卫生行政处罚文书是卫生行政机关为实现卫生行政监督管理职能，在现场卫生监督、卫生行政处罚过程中，针对特定对象依法制定的具有法律意义的法律文书。卫生行政处罚文书不仅是卫生执法活动的重要载体，同时也是稽查卫生监督员行政执法质量的重要客观依据。在卫生行政诉讼中，执法文书又是重要的证据。因此，卫生行政处罚文书制作的质量至关重要。
为进一步规范卫生行政执法行为， 2005年徐汇区卫生局卫生监督所运用文献评阅法、现场调查和焦点组访谈等研究方法，对上海市徐汇区2002―2004年1 499份卫生行政处罚文书案宗进行整理和分析。我们先期建立了文书材料完整性、证据材料合法性、适用法律正确性、文书制作规范性等对文书质量评估的科学评价指标体系（草案），并在本课题内进行了实际运用和验证。从而我们对徐汇区2002―2004年的文书制作现状、存在的问题和产生的原因有了更深刻地了解，并由此提出了提高卫生行政处罚文书质量的科学对策。
1先期建立的卫生行政处罚文书质量评价指标体系（草案）及其运用验证
课题组在对原《徐汇区卫生行政执法文书质量评审标准》分析的基础上，通过文献评阅、关键知情人访谈，结合卫生部有关规范执法文书的规定，拟订了《卫生行政处罚文书质量评价指标体系（草案）》。该草案由4个一级指标、12个二级指标和30个三级指标构成，为使该评价指标体系具有科学性与可操作性，课题组组织了涉及法律专家、卫生法学专家、卫生执法人员的3次专家论证会。论证专家对评价指标体系中各项指标的代表性、科学性、重要性等进行了反复讨论与论证，最终确定评价指标体系的指标构成和相应的评分细则。为对每项指标赋值，采用Delphi法收集7位相关专家的意见，经过3个轮次的论证，确定每项指标在指标体系中的权重系数［1］。
运用该评价体系得到了徐汇区2002―2004年的文书制作现状。通过从对行政执法文书的一级指标、二级指标和三级指标的分析，发现卫生行政执法文书存在有6个问题：① 案由分类不规范；② 违法主体认定不确切；③ 执法程序不规范；④ 法律法规引用不规范；⑤ 文书体例和格式不符合要求；⑥ 内部文书和外部文书之间存在质量差异［2］。
研究人员对28项影响卫生行政处罚文书得分的评分指标进行多元逐步回归分析，对回归方程各项系数进行t检验。最终分析结果显示，有23项文书评分指标与卫生行政处罚文书的得分相关。
根据不同指标相关程度的大小，发现卫生行政处罚文书制作中存在的6个主要问题，最重要的一组影响指标有4项：第20项（适用法律条款准确齐全）、第18项（引用法律、法规准确）、第12项（违法主体认定确切）、第6项（符合法定流程）；次要影响的指标有3项：第11项（证据符合法定形式）、第19项（引用法律、法规完整）、第4项（文书时限符合法律规定） ［3］，见表1。
2提高卫生行政处罚文书质量的对策
2.1建立卫生行政处罚文书质量评价指标体系
卫生行政处罚文书的质量控制是一项系统的复杂工程。在实际工作中，卫生行政处罚虽需经过一系列的程序，如调查取证、合议程序、科室负责人及所领导审批，但是卫生行政处罚文书的制作缺乏量化的评估体系，不能有效的规范卫生行政处罚行为。因此，建立了具有普遍性和适用性的卫生行政处罚文书质量评价指标体系，就能准确客观地测评卫生处罚文书的制作质量，为卫生行政处罚文书的质量控制提供依据。建立卫生行政处罚文书质量评价指标体系是提高文书质量的前提，也是我们的基本对策。
2.2提高卫生行政处罚文书质量的对策
在之前的研究中, 我们用文书质量评价指标体系对徐汇区2002―2004年的1 499份卫生行政处罚文书进行分析，发现了其中存在的一些主要问题和产生这些问题的主要因素。对影响卫生行政处罚文书质量的7项主要因素进行归类分析发现，这些因素主要体现在卫生行政处罚过程中程序执行、认定违法主体、证据收集、适用法律法规以及行政机关行使职权是否恰当等方面。根据《行政诉讼法》第五十四条，判决卫生行政处罚撤销的情况有:主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、。因此，在行政诉讼过程中，执法文书如出现上述问题，将严重影响卫生行政执法的合法性，更有可能导致卫生行政处罚被变更甚至无效。由此我们提出以下提高卫生行政处罚文书质量的具体对策。
2.2.1规范行政执法程序，建立监督检查制度首先应严格规范行政执法程序。从研究结果中的执法程序来看，3年得分率分别为57.60％、60.40％、56.80％；从影响指标来看，第6项“符合法定流程”是影响卫生行政处罚文书质量的最重要4项指标之一。《行政处罚法》第三条明确规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效”。根据《行政诉讼法》第五十四条，在判决卫生行政处罚撤销的情况中，“违反法定程序”是重要因素之一。因此，卫生行政执法人员应严格遵守法律规定，在行政执法过程中要坚持公开性原则、履行告知义务, 说明行政处罚的理由和法律依据。当事人有陈述、申辩、听证等权利, 行政相对人的这些程序上的权利不能被剥夺、减少或者限制,应保证以程序的正义来规制行政处罚自由裁量权之正义。因此，要提高卫生行政处罚文书质量，首先应严格规范行政执法程序，消除“执法程序不规范”问题。
其次，我们应加强运用合议程序，控制对自由裁量权的运用。自由裁量权是指在特定情况下依职权以适当和公正的方式作出行为的权力。在法治国家条件下,行政自由裁量权的存在与发展是由成文法的局限性以及立法机关固有的缺陷决定的,同时也是“知识分工”特性决定的, 行政机关独有的高效率以及在特殊情况中的具体知识也是行政自由裁量权得以发展的重要原因 ［4］。根据《行政处罚法》第三十八条规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。因此，卫生执法人员更应加强对内部程序的控制。从处罚程序的特点入手，进行合理分工，将调查权和处罚权分开，做到责罚适当，公平公正。
第三，卫生监督机构内部应专门安排法制稽查人员，加强法制稽查工作。可以应用本课题所研究得到的“卫生行政处罚文书质量评价指标体系”定期对执法人员撰写的执法文书进行评审，建立完整而严谨的卫生行政处罚文书监督检查制度，发现问题及时纠正。
2.2.2加强法律知识培训，提高法律文书书写技能从研究结果的主要7项影响指标来看，无论是法律条款适用问题还是违法主体认定问题，都与人的因素相关，即与卫生行政执法人员的法律素质相关。因此，要提高文书制作质量，首先应该加强对卫生行政执法人员的法律培训。
卫生行政处罚是国家行政权的一部分，是国家意志的体现，具有国家强制性和职权法定性。对于行政管理相对人而言，它能告知其依法享有的权利，及时对自己的行为进行陈述和申辩。因而文书制作原则要求很高，包括客观性、合法性、避免倚轻倚重，过罚不符、准确性4个方面。这就要求卫生执法人员必须具备较高的法律专业知识和执法能力。但在实际工作中，大多数卫生执法人员由于对法律的认识比较肤浅，无法有效的运用法律法规来严格执法。表现在文书制作中，就影响了文书质量的提高。因此，在法律培训中应重点针对执法人员在撰写卫生行政处罚文书时存在的“违法主体认定不确切”、“处罚主体证明文书不全”、“执法程序违法”和“适用法律条款准确不齐全”等采取有效措施，提高法律文书书写技能。
另外，“使用的文字、标点、数字不规范”也是文书质量不高的一个重要因素。因此，卫生行政部门应加强对卫生执法人员进行文书写作和法律知识培训，提高卫生执法人员的法律文书书写技能。卫生执法人员制作卫生行政执法文书时，应当采用严格意义上的书面语，避免使用口语，用准确、严格的执法文书以及特有的法律思维来反映事物的本质，保证执法文书严谨、规范和精炼，塑造良好的执法者形象。
2.2.3落实责任制，加强绩效考核2005年6月9日，卫生部颁布卫监督发〔2005〕233号令，《卫生行政执法责任制若干规定》开始实施。卫生执法责任根据岗位执法人员违反法定义务的不同情形，依法确定其应承担责任的种类和内容，体现了权力、义务和责任三者相对等原则。
为规范卫生行政执法行为，提高卫生行政执法水平，我们将切实落实《卫生行政执法责任制若干规定》，把执法人员卫生行政处罚文书质量纳入执法人员工作绩效考核范畴，建立长效考核机制，并赋予较高权重。这有助于卫生执法人员树立行政处罚文书质量意识，在实际工作中既能注意到执法行为不合法、不规范，侵犯人民群众合法权益的问题，又能注意到执法缺位、不到位，该管的事情没有管好的问题，不断提高依法行政能力，提高卫生行政处罚文书制作质量。
2.2.4进一步修订完善卫生法律体系从执法实例和具体的行政处罚案件内容来看，我国的卫生法律制度在制订过程中存在空白点，因而在具体实施过程中出现了卫生监督盲区，卫生法律体系需进一步修订完善。
对“执法程序不规范”问题进一步深入分析，我们发现其主要表现为“告知书内容有被缩写、简写的现象，内容不齐全；所告知的陈述申辩时间不合理；当事人逾期未来申辩没有在文书上注明”等。而其中“所告知的陈述申辩时间不合理”即为法律盲点。因为尽管《卫生行政执法处罚文书规范》和《行政处罚法》对于“行政处罚事先告知”的“违法主体”等要素都有明确规定，但对于“法律时间”却并未予以明确规定。因此，行政管理相对人虽然拥有法律法规所赋予的“陈述与申辩的权利”，但其权利行使却易流于形式，“卫生行政机关的执法效率，法律的严肃性均会受到不同程度地影响” ［5］。一旦遇到当事人遭遇不可抗力等因素不及陈述与申辩而行政程序又进入到行政复议或者行政诉讼后，行政机关往往会因此而处于不利的地位。
因此，法律、法规本身的不完善在很大程度上也影响了卫生行政执法文书的制作质量。事实上，授予行政处罚自由裁量权的法律法规不规范、不科学也是自由裁量权滥用的主要问题之一，这也从另一个侧面证明了 “法律法规引用不规范”除执法人员法律意识不强，制作文书偷工减料之外，还有部分原因是违法行为处于法律真空地带，使执法人员“无法可依”所致。
3参考文献
［1］魏澄敏,蒋收获,陈刚,等.卫生行政执法文书质量评价指标体系研究［J］.上海预防医学，2007，19（6）：286-288.
［2］沈青，陈雪珠，魏澄敏，等.上海市徐汇区2002-2004年卫生行政处罚文书现状［J］.上海预防医学，2007，19（6）：283-285.
［3］汪澜，魏澄敏，陈雪珠，等.上海市徐汇区卫生行政处罚文书质量的影响因素分析［J］.上海预防医学，2007，19（6）：267-268.
［4］曾蔚.行政自由裁量权的概念及存在原因辨析［J］.法学杂志,2005,5:74.
关键词：行政处罚 刑罚 折抵
一、折抵的适用情形
（一）相对的独立性
首先，行政处罚与刑罚是相互独立的。说其相互独立，是从两类制裁形式所依据的权力性质而言。我国法学界认为，行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁。①可见，行政处罚权是行政权的一种形式，根据行政法律由不同的行政机关行使，这种权力是实体性且具有终局性的权力。刑罚处罚，在大陆法系国家又称为刑事罚，指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。②因此其性质应归属于司法权，从国家权力分配而言，是由法院来行使的，集中体现为定罪和量刑的权力。在我国虽然并不提倡"三权分立"的权力分配，但是基本权力在不同国家机构之间的划分，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。因此，从国家权力的角度看，行政处罚与刑罚是相互独立的。
但这种独立却是相对的，这意味着，二者有着一定的联系。即当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，二者就出现了竞合。这是行政处罚与刑罚需要折抵的背景。
（二）折抵的种类：同质性
一般认为，行政处罚与刑罚的折抵，必须建立在处罚方式同质性的基础上。所谓同质性，是指二者在惩罚的性质和对相对人权益的剥夺上是相同或近似的。
具体而言， 行政处罚中的拘留与刑事处罚中的管制、拘役、有期徒刑都是对相对人的人身自由予以限制和剥夺。尽管两者对于限制人身自由的具体期限、期间是否可以回家以及是否参加劳动、可否获得劳动报酬等规定不同， 但二者对于人身自由的限制是同质的。再如， 作为行政处罚的罚款与作为刑罚的罚金都是对实施对象课以金钱惩罚，二者也是同质的。
二、折抵的法理依据
行政处罚与刑罚折抵的法理依据是"一事不再罚"原则。"一事不再罚"原则是行政法与刑法上的重要原则，也是体现人权保障的基本原则。
本文主要从保障当事人的权力不受行政权侵害的角度认识这一原则。从这一角度出发，一事不再罚原则强调的是相对人的一个违法行为只能受到一次处罚。只要是一个违法行为，不论触犯的一个还是多个法律规范，不论该法律是由一个还是多个主体执行，也不论这一违法行为是继续状态还是连续状态，都不能受到两次以上的处罚。它的价值体现在，对膨胀的公权力进行约束来保障公民个人权利。在行政关系或刑法关系中，公民始终处于弱势地位，个人权利容易受到伤害。不论是行政处罚还是刑罚，其规范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。
从一事不再罚原则出发，行政处罚与刑罚的折抵，体现了法律在追求公正与保障效率的双重法律价值选择上，认为公平是效率的前提，应在保证公平的基础上追求效率。追求法律的公平价值，必须使相对人的一个违法行为免受多次处罚，这不仅应分别体现在行政领域和刑事领域，还应体现为行为人的一个违法行为在行政与刑事领域免受两次同质的处罚。
行政处罚的与刑罚的折抵制度，正如刑罚中的折抵制度一样，实质上是当代法律所追求的人性基础在社会公正性上的体现。③
三、折抵的法律依据
关于行政处罚与刑罚的相互折抵的直接法律依据，目前只在《行政处罚法》中有若干零散的原则性规定。《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。《行政处罚法》第 28 条规定"违法行为构成犯罪， 人民法院判处拘役或者有期徒刑时， 行政机关已经给予当事人行政拘留的， 应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪， 人民法院判处罚金时， 行政机关已经给予当事人罚款的， 应当折抵相应罚金。"
可见，上述规定只是原则性的，缺乏具体可操作的方法和流程。因此，本文将在下一部分详细论述具体的折抵方法。
四、折抵的具体适用
本文认为，行政处罚与刑罚的折抵，要区分行政处罚在先与刑罚在先两种情形。下文将对两类情形分别予以论述。
（一）行政处罚与刑罚的先后顺序
《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此从字面看，该法条认为行政处罚应在刑罚处罚之前。很多行政机关也以此为依据，对情节严重涉嫌构成犯罪的行政违法行为，先行进行行政处罚，法院在此基础上进行折抵。④这也就是实践中常见的"以罚代刑"现象。
本文认为，第28条的规定，并不代表行政处罚有先于刑罚处罚的优先权。《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关优先处罚的法律依据。
从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚应当优于优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据...涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。
但是，实践中确实存在行政处罚先与刑罚的情形，这也是28条规定的意义所在。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。
因此，刑罚在先是原则，行政处罚在先是例外。
（二）刑罚在先时的折抵
对刑罚在先时的折抵，区分为人身罚与财产罚两类。
本文认为，对于刑罚判决了拘役以上刑罚的，不论时间长短，应当全部折抵行政处罚。这意味着。一旦相对人被判处了拘役以上的刑罚，行政机关将不能再进行人身性质的行政处罚。理由有三：第一，《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。这也就意味着，刑事处罚能够完全折抵刑事处罚。第二，从处罚的内容来看，人身性质的行政处罚与拘役以上的刑罚在立法上互相衔接的。根据我国现行法律规定，行政拘留的最长期限为15日，拘役的刑期幅度在15日以上6个月以下。因此，从实际执行的效果看，一旦相对人被判处拘役以上的刑罚，其实际执行期限必然长于行政拘留，理所当然的应该吸收行政拘留，不得再进行行政处罚。第三，从处罚的性质上看，刑罚是重于行政处罚的。台湾刑法学家林山田指出：行政罚或秩序罚不像刑事处罚，它不具有"社会伦理的价值判断"的性质或社会伦理上的非难与谴责性。⑤我国著名刑法学家陈兴良也指出，刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。⑥因此，从重罚吸收轻罚的一般法理上讲，拘役以上的刑罚是应当吸收行政处罚的。
对于刑罚判决了管制刑的折抵问题，本文认为，管制作为对犯罪分子不予关押， 但限制其一定人身自由而交由公安机关和群众监督改造的刑罚方法， 尽管不实行关押措施， 但是其对犯罪人的自由权利进行了限制， 也是关系犯罪分子自由权利的一种刑罚， 属于行政法领域与刑法领域同质的处罚措施。基于人身自由作为人权的基础权利的地位， 对于限制人身自由的公权措施应严格贯彻一事不再罚原则，故判决管制刑，也应当全部折抵人身性质的行政处罚。
对于罚金与罚款的折抵，也具体区分为两种情况。由于对罚金的数额及幅度，除少数单行刑法作了具体规定之外，绝大多数都未明确规定，而是规定由审判人员根据犯罪情节决定。而对罚款的数额，目前部分行政法规范虽有明确规定，但差别极大，如《食品卫生法》规定的罚款数额为500元以上5万元以下；《海关法行政处罚条例》的罚款额可达100万；还有诸多行政处罚规定，是依据具体的违法数额来确定的，因此幅度非常广泛。所以实践中会存在罚金高于罚款或罚金低于罚款两种情形。
当罚金数额大于罚款时，不论从数额看还是处罚的性质看，均应当重罚吸收轻罚，故行政机关不能再次给予行政罚款。当罚金数额小于罚款时，由于罚金性质上重于罚款，数额却小于罚款，因此会出现观点的不一致。在最高院的一则行政审判指导案例中，某橡胶公司偷税，并已构成犯罪。市国税局对其作出520余万元的行政处罚，后法院判决了150万元的罚金。在因橡胶公司不服行政处罚提起的行政诉讼中，先前作出的行政处罚因违反法定程序被撤销。在这种情况下，150万元的罚金已经生效，行政机关是否还有权再次作出行政处罚？指导案例中的法院判决认为，刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，并不能简单的按照罚款金额来衡量是否过罚相当的问题，故行政机关不能再次进行罚款。⑦可见，这一判决的精神是从刑罚性质的角度，认为重罚吸收轻罚，即罚金吸收罚款。
但本文对此并不认同，理由有二。本文认为，罚款和罚金之所以能够折抵，是因为它们在性质上都是对相对人财产权益的剥夺，其结果是对相对人财产的损害，与人身性质的处罚相比，财产损失数额是衡量轻重的标准，而不是蕴含的伦理谴责；第二，罚金和罚款的目的都是制止相对人继续从事危害社会的活动，当罚金数额小于罚款时，如罚款不再执行，将不能达到这一目的（我们认为立法上规定的罚款数额是能够达到这一目的的最小额）。因此，当罚金小于罚款数额时，应当在扣除罚金的基础上，补缴罚款。
必须提出的时，罚款和罚金数额出现交叉，实际上是立法上行政处罚和刑罚衔接的不当。本文的建议是：罚金额的下限一般不应低于罚款的上限。
（二）行政处罚在先时的折抵
对于人身性质的处罚，由于衔接上的合理，可直接适用《行政处罚法》第28条第一款，予以折抵，在此不予赘述。
对罚款与罚金的折抵，如果罚款的数额大于罚金的数额，折抵后的剩余罚款是否还具有法律效力呢？如果没有法律效力，则剩余部分应当退还当事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍应当按照行政处罚法的规定履行。对此，法律未给予明确的答案。我们的意见是，罚款折抵罚金有剩余的，剩余部分仍应履行。这是因为，罚款折抵罚金是在罚款决定具有法律效力的情况下发生的。如果行政罚款决定不具有法律效力，则失去了折抵的前提。实际上，折抵必须在两个有效的法律决定之间进行。另外，罚款折抵罚金后，并不意味着原行政罚款决定无效。行政处罚法所规定的折抵问题只是解决两种处罚的"重合"问题，而不是解决两者的效力问题。既然原行政罚款决定有效，那么剩余部分也就应当予以履行。
五、结论
综上讨论，本文得出结论如下：行政处罚与刑罚在同质处罚竞合时应当折抵；适用顺序上，刑罚优先为原则，行政处罚在先为例外；折抵上，依据限制人身自由期限的长短和剥夺财产的数额，采取重者吸收轻者的方式进行折抵。
注释：
①参见姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第265页
②参见（日）我妻荣等：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第230页
③石经海：《论拘留的刑罚折抵》，载《中国刑事法杂志》2003 年第 4 期
④参见《中国行政审批指导案例第1卷》，中国法制出版社2010年版，71页
⑤参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1982年第2版，第109页。
⑥参见陈兴良《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年8月
虽然行政执法机关都很重视行政处罚案卷制作，但很多行政执法机关常常凭着经验和习惯做事，缺少科学化、规范化的行政处罚案卷制作意识和手段，加上近年来行政违法行为复杂多样，行政处罚案卷制作中存在的问题层出不穷，主要问题有形式和内容两个大的方面。
（一）形式问题
1.案卷材料范围不明确，案卷目录缺乏整合，材料排序不统一。首先，在实际工作中，很多案卷存在材料散杂、范围不明确的问题。案卷是对处罚活动的全面客观反映，不应该包括一些与处罚行为不直接关联的材料，如对举报人的奖励材料。举报人的举报可能直接决定案件的查处，但对举报人的奖励材料与行政处罚并没有直接的联系。其次，案卷材料往往缺乏整合，导致案卷目录只是简单地按时间或重要性等一一罗列，材料排序较为混乱。案卷材料本身要能够反映行政处罚做出的阶段，如立案、调查取证、听取申辩、做出处罚决定等，这样才能为案卷评查提供方向引导，否则，面对一堆杂乱无章又不完整的案卷目录，案卷评查工作势必难以有效开展，也势必会影响到案卷评查的效果。实践中，有少数行政执法部门办案人员没有意识到这一点，不重视对目录的整理和排序，影响了案卷评查活动的正常开展。
2.字体字号不统一。在实践中，同一行政执法系统各执法单位甚至同一单位不同执法人员在案卷制作中字体字号不统一，出现字体字号五花八门的案卷文书。这无疑会给人带来一种不专业和不严肃的印象。行政处罚决定书内容相对固定，是执法机关实施行政处罚最重要的文书，也是最终交给行政相对人的重要材料，有相当的严肃性。作为体现严肃性的方式之一，行政处罚决定书的字体字号应统一规范。
3.处罚决定书标题和受处罚人情况交代不规范。行政处罚决定书是否需要标题存在不同做法。大多数行政处罚决定书的开头部分都会写文件标题，以使整个文件显得规范正式，但也有一些处罚决定书不写文件标题，各个执法单位标准不一。另外，行政处罚决定书还经常出现当事人情况交代不一致的情况。各执法人员对当事人的情况介绍详略程度不同，有的案卷介绍比较详细，有的介绍却非常简单。这也是亟待规范的地方。
（二）内容问题
1.处罚决定书内容描述不准确、不完整，错误告知诉权时有发生
首先，当案件查处进行到送达处罚决定书的阶段时，意味着该案件已经基本定性，当事人已经确定实施了行政违法行为。此时，已不存在当事人“涉嫌”违法的问题，不应在决定书中出现“涉嫌”的表述。制作立案报告书时可以写当事人“涉嫌”违法，但在实际工作中，工作人员经常在后面的文书写作中直接从立案报告书中复制相关信息，使得后面的文书写作出现问题。而且决定书内容要件缺漏现象也较为普遍，一些处罚决定书常常缺少处罚决定履行的方式和期限。在对某市各区处罚卷宗考察过程中，我们发现，处罚决定书中普遍缺少处罚履行的方式、期限及不履行的法律后果等要件，而多数行政法律程序规定都明确要求行政处罚决定书必须载明行政处罚的履行方式和依据。如果不明确告知履行方式、期限及法律后果，当事人便无从得知相关情况，从而导致产生很多不必要的麻烦和纠纷。这种做法不仅不符合行政合法性原则，更会直接影响到案件的执行和终结，在一定程度上造成行政执法资源的浪费。其次，错误告知诉权时有发生。在部分处罚决定书中，对当事人的诉权告知存在明显错误，如将期限随意延长或缩短，明显违反《行政诉讼法》关于三个月期限的规定。根据最高人民法院相关司法解释的精神，错误告知诉权即视为没有告知诉权，期限自决定做出之日起两年之内都可以。这样无疑将行政诉讼期限从正常的三个月延长到了两年时间，给行政行为的被诉带来了极大的可能。
2.证据材料制作存在瑕疵
现场检查笔录是现场查验之后对客观事实存在的一种描述和记录，也是最终决定对相对人进行处罚的直接证据材料。证据作为证明案件真实情况的客观事实，必须是客观存在的事实材料，必须是对案件事实的客观反映和真实记载。因此，现场检查笔录一定要客观，不能随意添加主观因素。否则，进入行政诉讼阶段，现场检查笔录会因不具备客观性和相关性而不能作为证据采用，从而可能造成行政机关的败诉。然而，不少案卷的现场检查笔录是执法人员对现场的简要描述和对案件性质的主观猜测，并没有遵循客观记录的原则，执法人员也没有意识到现场检查笔录作为直接证据的重要性。
3.集体讨论失之空泛
行政处罚案件集体讨论情形只发生在查处情节复杂或者出现重大违法行为以及其他需要集体讨论的案件中。集体讨论方式不仅可以发挥民主决策的优势，而且对于限制行政机关的自由裁量权具有重要作用，当然值得肯定。但现实中的集体讨论程序，从讨论记录即可看出，多数都是办案人员说明初步处罚意见，其他人员随声附和，极少有反对意见。“如果行政执法的质量特别高，这种可能性也不能说绝对没有，所谓‘英雄所见略同’。但现实是行政法治建设处于起步阶段，行政执法水平依然很低。行政执法案卷所反映出来的这种‘讨而不论’，导致集体讨论、民主决策程序流于形式”（李瑰华：《行政执法案卷制作规范研究》，《西安电子科技大学学报》2012年第4期）。这种情况值得重视。
二、行政处罚案卷制作工作的改进与规范
（一）对案卷制作形式进行改进
1.统一案卷材料范围，规范案卷目录基本顺序
行政处罚案卷的所有材料是否相关、目录是否完整有序，是人们对整个案卷的第一印象。如果处罚案卷当中夹杂了一些与执法活动无关的材料，不但会给案卷评查带来不必要的工作量，也会给人一种不专业的感觉。如果翻开案卷的首页，看到的是一堆毫无章法、乱七八糟的案卷目录，无疑会使人对案卷的严肃性产生怀疑，进而对处罚案件本身的公正性产生怀疑，同时也使案卷目录失去了其应有的指引作用。因此，行政执法部门应对案卷材料范围和目录基本顺序规定相对统一的标准，以提升案卷制作的整体质量。可以围绕行政处罚行为的发生、发展和结果确定案卷材料的基本范围。案卷目录可参考法院司法案卷制作的基本顺序进行改进，即按照立案材料、当事人身份材料、证据材料、申辩材料、决定书及送达文书这样一个基本的顺序排列。
2.统一文书格式，将标题、受处罚人情况和字体字号做成可反复使用的固定模板
虽然制作处罚案卷的本质是要对行政处罚的过程进行文字记载，是一系列行政执法活动的综合表现形式，但文书制作的格式也会间接影响到文书制作的质量。假如文书的标题、受处罚人情况、字体字号始终清楚统一，案卷呈现在查阅者眼前时就会清晰明了、一目了然。不论是多少份案卷放在一起，也不会让人觉得杂乱。在技术上，将标题、受处罚人情况和字体字号做成可以反复使用的固定模板，不仅可让行政处罚工作更加趋于专业化，提高行政执法人员的工作效率，还可以避免因受处罚人情况交代不清楚导致无法送达或难以执行等问题的产生。
（二）对案卷文书内容进行规范
1.进一步规范执法程序，重新认识集体讨论程序的重要性
文书制作内容的不规范，很大程度上源于执法过程的不规范。对于常常流于形式的集体讨论程序，如实记录的结果就是文书内容空泛，毫无实际意义可言。要使案卷制作更加完善，就需要对案件的执法过程予以完善，以充实相应的文书内容。要想完善集体讨论程序，就必须深刻认识到集体讨论的必要性和重要性。集体讨论程序并不是法律规定的必经程序，但只要进行了集体讨论这个过程，讨论便应该充分发挥参会人员的集体智慧，对案件背后的理由和依据进行严密充分的论证，这样才能深入接触案件的真实情况，而不是只单纯地对处理意见进行附和。只有在实质上做到了真正讨论，才能进一步在文书制作的过程当中实现标准化和规范化。
2.提高法律知识素养，认真研习证据法、行政处罚法等相关法律规定
论文关键词 行政处罚法 听证 体制
在我国，由于长期的集权型政治体制和计划型经济体制，行政法只是被政府作为一种管理手段来运用。相当多的政府官员和普通民众并不知道行政程序法为何物，更不用提听证。而随着后来多项法律，法规的实施，行政听证程序制度在我国得以确立。然而由于实际现实操作，制度设置和思想观念等多方面因素的制约，使我国的行政听证制度流于形式，甚至被某些部门所利用，粉饰太平。使得这项重要的行政程序制度在实践无法发挥其重要作用。
因此，对该制度的缺陷，缺陷背后的各种现实和历史原因进行研究，于我国现今的行政法律有重大而深远的意义。完善该项制度，对我以后我国行政法的发展有重要的指导意义。
一、我国行政处罚法中听证程序的缺陷
任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取当事人的意见，这是现代法制的一个重要原则。行政听证程序就是这一原则的体现。陈述权和申辩权是当事人的重要权利，贯穿于行政决定整个过程的始终，听证赋予当事人的进行申辩和提出意见的权利与场合。然而在我国，在长期的集权型政治体制和计划型经济体制的背景下，行政法失去了本身的监管政府、限制公权的意义，却成为政府的一种管理工具。相当多的政府官员和普通民众对行政程序法了解甚少，听证更是一个陌生的词汇。随着社会民主化进程的推进，服务型政府的逐渐建立。保障公众合法权益，依法行政、政务公开的呼声日益高涨。行政听证才得以慢慢产生并发展起来。在当代中国独特的国情下，我国行政处罚法中的听证程序有着许多旧体制的烙印。
（一）适用听证程序的行政处罚范围过窄
《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定下列行政处罚，行政机关应当事人要求，应举行听证：对于责令停产停业、吊销许可证、执照等能力罚有异议的。对于没收、数额较大的罚款等财产罚有异议的。对法律、法规规定的其他行政处罚有异议的。
那么，作为一个法条，其效力如何的一个重要标准便是其适用范围，这涉及到对《行政处罚法》中对适用听证的“……较大数额的罚款等”中的“等”的理解，而目前流行的是“等内说”与“等外说”。等内说是听证仅限于列举的三类行政处罚，此处的“等”字是个毫无实际意义的虚词。等外说即行政听证的范围不仅仅限于行政处罚法明确列举的三类行政处罚。两种观点各有支持者，但不幸的是，前者的支持者往往是行政机关，后者的拥护者却往往只是法律界的学者们。而从行政法的立法本意——限制日益膨胀的公权力便可以得知，我们不能期待行政机关主动适用“等外说”。而实际情况是，各地行政机关必然唯“等内说”是用，甚至缩小适用范围。假如没有更多新的司法解释或者是法规法条出台，等内说将依然是行政机关拒绝该三项列举的行政处罚的其他任何处罚的行政听证要求的最佳选择，而本来就处于弱势的行政相对人在法律上寻找不到任何可以关于这方面有利的法条法规作为支持，其权益如何能得到保护，公民又从何对行政机关进行监督，法律又如何对公权力进行有效的限制，这样行政处罚决定的合法性令人堪忧。而从根本上说，这更是与行政法的立法原则及目的背道而驰的。
接下来让我们来看看我国《行政处罚法》第32、33条的规定；规定如下：相对人对下列行政处罚有异议的，行政关可以不举行听证：对限制人身自由有异议的，依照《中华人民共和国安管理处罚条例》的规定执行，行政机关不举行听证；对于证据确凿的违法事实，行政机关适用简易程所做出的警告和一定数额以下的罚款有异议的，不举行听证。一定数额以下的罚款是指：对公民处在50元人民币以下的和对法人或其他组织处在1000元人民币以下的罚款。这进一步将适用行政听证的行政处罚范围收窄。
从以上条文字面上看，第42条规定的适用听证的行政处罚是吊销证照等三种处罚，这三种处罚都属于比较重大的行政处罚；那该条文的立法本意应是对公民合法权益影响比较重大的行政处罚决定必须举行听证，以保障公民的权利；我们作出如此的推断可以说是相当合理的。那么，一个奇怪的现象出现了，《行政处罚法》第42条将吊销证照等对公民权益影响比较重大列入了听证的范围，但第32、33条却将与公民权益最为密切、影响最为重大的行政处罚——人身罚排除在外；虽然条文中写的是“可以”并不是“应当”，但就如笔者上文写到的“等内说”，我们又怎能期待行政机关作出对自身不利的法律解释呢？就法律处罚与制裁对公民的影响程度而言，人身罚的影响程度是最为重大的；行政听证程序本身就是为了保障已经相对弱势的行政相对人的合法权益而建立的一道防线；然而这防线的基础—法条本身却把防线最重要的部分—保障人身权利硬生生拆掉；这真是有点啼笑皆非。退一步说，即使《治安管理处罚条例》中规定了“被裁决拘留处罚的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。”这个条文里面规定的一个最重要前提是担保，无论是担保人或是保证金；即当事人的申诉及诉讼这种救济行为是有条件的。并不是法律赋予其本身应具有的权利。这样的有条件的权利，行使起来的真正效力有多大本身已很值得商榷，更遑论其障碍有多大了。综上，我们不难看出，这种排除性的条款及过窄的适用范围是行政处罚法中听证程序的规定中一个很明显的缺陷。
（二）听证笔录案卷排他性原则没有确立
听证笔录案卷排他性原则是指，听证记录应当具有约束力，行政决定必须根据听证记录做出的案卷做出，否则行政决定无效。
但是，行政处罚法关于这方面并无规定。我国《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”这使得听证笔录对行政机关缺乏强制约束力。没有将听证笔录在决定中作为唯一依据加以明确规定，使听证笔录的法律效力部分缺失。而行政决定必须建立在听证笔录的基础上作出，这是对程序正义的基本捍卫，也是听证程序真正发挥作用的重要前提。假如行政机关不以听证笔录为根据而作出的裁决，那么听证程序只不过是一种对公众的欺骗而已。
同时听证笔录效力的部分缺失使得听证会缺乏公信力，从而对维护社会和谐安定有间接的负面影响。由于听证笔录对听证会的法律效果不具备约束力，这意味着相对人在听证会上的发言在法律上无任何实际意义，这将相对人在参与前已对听证会失去信心，导致相对人往往对行政机关抱以更强烈的不信任感。一旦听证结果不能如其所愿，即使听证会真正做到公正公开，相对人也将先入为主，极容易产生强烈的不满情绪，很容易以其他危险、暴力的甚至是危害社会的行为发泄其不满情绪，对社会安定没有任何益处。
（三）缺乏有效的监督机制和救济途径
正所谓：“有权利必有救济”，公民合法权利的保障有赖于健全的监督和救济体制的建立。而在听证的具体程序、听证的细节等方面，现行法律法规对此规定得相当模糊，对听证程序监督和救济的规定更是几乎没有。听证程序对行政决定难以起到强大的监督作用，相对人在这方面无据可依、无法可依，又如何提起公民运用听证维护权益的主动性呢。在这样的情况下，有效的监督机制和救济机制显得尤为重要，但遗憾的是目前在我国有效的行政听证的监督机制和救济机制并没有建立起来。
二、我国行政处罚法中的听证程序的完善
（一）适当扩大并且明确行政处罚听证程序的适用范围
首先，通过出台相关司法解释或修改现有行政处罚法，合理扩大适用听证程序的行政处罚决定的范围，同时明确规定适用听证的行政处罚类型，使得公民在申请听证时有法可依。笔者认为拓宽范围的方式可用排除性条文表述，即作一个最低处罚标准，低于该标准的处罚即认定为对公民影响较小的处罚决定，不适用听证程序。这可以最大限度的保障公民合法权益下同时保证行政资源的有效利用。
这里提到了排除性条款，那么关键问题出现了，假如以确定适用范围下限为解决办法的话，关于行政处罚法中的关于人身罚的排除性条款的问题该如何解决呢？答案是显而易见的。行政立法将最为严厉的行政拘留排除在行政听证范围之外，不管是基于任何的理由，无论是在理论上还是在逻辑上，都是无法成立的。行政处罚法的立法原意应是保障公民的权益。而该条文根本就与立法原意相去甚远，这样的条款将公民最重要的权益排除在外，即便其他处罚决定都适用听证程序；限制人身自由的处罚决定却与听证无缘，听证程序对公民的保障又能有多少呢。将行政听证制度的适用范围扩大到限制人身自由的行政处罚，是促进行政机关依法行政、行政公开公正、保障公民合法权益也是我国行政机关构建新型服务性政府的必然要求，是我国行政法的价值内涵的重要体现，也将是我国行政程序法的必然发展趋势。
（二）确立听证笔录案卷排他性原则
听证应坚持“案卷排他原则”，这是毋庸置疑的。因为，听证的目的是对行政决策进行判断与决定，通过听证保证行政行为的公开性与公平性；而听证笔录是记录整听证过程的重要文书，其可以说代表了整个听证过程。假如如此重要的文书却仅仅是行政决策的依据之一，不具备终局法律效力的话，那么听证程序决定行政决策的效果也肯定将大打折扣。
《行政处罚法》第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录在该条文中所显现的效力可谓是苍白无力。虽然后来的《行政许可法》明确规定“行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定”，但这对行政处罚法中的听证程序仍然不具实际意义。因此，笔者认为，将《行政许可法》中的听证笔录排他性原则也引入至《行政处罚法》中，对保障行政处罚法中听证程序的公正性、减低公众对现今听证程序的怀疑及不满情绪有很大帮助。
那么，在实际运行和操作中，我们又应该使得这项重要的原则得以实施呢。
首先，必须以于听证笔录上所记载的的观点、意见和证据为最优先。请各位注意的是，是以“所记载的.....”为最优先，这是对笔录效力的绝对肯定，这才能使得听证笔录作为行政决策的唯一依据。其次，必须将听证笔录的内容、格式、保管要求、核实程序用立法的形式进行明确严格的规定。后者是前者的前提只有对听证笔录的各方面都进行了严格的规定，那么该笔录才有足够的公信力作为行政决策的唯一依据，这是程序正义的要求，同时也是限制行政机关权力的重要措施；退一步讲，即使听证结果不如当事人预期，由于有了严格规范的听证笔录作为依据，也能降低当事人的不满情绪。
（三）建立有效的监督机制和救助途径
在上文中笔者已经详细论述了现今行政处罚法中听证程序的各种缺陷，因此，为了完善行政听证制度，使之真正发挥作用，非常必要的建立与之相适应的监督、救济机制。其中最重要的就是要建立起行政听证程序中法律责任追究机制。因为这一机制对于行政主体而言是一种监督，于相对人则是一种权利救济。即使我们的听证制度设计得再完美，如果没有相对应的法律责任机制，也无法得到真正有效的实行。我国行政听证苍白无力的原因在于，行政主体在听证程序的具体规定上有巨大的自由裁量权。缺乏有效的法律责任追究机制，行政听证也不过就是一纸空文。
论文关键词 行政处罚法 听证 体制
在我国，由于长期的集权型政治体制和计划型经济体制，行政法只是被政府作为一种管理手段来运用。相当多的政府官员和普通民众并不知道行政程序法为何物，更不用提听证。而随着后来多项法律，法规的实施，行政听证程序制度在我国得以确立。然而由于实际现实操作，制度设置和思想观念等多方面因素的制约，使我国的行政听证制度流于形式，甚至被某些部门所利用，粉饰太平。使得这项重要的行政程序制度在实践无法发挥其重要作用。
因此，对该制度的缺陷，缺陷背后的各种现实和历史原因进行研究，于我国现今的行政法律有重大而深远的意义。完善该项制度，对我以后我国行政法的发展有重要的指导意义。
一、我国行政处罚法中听证程序的缺陷
任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取当事人的意见，这是现代法制的一个重要原则。行政听证程序就是这一原则的体现。陈述权和申辩权是当事人的重要权利，贯穿于行政决定整个过程的始终，听证赋予当事人的进行申辩和提出意见的权利与场合。然而在我国，在长期的集权型政治体制和计划型经济体制的背景下，行政法失去了本身的监管政府、限制公权的意义，却成为政府的一种管理工具。相当多的政府官员和普通民众对行政程序法了解甚少，听证更是一个陌生的词汇。随着社会民主化进程的推进，服务型政府的逐渐建立。保障公众合法权益，依法行政、政务公开的呼声日益高涨。行政听证才得以慢慢产生并发展起来。在当代中国独特的国情下，我国行政处罚法中的听证程序有着许多旧体制的烙印。
（一）适用听证程序的行政处罚范围过窄
《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定下列行政处罚，行政机关应当事人要求，应举行听证：对于责令停产停业、吊销许可证、执照等能力罚有异议的。对于没收、数额较大的罚款等财产罚有异议的。对法律、法规规定的其他行政处罚有异议的。
那么，作为一个法条，其效力如何的一个重要标准便是其适用范围，这涉及到对《行政处罚法》中对适用听证的“……较大数额的罚款等”中的“等”的理解，而目前流行的是“等内说”与“等外说”。等内说是听证仅限于列举的三类行政处罚，此处的“等”字是个毫无实际意义的虚词。等外说即行政听证的范围不仅仅限于行政处罚法明确列举的三类行政处罚。两种观点各有支持者，但不幸的是，前者的支持者往往是行政机关，后者的拥护者却往往只是法律界的学者们。而从行政法的立法本意——限制日益膨胀的公权力便可以得知，我们不能期待行政机关主动适用“等外说”。而实际情况是，各地行政机关必然唯“等内说”是用，甚至缩小适用范围。假如没有更多新的司法解释或者是法规法条出台，等内说将依然是行政机关拒绝该三项列举的行政处罚的其他任何处罚的行政听证要求的最佳选择，而本来就处于弱势的行政相对人在法律上寻找不到任何可以关于这方面有利的法条法规作为支持，其权益如何能得到保护，公民又从何对行政机关进行监督，法律又如何对公权力进行有效的限制，这样行政处罚决定的合法性令人堪忧。而从根本上说，这更是与行政法的立法原则及目的背道而驰的。
接下来让我们来看看我国《行政处罚法》第32、33条的规定；规定如下：相对人对下列行政处罚有异议的，行政关可以不举行听证：对限制人身自由有异议的，依照《中华人民共和国安管理处罚条例》的规定执行，行政机关不举行听证；对于证据确凿的违法事实，行政机关适用简易程所做出的警告和一定数额以下的罚款有异议的，不举行听证。一定数额以下的罚款是指：对公民处在50元人民币以下的和对法人或其他组织处在1000元人民币以下的罚款。这进一步将适用行政听证的行政处罚范围收窄。
从以上条文字面上看，第42条规定的适用听证的行政处罚是吊销证照等三种处罚，这三种处罚都属于比较重大的行政处罚；那该条文的立法本意应是对公民合法权益影响比较重大的行政处罚决定必须举行听证，以保障公民的权利；我们作出如此的推断可以说是相当合理的。那么，一个奇怪的现象出现了，《行政处罚法》第42条将吊销证照等对公民权益影响比较重大列入了听证的范围，但第32、33条却将与公民权益最为密切、影响最为重大的行政处罚——人身罚排除在外；虽然条文中写的是“可以”并不是“应当”，但就如笔者上文写到的“等内说”，我们又怎能期待行政机关作出对自身不利的法律解释呢？就法律处罚与制裁对公民的影响程度而言，人身罚的影响程度是最为重大的；行政听证程序本身就是为了保障已经相对弱势的行政相对人的合法权益而建立的一道防线；然而这防线的基础—法条本身却把防线最重要的部分—保障人身权利硬生生拆掉；这真是有点啼笑皆非。退一步说，即使《治安管理处罚条例》中规定了“被裁决拘留处罚的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。”这个条文里面规定的一个最重要前提是担保，无论是担保人或是保证金；即当事人的申诉及诉讼这种救济行为是有条件的。并不是法律赋予其本身应具有的权利。这样的有条件的权利，行使起来的真正效力有多大本身已很值得商榷，更遑论其障碍有多大了。综上，我们不难看出，这种排除性的条款及过窄的适用范围是行政处罚法中听证程序的规定中一个很明显的缺陷。
（二）听证笔录案卷排他性原则没有确立
听证笔录案卷排他性原则是指，听证记录应当具有约束力，行政决定必须根据听证记录做出的案卷做出，否则行政决定无效。
但是，行政处罚法关于这方面并无规定。我国《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”这使得听证笔录对行政机关缺乏强制约束力。没有将听证笔录在决定中作为唯一依据加以明确规定，使听证笔录的法律效力部分缺失。而行政决定必须建立在听证笔录的基础上作出，这是对程序正义的基本捍卫，也是听证程序真正发挥作用的重要前提。假如行政机关不以听证笔录为根据而作出的裁决，那么听证程序只不过是一种对公众的欺骗而已。
同时听证笔录效力的部分缺失使得听证会缺乏公信力，从而对维护社会和谐安定有间接的负面影响。由于听证笔录对听证会的法律效果不具备约束力，这意味着相对人在听证会上的发言在法律上无任何实际意义，这将相对人在参与前已对听证会失去信心，导致相对人往往对行政机关抱以更强烈的不信任感。一旦听证结果不能如其所愿，即使听证会真正做到公正公开，相对人也将先入为主，极容易产生强烈的不满情绪，很容易以其他危险、暴力的甚至是危害社会的行为发泄其不满情绪，对社会安定没有任何益处。
（三）缺乏有效的监督机制和救济途径
正所谓：“有权利必有救济”，公民合法权利的保障有赖于健全的监督和救济体制的建立。而在听证的具体程序、听证的细节等方面，现行法律法规对此规定得相当模糊，对听证程序监督和救济的规定更是几乎没有。听证程序对行政决定难以起到强大的监督作用，相对人在这方面无据可依、无法可依，又如何提起公民运用听证维护权益的主动性呢。在这样的情况下，有效的监督机制和救济机制显得尤为重要，但遗憾的是目前在我国有效的行政听证的监督机制和救济机制并没有建立起来。
二、我国行政处罚法中的听证程序的完善
（一）适当扩大并且明确行政处罚听证程序的适用范围
首先，通过出台相关司法解释或修改现有行政处罚法，合理扩大适用听证程序的行政处罚决定的范围，同时明确规定适用听证的行政处罚类型，使得公民在申请听证时有法可依。笔者认为拓宽范围的方式可用排除性条文表述，即作一个最低处罚标准，低于该标准的处罚即认定为对公民影响较小的处罚决定，不适用听证程序。这可以最大限度的保障公民合法权益下同时保证行政资源的有效利用。
这里提到了排除性条款，那么关键问题出现了，假如以确定适用范围下限为解决办法的话，关于行政处罚法中的关于人身罚的排除性条款的问题该如何解决呢？答案是显而易见的。行政立法将最为严厉的行政拘留排除在行政听证范围之外，不管是基于任何的理由，无论是在理论上还是在逻辑上，都是无法成立的。行政处罚法的立法原意应是保障公民的权益。而该条文根本就与立法原意相去甚远，这样的条款将公民最重要的权益排除在外，即便其他处罚决定都适用听证程序；限制人身自由的处罚决定却与听证无缘，听证程序对公民的保障又能有多少呢。将行政听证制度的适用范围扩大到限制人身自由的行政处罚，是促进行政机关依法行政、行政公开公正、保障公民合法权益也是我国行政机关构建新型服务性政府的必然要求，是我国行政法的价值内涵的重要体现，也将是我国行政程序法的必然发展趋势。
（二）确立听证笔录案卷排他性原则
听证应坚持“案卷排他原则”，这是毋庸置疑的。因为，听证的目的是对行政决策进行判断与决定，通过听证保证行政行为的公开性与公平性；而听证笔录是记录整听证过程的重要文书，其可以说代表了整个听证过程。假如如此重要的文书却仅仅是行政决策的依据之一，不具备终局法律效力的话，那么听证程序决定行政决策的效果也肯定将大打折扣。
《行政处罚法》第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录在该条文中所显现的效力可谓是苍白无力。虽然后来的《行政许可法》明确规定“行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定”，但这对行政处罚法中的听证程序仍然不具实际意义。因此，笔者认为，将《行政许可法》中的听证笔录排他性原则也引入至《行政处罚法》中，对保障行政处罚法中听证程序的公正性、减低公众对现今听证程序的怀疑及不满情绪有很大帮助。
那么，在实际运行和操作中，我们又应该使得这项重要的原则得以实施呢。
首先，必须以于听证笔录上所记载的的观点、意见和证据为最优先。请各位注意的是，是以“所记载的.....”为最优先，这是对笔录效力的绝对肯定，这才能使得听证笔录作为行政决策的唯一依据。其次，必须将听证笔录的内容、格式、保管要求、核实程序用立法的形式进行明确严格的规定。后者是前者的前提只有对听证笔录的各方面都进行了严格的规定，那么该笔录才有足够的公信力作为行政决策的唯一依据，这是程序正义的要求，同时也是限制行政机关权力的重要措施；退一步讲，即使听证结果不如当事人预期，由于有了严格规范的听证笔录作为依据，也能降低当事人的不满情绪。
（三）建立有效的监督机制和救助途径
在上文中笔者已经详细论述了现今行政处罚法中听证程序的各种缺陷，因此，为了完善行政听证制度，使之真正发挥作用，非常必要的建立与之相适应的监督、救济机制。其中最重要的就是要建立起行政听证程序中法律责任追究机制。因为这一机制对于行政主体而言是一种监督，于相对人则是一种权利救济。即使我们的听证制度设计得再完美，如果没有相对应的法律责任机制，也无法得到真正有效的实行。我国行政听证苍白无力的原因在于，行政主体在听证程序的具体规定上有巨大的自由裁量权。缺乏有效的法律责任追究机制，行政听证也不过就是一纸空文。
[关键词]行政处罚；一事不再罚；不再罚；一事不再理
[作者简介]李莺，佛山科学技术学院政法学院社科系讲师，法学硕士，广东佛山528000
[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2008)04－0108－04
理论界对“一事不再罚”原则的具体含义一直存在颇多争论，导致在制定我国《行政处罚法》的时候采纳了一个折衷方案，即在第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”严格地说，这只是“一事不再罚款”制度，并未真正树立“一事不再罚”原则。这样的过渡之举，并未平息理论界对这一原则具体含义的争论。这一制度在具体操作时也遇到了诸多困难，集中表现为行政机关在具体操作上不统一，同样的违法行为，当事人得到的“待遇”却经常不一样，有的被处一罚，有的被处二罚甚至多罚。这一法条甚至成为对同一违法行为进行两次以上处罚的金牌令箭。因此，理论界有必要对“一事不再罚”原则进行统一认识。“一事不再罚”包涵两个层面的问题，一是如何界定“一事”；二是如何理解“不再罚”。本文因篇幅有限，仅就同一违法行为前提下对如何理解“不再罚”进行探讨。
一、学界围绕“不再罚”的含义与适用的不同观点及局限性
对“不再罚”的含义与适用在理解上发生分歧的焦点为：当同一个违法行为触犯了两个以上不同的行政法律规范，涉及两个以上行政机关都有行政处罚权的时候，能否并科?也就是行政处罚竟合时对同一行为可否科处二次以上处罚的问题。对此存在很多不同观点，较有代表性的如应松年教授认为：“有时，不同的法律规范对同一领域的社会关系都有调整，形成对同一违法行为有数个法律规范规定的现象，这就是‘法条竞合’。对此，罚款只能适用一次。如果一个行政机关对违法人做了罚款，那么其他行政机关不得再予罚款，但可以依法给予其他种类的处罚。”。张树义教授认为：“一个违法行为违反了不同的法律规范，应当根据不同的规范分别给予处罚，这不能说是违反了一事不再罚的原则。只有当不同的法律规范，针对一个违法行为作出给予同一种类的处罚规定时，说明它们对此违法进行处罚的所要实现的目的是一样的，没有区别，所以，只要处罚一次就实现了管理目的，不能再次处罚。”而杨小君教授则认为：“如果该行为只是一个违反行政法的违法行为，无论触犯多少不同行政法律规范，以及各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同(甚至可以‘相互弥补’)，仍然不能对违法行为给予两次行政处罚。”其他还有许多学者对此问题进行关注，不再列举。
上述种种观点尽管表述不同，大都致力为正确理解“不再罚”树立一个客观的、具有操作性的标准，而这些标准总结起来不外乎以下三种：第一种，不同行政机关可以各自按照相应规定进行处罚，包括重复使用同一种处罚方式，比如两家以上行政机关都可给予相对人警告处分，但罚款只能进行一次。第二种，不同行政机关可按不同法律规范分别给予不同种类的处罚，但罚款以及其他处罚方式均不得重复使用。第三种，行政处罚只能进行一次。其中又有两种不同的适用规则：第一种为先管辖有效，后管辖无效；第二种为重罚吸收轻罚原则。
以上三种标准都有一定合理性，但局限性也是非常明显的。从第一种标准看来，它与《行政处罚法》24条的规定最一致，但24条规定只是作为行政处罚时的具体操作规则，并未在法律上真正确立起“一事不再罚”原则，它只是在罚款的范围内体现了“一事不再罚”原则(这与理论上的“一事不再罚”原则并不吻合)。因而在实务中如果机械地理解上述规定，可能导致对同一违法行为重复使用除罚款以外的行政处罚，从而使大量的重复处罚合法化，最后在根本上否定一事不再罚原则。第二种观点与第一种观点较接近，只是禁止重复含罚款在内的所有处罚方式，并不反对不同处罚方式的分别适用。要面临的问题是：“之所以会有两个以上法律性规范文件为依据对同一行为从不同角度规定处罚，这是立法者从不同角度考虑问题的结果，并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法律性规范文件规定处罚两次以上，随着我国法律规范型文件的日益增加，规定日益细密，这一行为被处罚的次数定将随之不断增加，其后果不堪设想。”第三种观点顾及了对相对人权益的最大保护，但毕竟绝对强调不得多头处罚与现行分散行政处罚体制之间还存在不可回避的矛盾。不少行政处罚如拘留、吊销营业执照等由特定行政机关所专有，在许多情况下，对特定违法行为由不同行政主体分别作出处罚，往往正是行政处罚完整性的体现，否则将无法有效制裁违法行为。
二、正确理解“不再罚"的含义关键在于明确“一事不再罚”原则的理论基础
从表面看来，以上不同观点各有道理，似乎要形成统一认识真的很困难。但笔者认为，要正确理解“不再罚”的含义关键在于从“一事不再罚”的理论基础着手，只有先明确“一事不再罚”原则产生的根源及要实现的目的，下一步才谈得上该原则的具体内涵与适用。就笔者手头收集的资料来看，研究“一事不再罚”理论的文章不少，但大多数人对“一事不再罚”原则的理论基础只作简略陈述甚至根本不提，就直接进入对如何适用该原则(包括何为一事，何种情况下可以再罚，何种情况下不得再罚等问题)的详尽分析。许多分析不可谓不细致，但这种单从静态意义上的适用环节来理解“不再罚”含义的视角，使得这些努力可能成为徒劳。笔者尝试将行政处罚的整个过程铺展开来视为一个包涵了处罚依据的事前设立、行政处罚的事中执行、行政处罚的事后救济即司法审查等环节的动态过程，在此基础上对“一事不再罚”原则的基础理论进行考察，以寻求新的突破。
目前对于“一事不再罚”原则的理论基础在认识上并不统一。部分学者认为“一事不再罚”原则是过罚相当的要求。如“行政处罚以惩戒为目的，针对一个违法行为实施了处罚，就已经达到了惩罚的目的。如果再对其进行处罚，则是重复处罚，违背了过罚相当，有失公正”。又如“一事不再罚，被许多学者认为是行政处罚的原则，我认为它是过罚相当原则的内容要求”。也有学者认为：“一事不再罚原则源于古罗马法中的一事不再理原则。”我国台湾地区学者也有持此种意见
者。如“‘一事不二罚’原则又称为‘禁止双重处罚原则’。其本意即在禁止国家对于人民之同一行为，以相同或类似之措施多次地处罚。一事不二罚原则可以说是源自刑事诉讼法上之‘一事不再理原则’，并涉及所谓的诉讼基本权”。
笔者认为，“一事不再罚”原则主要是刑事诉讼“一事不再理”原则在行政处罚领域的延伸，而非源自过罚相当的要求。“一事不再罚”原则应是一个强制性的程序性原则。
(一)过罚相当可以支持也可以否定“一事不再罚”原则。不可能成为“一事不再罚”的理论来源
站在过罚相当的立场上，我们既可以认为分别处罚对相对人来说负担过重而反对分别处罚，也可以认为只处罚一次对相对人来说处罚过轻而为再度处罚找到借口。学术界关于如何理解“不再罚”的争议虽然观点不同，很多都是以过罚相当为理由，所以争论无休无止。这样的争论没有实质意义，因为争论的根源实际上就是对行政处罚的量的分配在认识上存在差异，而在现实中尤其是在现行分散处罚的行政体制下，要正确无误地把握什么情况下是处罚适量而非超量或不足是难以做到的。如此我们不仅无法得到一个可供操作的相对客观的标准，反而使“一事不再罚”成为空洞的规则，任由行政机关按自己的理解往里填充内容，基于这样的理论基础根本就没有一事不再罚原则的存在意义。
(二)“一事不再理”是程序法上普遍适用之原则
“一案不二讼”是古罗马审判制度的基本法则。公元二世纪，罗马法学家将“一案不二讼”发展成“一事不再理原则”，即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。正因为如此，乌尔比安在《论尤里亚和帕比亚法》第一编中才指出：“已决案被视为真理。”该原则先在民事审判中得到确立，后来也适用于刑事诉讼。两大法系在继承该原则核心内容的基础上，融入各自独有的法律理念和价值取向，形成了大陆法系的“一事不再理”原则和英美法系的“双重危险”原则。“就刑事诉讼程序而言，一事不再理主要在避免同一行为受二次以上之追诉处罚。美国宪法早已有双重危险保护条款，二次大战之后，日本及德国亦分别将此项程序上之原则提升到宪法层次(日本宪法第三十九条、联邦德国基本法第一零三条第三项)。”
在行政法领域，“一事不再罚”原则，实质上就是作为一个程序上的规定，来约束和限制实体意义上的行政处罚权可能出现的膨胀而导致对公民权利的侵害。从法安定的角度来说，为了在实体上对违法相对人进行相当的制裁而不断开启处罚程序必然导致民众对法行为可预测性的丧失。从诚实信用和信赖保护需要的角度而言，已受行政处罚相对人相信国家不会再就同一违法再予追究仍属人之常情的期待。设计这一程序的目的就是防止在适用行政处罚时出现处罚过量而导致处罚的不公平，造成对公民权利的侵害。
(三)以不同理论为依据带来的实务中的巨大差别
1、从处罚行为效果看，如果将“一事不再罚”视为过罚相当原则的要求，再次处罚行为可能是不合理而合法的。过罚相当属于行政行为合理与否的范畴。如果同一违法行为触犯了两部以上法律规范，分别进行的处罚只要有依据有权限。事实与程序上没有问题，那么都可能是合法的，一经作出都具有效力，不经合法程序不得随意撤销。虽然判断一事一罚还是一事多罚究竟适当与否的权限在于行政机关，但行政机关不仅受“一事不再罚”约束，同样还要受“依法行政”原则的约束，行政机关出于过罚相当的考虑放弃行使自己的处罚权可能会承担违法失职的风险。两相选择，行政机关宁愿选择行使处罚权，哪怕再次作出的处罚明显对相对人过重。作为相对人来说，即使对再次的处罚有疑义，该行为仍具有公定力与确定力，唯有通过事后烦琐的复议或诉讼程序才可能免受再罚，相对人也无从预知未来还有多少可能的其他处罚在等待着自己。从法安定的角度来说，这是极不公平的，人民应有免受再受处罚之恐惧的权利。我们应将“一事不再罚”理解为程序上的强制要求，对于同一违法行为，如果已经进行了第一次处罚，意味着行为人已经得到了相应处理；再进行第二次处罚是没有权限的，是无效的，根据无效行政行为有关理论，相对人甚至可以不予理睬，视其为未发生。
2、从事后救济的角度来看，以过罚相当作为“一事不再罚”原则的依据会导致司法审查缺位。通常来说在行政行为与司法审查之间是有着严密’分工的，法院只对行为的合法性进行审查，而在行政裁量的范围尽量保持克制。对于再次作出的处罚行为，只要其有法律依据，法院会维持而不是撤销这些处罚决定，更不会因其是再次处罚而宣告其无效。如果我们将“一事不再罚”视为一个与诉讼法上的“一事不再理”原则一样的程序法要求，法院可直接确认再次处罚行为无效，因为处罚行为没有权限。
综上所述，“一事不再罚”原则来源于“一事不再理”原则在行政罚领域的延伸，在理解其内涵与适用上应强调其在程序上的阻却效果，而非实体上的处罚是否公平合理。具体而言就是同一违法行为只能依法给予一次处罚，不论这一行为触犯一个还是多个具体行政法律规范，也不论被触犯的一个或多个法律规范是由一个还是多个行政主体执行，只要是一个违法行为，都不能处罚两次或多次。有人会认为，这样会放纵一些违法行为，对其打击不力，影响行政管理秩序。这样的担忧固然是正当而善良的，但在将行政法律法规具体适用到某一个案上很难把握应该给予几次处罚才是适量的时候，为了保障当事人的权利不受可能过量的行政处罚的侵犯以及尽可能在适用法律时作到公平公正，只有在程序上规定只能处罚一次。
三、行政处罚竟合时贯彻“一事不再罚”原则要注意的问题
(一)原则上采取吸收主义从重处罚
如前所述，行政处罚竟合时，对于同一违法行为，无论各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同(甚至可以“相互弥补”)，都不能对违法行为给予两次以上行政处罚。但在具体操作中，由哪个行政机关行使唯一的处罚权呢，有人提出处理在先的原则，即只要有行政机关对该行为做出处理，就排斥了其他机关再次处罚的可能。对此笔者认为，此时我们应考虑过罚相当的要求，择一重规定处罚。因为行政立法在设定违法行为处罚的时候，理应充分考虑了行政行为的各种情节及程度范围。行为人的行为触犯了两部以上的法律规范，社会危害性相对来说更大，所以应承担最重的责任。实际上在刑法理论上，处理想象竞合犯时就是采取重罪之刑吸收轻罪之刑的原则从重处断，具有一定借鉴意义。在行政处罚领域，德国与我国台湾地区也是采取重罚吸收轻罚的做法。如《德国违反秩序法》第19条规定：“同一行为触犯科处罚金之数个法律或数次触犯同一法律时，仅得处以一罚金(第一项)。触犯数法律时，依罚金最高的法律处罚(第二项)”。我国台湾地区《社会秩序维护法》24条第2项则规定：“一行为而发生二以上之结果。从一重处罚；其违反同条款之规定者，从重处罚。”采取从重主义不仅与“一事不再罚”原则的基本价值目标相一致，并且有助于解决目前实践中存在的问题，从而达到理论与实践的统一。
(二)减少吸收主义的负面影响
吸收主义当然也是有缺陷的，我们不排除有些情况下出现打击不力、放纵违法的局面。要尽量避免这种情况的发生，我们应在以下方面作出努力：
《行政处罚法》自1996年颁布实施以来，极大地推动了依法行政和法治政府建设进程，切实增强了行政机关及其工作人员的法治观念，有效抑制了行政处罚中的滥处罚和乱处罚现象，为保护公民、法人和其他组织合法权益发挥了重要作用。为全面贯彻习近平法治思想，落实党中央重大改革决策部署，加强法治政府建设，完善行政处罚制度，解决执法实践中遇到的突出问题，2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了《行政处罚法》修订草案，对《行政处罚法》作出全面修订，自2021年7月15日起施行。下面，我结合被纳入第十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员江必新主编的《行政处罚法条文精释与实例精解》中我市一起典型案例，谈谈新修订的《行政处罚法》。
一、某旅行社不服行政处罚提起行政诉讼案
基本案情：某旅行社无经营出境、边境旅游业务资质，擅自经营该类业务，被主管部门处罚责令改正、停业整顿一个月，没收违法所得，并处罚款一万元。旅行社不服，向法院提起行政诉讼。法院经审理认为：主管部门在作出行政处罚决定过程中履行了立案、调查、告知等程序，但先集体讨论决定后，再举行听证会，违反了《行政处罚法》（2018版）第四十三条、《旅游行政处罚办法》第五十条关于应当先举行听证后集体讨论的有关规定，程序违法。最终，人民法院撤销了主管部门作出的行政处罚决定。
案件点评：行政程序是指行政主体实施行政行为的时间和空间方式，也就是行政主体实施行政行为时必须遵循的步骤、顺序、时间及方式的总和。程序正当是依法行政的重要原则。该案启示我们：一是不遵守法定程序也是一种违法行为。适用一般程序应当严格遵守立案、调查取证、事先告知、听证、集体讨论、执行等程序要求实施行政处罚，不按法定程序实施，是一种违法行为，将导致行政处罚无效。二是程序违法与实体违法法律后果基本相同。事实不清、证据不足、适用法律错误等实体违法，必然导致行政处罚无效。但是执法机关应当按照《行政处罚法》规定的程序实施处罚，不遵守法定程序，即使作出的行政处罚结果相同，也将承担败诉风险。三是程序正当与实体公正同等重要。努力让人民群众在每一件执法案件中感受到公正正义是执法机关的不懈追求。程序公正具有重要工具价值，程序公正是实体公正的前提与保证，但程序公正所体现出的民主、法治等精神本身也具有相当独立的价值。从这个意义上所，程序公正与实体公正具有同等价值,甚至优于实体价值。
二、新修订的《行政处罚法》特色亮点
此次修改的“最大亮点”就是贯彻党中央重大改革决策部署，推动行政处罚制度的进步。从结构和条文上看，虽然整部法律的结构没有变化，新、旧法都是八章，但是条文从原来的64条增加到86条，新增加22个条文。修改所涉条文，有70条之多，还不包括技术性和字面上的改动。主要特色亮点有：
（一）首次明确行政处罚的概念。这次修订，新增加关于“行政处罚”的定义，引导人们从实质上去辨别行政处罚行为。《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”
（二）完善行政处罚的种类。新《行政处罚法》第9条规定: “行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这一规定较之原先规定，有很大改进。第9 条所列处罚手段正好和理论上的分类相对应：第一类是申诫罚；第二类是财产罚；第三类是资格罚；第四类是行为罚；第 五类是人身罚；还有第六类是其他罚。
（三）扩大行政处罚的设定权限。第 12条第3款规定：法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。
（四）行政处罚实施权向基层延伸。新 修 订 的 《行 政 处 罚 法 》第 2 4条规定:省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。赋予“乡、镇、街办”一定程度上行政处罚权。
（五）突出处罚与教育相结合原则。新《行政处罚法》第33条第1款规定：初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
（六）完善“一事不再罚”原则。新《行政处罚法》第29条规定：同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。
（七）修改行政处罚时效制度。新《行政处罚法》第36条规定:违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。这样的规定更科学合理，有利于遏制严重的违法行为。
（八）细化行刑衔接制度。新《行政处罚法》第27条规定：对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。新修订的《行政处罚法》还要求行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。
（九）确立行政执法“三项制度”的法律地位。
（十）完善行政处罚听证制度。新修订的《行政处罚法》针对行政处罚听证中存在的突出问题，对行政处罚听证制度进行了三个方面的完善：一是扩大行政处罚听证的范围，将没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物，降低资质等级，责令关闭、限制从业和其他较重的行政处罚纳入可以申请听证的事项范围;二是延长当事人申请听证的时间，将现法规定的申请听证的时间由3天修改为5天;三是对听证笔录的效力作出明确规定，听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。【第五十七条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。】
（十一）强化行政处罚的正当程序。新修订的《行政处罚法》在正当程序方面有了明显的进步：一是完善行政处罚回避制度。二是增加行政处罚的证据规定。三是切实保障当事人的陈述、申辩权。
三、特别关注两项变化
（一）首违不罚
新修订的《行政处罚法》强调处罚与教育相结合。对初次违反行政法规且危害后果轻微并及时改正的，或者主观没有过错的，可以免除行政处罚。同时明确了从旧兼从轻适用规则，即实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。
新法的出台，为行政机关实施具体行政行为提供了重要的制度保障，我市各级行政机关以新修订的《行政处罚法》实施为契机，积极探索、大力推行精准执法、柔性执法。市市场监督管理局出台了《违法违规经营行为包容审慎清单》，规定市场监管领域24种违法行为“首违不罚”，29种违法行为“轻微不罚”。市生态环境局按照《安徽省生态环境轻微违法行为免罚清单》规定，对符合15种轻微违法违规的行为，按照执法人员要求及时纠正没有造成危害后果的，不予行政处罚；对不在清单内的违法违规行为，企业主动改正，积极整改没有造成危害后果的，从轻给予行政处罚。制定《池州市生态环境行政处罚裁量基准规定（试行）》，在裁量表裁定的罚款金额上减少10%罚款金额（调整后的罚款金额不低于法定罚款数额）。
“柔性执法”不是纵容、包庇违法，而是在秉公执法、依法行事的同时更多一层人文关怀。为那些非主观轻微违规的市场主体提供柔性执法制度，体现了对市场主体行为的包容审慎，是落实行政处罚法关于“处罚与教育相结合”原则的具体体现，对于推动市场主体蓬勃发展将起到积极的支撑作用。
（二）确立行政执法“三项制度”的法律地位
行政执法“三项制度”是指行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。“三项制度”聚焦行政执法的源头、过程和结果三个关键环节，是提高政府治理效能的重要抓手，对切实保障人民群众合法权益、推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。
行政执法公示制度要求执法机关依法及时主动向社会公开有关行政执法信息，行政执法人员在执法过程中要主动表明身份，接受社会监督的程序制度。要求事前应当公示行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息，事中要做好执法过程中行政执法人员信息的公示。事后对于具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。
执法全过程记录制度要求通过文字、音像等记录方式，对行政执法行为进行记录并归档，实现全过程留痕和可回溯管理制度。第47条规定：“行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。”所谓执法全过程记录，特别是指执法机关的执法摄录仪所拍摄录像，应当从执法的“起点”，即发现当事人违法或者和当事人接触的第一个时间开始，到执法活动的结束为止，不能只拍摄对自己有利的一个时间段。
论文关键词 行政处罚法 听证 体制
在我国，由于长期的集权型政治体制和计划型经济体制，行政法只是被政府作为一种管理手段来运用。相当多的政府官员和普通民众并不知道行政程序法为何物，更不用提听证。而随着后来多项法律，法规的实施，行政听证程序制度在我国得以确立。然而由于实际现实操作，制度设置和思想观念等多方面因素的制约，使我国的行政听证制度流于形式，甚至被某些部门所利用，粉饰太平。使得这项重要的行政程序制度在实践无法发挥其重要作用。
因此，对该制度的缺陷，缺陷背后的各种现实和历史原因进行研究，于我国现今的行政法律有重大而深远的意义。完善该项制度，对我以后我国行政法的发展有重要的指导意义。
一、我国行政处罚法中听证程序的缺陷
任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取当事人的意见，这是现代法制的一个重要原则。行政听证程序就是这一原则的体现。陈述权和申辩权是当事人的重要权利，贯穿于行政决定整个过程的始终，听证赋予当事人的进行申辩和提出意见的权利与场合。然而在我国，在长期的集权型政治体制和计划型经济体制的背景下，行政法失去了本身的监管政府、限制公权的意义，却成为政府的一种管理工具。相当多的政府官员和普通民众对行政程序法了解甚少，听证更是一个陌生的词汇。随着社会民主化进程的推进，服务型政府的逐渐建立。保障公众合法权益，依法行政、政务公开的呼声日益高涨。行政听证才得以慢慢产生并发展起来。在当代中国独特的国情下，我国行政处罚法中的听证程序有着许多旧体制的烙印。
（一）适用听证程序的行政处罚范围过窄
《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定下列行政处罚，行政机关应当事人要求，应举行听证：对于责令停产停业、吊销许可证、执照等能力罚有异议的。对于没收、数额较大的罚款等财产罚有异议的。对法律、法规规定的其他行政处罚有异议的。
那么，作为一个法条，其效力如何的一个重要标准便是其适用范围，这涉及到对《行政处罚法》中对适用听证的“……较大数额的罚款等”中的“等”的理解，而目前流行的是“等内说”与“等外说”。等内说是听证仅限于列举的三类行政处罚，此处的“等”字是个毫无实际意义的虚词。等外说即行政听证的范围不仅仅限于行政处罚法明确列举的三类行政处罚。两种观点各有支持者，但不幸的是，前者的支持者往往是行政机关，后者的拥护者却往往只是法律界的学者们。而从行政法的立法本意——限制日益膨胀的公权力便可以得知，我们不能期待行政机关主动适用“等外说”。而实际情况是，各地行政机关必然唯“等内说”是用，甚至缩小适用范围。假如没有更多新的司法解释或者是法规法条出台，等内说将依然是行政机关拒绝该三项列举的行政处罚的其他任何处罚的行政听证要求的最佳选择，而本来就处于弱势的行政相对人在法律上寻找不到任何可以关于这方面有利的法条法规作为支持，其权益如何能得到保护，公民又从何对行政机关进行监督，法律又如何对公权力进行有效的限制，这样行政处罚决定的合法性令人堪忧。而从根本上说，这更是与行政法的立法原则及目的背道而驰的。
接下来让我们来看看我国《行政处罚法》第32、33条的规定；规定如下：相对人对下列行政处罚有异议的，行政关可以不举行听证：对限制人身自由有异议的，依照《中华人民共和国安管理处罚条例》的规定执行，行政机关不举行听证；对于证据确凿的违法事实，行政机关适用简易程所做出的警告和一定数额以下的罚款有异议的，不举行听证。一定数额以下的罚款是指：对公民处在50元人民币以下的和对法人或其他组织处在1000元人民币以下的罚款。这进一步将适用行政听证的行政处罚范围收窄。
从以上条文字面上看，第42条规定的适用听证的行政处罚是吊销证照等三种处罚，这三种处罚都属于比较重大的行政处罚；那该条文的立法本意应是对公民合法权益影响比较重大的行政处罚决定必须举行听证，以保障公民的权利；我们作出如此的推断可以说是相当合理的。那么，一个奇怪的现象出现了，《行政处罚法》第42条将吊销证照等对公民权益影响比较重大列入了听证的范围，但第32、33条却将与公民权益最为密切、影响最为重大的行政处罚——人身罚排除在外；虽然条文中写的是“可以”并不是“应当”，但就如笔者上文写到的“等内说”，我们又怎能期待行政机关作出对自身不利的法律解释呢？就法律处罚与制裁对公民的影响程度而言，人身罚的影响程度是最为重大的；行政听证程序本身就是为了保障已经相对弱势的行政相对人的合法权益而建立的一道防线；然而这防线的基础—法条本身却把防线最重要的部分—保障人身权利硬生生拆掉；这真是有点啼笑皆非。退一步说，即使《治安管理处罚条例》中规定了“被裁决拘留处罚的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。”这个条文里面规定的一个最重要前提是担保，无论是担保人或是保证金；即当事人的申诉及诉讼这种救济行为是有条件的。并不是法律赋予其本身应具有的权利。这样的有条件的权利，行使起来的真正效力有多大本身已很值得商榷，更遑论其障碍有多大了。综上，我们不难看出，这种排除性的条款及过窄的适用范围是行政处罚法中听证程序的规定中一个很明显的缺陷。
（二）听证笔录案卷排他性原则没有确立
听证笔录案卷排他性原则是指，听证记录应当具有约束力，行政决定必须根据听证记录做出的案卷做出，否则行政决定无效。
但是，行政处罚法关于这方面并无规定。我国《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”这使得听证笔录对行政机关缺乏强制约束力。没有将听证笔录在决定中作为唯一依据加以明确规定，使听证笔录的法律效力部分缺失。而行政决定必须建立在听证笔录的基础上作出，这是对程序正义的基本捍卫，也是听证程序真正发挥作用的重要前提。假如行政机关不以听证笔录为根据而作出的裁决，那么听证程序只不过是一种对公众的欺骗而已。
同时听证笔录效力的部分缺失使得听证会缺乏公信力，从而对维护社会和谐安定有间接的负面影响。由于听证笔录对听证会的法律效果不具备约束力，这意味着相对人在听证会上的发言在法律上无任何实际意义，这将相对人在参与前已对听证会失去信心，导致相对人往往对行政机关抱以更强烈的不信任感。一旦听证结果不能如其所愿，即使听证会真正做到公正公开，相对人也将先入为主，极容易产生强烈的不满情绪，很容易以其他危险、暴力的甚至是危害社会的行为发泄其不满情绪，对社会安定没有任何益处。
（三）缺乏有效的监督机制和救济途径
正所谓：“有权利必有救济”，公民合法权利的保障有赖于健全的监督和救济体制的建立。而在听证的具体程序、听证的细节等方面，现行法律法规对此规定得相当模糊，对听证程序监督和救济的规定更是几乎没有。听证程序对行政决定难以起到强大的监督作用，相对人在这方面无据可依、无法可依，又如何提起公民运用听证维护权益的主动性呢。在这样的情况下，有效的监督机制和救济机制显得尤为重要，但遗憾的是目前在我国有效的行政听证的监督机制和救济机制并没有建立起来。
二、我国行政处罚法中的听证程序的完善
（一）适当扩大并且明确行政处罚听证程序的适用范围
首先，通过出台相关司法解释或修改现有行政处罚法，合理扩大适用听证程序的行政处罚决定的范围，同时明确规定适用听证的行政处罚类型，使得公民在申请听证时有法可依。笔者认为拓宽范围的方式可用排除性条文表述，即作一个最低处罚标准，低于该标准的处罚即认定为对公民影响较小的处罚决定，不适用听证程序。这可以最大限度的保障公民合法权益下同时保证行政资源的有效利用。
这里提到了排除性条款，那么关键问题出现了，假如以确定适用范围下限为解决办法的话，关于行政处罚法中的关于人身罚的排除性条款的问题该如何解决呢？答案是显而易见的。行政立法将最为严厉的行政拘留排除在行政听证范围之外，不管是基于任何的理由，无论是在理论上还是在逻辑上，都是无法成立的。行政处罚法的立法原意应是保障公民的权益。而该条文根本就与立法原意相去甚远，这样的条款将公民最重要的权益排除在外，即便其他处罚决定都适用听证程序；限制人身自由的处罚决定却与听证无缘，听证程序对公民的保障又能有多少呢。将行政听证制度的适用范围扩大到限制人身自由的行政处罚，是促进行政机关依法行政、行政公开公正、保障公民合法权益也是我国行政机关构建新型服务性政府的必然要求，是我国行政法的价值内涵的重要体现，也将是我国行政程序法的必然发展趋势。
（二）确立听证笔录案卷排他性原则
听证应坚持“案卷排他原则”，这是毋庸置疑的。因为，听证的目的是对行政决策进行判断与决定，通过听证保证行政行为的公开性与公平性；而听证笔录是记录整听证过程的重要文书，其可以说代表了整个听证过程。假如如此重要的文书却仅仅是行政决策的依据之一，不具备终局法律效力的话，那么听证程序决定行政决策的效果也肯定将大打折扣。
《行政处罚法》第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录在该条文中所显现的效力可谓是苍白无力。虽然后来的《行政许可法》明确规定“行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定”，但这对行政处罚法中的听证程序仍然不具实际意义。因此，笔者认为，将《行政许可法》中的听证笔录排他性原则也引入至《行政处罚法》中，对保障行政处罚法中听证程序的公正性、减低公众对现今听证程序的怀疑及不满情绪有很大帮助。
那么，在实际运行和操作中，我们又应该使得这项重要的原则得以实施呢。
首先，必须以于听证笔录上所记载的的观点、意见和证据为最优先。请各位注意的是，是以“所记载的.....”为最优先，这是对笔录效力的绝对肯定，这才能使得听证笔录作为行政决策的唯一依据。其次，必须将听证笔录的内容、格式、保管要求、核实程序用立法的形式进行明确严格的规定。后者是前者的前提只有对听证笔录的各方面都进行了严格的规定，那么该笔录才有足够的公信力作为行政决策的唯一依据，这是程序正义的要求，同时也是限制行政机关权力的重要措施；退一步讲，即使听证结果不如当事人预期，由于有了严格规范的听证笔录作为依据，也能降低当事人的不满情绪。
（三）建立有效的监督机制和救助途径
在上文中笔者已经详细论述了现今行政处罚法中听证程序的各种缺陷，因此，为了完善行政听证制度，使之真正发挥作用，非常必要的建立与之相适应的监督、救济机制。其中最重要的就是要建立起行政听证程序中法律责任追究机制。因为这一机制对于行政主体而言是一种监督，于相对人则是一种权利救济。即使我们的听证制度设计得再完美，如果没有相对应的法律责任机制，也无法得到真正有效的实行。我国行政听证苍白无力的原因在于，行政主体在听证程序的具体规定上有巨大的自由裁量权。缺乏有效的法律责任追究机制，行政听证也不过就是一纸空文。
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