确规定。同时《医疗事故处理条例》中又明确指出医疗机构无需在案件不构成医疗事故情况下承担对患者的任何赔偿责任。因而在此类案件中，应当适用《医疗事故处理条例》中的相关规定进行赔偿责任鉴定和审理。对于这一观点，笔者认为是有失偏颇的。一方面由国务院直接颁布的《医疗事故处理条例》，实质是行政法规，应主要作为解决医疗纠纷的行政程序依据，适用范围限于行政裁决或者是行政调解的依据，以及对纠纷中相关责任人和机构实施行政处罚的依据，而不应将其置于《侵权责任法》和《民通法则》之上。另一方面，在《医疗事故处理条例》关于非医疗事故相关医疗机构无需担责的规定应正确理解。在医疗侵权纠纷案件中，若患者的合法权益实际受到了来自医疗机构造成的侵害，但案件本身又不构成医疗事故赔偿责任的，虽然在《医疗事故处理条例》中医疗机构或相关负责人不需要承担对患者方面的赔偿责任。但在审理中适用《侵权责任法》、《民法通则》相关规定，对医疗机构方的责任进行判定，并对患者实施赔偿。
（二）适用《民法通则》，参照《医疗事故处理条例》
在这一观点中认为，《民法通则》适用于所有非医疗事故案件审理和医疗事故纠纷案件的审理，同时对于《民法通则》中没有的相关规定条例，应参照适用《医疗事故处理条例》。持这一观点的学者理由是作为规范性法律文件，并由全国人大颁布的《民法通则》，在法律效力和法律地位上高于行政性法规——《医疗事故处理条例》。根据《立法法》中的原则，若上位法中有相关规定的，在审理中适用上位法中的相关规定，若上位法中没有相关规定的，才适用下位法中的相关规定。因而《民通法则》适用于医疗事故纠纷案件中，若《民通法则》无明确规定的，则适用《精神损失解释》和《人身损失解释》相关司法解释中的规定，例如计算残疾、思维等赔偿金的方式、标准等。若以上都未作出明确规定的，可参照《医疗事故处理条例》中的相关规定。在《侵权责任法》出台之前这一观点，对于司法实践具有一定的参考意义，但实行《侵权责任法》后，关于医疗事故纠纷案件中的赔偿标准、责任划分、原则等都有更加清晰和合理的新规定，因而这一观点也不够全面。
（三）分别适用
这一观点认为在非医疗事故案件审理中和在医疗事故案件审理中分别适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》。具体而言，就是当案件鉴定为非医疗事故或者鉴定为非医疗事故案件但存在患者权益被侵害时适用《民法通则》，《医疗事故处理条例》适用鉴定为医疗事故纠纷案件审理。持这一观点的学者的理由是在法院案件审理中，无论是司法解释还是行政法律都可作为适用依据，在《医疗事故处理条例》中对医疗事故的赔偿标准和赔偿范围都进行了明确的规定，可以此为赔偿标准。而其他赔偿标准参照《民法通则》。虽然这会造成赔偿标准的差异化，但这是由于我国现行立法制度本身存在漏洞，在实践中是无法避免的。对于这一观点，成立的理由本身就很牵强，若付诸实践无疑会导致矛盾纠纷的激化。一方面法院受理医疗侵权纠纷案件后，法律法规的适用不可根据医疗事故是否成立进行区别，因为医疗事故纠纷是否成立，都可能对患者的权益造成了侵害。另一方面，《医疗事故处理条例》与《民法通则》虽然都适用于案件审理的依据，但是二者在赔偿标准上存在着差异。针对这一情况，在《立法法》中是有明确规定的，即遵循“下位法低于上位法”原则，适用《民法通则》。此外，当前我国立法体制的确存在着某些方面的漏洞，但这绝不是阻碍司法建设的理由，当出现问题时，应想法设法解决问题，而不是让问题进一步扩大。
三、关于法律适用性的思考
根据上文所述，可知在医疗纠纷案件，尤其是医疗侵权纠纷案件的审理中，关于法律适用性问题还存在着诸多争论。总结以上三种观点，都有片面之处，那么有没有一种观点是最适合于当前我国司法建设的呢？在此笔者综合现有主流观点和相关研究文献，认为医疗纠纷案件的审理应优先适用《侵权责任法》，理由如下：（一）《医疗事故处理条例》低于《侵权责任法》首先，《侵权责任法》属于法律法规范畴，是直接由全国人大委员会颁布的。而《医疗事故处理条例》属于行政法规，从法律阶位上来讲，《侵权责任法》对《医疗事故处理条例》而言是上位法，审理中《侵权责任法》优先适用。其次，从民事法律关系特征上来看，医患关系是符合三个主要特征的，其调整应适用民事法律。而《医疗事故处理条例》是行政法律的调整依据，《侵权责任法》则属于民事法律范畴。
（二）一般法和特别法
特别法从定义上来讲是指适用于区别于一般地区、一般时间以及一般法律关系主体的特别法律。从《侵权责任法》与《民法通则》二者的关系来看，《侵权责任法》是专门用于对民事侵权行为进行规范的，属于特别法。而《民法通则》则是用于一切民事活动调整的，属于一般法。对医疗产品责任、医疗损害责任，《侵权责任法》中设有专门的章节对其进行了明确细致的特别规定。但在《民法通则》中这一方面则过于的笼统，按照“一般法低于特别法”的原则，《侵权责任法》优先适用。
（三）新旧法关系
在《民法通则》中关于民事侵权的规定是在1987年颁布实施的，而《侵权责任法》则是由全国人大常委会在2010年，对民事侵权责任进行重新的补充完善规定。其目的在于通过补充和修改《民法通则》中的相关规定内容，使其能够被更好的适用于我国的司法实践过程中。按照“旧法低于新法”的原则，《侵权责任法》优先适用。
（四）《侵权责任法》将赔偿标准、诉讼案由在医疗纠纷案件审理中的法律适用性进行了统一
首先，《侵权责任法》将之前较为笼统和分散的医疗过错概念和医疗事故的概念，进行了重新的整理统一，将其合称为医疗损害责任。其次，我国的医疗侵权纠纷案件的诉讼在《侵权责任法》未颁布实施之前，一直处于一种较为混乱的状态之下。最突出的表现就医疗鉴定、法律适用以及诉讼案由的不统一。制定《侵权责任法》将医疗鉴定、法律适用、诉讼案由进行统一后，对我国医疗纠纷案件审理的高效、有序起到了规范作用。在确保我国司法体制的一致性的同时，也保障了法律法规的权威性及效力性。
但是现阶段，《侵权责任法》相关规定中只对赔偿标准的法律适用进行了统一，而对赔偿金的具体计算原则、方式等没有明确指出。此外，由于我国的医疗鉴定体制起步晚、发展时间尚短，加之政策性原因，使得医疗鉴定体制本身不可避免的存在诸多缺陷。譬如，鉴定技术缺陷导致的公正性权威性不足、鉴定从业人员缺乏基本法律常识、鉴定结论集体责任划分不明确，缺少有效的鉴定监督等问题。不止医疗鉴定体制，我国的司法鉴定体制也存在着诸如从业人员专业水平不高、工作质量和效率低下、取证困难、结论公正性和客观性不足等问题。
针对当前这些问题，仅靠《侵权责任法》显然是无法完全解决的。因而，国家在《侵权责任法》的基础上，应尽快制定出台相关的司法解释，将医疗侵权案件审理相关规定进行进一步细化，补充规定在司法实践中的法律适用。此外，在医疗侵权纠纷案件中适用《侵权责任法》的同时，还应参照《医疗事故处理条例》、《民法通则》进行赔偿计算和鉴定医疗事故。
四、结语
我国现代化法制社会建设任重而道远，在解决医疗纠纷案件审理法律适用性问题的同时，也要兼顾其他领域的法制完善。这需要我国法制建设与时俱进，根据社会发展和建设要求，不断探索创新，这样才能够真正为我国现代化法制体系的建立提供有力的支持。
参考文献：
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[3]高琴．医疗纠纷案件的法律适用探讨．南京中医药大学学报(社会科学版)．2013（4）．
[4]畅密侠．医疗纠纷法律适用若干问题探讨．河北法学院分部．2015（1）．
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