目次
一、导言：刑事政策定义的不同解读
二、刑法学说史的考察：刑事政策思想决定刑法理论走向
三、行为价值学说辩证：刑事政策立场决定刑法理论选择
四、结论：刑事政策与刑法理论相互作用
一、导言：刑事政策定义的不同解读
“刑事政策（kriminalpolitik）”一词，18世纪末便在德国被使用，但现代意义上的“刑事政策”，始自德国学者Feuerbach(1775-1833)1803年的刑法教科书，[1]后来由H.W.E.Henke[2]和Liszt等诸多学者的推广，逐渐形成了现代刑事政策学。大陆法系刑事法学关于刑事政策的定义尽管表述五花八门，但总体上可以划分为“二定义说”与“三定义说”。[3]英美法系刑事法学中并没有大陆法系刑事法学意义上的刑事政策这一术语。因此，在一些著名的英美法律词典——如美国的Black’sLawDictionary和英国的TheOxfordCompaniontoLaw中，都没有关于刑事政策的专门词条。但是英美刑事法学者经常使用criminalpolicy或crimepolicy以及penalpolicy。不过，他们所探讨的criminalpolicy或crimepolicy一般是指犯罪学意义上的对策，而penalpolicy一般是指刑罚学（penology）意义上的罪犯矫正政策。故而学者们认为，英美刑事法学中的刑事政策，其含义就是“criminal(犯罪的）”与“policy（政策）”相加，再加上一个“刑罚政策”。英国南安普顿（Southampton）大学法学院教授AndrewRutherford曾经指出：刑事政策包括刑事司法程序从警察到监狱体系的所有环节——所有关涉与犯罪作斗争以及保护公民不受不公正或压制对待而与犯罪斗争的一切措施；刑事政策也重视以往被忽视了的犯罪被害人问题，总之，刑事政策涉及预防犯罪（更恰当地说，是减少犯罪）的方方面面；因此，刑事政策的范围远远超出了刑罚与刑事司法问题，它涵盖了社会针对犯罪现象所做出的全部特定反应内容。[4]如此看来，英美刑事法学中的刑事政策，其含义大体上与大陆法系刑事法学中广义的刑事政策概念相当，与Liszt主张的“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”[5]有异曲同工之妙。
在中国的刑事法学中，关于刑事政策的定义，学者们历来有不同的认识。有学者认为：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与各种社会手段预防、控制犯罪的策略”；[6]有学者认为，“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称；”[7]还有学者认为，“刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。”[8]此外，还有学者明确主张“犯罪对策就是刑事政策”。[9]前述关于刑事政策的见解各有其理，但是本质上并未超出大陆法系刑事法学关于刑事政策的“二定义说”和“三定义说”的范畴，只不过表述方式有所不同而已。
在我看来，如果在刑事法制的范畴内探讨刑事政策定义，当选择狭义的刑事政策定义为宜。这是因为，广义的刑事政策涵盖了所有与预防和控制犯罪有关的公共政策，如果学理上选择广义的刑事政策，不仅刑事法学者无力胜任此一意义上的刑事政策研究，而且还会使刑事政策本身与其他社会公共政策混为一谈，[10]从而丧失刑事政策作为一门科学的独立性；而最狭义的刑事政策仅仅将特别预防作为其目的，严格将刑事政策调整对象限定为犯罪者或有犯罪危险者（可适用保安处分者），因而把刑事立法和一般潜在犯罪人排除在刑事政策的考量范围之列，显然不符合刑事政策的应有之意。出于此种考虑，我们将我国的刑事政策界定为：所谓刑事政策，是指国家立法机关与司法机关[11]根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策。我所主张的刑事政策定义仍然属于狭义的刑事政策定义，它主要涉及国家刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策三大方面。本文正是在此一定义上探讨刑事政策对刑法理论的影响。
二、刑法学说史的考察：刑事政策思想决定刑法理论走向
关于刑事政策及其理论的重要意义，如今已经为越来越多的人们所认识。一方面，国家在进行刑事立法、刑事司法以及刑事处罚执行过程中越来越自觉运用刑事政策，另一方面，不论是国家政府官员、司法工作人员还是刑事法学研究人员，也越来越明确认识到刑事政策与相关刑事法律科学有着极其紧密的关系。但是，就刑法理论而言，刑事政策与之究竟存在怎样的关系——或者说，刑事政策对刑法理论究竟有何影响？却鲜见有学者对此进行深入透彻的研究。这正如德国学者LotharKulen[12]所言：“这个所谓的崇尚自由的刑法理念到底与刑事政策，尤其是与现代刑事政策，有何关联？这个问题的提出是有依据的，因为政策正是致力于通过对社会现实的影响来实现特定的目标，特别是解决特定的问题，同时，刑事政策正是试图通过公布（Erlassen）刑法来实现这一点。”[13]根据我给刑事政策所下定义不难看出，刑事政策与刑法理论有着无法割舍的联系——二者都涉及犯罪与刑事处罚，从某种角度来看，刑法理论中很多问题，诸如犯罪化与非犯罪化、犯罪论与刑罚论等问题，实际上也是刑事政策问题。
在CriminalPolicyMaking一书中，AndrewRutherford教授在其“导论”的第一句话便道破了刑事政策与刑法的微妙关系。他说：“刑事政策的核心要素之一，就是确定刑法的边界，包括那些对于犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辩护理由。”[14]据此，刑事政策就决定了刑法与刑法理论的基本走向。其实，一部近现代刑事政策史，就是一部近现代刑法理论史！
1791年《法国法典》（FrenchCode）[15]在欧洲大陆率先采纳了“威慑原则”（theprincipleofdeterrence），并深刻影响了德国刑法理论研究与刑事立法，威慑论在德国很快流行起来。[16]在18世纪晚期，德国刑事法学研究异常活跃。特别是围绕刑事责任根据与刑罚目的问题，学者们展开了激烈论战。这一时期特别值得一提的乃是vonCrolmann（1775－1829）[17]与Feuerbach这两位学术友人之间的论战。当时关于刑事责任的根据，主要解释就是自Aristotle(384BC–322BC)以来，BaronSamuelvonPufendorf（1632–1694）[18]第一个以独立而科学的方法思考并论证了的“道义责任论”（moralresponsibility）[19]和ImmanuelKant（1724-1804）法哲学思想中的意思自由论（thefreedomofwill）。事实上，道义责任论的法哲学根基乃是“道义自由”（freedomofmorality）或“道义自由论”（thetheoryofmoralfreedom）。[20]道义自由论认为：人具有独立自主地进行道德选择和决定的能力；道德选择和决定的自由是道德责任的前提，所谓“决定作恶的是我自己，想去行善的也是我自己”（萨特语）。[21]Kant法哲学中的意思自由论[22]与道义自由论一脉相存，认为人的道德意志是独立的、绝对自由的，从而进一步为道义责任论提供了强大的法哲学理论支持。意思自由论的基本思想乃是：人具有借助于对事物的认识而做出决定并采取行动的能力；人能够在其自己的意志支配下选择为善或者为恶；滥用自由的行为侵害社会或他人，表明行为人选择了恶，这就违反了道德规则，因而行为人具有道德的过错或具有道德上的应受非难性。换言之，每个人的意志乃是自由的，即每个人具有选择其行为的自由，而犯罪正是行为人在其意思自由的前提下对行为选择的结果。既然行为人具有意思自由，他可以选择适法行为，而他偏偏选择违法行为，因此这就是行为人对自己行为承担刑事责任的根据。
Crolmann与Feuerbach都不赞同意思自由论。Grolmann认为：人之所以犯罪，是由其危险性格决定的；刑罚不应当针对犯罪人的意思自由，而应当针对犯罪人的危险性格；对犯罪人适用刑罚，应当特别注意行为人的个人性格；刑法与道德相互间没有什么关系，刑罚也不可能改善犯罪人的道德水平；那些违反法律意志的人，将来还会以相同或者相似的方式违反法律；刑罚应当指向犯罪行为显示出来的犯罪人的性格，犯罪人现在实施的犯罪可能预示了其将来可能实施的罪行——即：判断犯罪人是否将来会重复已实施的犯罪，更多取决于行为人的个人性格以及具体案件的特定情况。因此，犯罪人的永久性格可以作为确定其刑罚适用的因素，应当贯彻这样的规则——犯罪人的违法倾向越大，他应受到的处罚就越重，而违法倾向的程度，可以根据犯罪人违法行为所侵害的权利（法益）性质来加以判断。基于以上分析，Grolmann坚决主张“特别预防论”，其基本思想是：作为对犯罪人的犯罪行为的反应，刑罚的根据就在于——针对那些犯罪人，法制政府有权进行压制（威慑），这种压制甚至包括消灭犯罪人；运用压制犯罪人的威慑方法能够使犯罪人回归社会，这里所说的压制方法就是刑罚；刑罚的目的就在于防止犯罪人将来进一步实施犯罪行为。尤应指出的是，Grolmann与Feuerbach一样，对刑事法律制定怀有崇高敬意，认为刑法典只能根据现实社会中大多数犯罪的一般情况和原则，确定哪些人是犯罪人以及什么行为是犯罪。[23]
Feuerbach一方面反对意思自由论，同时他坚决反对Grolmann的特别预防论而主张“一般预防论”（generaldeterrence）。他认为Grolmann的特别预防论致命弱点在于“选择了行为的纯粹可能性（危险性格）作为处罚根据而不是把真实的违法行为作为处罚的根据”。在法哲学意义上，Feuerbah与Kant都试图为刑法寻求一个永恒的支撑点，但是Kant力主“意思自由论”，试图在其唯心主义的思想体系中以上天的名义或通过永恒审判的绝对真理等方法来阐释刑法问题，而Feuerbach则倡导“一般预防论”，将刑法奠基于地球上（尘世）立法者的权力之上，认为刑法乃是人性卑微冲动的结果——地球上立法者的权力与人性的卑微冲动允许某种精确的制度设计，刑法正是这种制度设计的产物。他否定刑罚是国家发动的根据假设的道义自由进行的道义报复。他指出：“推定道义自由需要刑法，这是绝对自相矛盾”；刑罚乃是一种市民处罚（civicpunishment，即世俗的、为了国家的目的而发动的区别于道义处罚的处罚）；刑罚奠基于明确宣告的法律规定，从犯罪人角度看，刑罚的合理性在于通过刑罚方法威慑进而促使犯罪人自愿服从，从国家角度看，刑罚的合理性则在于通过威慑的方法，阻吓犯罪和防止犯罪的可能性，而刑罚威慑的最终目的就是避免侵害权利（法益），即防止国家和公民个人的实体权利受到犯罪侵害。在Feuerbach看来，人类行为显然受着人类意志的支配，而人类意志是一种纯粹感性动机的产品或混合物，为了使人类感性动机纯化，法律必须尽可能严格和明确；防止犯罪是国家的功能，但是通过直接的物理强制（physicalcompulsion）不可能到达这样的目的，因此，国家可以通过对那些可能犯罪的人进行威慑来采取心理强制（psychologicalcompulsion），而且，这种威慑必须充分有力，否则不会有效。Feuerbach这些学说的核心思想在于通过制定颁布完备的刑罚法规，将罪刑关系清楚昭示于天下，使每个人都知道什么是犯罪、犯罪后将有什么后果。此即“心理强制论”（thetheoryofpsychologicalcoercion）或“通过法律恐吓的威慑理论”（thetheoryofdeterrencethroughthreatoflaw）的精髓所在。[24]
为了实现自己与众不同的刑法哲学思想，Feuerbach进行了卓有成效的研究与实践。由于受法国18世纪后期刑法改革的影响，德国维尔兹堡(WÜrzberg)大学教授Kleinschrod（1762-1824）受命起草巴伐利亚（Bavaria）刑法典，并于1802年出版。但是，Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典很大程度上沿袭了《普鲁士总邦法》（GeneralPrussiaLandrecht）[25]刑法部分的存旧套路和精神，刑法立法体系混乱，用语含糊不清，因而受到Feuerbach的尖锐批评。在论及刑法立法时，Feuerbach一针见血地指出：一部刑法典不是概略纲要，而应当有自己完整的体系，在其自身内部必须协调，它必须以精确的定义和独特的明确适用规则统驭整部法典；刑法典决不能追求经院哲学家似的矫揉造作和所谓精细明白体系；聪明的立法者不会以演绎的方法来立法，也不会使用哲学的和学究式的表达方式来立法，立法者应当把哲学精神展示在自己深广的立法观念中，而不是表现在虚幻的哲学语言中，立法者应当使用充满智慧的清楚而崇高的民众语言，其简明的立法用语与其正确而精致的思想相协调，能够被所有民众理解，立法者所确立的刑法原则应当深思熟虑且具有丰富的思想基础。[26]
Feuerbach对Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典的批评以及发表的关于刑法立法的高论不仅在学术界产生重要影响，而且也引起了巴伐利亚当局的高度关注。1805年，巴伐利亚司法部长任命Feuerbach重新起草巴伐利亚刑法典，最终孕育了德国刑法史上具有里程碑意义的1813年5月16日《巴伐利亚刑法典》！这一时期，Feuerbach起草的巴伐利亚刑法典草案可以视为实现其刑事政策（特别是刑法立法政策）的伟大实践。他的很多重要刑事政策思想和刑法理论均通过该刑法草案体现出来。特别是关于罪刑法定主义、一般预防思想、犯罪构成要件、限制和约束法官裁量权、刑法立法体系等奠定现代刑事政策与刑法理论基础的学说，都包含在其起草的巴伐利亚刑法典中了。Feuerbach起草的刑法典基本上为1813年《巴伐利亚刑法典》所接受（虽然不是全部）。该法典“以表达清晰、值得所有立法者敬重而著称”，其划时代意义在于：确立了罪刑法定主义并明确废除了类推定罪；彻底废除了法官无限制的裁量权，确立了相对确定的法定刑；明确规定了加重处罚和减轻处罚的法律原则；仿效法国刑法典犯罪分类，将犯罪分为“刑事犯罪”（crimes）、“轻罪”（misdemeanors）、“违警罪（transgressions）”；明确规定总则条款适用于所有“刑事犯罪”和“轻罪”，而“违警罪”则由专门的《违警犯罪法》（CodeforOffensesagainstPoliceSupervision）去调整；刑法分则条文力求清楚描述构成要件，体现了Feuerbach关于“立法者规定的每个罪行包括了特定要素，这些特定要素乃是定罪的唯一标准”的思想。[27]
可以毫不夸张地说，大陆法系刑法学说史上以Grolmann与Feuerbach等人为代表的闪耀着思想光芒的有关刑法与刑罚的论析，本质上应该已经属于近现代刑事政策的思想了。事实上，费尔巴哈最初所使用的“刑事政策”，就是指的基于其“心理强制说的刑事立法政策”，[28]而Feuerbach1805年受命起草的巴伐利亚刑法典草案，正是其刑事立法政策的具体检验。完全可以这样认定：正是Feuerbach等先辈贤达的开拓性研究为现代刑法及其理论奠定了刑事政策思想根基，而Feuerbach等人的刑事政策思想从此决定了现代罪刑法定等核心刑法理论的基本走向。及至当代大陆法系国家刑法学说信奉“客观主义”与“主观主义”，抑或“结果无价值论”还是“行为无价值论”，莫不取决于其刑事政策立场。
三、行为价值学说辩证：刑事政策立场决定刑法理论选择
就大陆法系刑法理论而言，学者们关于“客观主义”与“主观主义”、“结果无价值论”与“行为无价值论”之间的对立与争论从未止息。鉴于结果无价值论与行为无价值论之争实际上乃是客观主义与主观主义之争的延续或另一种表现形式，[29]故本文仅以结果无价值论与行为无价值论的对立来说明刑事政策立场对刑法理论选择的影响。
学术界一般认为，行为无价值（Handlungsunwert）与结果无价值（Erfolgsunwert）深深受到了德国刑法学家HansWelzel（1904—1977）刑法哲学思想的影响。但是，对于Welzel论证行为无价值与结果无价值的法哲学背景却无人论及。1909年，德国无意识（unconsciousness[30]）哲学家E.vonHartmann(1842—1906)的哲学名著《价值学纲要》（GrundrissderAxiologie，“OutlineofAxiology”1909）出版，该书首次系统论证了价值哲学体系，从而标志着继本体论、认识论之后的第三大哲学体系——价值论的诞生。价值论本来就是关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说，它主要从主体的需要和客体能否满足及如何满足主体需要的角度，考察和评价各种物质的、精神的现象以及人的行为对个人、社会的意义。此后，作为一门新兴的哲学思潮，哲学意义上的“价值”概念迅速而广泛地被应用于伦理学、法学、美学、认识论以及其他社会科学或人文科学。正是在此种背景下，Welzel在1936年发表了重要刑法哲学著作《刑法中的自然主义与价值哲学》（NaturalismusundWertphilosophieimStrafrecht,1936），其中，Welzel运用价值哲学的基本理论，对刑法学的行为理论进行了深入分析，并进一步提出和论证
Welzel从其创立的目的行为理论出发，认为“对行为，不应只作为因果过程来把握，而应该和该行为所追求的目的相联系起来加以理解”；“不法”并不是引起利益（法益）侵害的因果事实，“法”存在于目的的价值关系中，从价值哲学角度来看，刑法的价值评价对象乃是（有）目的（之）行为，其价值内容体现在行为目的性中行为人对刑法规范所设定的禁止和命令的态度；如果行为人遵守刑法规范设定的禁止和命令，即行为人没有实施不法行为，则行为人的适法行为就因为符合法的价值而具有价值；如果行为人基于反规范的目的违反刑法规范设定的禁止和命令，即行为人实施了不法行为，则行为人反规范的不法行为就因为违法性而不符合法的价值，因而行为人之行为就是无价值的，这种不法的无价值行为就是犯罪。以行为的有无价值（是否符合法的价值）作为判断是否不法或犯罪的学说，被称之为“行为无价值论”。按照同样的逻辑，Welzel把客观主义“不法（犯罪）是利益（法益）侵害”的主张称之为“结果无价值”，而以是否发生侵害结果或侵害危险作为判断是否不法或犯罪的学说则是“结果无价值论”。了行为无价值与结果无价值的概念。
经过70多年的研究发展，行为无价值论与结果无价值论已经十分成熟，并成为德日刑法学犯罪论理论体系的重要支柱。关于行为无价值论与结果无价值论可分为：
1．一元的行为无价值论和二元的行为无价值论。一元的行为无价值论彻底贯彻规范违反说，认为只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件而已。二元的行为无价值论认为，结果无价值和行为无价值同时都对违法性有影响，事实上，二元的行为无价值论以结果无价值为基础，同时加入了部分行为无价值论的思想，主张折衷的犯罪论（违法论）。[31]德国的刑事司法判例与刑法理论主要持二元的行为无价值论（以下略称“行为无价值论”）；[32]
2．结果无价值一元论与结果无价值二元论（二元违法论）。结果无价值一元论认为：违法性的本质是利益（法益）侵害或侵害利益（法益）的危险，判断行为是否违法，只能根据行为人之行为是否造成了实际侵害结果，这就是考察行为人之行为是否造成了对利益（法益）的实际侵害或侵害危险；行为人行为时的主观要素具有辅助意义，只能作为是否存在责任的判断根据。结果无价值二元论认为：只有与行为人的主观意思联系起来考虑，行为才具有作为人的行为意义，在判断行为是否违法时，应当把行为人行为时的主观要素作为评价资料，行为人的主观要素既对结果无价值（法益侵害性）有影响，也对行为无价值（规范违反性）有影响。[33]日本刑事司法判例与刑法理论主要持结果无价值二元论（以下略称“结果无价值论”）。
当前，结果无价值论与行为无价值论的区别主要在于：（1）关于排除违法性事由的一般原理，结果无价值论和法益衡量说[34]有关，而行为无价值论和社会相当性说[35]有关；（2）关于主观的违法要素，结果无价值论由于将行为的法益侵害性质作为重点，因此，原则上不承认主观的违法要素；相反地，行为无价值论则肯定包括故意、过失在内的主观违法要素；（3）关于主观的正当化要素（如正当防卫意思），结果无价值论主张不要，相反地，行为无价值论则主张需要。[36]从上述简要分析可以看出，结果无价值论与行为无价值论在有关违法性认识上存在重要区别，因此，信奉或坚持结果无价值论或行为无价值论就会得出不同的违法或犯罪结论。这里仅举数例：
1.关于不能犯未遂
德国刑法典第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的（似应为“不能产生预期结果”，引者注），法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”[37]德国刑法典实际上体现了行为无价值论的观点。据此，不能犯未遂原则上仍然应当被评价为“无价值”或“不法”，只不过法院“可以”根据具体案件事实裁量“免除其刑罚”。换言之，在行为无价值论看来，不能犯未遂本质上也属于犯罪，只是在价值判断上可以免除刑事处罚。而且，德国理论界和实务界对对象不能犯的某些案件仍然认为具有可罚性。1952年，德国曾经发生所谓“胡椒袋案”——行为人准备好用袋装胡椒粉迷住送钞员的眼睛，并守候在轻轨车站，行为人发动用以逃跑的车辆在旁等侯，但是由于被害人并没有到来而致未遂。对于此案，德国学者和司法界均认为不应当免除对行为人的处罚。[38]这和德国奉行的与行为无价值论一致的主观的未遂理论[39]完全吻合。但是在结果无价值论看来，可能正好得出相反结论——对象不能犯和工具不能犯（特别是绝对不能犯）的场合（如把尸体当活人而开枪击中或把白糖当砒霜投放他人饮料中而“杀人”），因为不可能造成法益侵害的事实发生，因而主张不存在结果无价值的事实，故不应当追究行为人的刑事责任。[40]
2.关于偶然防卫
所谓偶然防卫，是指行为人在毫无防卫意思的前提下实施了某一行为，而这一行为碰巧（偶然）满足了正当防卫的客观要件。例如：甲一晚喝酒致醉，在回家的路上，他见到女青年乙。甲上前抓住女青年乙，并扯破了乙女的上衣，意图。乙女挣脱逃跑，甲紧追不舍。此时丙驾驶一辆汽车正好撞上陈某，致其重伤，乙得以逃脱。对于此一案例，行为无价值论与结果无价值论可能得出完全不同的结论。行为无价值论强调行为时行为人的主观意图，即成立正当防卫，必须以行为人具有防卫意思为前提，换言之，行为人“只有对自己的行为作为正当防卫被允许这一许可（许容）性的认识才是主观的正当化要素。如果不存在这一认识，就意味着是出于违反规范的意思而实施行为，因而具有行为无价值论上的违法”。[41]所以，在行为无价值论看来，前述案例不成立正当防卫，行为人丙应当根据具体情况承担故意杀人或过失致人死亡罪责。然而，在结果无价值论一般主张“防卫意思不要说”，认为即便行为人没有防卫意思——对其处于正当防卫的状况并无认识，也可以成立正当防卫。因为结果无价值论特别强调法益侵害，故只要行为人的行为客观上符合正当防卫要件，便具有防卫效果，所以认为偶然防卫也可以阻却违法性。
3.关于以非法方式实现权利保护
所谓“以非法方式实现权利保护”，是指以不符合法律要求的方式保护行为人自己的某种利益，例如，以抢劫的方式实现行为人自己的债权等。中国司法实践中有这样的案例：甲与乙做中药生意时相识，乙欠甲78万元并出具了欠条，乙与甲约定1997年10月25日付清货款人民币78万元。期满后，乙未给付货款且下落不明，甲经多次追讨未果。1999年9月，甲得知乙仍在做虫草生意，即与丙商定，由丙假装卖主，通过中介人张某联系与乙进行交易。同年9月17日，丙携带虫草样品，通过张某联系让乙看货。乙与丙见面看货，双方商定由乙以每公斤8800元价格收购并于同年9月21日在一农家小院交易。9月21日上午，甲和其亲友、债主10余人到乙与丙约定的地点设伏等候。15时许，乙与朱某、陈某等人携带现金人民币55万元驾车到约定的交易地点后，甲带领数人到现场，出示乙写的欠条要其归还欠款。乙声明所携货款是别人的，甲要求对方出示相应的凭证未果后，即对乙进行威胁并打其两耳光，强令司机打开车门，甲从汽车内拿出现金人民币55万元。让乙点数后，甲给乙写了一张“收到55万元还款”的收条，又令乙写下“还欠甲23万元货款”的欠条一张。[42]
对于本案的处理，行为无价值论与结果无价值论也会得出不同的结论。在行为无价值论看来，甲和乙之间虽然存在债权债务关系，但是甲要实现自己的债权，必须采取合法有效的途径或方法。甲对乙采取威胁和暴力手段，强行将乙汽车上的55万元钱款拿走，尽管是为了实现自己的债权，但是这种以抢劫的方法来实现债权的行为本质上严重违反了刑法规范，即已经触犯了刑法作出的禁止或命令规范，因而具有行为无价值性质（不法性），[43]构成抢劫罪。但是结果无价值论则认为，由于本案中甲实际上是抢回了属于自己的55万元钱款，也就是说，本案没有发生真实的法益侵害，所以客观上并不存在结果无价值，因而甲的行为不具有刑事违法性。本案的第一审法院认定甲的行为构成抢劫罪，而二审法院却了一审法院对甲的定罪，宣告甲无罪。[44]这表明两级法院事实上分别采取了行为无价值论和结果无价值论的不同理论立场。
毫无疑问，行为无价值论与结果无价值论早已发展成为十分精致的大陆法系刑法理论，很难说哪一个是正确的，哪一个是错误的，甚至很难说哪一个比另一个更加科学。刑法学上的很多成熟学说都是如此——如关于共同正犯本质的“犯罪共同说”、“行为共同说”、“实行行为共同说”、“共同意思主体说”等均有其科学合理之处，但是不同的共同正犯理论确认的刑罚处罚范围具有明显宽窄差异。一个国家的刑事司法审判或者刑法学主流学说选择何种理论，取决于一个国家刑事政策立场的价值选择——即取决于一个国家刑事政策关于公正（正义）的诉求与定位。从刑事政策立场来看，行为无价值论与结果无价值论都是为“不法”或违法乃至犯罪界定范围，或者说都是为如何确定刑罚处罚范围划定界限。但是一般而言，行为无价值论的处罚范围要大于结果无价值论的处罚范围。国家的刑事司法审判代表着国家刑事政策立场，而国家刑事司法判例（在中国，特别是最高法院的刑法判例）的刑事政策立场往往会引导或决定刑法理论的研究发展方向。[45]日本20世纪40年代到60年代流行行为无价值论，20世纪60年代以后结果无价值论逐渐居于主导地位，及至近些年来“行为无价值论重新复兴”的发展势头，[46]其实，某种意义上都是日本刑事政策立场变化所致。
四、结论：刑事政策与刑法理论相互作用
Liszt曾经指出：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，他向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”[47]不难理解，Liszt的这一论断说明了刑事政策对刑法制定、刑法适用乃至刑法解释的决定性意义。刑法学以研究刑法立法、刑法适用和刑法解释为基本内容，所以无需赘言，刑法理论当然会受到刑事政策的深刻且决定性影响，“刑法学向刑事政策靠拢”[48]就成为刑法学（甚至刑法立法）研究发展的一个基本方向。
应当指出，强调刑事政策对刑法理论的决定意义，并不意味着刑法理论对刑事政策就不具有反制作用。事实上，刑法理论同样对刑事政策具有无可置疑的重要影响力。这不仅因为近现代刑事政策思想正是发端于刑法学说的发展过程中，而且还因为刑事政策思想与刑法理论本来就有着千丝万缕的联系。刑法理论中关于罪刑法定主义、犯罪构成要件理论、死刑存废的学说、社会防卫理论等等，其本身既是刑法理论，又是刑事政策思想，而这些刑法理论无论是对当代刑事政策的制定还是对刑事政策的推行，都产生了极其巨大的影响。所谓“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”（Liszt语），正好说明了刑法乃至刑法理论对刑事政策具有极端重要的制约意义。
以中国的情况为例：上世纪80年代初，由于中国社会治安状况严重恶化，各类暴力犯罪案件频频发生，人民生命财产受到严重威胁。为了有效遏制犯罪和保障人民生命财产安全，国家决策层及时提出了“严打”、“从重从快”[49]的刑事政策。然而，由于此一刑事政策过分突出其政策效用而忽视了刑事政策应当受到刑法制约的属性，导致“严打”、“从重从快”脱离罪刑法定轨道，因而受到刑法理论界的尖锐批评。有学者一针见血地指出：从法理学角度看，“严打”与罪刑法定精神相背离。[50]另有学者则旗帜鲜明地批评“严打”、“从重从快”刑事政策存在严重缺陷：一是司法不独立；二是犯罪人被作为“敌人”；三是导致同罪不同罚；四是过分强调民意，迁就民意；五是“严打”只是侧重于“平民犯罪”。[51]正是那些立足于罪刑法定刑法理论立场的善意批评，促使我国“严打”、“从重从快”刑事政策现在变得更加理性，并催生了“宽严相济”的刑事政策。[52]中国的情况令人信服的说明了刑法理论能够影响甚至推进刑事政策发展。
[1]参见[日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第7页注①；张甘妹：《刑事政策》，中华书局1979年印行，第1页。[日]森本益之等著，戴波等译：《刑事政策学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。
[2]德国19世纪重要的刑法学家，著有《刑法理论之争》（UeberdenStreitderStrafrechtstheorien，1811)、《刑事法与刑事政策手册》（HandbuchdesCriminalrechtsundderCriminalpolitik，1823）等重要影响的著作。他反对绝对报应刑论，但主张修正了报应刑论。
[3]“二定义说”认为，刑事政策有广义、狭义之分：广义的刑事政策是指国家以预防犯罪、镇压犯罪为目的所为的一切手段或方法；狭义的刑事政策，是指国家以预防犯罪、镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对犯罪人及有犯罪危险性的人所采取的刑事之诸对策。“三定义说”则认为，刑事政策有广义、狭义、最狭义三种：广义的刑事政策系指国家以预防、镇压犯罪为目的所采取的一切措施与方针；狭义的刑事政策系指对犯罪者或有犯罪危险者，以以预防、镇压犯罪为直接目的所采取的国家强制对策；最狭义的刑事政策则是指对各个犯罪者、犯罪危险者，以特别预防为目的而实行的措施，如刑罚、保安处分等。从上述两类刑事政策定义可以看出，“三定义说”与“二定一说”基本类似，只是“三定义说”的“最狭义说”把特别预防作为一项独立的刑事政策内容独立开来。由于广义的刑事政策定义有包罗万象之嫌，即它把一切可能与犯罪学意义上之“犯罪”有关的公共政策统统纳入刑事政策范畴，从而可能使刑事政策被淹没在无限宽广的公共政策之中，因此，大陆法系的刑事法学者多选择“狭义的刑事政策定义。”
[4]CriminalPolicyMaking,editedbyAndrewRutherford,DartmouthPublishingCompanyLimited,1997,“Introduction”.
[5]谢望原等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第4页。
[6]侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第77页。
[7]曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第68页。
[8]刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第29页。
[9]王牧主编：《犯罪学》，高等教育出版社2005年版，第333页。
[10]我国有学者否定刑事政策本质上属于公共政策（参见李卫红：《刑事政策概念误区种种及矫正》，载《刑事法学》2008年第5期）。我并不赞同这种观点。恰恰相反，我认为刑事政策本质上就是公共政策的一种类型，但它有自己的特殊性。关于此一思想的论述，在《中国刑事政策研究》（中国人民大学出版社2006年版）第9章有必要阐释。
[11]刑法第94条关于司法工作人员的定义规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”与此相对应，此处所说的司法机关，是从广义上泛指对犯罪有侦查、检察、审判权力以及对犯罪人有监管权力的机关。中国的司法机关不同于西方各国司法机关的范围。
[12]德国曼海姆大学法学院前院长、法学博士、刑法学教授，现任职于曼海姆大学法学院。
[13][德]诺沙.库伦著，坚译：“刑事政策的原则”，载谢望原等主编：《中国刑事政策报告》第3辑，中国法制出版社2008年版，第708页。
[14]CriminalPolicyMaking,editedbyAndrewRutherford,DartmouthPublishingCompanyLimited,1997,“Introduction”.
[15]1791年《法国法典》实际上是一部刑法典。它分为两部分。第一部分标题为“刑”（Sentences），包括刑法总则及具体刑罚方法（死刑、劳役等）、累犯的加重处罚、缺席审判者的刑之执行、影响刑罚性质和期限的罪犯年龄、对犯罪的追诉期限以及被定罪人的回归。第二部分标题为“犯罪与刑罚”（Crimesandtheirpunishment），包括犯罪的定义与分类，具体将犯罪分为针对公共利益的犯罪和针对个人的犯罪两大类。此外，还规定了处理共犯等的规则。刑法学说史认为，该法典对欧洲大陆国家刑法立法有重要影响，它是法国1810年刑法典的前身。（参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.321－322。）
[16]参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.325.
[17]德国法学家，其1798年出版的刑法教科书（Lehrbuch）被视为德国刑法学的一个重要转折点。他坚决反对报复性刑罚，为推动德国刑法改革作出了重要贡献。他做过教授和司法部长。
[18]SamuelvonPufendorf（1632—1694），德国法哲学家，长期生活在瑞典和丹麦。他所著DeJurenaturaeetgentium(1672)是十分重要的国际法和自然法哲学著作。
[19]参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.325.
[20]有必要说明，有些学者认为是Kant的意思自由论为道义责任论提供了理论支持。但就本人考证，此一结论似乎与学说史实不符——即道义责任论最初基于道义自由论而不是意思自由论，尽管意思自由论与道义自由论基本思想相同。德国学者认为是vonPufendorf（1632–1694）第一次完整地论证了道义责任论。（参见上注所标示之原文出处。）近代意思自由论主要来源于KAnt的法哲学思想，但是Kant在Pufendobf死后30年才出生。日本学者齐藤金作著有《自由意思論の一考察》，该文考察了意思自由论的起源。该文援引德国柏林大学Jarke教授（1801－1852）所著《普通德国刑法手册》（HandbuchdesgemeinendeutschenStrafrechts，1827)的见解：犯罪在任何情况下都不能被认为是犯罪者未作任何计划的情況下实施的。人成为犯罪人，其重要特征是因为意思的存在，在这一意思支配下，人开始成为行为人。这样一来，行为人所造成的对感觉世界有害的事情只有与人的内心意思要素发生联系时才是可罚的，这样就可将之与单纯的自然的行为加以区别开来。所以，犯罪人的意思——类似于道义上的自由这样的东西——是责任的必要条件，也是所有刑罚的基础。（信息来源：（访问日期：2008年11月16日）
[50]参见朱艳英：“罪刑法定与我国的‘严打’”，载《玉溪师范学院学报》2003年，第19卷，第12期。
近代以来，刑法学研究经历了从启蒙主义刑法思想到刑事古典学派（旧派）再到刑事实证学派的发展过程。相对于古代罪行擅断的封建刑法而言，行为刑法有巨大的历史进步意义，但是它忽视了鲜活的存在着千差万别的行为人，而无视支配行为人实施犯罪行为的犯罪人格。19世纪末期，随着资产阶级工业化革命的不断进行，导致社会失业人数剧增，犯罪率不断攀升，累犯惯犯日益增多，监狱人满为患，社会所潜伏的危机一触即发。在这种背景下，旧派的刑法理论已经不能适应与犯罪斗争的需要。于是注重科学实证和经验调查的刑事人类学派和刑事社会学派产生了(统称新派)。新派理论从经验人、意志决定论出发，研究犯罪原因和犯罪人分类，提出“应受刑法处罚的不是行为而是行为人”,④新派主张以行为人的人身危险性或性格为主要标准改革刑罚。由此始，刑法学者们开始把目光由行为转向行为人，而关注行为人就不可能不关注行为人的人格状况。不少新派刑法先哲对人格进行了论述。如:意大利刑法学者菲利在抨击刑事古典学派时指出：“这种否认一切基本常识的刑事司法制度，竟使聪明人得出这种结论，他们忘记了犯罪的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。研究病症必须从研究病人入手，同样的疾病，如果病人情况不同，可以用不同的方法治疗”。①德国著名刑法学者李斯特也曾指出：“犯罪行为的发生，完全是由于行为人处于某种特定的人格状态和某种促使其必然犯罪的环境”下造成的。②相对于行为刑法来说，行为人刑法将行为人纳入了刑法的视野，因而有其进步性，但是它也走向了另一个极端，即在未确定行为人的人身危险性的具体测量标准的情况下，就以此追究行为人的刑事责任。二战后，兼采旧派和新派之长的综合主义理论日渐取得多数学者的赞同，并催生扬弃二者的新刑法观，即将人格全面导入刑法的人格刑法观。人格刑法学是对行为刑法和行为人刑法的扬弃，主张“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心理解犯罪”。③将刑法中人格真正作为一门学问进行系统研究的是日本刑法学者团藤重光的人格行为论和人格责任论，但是最早提出人格刑法理论并对其理论体系初步建构的是日本的大冢仁教授。1990年，他在《人格刑法学的构想》一文中，就明确提出了人格刑法学的构想，将行为者的人格引入犯罪论、刑罚论。针对古典学派的观点他指出：这种理论的逻辑关系，是以具有完整理性的、能够合理考虑利害得失的自由人为对象而推导出来的。但是，在现实生活中，这种完全的自由人是不存在的。人们的所为有时在很大程度上受遗传素质和环境影响的制约。而且，实际上，很多犯罪人是在实施了违反自己本意的行为时陷入犯罪的。在不能忍受饥饿的状态下，如不知不觉地把手伸向他人的食物，不能不说是行为人所处的环境决定了犯罪行为。但是，这种犯罪在所有犯罪中只是极少数。大部分犯罪人的精神状态没有任何异常，他们并不是在不犯罪就不能生存的恶劣环境下实施犯罪的。客观地说，大冢仁教授的人格刑法理论是现代刑法学的新发展。
二、人格刑法理论对我国宽严相济政策的借鉴
在国外，人格刑法理论已经受到高度重视。“意大利刑法理论认为，刑事立法和刑法理论的重心逐步由犯罪向犯罪人转移，是刑法发展的历史必然；在现代刑法中，犯罪主体或犯罪人人格，应该是与犯罪和刑事法律后果一起支撑现代刑法大厦的三大基石”。④“意大利刑法学界认为，承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实，强调犯罪者的人格在刑法中的作用，是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因为，只有从犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪目的，才有可能真正地在刑法中将人作为刑法的目的，而不是作为实现某种目的（如一般预防或特殊预防）的手段”。⑤然而，反观我国刑法学界，有关犯罪者人格的研究才刚刚起步，更不用说在刑事立法中作出明确的规定和具有怎样的地位。笔者认为，这也许是我国犯罪率一直居高不下的重要原因。从犯罪心理学的角度来看，在引起犯罪的各个环节中，人格因素是犯罪行为发生的总根源和关键性因素。所以抓住了人格这个关键性的致罪因素，犯罪的治理问题也就迎刃而解。笔者在研读了我国刑法条文、分析了具体的刑事案例之后，发现我国刑事立法和司法中存在刑事古典学派的行为主义色彩，存在客观归罪之嫌，而不论犯罪人的个体差异，对于因无钱救治亲人而去实施一次盗窃与好逸恶劳盗窃成性后一次盗窃的情况一样处罚。这就如意大利刑法学家菲利所形容的庸医治病，不分析各个具体病症的不同，而只是头痛医头、脚痛医脚。表面上看来这种处罚是坚持了法律面前人人平等，坚持了法律的公正，但平等有形式的平等和实质的平等之分，公正有一般的公正和个别的公正之分，刑法除了需要追求形式平等和一般公正之外，还应当促进实质平等和个别公正，唯有如此，公民才能产生对法律的认同感，从而自觉守法，犯罪人才会真心改过。人格主要是心理学研究的对象，是指个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时的能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，使具有动力一致性和连续性的自我，使个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。①人格概念既反映了人的生物性，又揭示了人的社会性。人格形成的过程就是人社会化的过程，社会因素在人格中打上了深深的烙印，周围的环境、儿童时期所受到的伤害可能对人格产生重大影响。同时，人的社会化是一个长期的过程，在人格形成以后，人格具有积淀性和稳定性。人格所具有的种种特点，决定了将人格理论引入刑法学的重要意义和重要的理论价值。人格刑法学所关注的是受到遗传和环境制约、但在有限范围内具有相对意志自由的人。人格沟通了行为与行为人这一对相互联系的概念，使刑事责任理论不仅仅只关注行为，而是既关注行为也关注具体的行为人。人格刑法学既肯定罪刑法定原则，认为无客观具体的犯罪行为则无责任，同时也认为犯罪人承担责任的范围是行为人基于其自由意志而形成的不良人格。建构在人格基础之上的人格刑法学使主客观得到了统一，使全面、客观、动态的把握犯罪和犯罪人成为可能，使刑法闪耀着人性的光芒和理性的智慧。在犯罪浪潮高涨的现代社会，人格刑法学引导我们反思传统刑法单纯以重刑来矫治犯罪的观念，让我们不仅看到犯罪行为，更透过行为看到具体的犯罪人和犯罪的原因，为更有效地控制犯罪、矫治犯罪人指明了方向。在我国，自从20世纪80年代初期以来，从重从快严厉打击刑事犯罪（以下简称“严打”）就一直成为党和国家打击犯罪的一项重要刑事政策。事实证明，“严打”有力地打击了严重刑事犯罪、维护了社会稳定，为我国的改革开放和市场经济建设起到了保驾护航的作用。然而，“严打”并不能从根本上解决我国的社会治安问题，只有治标不治本的功效。近十年来，中国所面临的国际形势和司法制度都发生了巨大的变化，这种违背刑事法律原则和刑事司法规律的“严打”活动已经不能适应现代社会对付犯罪的需要。由于“严打”重惩罚、轻预防，一味地强调事后“打击”的功效，忽视事前预防的作用，因此，“严打”也只能暂时降低刑事犯罪率，“严打”过后犯罪往往更加猖狂，犯罪率大幅反弹，犯罪大有愈演愈烈之势。事实证明，“严打”的作用是有限的，并非所有的犯罪都可以用“严打”来解决问题。“严打”还存在着一些负面效应：一是在行动上严打可能导致严刑竣罚；二是在观念上可能走入认识误区，认为刑罚万能、越严越好；三是在效果上可能陷入恶性循环，损坏刑法的公正形象。鉴于此，2005年党中央和国家认识到严打的种种弊端，提出了“宽严相济”的刑事政策，即对于犯罪的打击实行区别对待的原则，对于严重犯罪予以严厉打击，对于较轻的犯罪，应当适用轻缓的刑罚。“宽严相济”是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。这一政策体现了以人为本、公平正义的司法理念和罪责刑相适应的精神，对有效地打击犯罪和保障人权具有重要的意义。“宽”不是要法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪。不难看出，该政策不同于“严打”政策，而是讲究区别对待，在对重罪实行“严厉打击”的基础上，还要凸现对轻罪宽松的一面。换言之，既不能以轻缓的刑事政策代替“严打”，又不能只强调“严打”而忽视轻缓刑事政策的适用。应当说，该刑事政策是我国持续20余年的“严打”刑事政策的理性反思、补充和矫正。它是在建设和谐社会的背景下提出的，也是我国构建和谐社会的题中应有之义。刑法规范同刑事政策存在着密切的联系，刑法规范体现国家的刑事政策，同时良好的刑事政策必须融入刑法规范中才能得以实现，其实现有赖于刑法规范的完善。宽严相济的刑事政策意味着该宽当宽，该严当严，这无疑是一种良好的愿望，也是我们孜孜以求的一个目标，但是，何时当宽？何时又当严？这就涉及到一个标准和依据的问题。那么宽和严标准是什么呢？是犯罪行为还是犯罪人抑或是通过将犯罪行为与犯罪行为背后的犯罪人的人格状态的综合考量？前者过于客观和机械，虽然处罚的是犯罪人却没有真正把具体的犯罪人放在考察的视野里；中者又过于主观和武断，因为毕竟我们只有通过行为才能来认清犯罪人。因此，我们主张后者，只有后者才真正考虑到犯罪行为与犯罪人特殊的人格状态的结合。所以，开展将人格导入刑法的人格刑法学的研究无疑对宽严相济的刑事政策具有重大的意义。首先，将人格理论导入我国刑法有利于刑法实质正义的实现。所谓刑法的实质正义就是使得每个罪犯都“罪有应得、罚当其罪”。这就要求刑罚适用时不仅要考虑犯罪分子实施的某一次行为，而且要求考虑行为人的素行，即人格。行为人平日素行良好，可以考虑适用轻的刑罚，反之就适用重的刑罚。当两个人实施同样的行为时，由于其人格状态不一样，要追求刑法实质的正义，就必须考虑行为人行为背后的人格状态。人格不仅能够反映人的生理、心理状况，而且可以反映社会因素，反映人的素行。因此，将人格导入刑法，在定罪量刑时充分考虑行为人犯罪行为背后的人格状态，从而对主观恶性大、性强者，如屡教不改者，缺乏恻隐之心者、仁爱之心者予以从重惩罚；而对主观恶性小，性弱者，如家庭破败、生活所迫等环境形成的人格障碍者予以轻的惩罚，从而使我国刑法臻于实质正义，走上人格刑法学之路。其次，将人格引入刑法能够从整体上把握犯罪人。龙勃罗梭重视犯罪人的生物因素，从而提出“天生犯罪人”，李斯特重视犯罪人的社会因素，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。但是生物因素、心理因素及社会因素都对行为人的行为有着或隐或显的影响，这就是说关于犯罪人的考量，任何单一因素的考虑都是错误的，而应当考虑各种因素。而人格具有整体性，不仅可以表述人的社会性、心理性，而且可以反映人的生物性，其正是这三种因素综合作用的结果。
(一)解决“定罪难”问题
在刑事和解中涉及不到对加害人定罪量刑的问题，因为刑事和解理论弱化了犯罪是对国家统治秩序挑战的概念，加害人承担的责任只是对被害人的赔偿责任，不再承担国家对其犯罪行为做出的刑事惩罚责任，这样一些很难认定的刑事案件就很好解决了。解决了定罪难问题也就解决了疑难案件的问题。
(二)有利于被害人的权利保护
刑事和解制度的第二个有益之处是有利于被害人的权利保护。按照传统的刑事司法理论认为，对犯罪人的刑法惩罚要有国家来进行，国家代表被害人来追究犯罪人的刑事责任，被害人没有权利去向对自己的合法权利造成损害的犯罪人进行惩罚，因为传统刑事司法理论认为刑罚权只能由国家来行使，任何人不能惩罚犯罪人。这样在国家社会利益的语境下，被害人要求惩罚犯罪人的权利被国家垄断了，这样在权利保护方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商谈，直接要求加害人对其加害人行为给自己带来的损害进行赔偿，被害人有什么要求就直接表达了出来，这样就更有利于被害人的权利保护。国家刑罚权的退让给被害人保护自己的权利提供了广阔的空间。
(三)有利于加害人的社会回归
刑事和解制度的第三个有益之处是有利于加害人的社会回归。传统的刑事司法理论中，国家代表被害人惩罚犯罪人，犯罪人要被处以刑罚处罚，首先犯罪人被处以刑罚处罚，在心理上就极其容易产生报复社会的思想，执行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以报复社会;其次是刑罚的执行如果不脱离社会，比如监管、剥夺政治权利，会使得犯罪人在社会中很难生存，在心理上有一种耻辱感，在与人的正常交往中感觉自己低人一等抬不起头来无颜面对被人，如果是脱离社会，刑罚的执行就在一个封闭的场所中进行.犯罪人完全与社会脱离与世隔绝.“汗水洗刷罪恶。劳动重新做人”。犯罪人的改造完成后复归社会，但是时代在发展社会在进步，与世隔绝一段时间后的犯罪人无法适应社会的变化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要双方的和解协议执行完毕。被害人的损失得以赔偿，而加害人不会获得刑1处罚，加害人得到了社会对他的尊重，这就会使加害人更加深刻的认识到自己行为的危害性从此不再犯罪，这就有利于加害人的社会回归，加害人可以在社会中继续正常的生活，不脱离社会同时也不会再对社会产生危害。
二、刑事和解制度的负益分析
(一)弱化了刑罚的惩罚功能
所谓负益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，称之为负益。首先刑事和解理论弱化了刑罚的惩罚功能，由于刑事和解理论认为犯罪时加害人与被害人之间的冲突，因此在加害人承担刑罚时只承担相当于原有刑罚特殊预防部分的责任，失去了一般预防的作用。从社会正义的角度出发，刑罚的目的在于报应和预防，报应是国家代表社会对犯罪人的一种惩罚，是国家暴力强制犯罪人对自己的危害社会行为承担的后果;预防是国家通过对犯罪人的惩罚，一是告诫犯罪人不要再次的犯罪，二是通过对犯罪人的惩罚，以威慑社会中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承担严重的后果。而刑事和解理论弱化了这些概念，和解的方法失去了原有刑罚的作用，对犯罪人的告诫没有了，对社会中其他人的威慑没有了，社会的公平正义没有了。犯罪的人没有受到惩罚，就是对守法公民的打击，刑法失去了应有的功能是对社会秩序的一种损害。
(二)可能导致权利滥用
同时还表现在，刑事和解有可能导致权利滥用。一旦有了权利，每个人都想利用权利为自己谋取尽可能多的利益，这就是权利滥用。刑事和解制度下，和解协议能否达成起到关键作用的是被害人，如果被害人利用其主动地优势，谋取自身利益的最大化.向加害人提出许多过分的无理的要求，利用机会尽可能多的索要赔偿，而加害人基于急于摆脱危险境地的心理，无奈会同意被害人的要求，这样的结果就是加害人的人身危险性和社会危害性并没有降低，反而可能会因为被害人的要挟而产生报复的心理。另外一方面，加害人有可能利用自己的优势地位.比如金钱、社会关系等，迫使处在弱势地位的被害人与其和解。并通过威胁、引诱来达成有利于自己的和解协议，这样的结果就是被害人的利益不但没有受到保护得以恢复，反而利用刑事和解协商解决问题的心理也受到了打击，这比上一种情况更容易产生报复心理。由此可见，由于当事人双方的地位和实力的不对等，达成的和解协议可能是不公平的，如果没有严格法律监督，刑事和解中权利滥用是很容易出现的。
它并不是一开始就有的，它的产生，伴随着私有制、阶级和国家而产生。它首先就具有阶级性。刑法的最初产生，是统治阶级为了维护其统治的顺利进行而对一些反抗顺从的人进行制裁使得其制裁师出有名而制定的。它具有很强的阶级性，这在马克思主义中，将法的阶级性概括为法的第一性。另外，刑法不同于其他的法律，它还具有最后的屏障性，法律制裁的是那些严重违反道德违反人类的基本情感的行为，苛以刑罚的处罚。另外，一般的违法行为，可以通过其他较为轻缓的法律来予以处罚，而刑法是关乎生命的法律，它具有其他法律所不具备的严苛。只有行为真正到了其他法律无法制裁的地步，才考虑刑法的处置，因而可以说刑法是其他法律的最后屏障，不会因为其他的法律无法公正地作出最终处罚而搁置，刑法的存在，使得其他法的存在的公平公正有了最后的一道保障，能更好地贯彻实施其他的部门法。刑法还具有其他部门法无可比拟的强制性，它的强制性最直接体现在剥夺犯罪人的生命上，这是其他法律都无法做到的，正因为这些特征，使得它成为直接与犯罪作斗争的法。
二、刑法与人性刑事
古典学派中认为，人是抽象的理性动物，犯罪是以犯罪人有意志自由的理性能力为前提的。作为理性的人，因而应当有趋利避害的本能，人在实施某一具体行为时，会对该行为带来的后果有一个估量。刑事古典学派对人性的认识上坚持的是“趋利避害”的人性论，他们把犯罪与刑罚的相均衡作为追求目标。刑事实证学派则认为，犯罪人的犯罪意识与犯罪行为都是被决定的，比如龙布罗梭的“天生犯罪人”理论，他就认为犯罪是先天就被决定了的，与人性无关。这一学派的主张后来发展为人之所以犯罪，与生物遗传、自然社会环境都有着极其相关的影响，否定了人的理性，即人的意志自由。笔者认为，上述两个学派的观点都有一定的合理性，但却不尽完善。刑事古典学派认为人的本性是趋利避害的，但这种本能也要受到正义、平等等观念的约束。但现代心理学研究结果表明，人的心理机制是复杂的，不仅仅是简单的趋利避害能够概括，还会受到周围环境的影响，单纯地以趋利避害为由来看待人性是不尽合理的。而刑事实证学派全然否定人的自由意志，这是有失公允的，即使是奴隶社会的人，也会有着一定的自我意志，这不能被简单抹杀，刑事实证学派的合理处在于强调环境对人的影响。法学关注的是人类社会生活，不能脱离人性。社会不是以法律为基础，那只是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。刑法学是以犯罪与刑罚为研究对象，涉及人的生命等基本权利，它当然不能背离人性而存在。刑法的发展史上，那些残酷的刑罚最终被废除，取而代之的是较为宽和的处罚措施，这些都是因为人性的不可违背性，违背了人性的法律，是难以长期存在的。
三、刑法立法的正当性根基
在明晰了刑法的含义、性质以及刑法与人性的关系之后，刑法立法的正当性根基几乎就要破土而出了。西原春夫在《刑法的根基与哲学》一书中，将刑法的根基概括为“国民欲求”，他认为刑法就是作为自主规范由国民的代表着制定的，因而没有国民的这种欲求，它就不应当产生。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中这样写到，“道德的政治如果不以不可磨灭的人类情感为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种情感的法律，总要遇到一股阻力，并最终被战胜。”任何外在于人的制度，都必须以人类的基本情感为基础，才能得到人们的接受与认同，这是不可磨灭的真理。本文从人们的基本需要与共同的社会心理两个方面来论述刑法立法的正当性根基。
(一)人们基本需求人们生活
在社会生活中，除了基本的生理需求，还有安全需求、爱与归宿的需求和尊重的需求。这些基本需求的满足是人类社会存在和发展的基础。刑法作为最后的法律手段，保护的就是人们的这些需求能得以满足。当今刑法的保护主要体现在六个方面:公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。刑法规定的犯罪行为就是指对人们上述基本需求的实现进行破坏的行为，正是基于此，来科以刑法的处罚。刑法立法因需要而产生，也因需要而运作，这是不容怀疑的。不保护人们的基本需要，这样的法律便是失去了根基的，无法长存于世。可能有人认为现行刑法是没有根基的，在于刑法对于人们的某些需要并没有切实的保护其实现，但是需要明确。法律是随着时展而发展固然没错，但一部法律并不能走在时代的前列，也无法预测过去是对人们需要的满足在未来的社会会是一种羁绊，这必然存在着一些问题。但以这些细小的问题来否定刑法在大处对人们需要的保护，从而质疑其根基不稳是缺乏理论依据的。随着时代的发展，人们的需要本身也存在着更新，侵犯人们需求的行为方式也在不断发展的，但刑法的修正毕竟需要时间来完成，刑法的落后是我国整个制度的一个缺陷，以制度的缺憾来质疑一个部门法存在的根本显然是有妄加之嫌疑。但刑法自身也应不断调整，来达到对人们需求的切实保护，任何不予保护或是保护不力意味着信息的不对称。刑法立法要做到务真求善首要要做到对人们基本需要的切实保护，这是刑法的正当性的首要根基。
(二)共同的社会心理刑法
立法的正当性根基首要体现在对人们需求的保护上，但这是否意味着对每一个个体的需要的无限保护呢?显然不是。刑法立法应该符合共同的社会心理，即是满足社会大多数人的意志。这与西原春夫所提的“国民欲求”有异曲同工之妙。所谓的国民欲求，当然指的不是少数人的欲求，如果只满足少数人的欲求，那么就会与多数人的欲求相矛盾，这便是一种病理现象。共同的社会心理，即是集体的大多数人的共同意志。当一个人片面追求自己的需要的满足，对其他人的需要大肆侵害，这便是刑法规定的应该受到处罚的。每个个体在自我需要得以实现保全的同时还要不影响他人的正当合法权益。比如说以危险方法危害公共安全罪的罪犯，他们或是为了发泄心中的愤懑，或是出于各种私人的原因，便放任大多数人的安全不顾，这种严重侵犯他人的行为，便受到刑法的规制，受到刑罚的处罚。刑法的根基除了体现在对人们需求的满足外，还体现在是共同的社会心理的表现。当一个人的需要与他人的需要产生冲突并非不可调解，刑法是以人针对不良行为的追求为契机而产生的，如果没有要求制定刑法的人的追求，刑法便不会在世界上产生。由于刑法是由国家制定的，这并不意味着代表国家行使权力的机关可以肆意制定刑法，也不能以单个人的需求来制定刑法。由于每个人的需求不尽相同，因而刑法的产生是在对单个需求的抽象化处理之后得到的共同的社会心理上产生的，它排斥了那些不恰当的会严重损害他人的需求，是大家都能接受的共同的社会性需求，这样便决定了其存在的合理与正当性。综上，刑法的根基首先源于对人性的解读，它存在的正当性是人们的需求与共同的社会心理需要层层递进的。社会心理总是镌刻着人们需要的印记，而且共同的社会心理是人民需求的一个抽象化的集合，它不单单限于每个个体的需求。如果以每个个体需求为根基，那便可以制定千千万万个不同的法律来了，毕竟每个人的需求是有着差别的。只有在满足人民需求的基础上，将各种需求抽象化提升为一种共同的社会心理，这样的刑法才具有稳固的根基，不至于是无源之水无根之木。
四、结语
我国的司法鉴定制度有着浓厚的职权主义色彩。从表面上看，保证了鉴定的客观性、中立性，也保证了诉讼的相对公正、高效及诉讼成本的经济。但是，发展中的消极面依然是无法避免的。其缺陷主要包括：裁判权过分让渡造成鉴定者的独裁；专业的深化导致鉴定监督的名存实亡；鉴定意见地位过高滋生司法腐败等。在此情况下，不少学者主张引入英美专家证人制度，这一制度能否在我国适用，面临着以下几点阻碍：
首先，我国缺乏专家证人制度运行的基础——传闻证据排除规则与交叉询问机制。自古以来我国的诉讼文化都是以职权主义为基础。传闻证据排除规则也未见于我国法律之中。这意味着专家证人可以拒绝出庭，只需要其本身有被赋予鉴定权，这样交叉询问机制就更无从谈起了。
其次，我国缺乏配套的诉讼机制。我国没有交叉询问机制、没有陪审团制度；英美法系推崇排除一切合理怀疑，我国坚持法官自由心证；英美法系实行宽资格，严质证，我国推行严资格，略质证。再次，专家证人制度缺陷难以克服。其自身的发展亦存有严重弊病，在改革过程中，不少学者借鉴大陆法系严格的庭前鉴定人资格认证制度，取得了显著效果。我国亦应立足于本国国情，做出借鉴以融合的选择。
二、我国刑事专家证人制度的基本构想
（一）刑事专家证人的定性
刑事专家证人可以理解为：在刑事诉讼过程中，依据其专业知识和专门技能，就涉诉的有关专业性问题作出证言的人，该证言不仅包括该专家凭借科学器具所作的鉴定，还包括该专家仅凭其专业知识或经验的意见看法。刑事专家证人实质为证人，但又不同于一般证人，一般证人仅能如实陈述所见所闻，专家证人则可以依据其专业知识和经验，作出推测性意见。可见，专家证人是特殊证人。
（二）刑事专家证人的选任
我国实行严格的庭前鉴定人资格认证制度，由法院选任专家，这在很大程度上解决了专家鉴定人的中立性问题，但存在如下不足：
1. 缺乏关于专家资格和能力的规定。我国对专家鉴定人的资格认定没有明确的标准，并且不同的鉴定结论也没有预定证明力的等级之分。这显然不利于当事人利益的保护。
2. 我国对鉴定人范围的规定较英美法系明显滞后。因此，我国可借鉴英美国家对专家证人资格严格的审查标准，进行明确详尽的规定，并针对不同鉴定机构或鉴定人做出的鉴定意见设立不同证明力等级，以在司法实践中明确其优先效力。同时，适当扩大鉴定的专业范围。
（三）刑事专家证人的委托
第一，赋予当事人启动鉴定的申请权。第二，明确法官为鉴定申请决定权的唯一适格主体，以保障公诉案件中控辩双方的地位平等。第三，若当事人双方都提出申请，无特殊情况法官应予以接受，若拒绝应以书面形式说明理由；若仅当事人一方提出申请，则法官应公平公正作出决定并说明理由。
（四）刑事专家证人的出庭与质证
在心理学中,意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实世界的时候,不仅对现实世界有依据其主观思维的认识,而且还会对它们形成一定的情感体验,并且在自我认识和情感的支配下有意识地去改造客观世界。这种最终表现为行动的,积极要求改变现实世界的心理过程就构成了心理活动的一个重要方面意志过程。 意志与行为有着不可忽视的密切关联:意志引导行为。这种引导又体现在两个方面:发动与制止。发动就是推动人去从事达到预定目的的所必需的行动;制止就是阻止不符合预定目的的行动。 由此可见,如果没有一定的意志因素,行为也就失去了根本的心理支持,那么这一行为就不成为我们刑法学上所谈论的行为,因此也不会导致对此行为的刑事非难。
依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。
1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。
大多数学者将疏忽大意看作是这一过失心理的意志因素,但是笔者认为,意志的存在是以认识为前提和基础的,在疏忽大意的过失中,其认识因素是应当预见而没有预见,也就是说行为人对于其行为的危害结果是没有认识的,既然没有认识有何来的意志呢?那么这是不是意味着疏忽大意的过失心理中既无意识又无意志呢?这显然与过失犯罪应承担刑事责任相矛盾。对此陈兴良教授认为过失犯罪心理过程是有意志参加与意识和无意识交错活动的过程,在司法实践中除个别冲动行为外,找不到完全没有意志的过失犯罪。 因此笔者认为,疏忽大意并不是这种过失心理的意志因素,而是行为人的一种潜意识的表现,这种潜意识导致了行为人的认识能力低于社会认可的正常标准,从而做出了与一般人的意志内容相反的决定,在这种决定(实际上也就是意志因素)的引导下实施了危害社会的犯罪行为。
2、公诉人行使量刑建议权增强了刑事审判的对抗性。在刑事审判中，公诉人和被告人是一种互相对抗的关系。 "控辩对抗是社会主体刑事实体利益冲突在诉讼上的延伸。" "诉讼中控辩双方的关系始终以实体利益冲突为内核，以程序性对抗为表征；两者互相依存，缺一不可。如亲告罪或法律允许自诉的其他轻微犯罪，受害人若不起诉或撤回起诉或中途接受调解或与对方当事人和解，公诉案件若检察机关做出了不予追诉的处理，就意味着实体利益冲突由于被害人或者国家对危害行为或行为人的谅解而归于消失，程序性对抗由于缺少内核而无以形成或中途被消灭。又如法院的生效裁判，在终止了控辩双方实体利益冲突的同时，程序性对抗也就不复存在。是故，实体利益冲突的存在始终是程序性对抗产生和存在的基础和前提。" （p547）公诉案件一经公诉人向法院提起诉讼，即意味着国家对于被告人及其行为的不原谅。作为控方的公诉人，其在庭审中的目标就是通过指控和辩论来说服法官认定被告人是有罪的并判处一定的刑罚，而被告人的目标则恰恰相反，他是要通过辩解使法官认为自己是无罪的，或者即使认罪，也要以各种理由试图说服法官对自己处以尽量轻的刑罚，总之，是要使自己的自由、生命、财产受到尽量少的剥夺和损害。在我国，刑事诉讼法修改以后，形成了一种具有当事人主义诉讼模式特点的控辨式诉讼模式。在这种诉讼模式中，控辨双方关系的对抗性特点得到了一定程度的体现。但这种特点目前只是在质证和定罪环节体现得较为充分，控辨双方在量刑问题上并没有形成争论的气氛。"实现结果公正是通过程序公正来体现和保障的，没有程序的公正就很难说会有实体的公正。实现结果公正的程序路径应是：承认控辩双方的不同利益，给予控辩双方充分展示矛盾，阐述观点、意见和要求的机会，裁判者在兼听的基础上作出裁判。也就是说，裁判结果的公正有赖于控辩双方的程序性对抗，且对抗越充分，就越有利于公正的实现。" （p547）我国的公诉人在量刑问题上的传统做法是在公诉意见中指出被告人所具有的从重、从轻、减轻等的情节，请求法官酌情裁判，但对于量刑并不提出具体意见。在这种情况下，由于控方没有明确的量刑意见，作为辨方的被告人或辨护人无法有针对性地就公诉人的意见发表看法，只能提出自己对量刑的看法。实际上，控辩双方说的是同一个问题，但形式上象两条平行线，没有交叉，没有形成对话。在这种情况下，即使被告人或者辩护人想对量刑问题提出自己的意见，也是无的放矢。如果公诉人能够在法庭上明确地提出自己对量刑的意见，辩方与公诉人意见不同的话，就可以有针对性地反驳公诉人的量刑建议，这样就可以在量刑问题上与公诉人展开辩论，量刑环节即体现出了明显的对抗性，刑事审判的抗辩性得到了加强。在辩论中，辩方能够有机会在法庭上将支持自己量刑意见的理由和证据得以充分展示，这种辩论为辩方拓展出一个新的辩护空间。如果诉讼各方在一个法律适用过程中都能提出证据、阐述并证明自己的主张，真相就更可能产生，法律也可得到正确的适用，从而使程序产生公正的结果。 3、公诉人在法庭上提出量刑建议后，将有助于法官充分听取控辩双方的意见，做出适当的量刑裁判。在目前的控辩式的刑事诉讼模式中，法官的角色更多地体现为消极和被动，法官更少地主动参与到事实和证据的调查中去，他对证据的了解和对事实的判断将主要依靠从控辩双方的对事实的陈述和对证据的列举、质疑中获得。"兰兹曼在《对抗性的诉讼程序：特征和优点》一文中对对抗性程序的含义和特征作了阐释，谷口安平将其概括为：'双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者可能据此作出为社会和当事者都能接受的决定来解决纠纷。"这种程序包括三个特征："首先是中立和尽量不介入辩论内容的审判者，其次是当事者的主张和举证，最后则是高度制度化的对决性辩论程序。" （p547）从量刑环节来说，我国的刑事诉讼中，由于控辩双方都仅仅是非常概括地指出一些量刑情节或者干脆不提，法官在这种情况下所能获得的对做出适当的量刑判决有帮助的信息是非常有限的。如果公诉人在法庭上发表较为具体的量刑意见，由于控辩双方天然的、并且被制度设计而成的对抗关系以及辩方的本能和职能所决定，辩方必然会在大多数情况下针对控方的意见进行反驳和辩解，这样控辩双方就会就量刑问题形成争论。这种辩论将控辩双方对量刑问题的意见以及各自所依据的理由都向法官提出，法官对与量刑有关的情节会有一个更为全面的了解， 兼听则明，在充分听取了双方对量刑问题的意见后，法官更容易在此基础上做出一个于法、于情、于理都适当的判决。法律的个别公正就会得到更为充分的体现。
在现代社会中，社会成员之间的信用是建立和谐稳定的社会秩序的基础之一，信用通过对社会成员行为的控制，对违约和失信施加社会压力，约束社会成员的行为，从而为建立和谐、稳定的社会秩序提供保障。随着我国社会主义市场经济体系的逐步建立和完善，特别是我国加入世界贸易组织，与世界经济的联系越来越紧密，以及全球一体化趋势的不断加强，社会信用问题在社会生活中愈来愈凸显其重要性，诚实信用已经逐渐成为市场经济良性运转的润滑剂和经济发展的催化剂。但是目前在我国的社会生活中，却出现了社会信用的严重危机，不仅严重影响了经济的健康发展，而且也对我国固有的社会风尚、社会道德等提出了严重的挑战。因此，从经济领域到司法领域，对社会信用的保护已经到了需要外界力量介入以强化民众的内心确信的地步，各个学科越来越关注对社会信用问题的研究。刑罚作为社会秩序最有力的调控手段，具有其他各种手段不可替代的作用。面对如此严重的社会信用危机，经济、行政等手段已经无法抵御这种危害行为对现有社会信用架构的冲击，刑法作为社会秩序和社会价值保护的底线，应当发挥其应有的作用。在一定程度上可以说，对有关社会信用犯罪处理的稳妥与否，是关系到我国社会主义市场经济秩序建立和完善的全局性、战略性、前瞻性的重大理论问题和现实问题。 在刑事司法实践中，侵犯社会信用的犯罪是最常见多发的犯罪之一，而且在实践中此类犯罪现象愈来愈复杂多样。但是由于缺乏深入的理论研究和成熟的理论成果作为指导，司法实践部门在处理侵犯社会信用类的犯罪时，分歧较大，标准不一。同时在社会生活中，还存在着大量侵犯社会信用、有待刑法调整的行为，尚未被规定在现行刑法中。如此现象不能不说与我国法学界对社会信用的刑法保护问题长期缺乏必要的研究，有着直接的关系。 我国刑法学界对社会信用刑法保护问题的研究，近年来虽然有一些零星论文，但是多属就事论事，偏重于对具体问题的阐释和解决，没有对社会信用的刑法保护问题进行总体上、深层次的研究和探讨，也没有形成系统的研究成果。即便如此，这些研究侵犯社会信用类犯罪的学术成果数量也不够丰富，质量也有待提高，研究力量投入相对欠缺。至于研究侵犯社会信用犯罪的立法规律、立法完善问题的成果尚付阙如。因此可以说，迄今为止，关于社会信用的刑法保护问题，缺乏系统的研究，仍属刑法学研究的空白，诸多疑难问题亟待解决。 综上所述，社会信用的刑法保护问题的研究成果在理论创新程度和实践应用价值上都具有重要的意义。其理论意义在于，从多角度来研究对社会信用的刑法保护并寻求多元对策，将我国刑法学理论对社会信用保护的研究从整体上提高到一个新水平，填补我国刑法学理论体系的空白，开拓新的空间，深化我国刑法学有关理论的研究。其实践意义在于，在立法上，探求侵犯社会信用犯罪的立法规律和立法完善问题，为惩治侵犯社会信用犯罪的立法提供理论依据，同时为司法实践提供具有较强操作性的理论指导，解决司法实践中遇到的疑难问题，为立法和司法解释献计献策，为司法实践解疑答惑。社会信用的刑法保护应当从以下几个方面进行系统深入的研究： （一）社会信用刑法保护的一般问题 研究内容包括社会信用的具体含义，社会信用与社会秩序的关系，社会信用与社会进步和经济发展的关系，我国社会信用的现状、发展趋势，社会信用的非刑事法律保护与刑法保护的关系，侵犯社会信用犯罪现象的犯罪学描述，侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 （二）社会信用的刑法保护的具体问题 重点研究对侵犯社会信用类犯罪的界定，诈骗罪与特殊的诈骗罪（金融诈骗罪、合同诈骗罪）的关系，诈骗类的侵犯社会信用类犯罪（诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪）与其他侵犯社会信用类犯罪（如虚假广告罪，生产、销售伪劣商品罪，骗取出口退税罪，假冒注册商标罪，假冒专利罪，侵犯商业秘密罪，非法经营同类营业罪，侵占罪，伪证罪等等）的关系，对侵犯社会信用类犯罪的中外法律比较研究，侵犯社会信用类犯罪在司法实践中的具体问题及其解决等问题。 （三）侵犯社会信用犯罪的对策 着重讨论研究现行刑法中侵犯社会信用类犯罪的整合、侵犯社会信用类犯罪的立法完善、侵犯社会信用类犯罪的犯罪学对策等问题。 在研究社会信用的刑法保护问题时，应着力解决以下几个问题： 1．侵犯社会信用类犯罪的立法规律问题。包括侵犯社会信用行为的行政责任与刑事责任的衔接、侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 2．侵犯社会信用犯罪基本理论问题。包括侵犯社会信用犯罪的侵犯社会信用行为界定、侵犯 社会信用类犯罪与盗窃罪、敲诈勒索罪、招摇撞骗罪等犯罪的界限等问题。 3．侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪的关系问题。包括侵犯社会信用犯罪中具体的诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪的关系，诈骗犯罪与其他侵犯社会信用类犯罪的关系，其他侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪（如生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪）的关系等问题。 4．在司法实践中疑难问题的解决。包括诉讼欺诈行为、民事伪证行为等问题的定性和处理。 5．国外刑法中对社会信用的保护借鉴问题。例如德日刑法中的损害信用罪、背信罪以及对公共信用的犯罪等。6．侵犯社会信用类犯罪的立法完善问题。 研究社会信用的刑法保护问题应当紧密结合当代我国的社会现状及刑事立法、司法实践，为立法、司法实践服务，关注司法实践的具体问题，着眼于司法实践的需要，为司法实践提供切实可行的解决问题的方法，推动我国刑事司法实践进一步向公正、科学、合理方向发展，并深入我国刑法学相关问题的理论，完善理论体系。因此，在研究社会信用的刑法保护问题时，应当采用比较研究、理论与实践相结合等方法进行，具体来说包括： 1．在强化、深入中国社会信用刑法保护的基本理论研究的基础上，注重基础研究与应用研究相结合，通过比较研究的方法，适当借鉴外国刑事立法例和刑法学研究成果。引入定量与定性相结合的研究方法，把思辩的研究范式和社会调查有机结合起来，同时从价值层面去探讨分析客观事物的规律性。 2．着眼于刑事立法、司法层面，为刑事立法、司法解释建言，使科研成果能够成为我国刑事立法、司法实践的指导和参考。 3．兼从社会学、犯罪学角度着眼，力图从多学科、多视角探讨中国社会信用危机的现状、成因和刑法对策。 4．在坚持刑法学对现行立法进行注释研究的传统方法前提下，在运用社会学、犯罪学社会调查研究方法充分占有并理解当前我国侵犯社会信用犯罪现状资料的基础上，立足于强调立法的前瞻性，对侵犯社会信用犯罪立法完善问题进行较为充分、合理的研究。
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