关键词：反垄断执法机构 事前申报 经营者承诺 私人实施
反垄断法，是现代经济法的核心，它在市场经济中占据重要地位。在许多发达的市场经济国家，反垄断法通常被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业的大”。因此，各国都制定有专门的反垄断法，如美国的反托拉斯法、日本的公平交易法、德国的卡特尔法等。同样，反垄断法对我国市场经济的建立和完善也具有重要作用。所以，我国于2007年8月30日最终出台了《反垄断法》，其颁布不仅是履行我国入世承诺的需求，也是建立社会主义市场经济本能的和内在的要求。但“法律的生命在于它的实现”，国家制定法律就是要在社会生活中得到遵守和执行。“徒法不足以自行”。仅有反垄断法，其本身并不能创造一个公正、自由的交易环境，实现其立法目的。反垄断法要真正发挥作用的先决条件就是要建立一套合理、完善的实施机制。与其他法律实施机制一样，反垄断法实施机制也主要包括实施机构、实施程序、法律制裁三个方面。这里，主要对我国反垄断法实施机制进行解读，理顺其还存在的问题，并对其如何进一步完善进行相关思考。
一、反垄断法实施机构
我国反垄断法的实施机构，据反垄断法的规定是由国务院设立反垄断委员会，并由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(即国务院反垄断执法机构)，负责反垄断执法工作。反垄断委员会和反垄断执法机构都是隶属于国务院的行政机关，但二者在具体职责上分工不同。反垄断委员会主要负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构则享有独立的调查权和对涉嫌垄断行为的裁决权。因此，从机构的性质上讲，反垄断委员会只是一个具有协调性质的行政机构，反垄断执法机构则是具有准司法权的行政机构。笔者认为，我国反垄断法实施机构的这个规定，还存在以下几个问题值得思考。
(一)反垄断执法机构是否为专门设立的独立机构
在《反垄断法(送审稿)》中，对反垄断法执法机构的规定是：“由国务院经贸综合管理部门负责企业集中和行政垄断的监督管理：国家工商行政管理部门负责订立垄断协议、滥用支配地位的监督管理：国务院发展计划部门负责价格协议、串通投标的监督管理。”但最终出台的《反垄断法》把这一条抹掉了、只是概括性地表述为“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)”。可见，我国反垄断执法机构的设立非常模糊，是由国务院单独设立一个机构专门承担反垄断执法工作，还是由现有某个或某几个机构具体承担反垄断执法工作，反垄断法并没有做出明确的交代，有待于国务院出台相关法规予以明确。
就世界范围来看，尽管各国由于其政治、经济制度、法律传统、历史文化背景等方面的不同，使其在反垄断法实施机制方面存在较大的差异，但基本上都设立了专门的反垄断法执行机构。美国实施反托拉斯法的执行机构，一个是司法部反托拉斯局，一个是联邦贸易委员会。反托拉斯局是一个检察机关，其主要职责是对某些违反反托拉斯法的行为进行调查，提起刑事诉讼和民事诉讼。联邦贸易委员会则是一个独立于政府的具有准司法性质的行政机关，其主要任务是对某些违反反托拉斯法的行为进行确认和。德国负责实施《反限制竞争法》的机关主要包括联邦卡特尔局、联邦经济部和各州的卡特尔局。除此之外，联邦政府还设有垄断委员会，联邦卡特尔局是一个独立的行政机关，在联邦经济部长的指示下独立行使各项职权。垄断委员会是一个专家鉴定机构，其主要任务是对德国企业集中化的发展，以及对《反限制竞争法》的某些条款的适用进行定期的检查和鉴定，为联邦政府的决策提供帮助。日本为了实施对市场垄断规制的目标，特别设立了执行机关“公正交易委员会”，它既是一个行政委员会，也是一个准司法机关，其主要职能是负责实施日本有关禁止垄断的法律、法规。
因此，笔者认为，我国反垄断执法机构也应该专门设立独立机构。如果是由现有某个或某几个机构充当反垄断执法机构，由于其除了承担反垄断职能外，还具有其他职能，在反垄断法实施中的独立性就难以确保，容易出现职责上的相互制约和推诿，从而不能有效地承担反垄断职能，执法工作容易受到其他行政机关的影响。反垄断执法机构的准司法权性质要求其应该是一个专门设立的行政机构。由多个机构共同执法，增加了反垄断委员会协调各执法机构的难度。加之，反垄断委员会的职责也不全面，容易形成一个虚设机构。为此，笔者认为，应将反垄断委员会和反垄断执法机构结合起来。反垄断执法机构应为反垄断委员会下专门设立的一个执法机构，由反垄断委员会命令具体行使职责，制止垄断行为，从而避免其成为一个虚设机构。为保证反垄断法实施机构的独立性，国务院应尽快制定相关配套法规，就反垄断委员会和反垄断执法机构的组成、预算、职责和权限等内容做出全面和具体的规定。
(二)反垄断执法机构与其他相关行业主管机关职责的协调问题
我国反垄断法并未明确在特殊性行业，如电力、电信、铁路、能源等经营过程中可能出现的垄断行为，是否排除在反垄断法的适用之外，因此可以认为，反垄断法各项规则同样适用于这些行业企业的市场竞争行为。然而，反垄断法也未对其执法机构、法律责任等进行针对性的规定，而这些行业部门法律都规定了专门的主管机关，如《电力法》规定电力管理部门为监管机构等。如果各项法律所规制的具体行为在表现内容上出现重合，那么相关的行业主管机关和反垄断执法机构均可能依据不同的法律而成为有权受理机关，因此产生如何协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的执法职责，如何避免多头执法的问题。推而广之，未来的电信法、能源法等在确立行业特殊性监管时，都有可能在监管机构的权责上出现分歧。
对此，其他国家和地区的反垄断立法大体有两种做法。一是分工型，即反垄断执法机构负责对一般行业垄断行为进行处理，赋予行业主管机关对特殊行业垄断行为执法的权力。美国克莱顿法在授权联邦贸易委员会主要负责对垄断行为进行的同时，又特别授权州际商业委员会、联邦通讯委员会、国内民航局和联邦储备委员会等行政部门专门负责对各自所辖行业的垄断行为进行。二是协作配合型，由反垄断执法机构全面负责反垄断法的实施，对其他行政机关不作特别授权，而是强调其他行政机关与执法机构的协作配合。我国台湾地区公平交易法第9条第二
项规定：本法规定事项，涉及他部会之职掌者，由行政院公平交易委员会商同各该部会辨理之。基本原则是，专业法没有规定的，由公平交易委员会依公平交易法处理：专业法已有规定的，适用特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。
鉴于目前处于我国反垄断法颁布初期，笔者认为，在协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的关系上，应由反垄断执法机构全面执法，其他行业主管机关与其协作配合。涉及执法重叠时，可以借鉴我国台湾地区的做法，遵循特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。这样，一方面有利于维护反垄断执法机构的权威性和专门性，另一方面也有利于发挥行业主管机关的专业优势。今后在对其他特殊行业进行专门立法时，应着重考虑如何发挥行业主管机构的专业优势，以便与反垄断执法机构更好地配合，共同维护市场竞争秩序。
(三)法院在反垄断法实施中的地位和作用
司法机关和行政机关都是反垄断法的重要实施机构，二者相互分工和密切配合是实现反垄断法立法目的的重要保障。其中，法院参与实施反垄断法主要有两条途径：一是通过刑事诉讼程序和民事诉讼程序惩罚违法者，维护受害人的合法权益：二是通过行政诉讼程序审查行政机关的执法活动，保障行政执法的公正。由于法院行使司法职能都是被动的，因此不具有行政机关“主动出击式”的执法功能。但是，对违法者的刑事制裁和对受害者的民事赔偿都只能由法院经审判做出，纠正行政机关的不当裁决也只能诉诸于法院。所以，法院对反垄断法的有效实施也发挥着重要作用。反垄断案件通常比较复杂，专业性和技术性比较强，而普通法院的审判人员未经过专门训练，一般不具备专门经验和知识。为此，有少数国家还成立了受理涉及反垄断法案件的专门法院。如英国根据其1956年《限制性贸易行为法》专门成立了限制性商业行为法院。
对于法院参与反垄断法的实施，我国反垄断法只是原则性的规定，即对反垄断执法机构做出的决定不服可以依法提起行政诉讼，没有明确规定人民法院在反垄断中有什么作用，怎样去发挥作用。因此，法院在反垄断法实施中的地位和作用有待于进一步完善。根据我国法院系统设置的状况，我国不宜设立处理反垄断案件的专门法院。如何协调法院和行政机关实施反垄断法的关系，笔者认为，应着重从分工、协调、监督、配合四方面处理相互之间的关系，以保证反垄断法的最佳实施效果。首先，法院与执法机构在处理反垄断案件的权限上要有分工，法院负责反垄断案件损害赔偿的处理以及对重大违法行为者刑事责任的追究，执法机构负责对违法行为者的行政制裁。其次，确立法院与执法机构在案件处理程序上的协调制度。这里主要涉及损害赔偿诉讼的提起与执法机构裁决权的衔接问题。可以借鉴日本的做法，在执法机构对相关的反垄断案件作出裁决之前，法院不能受理相关的民事损害赔偿诉讼，从而避免法院与执法机构在事实认定上出现冲突。再次，通过司法审查加强对执法机构处理反垄断案件的监督。根据当事人的申请，法院有权对执法机构的决定进行审核，并做出确认、修改、废止的司法裁决。最后，实现法院与执法机构在处理反垄断案件上的配合。由于反垄断案件涉及比较复杂的专业性问题，在执法机构对案件进行调查后作出事实认定的基础上，法院应着重对案件进行法律审查。
二、反垄断法的实施程序
(一)行政执法程序
我国《反垄断法》第六章专门规定了反垄断执法机构的执法程序，如对涉嫌垄断行为进行调查、采取强制措施、被调查人陈述意见、做出处理决定等，反垄断执法机构作为行政机关，其依法行使职权、履行职责遵循的是行政程序。尽管各国的反垄断法对处理违法案件的程序有所差异，但都离不开行政程序。例如，美国联邦贸易委员会在执行反托拉斯法时采用的就是行政法上的方法和程序，德国卡特尔当局也是依照行政程序处理案件。因此，行政程序是处理垄断案件的主要程序。
(二)诉讼程序
反垄断法的实施除了通过反垄断执法机构适用行政程序处理涉嫌垄断行为之外，还与有关诉讼程序密切相关。一方面，对反垄断执法机构做出的决定不服的，可以提起行政诉讼，应当遵循行政诉讼程序。另一方面，追究违法经营者的民事责任和刑事责任，则需遵循相关民事诉讼和刑事诉讼程序。我国反垄断法对行政程序的内容作了比较详细的规定，但对有关诉讼程序只是做了指向性的规定，并没有明确说明如何适用有关诉讼程序处理垄断案件。由于其他国家反垄断执法机构性质的不同，在反垄断立法中有相关诉讼程序的规定。美国《谢尔曼法》规定，司法部可以对那些对贸易的不合理限制行为提起民事和刑事诉讼。日本反垄断法规定，追究违法者的刑事责任必须首先由公正交易委员会向检察长告发，由检察官向法院，法院课以刑罚。限于我国政府机构设置的传统和权限范围，反垄断执法机构的民事、刑事诉讼地位的确立还有待于进一步研究。
(三)其他程序制度
在其他程序方面，我国反垄断法设立了事前申报制度和经营者承诺制度。事前申报制度是针对经营者集中行为而设立的，《反垄断法》第21条至31条对其具体含义和实施程序作出了具体而详细的规定。根据我国目前的实际情况，设立事前申报制度对反垄断法的实施具有重要意义。我国目前的市场竞争秩序还有待于进一步完善，企业对反垄断法的认识也需要一段时间。因此，反垄断法要求经营者在实施集中行为之前进行申报，通过申报程序对集中行为进行事前审查，不仅可以及时发现问题，避免造成实际的反竞争效果，而且也可以通过这种程序引导经营者的市场行为，增强反垄断的观念。
反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为进行调查过程中，如果经营者承诺采取具体措施消除行为后果的，反垄断执法机构可以中止调查。这就是我国反垄断法所确立的经营者承诺制度。经营者承诺制度的设立说明我国立法允许非正式程序在反垄断法实施中予以适用。事实上，非正式程序在各国反垄断法实施中已得到普遍适用。在美国，大部分案件在联邦贸易委员会作出正式裁决之前就已经通过“同意令”的方式结案，在日本，根据公正交易委员会的报告，每年大约有70％以上的案件都是采用非正式磋商、警告和提醒、劝告等非正式措施。在欧盟，对被指控案件的处理和解结案，也是委员会经常采用的一种非正式程序。只要被指控的企业在委员会发出指控书后，或在初始的调查阶段自动修改协议或者停止协议的履行，使经营行为不再触犯欧盟竞争法，委员会就可以终止程序以结案。各国在反垄断法实施中对非正式程序的青睐，主要是因为非正式程序契合了反垄断法的自身特点，对
反垄断法的实施发挥着积极功能。反垄断执法机构在处理案件时采用非正式程序，特别是说服和磋商以及和解协议的达成，不仅可以在双方之间进行信息交换，避免更大的冲突，促使企业积极配合政府行事，而且也有利于从法律和政策的双重角度解决问题。当然，非正式程序也是一把“双刃剑”，反垄断执法机构在适用非正式程序处理有关案件时也可能存在一些不容回避的缺陷，其中较为典型的就是对程序的监督问题，一方面，社会将如何判断和监督执法机构做出的决定以及有无充分根据：另一方面，企业作为利益集团对政府的执法活动有着特殊的影响力，特别是针对一些纳税大户企业，执法机构就难免存在利己动机，从执法者演变为合伙人。在反垄断法正式实施后，如何克服经营者承诺制度存在的弊端，增强适用该制度的公信力，笔者认为，可以将经营者具体承诺的内容和反垄断执法机构做出的中止调查或终止调查的决定向社会公布。一方面，社会公众可以监督经营者对具体承诺的实施，从而有助于经营者停止违法行为。另一方面，反垄断执法机构的执法活动也置于阳光之下，可以受到社会全体的监督，加强执法力度。
三、反垄断法的制裁制度
反垄断法中的制裁制度就是有关制裁方式和制裁手段的规定。我国《反垄断法》在“法律责任”一章专门规定了违反反垄断法所应承担的法律责任形式，包括行政责任、民事责任和刑事责任。但是，在法律责任的承担上，违法经营者主要承担的是行政责任，如停止违法行为、没收违法所得、罚款等。因此，笔者认为，要实现反垄断法的有效实施，在法律制裁方面还需解决以下问题。
(一)对垄断行为刑事制裁的缺失
在《反垄断法(草案)》分组审议发言中，蒋树声委员说，第49条中“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，在一审稿中后面有一句话，“构成犯罪的依法追究刑事责任”。同但在后来的审议稿以及最后出台的法律条文中，这句话被删去了。也就是说，在垄断行为中不可能有刑事方面的责任。然而，垄断行为严重到一定程度应规定为犯罪行为是很多国家共同的认定，逐步加重对垄断行为的刑事制裁也是国际上的一种趋势。实践当中，有些垄断行为很严重，或者性质非常恶劣，或者给他人造成特别巨大的损失，对这些严重到一定程度的垄断行为应当予以刑事制裁。
(二)对行政垄断行为缺乏制裁力度
我国反垄断法对行政垄断行为追究的法律责任比较轻，仅仅规定对该行为由上级机关责令改正或由执法机构向其上级机关提出处理建议。这种法律责任的规定是不能有效制止行政垄断的。1993年实施的《反不正当竞争法》就对行政垄断做出了处理规定，但到目前为止，行政垄断现象并没有完全消除，其中一个重要的原因就是相关立法缺乏比较严厉的法律责任规定。要有效制止行政垄断行为，彻底根除行政垄断现象，就必须加强对其法律制裁力度，完善相关法律责任规定。
(三)违法经营者承担民事责任缺乏相应的诉讼机制
尽管经营者实施垄断行为给他人造成损失的应当承担民事责任，但我国反垄断法却没有明确规定经营者承担民事责任的实现途径，不利于反垄断法的具体实施。实际上，经营者承担民事责任既可以通过反垄断执法机构提起民事诉讼实现，也可以通过私人提起损害赔偿诉讼实现。因此，笔者认为，可以建立反垄断法的私人实施机制以弥补此空白。
事实上，各国都非常重视私人民事诉讼在反垄断法实施机制中的作用。美国被认为是私人实施反垄断法的典范，私人反垄断诉讼一直很活跃，不论损害数额的多少，私人都可以提起三倍于损害数额的赔偿诉讼。在欧盟，根据2002年理事会条例，私人不仅可以在欧盟初审法院或欧盟法院提起反垄断诉讼，也可以在欧盟成员国法院提起反垄断诉讼。这是因为“私人主体分布在社会的各个角落，相对于财力和人力资源有限的专门机构，私人实施能够补充或增强政府的反垄断执法，减少专门机构处理反垄断行为必须投入的巨大成本，而且垄断行为若有危害性，首先最容易被受到损害的私人主体发现，因为不论是企业还是个人，对于维护自身的利益是最为敏感的。”
关键词：反垄断司法解释浅析
《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日施行以来，在提前干预并规制垄断行为，保障市场经济公平有序且充分竞争，维护经济运行基本秩序，塑造市场、消费者、社会三位一体的健康生态经济环境等方面日益凸显现实价值，从整体上评价该司法解释，其在反垄断立法地位上，是继《反垄断法》之后，最高法在反垄断领域又一重要的司法进展，其与《反垄断法》共同构成反垄断体系，进一步夯实了我国反垄断民事诉讼的基础。
一、《反垄断司法解释》出台背景
反垄断法是经济市场公平公正发展秩序的有力保障，也是市场经济快速健康发展的制度保障，被誉为“经济宪法”。它施行以来，法院受理的垄断民事纠纷案件呈现涉案领域广泛且不断扩展、诉请赔偿数额稳步上升、原告胜诉率低、涉案类型多样、案件发生地由“北上广”发散性蔓延的特点。由于垄断民事案件多错综复杂、牵连面广、专业性强，对企业影响重大，但其法令原则性较强，操作性规定相对简单，相关司法解释尚留白，这使得进一步完善有关案件在诉讼程序和案件审理中存在的不足，保障诉讼公平正义具有时间上的紧迫性。
二、《反垄断司法解释》内容亮点
（一）垄断民事纠纷案件的作用范畴
《反垄断法》在什么范围内发挥作用，之前明确度不够。本次《反垄断司法解释》的第一条就明确了垄断民事纠纷案件的管辖范围：第一是侵权诉讼，多由于垄断方的行为使被垄断方受到损失引发的诉讼；二是合同诉讼及其他诉讼，多由于合同的内容或行业协会的章程违反反垄断法引发的诉讼。
（二）垄断民事纠纷的立案要件
《反垄断司法解释》此次规定的受理条件进一步明确化，与《民事诉讼法》的衔接也更加流畅，其在《民事诉讼法》的基础上加入反垄断独有的特点，融合而成。例如其在条文中直接规定了，在符合前者立案的前提下，存在因垄断行为受到损失的结果，即可提讼，或者在有关认定机关作出具体行政行为且已经发生法律效力后的，法院均会受理。
（三）垄断民事纠纷案件的证明责任分配
《反垄断司法解释》以《反垄断法》、《民法》的有关规定及法律精神为法律渊源，在第七、八、九、十、十二、十三条分别就专家证据、举证责任分配等问题逐一解释细化。《反垄断司法解释》在引入专家证据方面有所突破，明确指引当事人通过专家证人、专家意见的方式辅助勘查案件事实。进一步将证明责任的划分更细致化，更具可操作性，通过分类不同的垄断行为，就当事人应该承担的举证责任予以分配。这些条例的引入，在一定程度上减轻了原告的举证难度，有助于缓解我国目前垄断民事纠纷案件原告败诉多、举证难、有法难依的困局，在维护垄断受害者的合法权益，维护公平司法环境方面有了突破性进展。
1.专家证据
《反垄断司法解释》中对专家证人有了进一步的说明和规范，在专业性、人数方面都与其他法律所确立的制度进一步协调相通。随着新修订的民事诉讼法生效，专家证据这一理念得到了进一步强化，专家证人制度在专业性较强的民事诉讼案件中已被认可并发挥着越来越重要的作用。当今社会日益迈进知识经济时代，科技更新速度快，反垄断案件就起本身的特殊性，其涉及专业的技术性，对判明案件是否符合法律要件的复杂性方面，需要借助专业人士，这是在民事诉讼领域引入专家证人制度的客观基础。
2.举证责任
垄断行为常具有隐蔽性，垄断主体往往综合实力较强，受垄断行为损害的原告无论社会地位还是法律背景均不占优势，在举证质证方面，欠缺主动地位。《反垄断司法解释》首次将“谁主张、谁举证”独占的地位打破，引入了其他举证责任方式等条款，客观上改变了诉讼不平等的现象。在具体法条上，其集中体现在《反垄断法》第十三条，其中关于占有公共资源，侵犯公共利益方面，明确了举证责任，针对不同情况，分别予以考虑，在司法实践当中实实在在减轻了原告的举证责任，起到了良好的法律效果。
《反垄断司法解释》在举证方面是以实现原被告之间的平衡为目标的，因此，虽然举证天平稍稍倾斜，但并没有完全免除原告的举证责任，原告仍必须积极诉讼，充分举证。故而，这种倾斜是一定程度上的，而不是无条件的。首先，就《反垄断法》规定的垄断协议而言，原告要确保双方存在真实的垄断协议，且能用证据证明。其次，在认定滥用市场支配地位方面，原告也需证明存在且有证据充分证明。总之，在证明被告行为符合有关法律认定条件上，原告仍要充分参加诉讼，寻找真实、充分的证据。该规定也是对于原被告双方在举证责任方面的制衡，从司法公平公正的角度上来看，显得不可或缺。
（四）垄断民事纠纷案件的法律责任后果
《反垄断司法解释》对垄断民事纠纷案件的责任承担问题进行明确。顺承民事侵权的法律责任承担当垄断行为被查明和认定后，法院就可以依法作出判决，让被告承担具体的侵权责任后果。原告也可得到相关赔偿，市场秩序也会得到进一步规范。
三、《反垄断司法解释》重要意义
进一步细化、明确并解释了《反垄断法》，使其操作性更强，原告、被告的法律责任进一步均衡，法的公平性原则进一步体现，实现了我国反垄断民事诉讼的基本构想。
四、《反垄断司法解释》尚需解决的问题
（一）对反垄断行政执法的处置不明确
当民事主体根据反垄断行政执法机构的行政裁决到法院请求民事损害赔偿时，法院如何对待行政机关已经做出的行政裁决或者事实认定，目前未予明确。如果直接接受行政机关的裁决，存在行政调查和法院审理民事案件对证据要求不一致的问题。此外，人民法院为审理案件的需要，以何种途径调取行政机关已经掌握的证据材料均未予明确。反垄断民事案件的损害赔偿与行政机关已经做出的行政处罚措施如何协调，后续如何处理均未明确。
（二）反垄断民事案件的损害赔偿如何确定尚不明确
无论当事人还是办案法院都面临着垄断违法行为给当事人造成的损失不知如何计算的问题。在《反垄断司法解释》中并未予以明确。易导致案件定性后无法进一步处置的问题，使得民事诉讼的意义大打折扣。
去年11月份，央视《新闻30分》报道称，国家发改委正在调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断问题，一石激起干层浪，电信运营商的垄断问题再次成为大众关注的焦点。在刚刚举办的两会上，宽带问题也成为代表之间的热点话题。但是不了解反垄断的人有一个误解，把发改委针对电信运营商的反垄断，当作反垄断的全部，甚至是垄断的全部，事实上，发改委调查中国电信、中国联通价格垄断行为所涉及的垄断，只是电信垄断冰山上的一角，而且是很小的一角。在目前的反垄断调查范围之外，影响中国互联网宽带发展的电信垄断，还有许多表现。
在价格垄断行为之外，电信还有哪些方面的垄断呢?要弄清这个问题，首先需要对垄断进行分类。垄断有三个主要层次，一是垄断状态，即是不是垄断，垄断本身违不违法。二是垄断行为(即一不违法，但通向一的行为违法)。三是妨碍竞争等(一和二不违法时，对合法的一和二进行滥用而违法)。第三个问题，限于篇幅从略。以下分别来看前两种垄断：
一、电信运营商在“垄断状态”层面的垄断问题
垄断状态，可以简单理解为是否垄断。除了看市场份额外，还有相关市场的判定。例如在此次反垄断调查中，就遇有这个问题，要对电信南北拆分进行相关认定。处于垄断状态，与垄断违法、反垄断是不同概念。因为还有虽然垄断，但不违法；或即使不违法，垄断要不要反的问题。具体可分为以下三类：
1、行政垄断
行政垄断是指政府通过行政保护形成的垄断。政府给予中国电信、中国联通的行政性保护形成的垄断，一共有四类，包括，国际出入口的垄断，网间结算的垄断，基础运营商垄断，电话线垄断四类。
行政垄断与垄断违法是什么关系?前段时间的辩论中，许多电信专家认为垄断如果是行政保护形成，就不可能违法。这是典型的法盲意识。经过这次反垄断专家普法，人们逐渐认识到，行政垄断与反垄断法之间存在矛盾是可能的；当发生矛盾时，不仅要判断法大还是权大这种问题，还要在法律之间进行权的比较(例如，上位法管下位法，法比条例大)。总之，没有法盲们想的那么简单。
行政垄断要不要反，有不同取向。比较极端的自由主义经济学家认为，所有市场形成的垄断可以不反，反垄断主要是反行政垄断。但对更多人来说，反垄断反的不是行政垄断。国际出入口的垄断，就根本不算反垄断的议题。这种垄断是允许存在的。例如这次发改委反垄断，就不涉及反行政垄断问题。
2、自然垄断
在行政和政策性的垄断中，还包括一类自然垄断。例如电话线的垄断。
从网络经济自身发展规律看，自然垄断具有技术上的合理性。传统的自然垄断一般不违法，反这种自然垄断会带来社会成本的提高，因此也不是反垄断的主要对象。
但是在互联网作用下，目前正在形成一种新垄断竞争市场结构，表现为平台垄断与增值业务竞争的双边互补结构。中国电信的互联网接人垄断，在很大程度上发生在IDc平台上，是一种平台垄断。这是新出现的问题，在原有的行政和政策性垄断考虑之外。对平台垄断要不要反，国内外意见都有较大分歧。我们的观点是，应本着网业分离的总的原则，对待平台垄断；并且根据市场成熟程度和产业整体利益最大化，分别对待。也就是说，既要考虑自然垄断在资源配置上的初次配置效率，也要考虑其二次配置(如对增值业的)效率。
3、市场垄断
市场垄断是在竞争中形成的垄断。包括在公平竞争和不公平竞争中形成的市场垄断。例如电信运营商在ISP上的形成的垄断，在互联网接入服务上形成的垄断(例如靠接入条件垄断形成的服务垄断)等。
对于公平竞争条件下形成的市场垄断，反垄断法和反不正当竞争法并不一定反对。例如当年中国电信搞垮了瀛海威等所有上百家民营ISP，虽然形成了在ISP上的市场垄断。但毕竟不是用行政手段实现，政府没有支持它去垄断，也没有反对它去垄断，电信运营商主要通过基础设施建设和降价等规模经济手段实现了对ISP的市场垄断。对于这类垄断，像微软、谷歌的垄断一样，要不要反，欧美就有很大分歧，甚至美国世纪末与世纪初反垄断政策也有很大差异。总的趋势，看来不反的声音越来越大。原因这里不展开。
对于不公平竞争条件下形成的市场垄断，反垄断法和反不正当竞争法的规制思路是不一样的。对反垄断法来说，市场垄断本身如果合法，是不反对的，要反的是下面说的垄断行为等；但对反不正当竞争法来说，不管垄断本身是否合法，哪怕垄断行为合法，还有一个反不正当行为的问题。在法律之外，即使垄断行为和竞争行为都不违法，还有其它考量(如创新和消费者权益)可能导致反垄断。发改委在此次反垄断调查中，_对互联网接入垄断，实际上就绕过去了。也就是说，虽然在我们看来，电信运营商在骨干网和增值业务的中间地带形成了事实上的垄断，而且这部分垄断并没有行政根据和自然垄断上的根据，但反垄断专家根据法律，形成了悬置市场垄断本身的共识，而把反垄断目标锁定在下面说的垄断行为上。
二、电信运营商在“垄断行为”层面的垄断问题
垄断行为，具体来说，又分成三大类，分别由三个部门处理：商务部负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查，发改委负责依法查处价格垄断行为，工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除竞争方面的反垄断执法。
1、价格垄断行为
这个不必多说，大家都看到了。价格歧视是价格垄断行为中最主要的一种。价格垄断行为除了价格歧视外，与之并列的还有掠夺性定价、捆绑销售等。有上述这些行为，不一定就算垄断行为违法，因为还有垄断行为不违法的情况。我们看到，除了价格歧视外，电信运营商同样存在着其它价格垄断行为，只是这次没有作为调点而已。
2、经营者集中行为
这主要是指具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。表现在行为上，如并购及控制。这里的控制，判定上较难把握。电信运营商有没有通过控制造成集中的行为呢?直觉上感觉是有的。在实际中，我们看对许多受害的竞争企业，对电信运营商敢怒而不敢言，大家想一想是因为什么?这就是市场被控制的结果。在这方面，电信垄断十分有中国特色。表现在，从业者从事许多在各国条件下都合法的业务，在中国却像做贼一样，行业存在着潜规则。有专家指出，“只要经营者之间形成了控制与被控制的关系，一方能够在实际上决定或决定性地影响另一方在市场竞争中的地位，就应当纳入到反垄断审查的范畴中来”，是有针对h生的。
3、垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除竞争
关键词：反垄断法；民事诉讼；行政执法
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1008-2972(2010)03-0087-05
一、反垄断法实施中的行政执法与民事诉讼
经过13年多的千呼万唤和反复酝酿，
《中华人民共和国反垄断法》
(以下简称“《反垄断法》”)终于在2007年8月30日获得通过，自2008年8月1日起施行。无论是从《反垄断法》规定的内容来看还是从学界长期以来关注的重点来看，我国反垄断法的实施主要是指专门的反垄断执法机构依法调查处理垄断行为所进行的行政执法活动，而较少涉及有关主体(经营者、消费者)就垄断行为追究民事责任而依法向人民法院提起的民事诉讼。实际上，这两者都是反垄断法实施的表现和机制，前者即所谓反垄断法的公共实施，后者即所谓反垄断法的私人实施，它们相互配合、相互补充，共同维护市场竞争秩序，缺少其中任何一个方面都不利于反垄断法的全面和有效的实施。
由反垄断法和反不正当竞争法共同组成的竞争法在总体上是兼具公法与私法性质的，但是相对于反不正当竞争法来说，反垄断法更多地体现了公法的性质，其主要运用公法的方法调整市场竞争关系。相应地，凡是建立了反垄断法律制度的国家和地区，都有各自形式的反垄断执法机构，并且其所进行的执法活动在反垄断法的实施中发挥着主导作用。而反不正当竞争法的情况则有所不同，有些国家(如德国)虽然有反不正当竞争法，但是并没有专门的反不正当竞争执法机构，其实施是由受害者依法向法院提起民事诉讼。在我国反垄断法的实施中，专门的反垄断执法机构无疑也是处于主导地位的。一方面，反垄断执法机构具有独特的优势，如拥有专门的执法人员和法定的执法权限，在调查取证的过程中有国家强制力的支持，因此相对于私人提起民事诉讼而言，专门机构的行政执法可能更为高效，也更有保障；另一方面，我国又是一个行政权力十分强大的国家，我国《反垄断法》中的基本制度也主要是围绕专门机构的行政执法来设计的。例如，该法在基本实体制度方面的规定明显是针对行政执法而展开的，相关兜底条款(第十三条第一款第六项、第十四条第三项和第十七条第一款第七项)更是直接规定为“国务院反垄断执法机构认定的”其他行为；第六章专门规定了反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查；第七章法律责任中的大部分条文也是规定反垄断执法机构追究违法者行政责任的内容。与之形成鲜明对照的是，该法在反垄断法的私人实施方面仅在第五十条笼统规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”
但是，这并不是说作为反垄断法私人实施的反垄断民事诉讼不重要或者可有可无，相反，是具有重要的意义和作用的。首先，反垄断民事诉讼有利于推动反垄断法的有效实施。垄断行为的受害人身处相关行业，对反竞争行为比反垄断执法机构更敏感、更熟悉，且他们与垄断行为有着切身的利害关系，允许其直接提起民事诉讼能够充分发挥社会公众的积极性，弥补专门行政执法力量的不足，节约行政成本，提升反垄断法的实施水平。其次，允许利害关系人直接提起民事诉讼可以弥补反垄断执法机构本身的局限性。政府的能力总是有限的，它只可能对一小部分垄断行为进行查处。由于反垄断执法机构通常更关注整体的竞争秩序和社会利益，因此有可能忽视对受害人个体利益的保护。通过反垄断民事诉讼，受害者的合法权益可以得到应有的保护。此外，通过反垄断民事诉讼，还可以对专门机构的反垄断执法活动起到一定的制约作用，推动我国市场竞争文化的形成和发展。
尽管各国反垄断执法机构的设置有所不同，法院与反垄断执法机构之间的关系也不尽一致，但是私人提起的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相配合的二元机制是世界各国和地区反垄断法实施的普遍做法和明显趋势。私法的方法本来也是反垄断法的调整方法之一，其主要体现就是私人可以依法对垄断行为提起民事诉讼，请求损害赔偿，在一些国家和地区甚至还可以请求惩罚性的赔偿。在美国，私人提起三倍赔偿的民事诉讼一直就是其实施反托拉斯法的非常重要的形式。一《谢尔曼法》第七条和、《克莱顿法》第四条的规定都确立了反托拉斯民事损害赔偿制度。其他国家和地区也逐渐认识到私人反垄断民事诉讼的重要性，建立和完善了各自的反垄断私人实施机制。本来，欧共体条约没有就当事人违反竞争法的行为在欧洲法院提起民事诉讼做出规定，但是欧洲法院在实践中逐渐确认根据欧共体竞争法私人有权在成员国法院提起损害赔偿诉讼。《欧共体理事会关于执行欧共体条约第八十一条和第八十二条竞争规则的1/2003号条例》(简称“1/2003号条例”)第十五条专门规定了“与成员国法院的合作”的内容。欧共体委员会还分别于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》和《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》，为私人提起损害赔偿诉讼提供方法建议和法律框架，以进一步改进欧共体竞争法的私人实施机制。
虽然我国《反垄断法》第五十条的规定比较笼统，但它毕竟确立了我国反垄断法私人实施的基本依据，使得在我国私人提起反垄断民事诉讼有了法律上的空间。不过，这种非常原则性的规定要在实践中得到有效实施还需要进一步明确一系列具体的问题，既涉及案件的管辖和收案范围、原告资格的界定、垄断行为的认定范围和民事责任形式等反垄断民事诉讼本身的问题，也涉及反垄断民事诉讼与行政执法这两种实施机制之间的衔接与协调问题。在反垄断法的二元实施机制并存的情况下，这种衔接和协调是非常重要的，其主要涉及反垄断民事诉讼中原告资格的确定与行政执法前置问题以及反垄断民事诉讼中法院与行政执法机构的协调与合作问题。通过这种衔接和协调，既要使得民事诉讼成为反垄断法实施的一种重要的机制，又要尽量避免私人(特别是竞争者)滥诉行为的发生，以免影响市场竞争的正常开展。
二、反垄断民事诉讼中原告资格的确定与行政执法前置问题
在承认和利用反垄断民事诉讼机制的前提下，解决其与行政执法在程序上的衔接问题非常重要。其核心问题是反垄断民事诉讼的提起是否需要经过行政执
法的前置程序。这里实际上还涉及相关其他问题。
反垄断民事诉讼制度首先需要确定谁有权在什么条件下提讼，即原告的资格问题。原则上说，凡是因违犯反垄断法的行为而受到损害的人都应是损害赔偿的请求权人，都可以作为原告提讼。但是，可以作为反垄断民事诉讼的原告的具体范围是需要加以明确的。对于竞争者(经营者)来说，其作为对垄断行为行使损害赔偿请求权的主体是没有问题的，而一般消费者，特别是间接购买者是否有资格对涉嫌垄断行为提起民事诉讼，则是一个在理论上有争议、在实践中做法不一致的问题。这里不拟对反垄断民事诉讼原告的具体范围进行分析，而主要分析对原告资格有直接影响的另一个问题，即经营者或者消费者提起反垄断民事诉讼是否需要反垄断执法机构对有关垄断行为进行调查并已做出该行为构成违法这一前置条件。对此，各个国家和地区的做法是不一致的。美国等多数国家没有这一前置条件，但有些国家(如德国、日本、新加坡等)设置了这一条件。例如，日本《垄断禁止法》第二十六条第一款规定了损害赔偿请求权的诉讼主张限制，即该法第二十五条规定的损害赔偿请求权，非于公正交易委员会做出有关的劝告审决、同意审决、审判审决或者责令缴纳课征金的审决后，受害人不能对此主张诉讼上的权利。
应该说，这两种做法各有其理由。规定前置条件的主要理由是反垄断法的专业性强，由专门执法机构进行调查和认定垄断行为可以保证反垄断法实施的准确性，以其作为私人提起民事诉讼的前提可以避免两者之间的矛盾，保证反垄断法实施的统一性；专门执法机构受到经费预算与本身的职能的限制，在案件的选取上更为谨慎，以其为前置程序可以防止一些竞争者和消费者滥用诉权对经营者造成不应有的损害。而不规定前置条件的主要理由是保障受到垄断行为侵害的经营者和消费者能够充分地行使其诉讼权利，使其得到应有的赔偿，也可以起到弥补专门反垄断执法机构力量的不足，促使反垄断法有效实施的作用；私人提起反垄断民事诉讼虽然有可能引起一些问题，但理论和实践表明这种问题的程度是有限的，而且这种问题的解决也可以通过其他制度来解决。从其他国家和地区的情况来看，绝大多数国家没有规定这种前置程序，而且一些原来规定了前置程序的国家(如韩国)后来也取消了这一限制，因此总的趋势是反垄断民事诉讼不需要这一前置程序。
我国反垄断法在起草过程中曾经规定了反垄断民事诉讼的行政执法的前置程序，但后来取消了这一规定，因此现在的《=反垄断法》中没有这种前置程序的规定。这样，从立法背景和条文解释来看，应当认为我国的经营者或者消费者提起反垄断民事诉讼不需要以反垄断执法机构调查和认定经营者违法为前提。当然，对经反垄断执法机构认定构成垄断的行为，当事人向法院提起反垄断民事诉讼的，法院受理更应没有问题，只要在其他方面符合民事的条件。最高人民法院《关于认真学习和贯彻的通知》中也明确规定：“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。”
根据以上的理解和规定，对未经反垄断行政执法程序认定的涉嫌垄断的行为提起反垄断民事诉讼，法院原则上应予受理。但是，这里的垄断行为主要是指垄断协议和滥用市场支配地位两种。对于非法的经营者集中行为来说，由于《反垄断法》规定了事前申报审查程序，即该法第二十一条要求达到国务院规定的经营者集中申报标准，经营者必须向反垄断执法机构进行申报，由反垄断执法机构依法进行审查。该法第五十三条第一款还专门规定了对这种审查的救济途径，即先依法申请行政复议，对行政复议决定不服的可以依法提起行政诉讼。由此看来，某个经营者集中是否为非法的垄断行为应由反垄断执法机构(这里是商务部)来进行判断，只有被反垄断执法机构依法认定为非法垄断行为的经营者集中，当事人才能向法院提起反垄断民事诉讼。至于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，即通常所说的行政性垄断，由于其主体不是一般的市场主体(经营者)，而是行政主体，这种行为不属于《反垄断法》第三条所称的“垄断行为”，《反垄断法》第五十一条规定的是“由上级机关责令改正”。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议，但无权直接进行处理。这种行为如果给相关经营者和消费者造成了损害，受害者也是依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定请求国家赔偿，具体的是其中的行政赔偿。
既然提起反垄断民事诉讼一般不需要以反垄断执法机构认定经营者构成非法垄断行为为前提，那么对反垄断执法机构正在调查的涉嫌垄断行为(垄断协议或者滥用市场支配地位)，当事人应被允许提起反垄断民事诉讼。但是，为避免执法资源的浪费，防止行政执法和司法对同样的案件做出不同的裁决，法院在一定的条件下应当中止民事诉讼程序，特别是对那些比较复杂、需要细致的经济分析才能判断行为是否违法，而反垄断执法机构对相关情况已经作了深入调查，即将得出确定的结论的案件。对反垄断执法机构做出的行政裁决，当事人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果终局的裁决认定垄断行为成立，当事人可以请求继续审理民事损害赔偿的诉讼。当然，对那些行政程序刚开始启动，且案情简单、不需要复杂经济分析的案件，法院也可以不中止民事诉讼程序，而直接进行审理，但应与反垄断执法机构进行协调，避免对同样的行为做出矛盾的认定。
这里还涉及到对在实施《反垄断法》第四十五条规定的经营者承诺制度和第四十六条第二款规定的垄断协议中的宽恕制度，当事人是否可以提起民事诉讼的问题。关于前者，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。关于后者，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这意味着，在实行经营者承诺制度和宽恕制度时，反垄断执法机构将会对涉嫌违法的经营者采取中止调查、免除或者减轻处罚的措施，以便在达到让被调查者停止违法垄断行为的目的的情况下，尽快了结该类案件，或者有效分化、瓦解卡特尔联盟。但是，这两项制度的实施不应损害当事人提起民事诉讼以获取损害赔偿的权利，因此它们不应影响相关当事人原告资格的获得。
三、反垄断民事诉讼中法院与行政执法机构的协调与合作问题
虽然在理论上和制度上来看，专门机构的反垄断执法原则上不是我国反垄断民事诉讼必经的前置程序，但是由于反垄断执法机构的独特优势和在实施《反垄断法》中的主导作用，因此我国反垄断民事诉讼制度的有效实施在很大程度上有赖于在民事诉讼中法院与行政执法机构之间的协调与合作。
强调法院与反垄断执法机构之间的协调与合作也是很多国家和地区的普遍要求和做法。就连原来不大重视反垄断民事诉讼的欧共体，其理事会l，2003号条例在第十五条中专门规定了与成员国法院的合作问题：在适用条约第八十一条和第八十二条的审理过程中，成员国法院可要求委员会向其提供所掌握的信息或与适用共同体竞争规则有关的问题的意见。成员国将向委员会提供所有依据条约第八十一条和第八十二条所作的法院书面判决书的影印件。该影印件应在送达当事人后不迟延地送交委员会。成员国竞争主管机关可根据自己的动议，向其所在国的法院就其适用条约第八十一条和第八十二条的相关问题提交书面评论；在成员国法院同意的情况下，竞争主管机关也可提交口头评论。适应统一适用条约第八十一条和第八十二条的要求，委员会可根据自己的动议，向成员国法院提交其书面评论。在征得相关法院同意的情况下，也可以做出口头评论。出于准备其评论之目的，成员国竞争主管机关和委员会，可要求相关的成员国法院向其提交或确保向其提交为评估案件所有必要的文件。本条规定不损害成员国竞争主管机关依据本国法的授权向法院做出其评论的广泛权力。同时，该条例第十六条还规定了共同体竞争法的统一适用问题：当成员国法院根据条约第八十一条和第八十二条对协议、决定或者行为(委员会对此已经做出决定)做出判决时，其决定不能与委员会所通过的决定相背离。它们也必须避免做出与委员会就其审理中的案件所作决定相冲突的决定。为此，成员国法院可以决定是否有必要继续审理案件。这个责任不损害条约第二百三十四条规定的权利和义务。成员国竞争主管机关根据条约第八十一条和第八十二条对委员会已经审理过的协议、决定或行为做出判决时，决定不得与委员会所通过的决定相背离。虽然这里规定的欧共体委员会和成员国法院之间的关系不同于我国的反垄断执法机构与法院的关系，但是其所体现的法院与反垄断执法机构之间的协调与合作关系的基本精神是值得我国借鉴的。
反垄断民事诉讼中的一个关键和复杂的问题是当事人如何有效举证问题，这直接关系到诉讼的胜负。而反垄断民事诉讼中的当事人举证又是非常困难的，法院主动调查和收集证据也受到经费、精力等多方面的限制。相对来说，反垄断执法机构在证据收集方面具有其独特的优势，如何将其收集的证据提供给当事人以及法院如何认定这些证据的效力是反垄断行政执法与民事诉讼协调和衔接的一个重要方面。如果反垄断执法机构能在证据方面给私人原告以帮助，法院又原则上认可这些证据的效力，这将有利于当事人民事诉讼权利的实现，也有利于节约在证据收集方面的成本，并且能够尽量减少由于证据不足带来的违法行为难以遭到追诉的情况。正是基于这样的考虑，前述欧共体理事会1/2003号条例第十五条第一款规定，在实施《欧共体条约》第八十一条和第八十二条的有关程序中，成员国法院可以请求委员会移交其所掌握的信息。而在美国，反垄断执法机构通过政府诉讼对所掌握证据的披露，也为私人诉讼原告提供了其以自身力量难以获得的证据，一定意义上支持了私人诉讼。在我国，虽然饭垄断法》没有明确规定法院有权要求反垄断执法机构提供其所掌握的相关证据，但是基于行政机关与司法机关之间的合作关系，这在实际操作中应该不是问题。当然，这种合作不是单向的，在法院掌握相关反垄断案件的信息时，反垄断执法机构也可以请求其提供。为了使得这种合作有明确的法律依据，将来的反垄断法配套法规和司法解释应当就此做出明确的规定。需要注意的是，虽然前述在实施经营者承诺制度和宽恕制度不影响当事人提起民事诉讼的资格，但是反垄断执法机构不应当将在这种情况下获得的当事人的相关信息提供给民事诉讼中的原告和法院，以免阻碍那两项制度的有效实施。
反垄断执法机构不仅在证据的收集上具有优势，而且在有关行为性质的认定上也具有优势，所以其关于违法行为的裁决对于民事诉讼同样十分重要。反垄断法具有明显的专业性、政策性和政府干预性的特征，因此对垄断行为的认定是很复杂的，尤其是在相关市场的界定、市场支配地位的认定、涉嫌垄断行为是否存在合理的理由等方面需要运用大量的经济分析方法。这对私人诉讼的原告及其律师和法院来说都是比较困难的事情。虽然反垄断执法机构也面临同样的问题，但是相对来说，这样的专门执法机构有较强专业力量的支持，其对相关政策的理解也更为透彻，因此其对垄断行为的违法裁决一般应该得到法院的尊重，这也会给予潜在的私人原告以信息和信心。一些国家和地区还通过立法对于反垄断执法机构的裁决在私人诉讼中的效力给予了进一步的认可。如美国克莱顿法第五条允许三倍赔偿诉讼的私人原告引用具有最终效力的判决或者禁令作为初始证据使用，用以证明违法行为的存在。在我国，目前虽然没有相关法律对此做出明确规定，但是基于我国的传统和现实，建议法院在审理民事案件中承认反垄断执法机构的裁决的证据效力，除非有相反的证据可。实际上，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款也规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。虽然这种证据不属于上述证据规则中规定的不需要举证的事实，但是法院一般应尊重反垄断执法机构的专业判断。当然，从法律上来说法院仍然有权依法审查反垄断执法机构的决定。为了协调反垄断民事诉讼与行政执法的关系，对于反垄断行政执法程序中的终局认定(经过行政复议或者行政诉讼程序)为不构成垄断的行为，不应允许当事人提起民事诉讼。这与前述反垄断民事诉讼不需要行政执法的前置程序并不矛盾。
[关键词]反垄断法；知识产权；权利滥用
[中图分类号]D923.4
[文献标识码]A
[文章编号]1672-2728（2013）03-0143-04
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”普遍认为，这是我国反垄断法对滥用知识产权，排除、限制竞争行为给予规制的条款，其基本理论依据在于知识产权是一种法定的“垄断权”，权利人对于其权利的行使有造成垄断的可能性，故应受反垄断法的规制。但是知识产权的“垄断”是否反垄断法的“垄断”？反垄断法是否有必要单独就行使知识产权的行为作出适用或不适用本法的规定？笔者认为需要再次认真看待知识产权法和反垄断法的关系，并正确理解知识产权的反垄断规制的问题。
一、知识产权的“垄断”特性
诸多著述、教材在谈及知识产权的特性时，都将“垄断性”作为其征之一，或将知识产权界定为一种“合法的垄断权利”、“垄断性的私权”。此处的“垄断”是指知识产权的专有性，即任何人未经权利人许可不能使用知识财产，这是一种排他的、对世的权利。这种特性和有形财产所有权的绝对权的特性是相同的，其实知识产权与有形财产的所有权的本质区别仅仅在于知识产权客体的非物质性。因此在表述知识产权的此种特征时，不妨以“专有性”或“排他性”概括，而不要以“垄断性”概括，以免带来误解。
反垄断法上的“垄断”主要指经济垄断，即大企业等市场经营者借助其经济实力，单独或合谋在生产、流通、服务领域限制、排斥或控制经济活动的行为。其基本含义是某种形式的独占，实质是存在某种影响和支配市场的权力，即基于企业等市场主体自身经济行为、以经济为内容和目的的垄断。对这种干扰市场正常竞争秩序，损害消费者利益和社会公共益的经济行为，国家以法的手段予以宏观调控，反垄断法即是各国为保护和促进市场竞争而实施的一项基本经济政策和法律制度，其核心目标是确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产率和资源配置效率，增进消费者福利。
通过上述“垄断”的不同语境下的使用，我们发现，知识产权的反垄断规制并非仅仅是知识产权的“垄断”特性的原因，人们在传统意义上将知识产权视为一种“垄断权”，这夸大了知识产权制度与反垄断法之间的冲突。如果说是因为知识产权的“垄断”特性即专有性才产生知识产权的反垄断规制问题，那么任何专有性的私权的行使都有“垄断”的可能，而这并非反垄断法上的“垄断”固有之义。当然，当知识产权人同时作为市场主体出现，可能会基于其对某项智力创造成果的专有权，获得某种影响和控制市场的影响力，形成经济垄断。但我们不能据此认定，知识产权的“垄断”特性会如此轻易地触动反垄断法。
二、知识产权与反垄断法的关系
也许，知识产权与反垄断法的关系没有我们想象的那么紧张。在知识经济的时代，在知识产权领域的垄断行为亦会有可能出现。
（一）知识产权的权利主体不等同于反垄断法的规制对象。反垄断法是国家干预经济的产物，反垄断法的宗旨在于预防和制止市场经营者的垄断行为，保护公平竞争秩序，维护消费者的合法权益。反垄断法律关系包括经营者、竞争者和消费者，且法律关系是以经营者为中心通过经营者和竞争者、经营者和消费者之间的不协调状态构建的。因此，反垄断法的规制对象是市场经营者的垄断行为。
知识产权的权利主体并不等同于市场经营者。知识产权人包括自然人、法人或其他组织，使用知识产品和行使知识产权的行为在很多情况下是一般的个体的民事行为，并不影响市场秩序。下面我们以著作权和商标权为例来说明这一点。
1 以著作权为例。作品的著作权人首先且主要指创作作品的有血有肉的自然人即作者，当然通过作者的使用许可、权利转让或其他方式，作者之外的其他公民或组织也会成为著作权人，除非具备法定条件，法人或雇主才会成为作者。因为，中国著作权法所体现的是大陆法系的作者权精神，在著作权的归属上倾向于创作作品的作者，而非作者的雇主或者委托人。著作权主体的这种特点决定了在作品许可或转让的市场中，作品的创作者相对于作品的使用者而言，往往是弱者而非强者。而经济垄断的来源主要是经济主体所具有的市场力，市场力即经济主体自身具有的市场支配地位，主要是经济主体单独或联合影响市场价格的能力…。所以，出现著作权人滥用著作权，排除、限制市场竞争秩序的情形并不是常态。
著作权法对作品的保护方式也决定了著作权人很难滥用著作权而造成排除、限制竞争的情况。著作权法保护的是某种情感、思想的表达方式，并不保护情感或思想本身，这意味着同一主题、同一思想、同一构思，会有不同的创作人，只要是作者独立创作完成，非抄袭、剽窃，都是受著作权法保护的作品，既然如此，市场经营者可以有选择地、有替代地决定从相关众多作品的作者中获得许可，对作品进行改编、摄制、传播等使用，作者本人对该领域的控制能力是比较弱的。
随着市场经济的发展和科技的进步，著作权的客体越来越丰富，计算机软件、实用艺术作品、数据库等在很多国家都给予了著作权法的保护，这意味着相对于传统经济，在现代经济环境和全球化市场下，著作权人利用自己开发创作的作品垄断某个市场的可能性大增，例如，微软公司就是通过计算机软件的著作权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。著作权法不仅研究作者的著作权，亦研究作品传播人的邻接权，作品的传播者仍然有可能通过其优势地位垄断某个行业或领域的作品传播，从而限制或排除其他的市场经营者的正当竞争行为。
2 以商标权为例。商标权保护的是经营者的商业标识，经营者试图通过法律对这种经营性标识的法律保护直接垄断相关产品或服务的市场，是非常难的。即使是某个品牌的商品或服务垄断了相关市场，其中主因在于商品或服务本身的其他因素，如某项技术标准，而不太可能是商标的拥有导致相关市场的垄断。
通过上述分析，我们认为知识产权权利人滥用知识产权导致垄断的领域主要是专利，这其中一个很重要的原因是专利权与著作权、商标权的客体存在根本的不同。专利权与著作权保护的都是人的智力创造性成果，但著作权保护的是思想、情感等的表达形式，而专利权保护的则恰恰是技术本身，这就意味着，某项发明创造如果获得了专利权的保护，那么同样的技术发明是不能再次获得专利保护的，在这种情况下，获得专利的权利人就有可能利用其技术的先进性和法律赋予的专有性权利，在市场中独家经营，取得市场支配地位，通过在许可或转让的交易中附加不合理的条件、搭售等方式垄断市场。
（二）知识产权法的自身制度体系对垄断行为的调整。从上述内容我们发现，权利人滥用知识产权，限制、排除市场竞争的领域主要在专利的市场许可，这是否意味着预防和制止滥用专利而造成的垄断就十分迫切地依赖于反垄断法的55条呢？其实也不尽然。首先是我国目前反垄断法的55条似乎“担不起这个重担”；其次目前普遍认为知识产权的反垄断规制是多维的，专利法律制度、合同法律制度等法律制度也规定了限制权利人行使权利，维护社会公众利益和其他竞争者利益的相关措施，它们在专利的反垄断规制中已经发挥作用。
1 专利法上的强制许可制度。强制许可是对专利权人独占性权利的一种限制，依专利法的规定，在法定条件下，有实施专利技术条件的单位或个人可以向行政主管部门申请获得使用某专利的强制许可。其中取得商业性强制许可要符合两种条件：专利权人在一定期限后无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少不利影响的。这样通过强制许可制度来解决专利垄断。
2 合同法的反垄断条款。我国《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。最高法院2004年出台的司法解释（《最高人民法院关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释》）则列举了属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形。除此外，《对外贸易法》第30条和《技术进出口管理条例》等法律法规也有相关原则性条款。
三、知识产权反垄断法规制的标准
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”也就是说，反垄断法适用于知识产权领域的条件应该是作为知识产权权利人的经营者滥用知识产权，限制、排除竞争行为的出现。
（一）滥用知识产权的认定。滥用知识产权行为是一个模糊概念，笔者完全同意这种看法，因为并没有一个客观的标准去界定哪些行为是知识产权的滥用行为。
一般认为，知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使权利时超过法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。违法行使权利就是权利的滥用，知识产权滥用可能侵犯他人的合法利益或社会公共利益，当侵犯他人个体合法利益即非公共利益时，通常适用民法、反不正当竞争法等对受侵害人给予私法救济。只有侵犯社会公共利益，且排除、限制市场的正当竞争秩序时，才有可能受反垄断法的规制。因此滥用知识产权的行为不必然对应着反垄断法调整的垄断行为，即滥用知识产权的行为并不等同于垄断行为，我们无法从知识产权人行使权利是否构成滥用的标准来界定是否应受到反垄断法的规制。
（二）反垄断法适用于知识产权的标准。各国反垄断立法均规定了垄断行为的种类，我国《反垄断法》第23条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”也就是说，受到反垄断法调整的行为是排除、限制竞争的这三种垄断行为，因此，知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争的三种垄断行为时，才受反垄断法的调整，即知识产权人达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有排除或限制竞争效果的经营者集中。这三种垄断行为都可能作为知识产权垄断行为的表现形式。例如，知识产权权利人可以将其知识产权向他授予许可，许可双方需要订立许可协议，如果协议中含有限制竞争的因素，则属于“垄断协议”；再如，如果知识产权权利人一方拥有支配地位，则在许可协议中有可能发生搭售、价格歧视等滥用行为，这属于“滥用市场支配地位”。
因此，反垄断法适用于知识产权的标准或条件在于如何衡量和界定垄断行为，而非衡量和界定滥用知识产权行为。与一般的市场竞争因素相似，仅当知识产权成为市场势力的决定性因素，且不合理地严重妨碍市场竞争的时候，它们的行使才会受到反垄断法的禁止。至于滥用知识产权行为，我们可以理解为“滥用知识产权”不是某个行使知识产权的行为适用反垄断法的前提条件，而只是对某个行使知识产权的行为具有排除、限制竞争的效果而违反了反垄断法的一个归纳。
四、对于《反垄断法》第55条的理解和评价
中国制定反垄断法时应当如何对待知识产权问题，是存在不同意见的。一种意见基于知识产权本身的合法垄断权的性质（当然这种表述的不妥，前文已经分析），主张反垄断法不应该规定知识产权问题，或者仅仅明确知识产权是反垄断法的适用除外领域；另一种意见则认为反垄断法中不仅要规定知识产权问题，而且还要具体规定甚至要设置知识产权问题专章，以便为行政执法和司法提供明确的规则。最后反垄断法在第55条采取了一种折中的立法形式，规定知识产权利利人合法行使权利的行为不适用本法，滥用权利，限制、排除竞争的行为适用本法。第55条的规定本没什么不妥，但据此推断合法行使知识产权是反垄断法的适用除外情形或得出知识产权的反垄断法规制有其独有的原则，似乎是不妥的。
（一）合法行使知识产权不一定是反垄断法的豁免地带。垄断法是经济法的重要组成部分，传统垄断法在崇尚自由竞争的理念下认为垄断与自由竞争相悖，从而否定一切垄断。现代垄断法已能辩证地看待竞争与垄断的关系，认为反垄断法的功能在于保护有效竞争，促进社会福祉，因此出于社会公共利益、技术进步等原因，特定行为或特定行业可以成为反垄断法的“适用除外”，成为反垄断法的豁免情形。
知识产权是不是反垄断法的豁免情形呢？目前关于反垄断法的豁免或适用除外制度的研究著述颇多，其中关于反垄断法的豁免情形的介绍也不尽一致。我们可以从目前世界上经济发达程度较高的几个国家或地区的垄断立法来看反垄断法的适用除外规定。美国的反垄断基本法是《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，而其垄断适用除外制度却规定在《韦布-波默林法》《出口贸易法》等例外法中。反垄断法适用除外的经济部门主要是交通、能源、通讯、银行、保险、农业等。德国的《反限制竞争法》包含了德国反垄断法适用除外的大部分内容。依照该法，可适用除外的行业主要是农业、银行与保险业，可适用除外的行为主要包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔等。日本的《禁止垄断法》规定，铁路、电气、瓦斯等具有自然垄断性质事业的经营者所从事的该事业所固有的生产、贩卖和供给行为不适用该法的禁止性规范。同时，该法还规定了不景气卡特尔、合理化卡特尔等其他可受到适用除外的行为。不过，日本大量的反垄断法适用除外行为被规定在众多的单行法之中。欧盟条例所涉及的适用除外主要存在于农业、铁路、公路、内陆水运、航空、保险等部门，其类型主要是独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议等。
通过上述各国对反垄断法的适用除外制度的规定，我们发现目前反垄断法的豁免主要是农业、银行保险业、交通、烟草等国家垄断行业，并且反垄断法的适用除外范围在缩小，如2005年6月德国议会通过了《反限制竞争法》第7次修订法案，修订后的《反限制竞争法》对原有的适用除外规定又进行了调整，现在仅保留了农业（第28条）等极少数行业的适用除外，原有的其他适用除外规定，均被取消。这也反映出反垄断法的豁免一直处于一个动态的调整中，其次也再一次印证了竞争与垄断的博弈关系。从上述各国的反垄断立法我们发现，知识产权作为民法上的私权利，其与农业、银行保险业、交通烟草等国家垄断自然垄断行业具有本质的不同，没有一致地被认为享受反垄断法豁免。因此，我们不能简单地从《反垄断法》第55条第一句话得出以下结论：知识产权是反垄断法的适用除外，是合法垄断。
（二）违法行使知识产权不一定是反垄断法的约束范围。正如前文所述，知识产权人违法行使权利可能在很多情况下是接受民法或反不正当竞争法的评价，承担侵权责任或违约责任，只有知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争时，才受反垄断法的规制。这一点在前文已有阐述，此处不再重复。
通过本文，笔者认为知识产权与反垄断法的联系点并不在于知识产权的垄断特性（确切一点说是知识产权的专有属性），关键取决于反垄断法理念和理论以及垄断行为的判断和界定。《反垄断法》第55条可以看作是知识产权的反垄断法规制的基本条款，它不能准确地反映知识产权和反垄断法的关系，也不能具体解决反垄断法在知识产权领域的适用，因为这一条款没有对知识产权的反垄断规制明确新的原则和标准。
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关键词：行政性垄断 立法规制 局限性
与西方国家不同，中国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济。通常。人们将行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为称之为行政性垄断，行政性垄断是中国政治和经济的一个特有现象，是与传统的计划经济密切联系的。反垄断法不仅具有反对经济型垄断的一般意义，而且还具有反对行政性垄断的特殊使命。可以说。对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。
早在1980年由国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中就已经提出对行政性垄断进行规制。后来，国务院多次文件，禁止行政性垄断行为，如国务院关于清理整顿公司的决定、禁止党政机关办公司的决定等等。1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次以法律形式明确禁止行政性垄断。该法第7条对行政性垄断作了规定，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”对于政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的后果，该法第30条规定，“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”2001年4月，国务院颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对地区垄断作了禁止性规定，并详细列举了地区垄断的具体表现形式。
从上述对行政性垄断进行规制的立法情况看，明显存在着不足：对行政性垄断的规制立法比较零散、不完整和不成体系：有关规定多由国务院及各部委以行政法规、规章、决定和意见形式作出，效力层次低。缺乏权威性：各部委制定的规章等规范性文件还有相互抵触之处。对法律责任的规定含糊、笼统，难以执行。
在反垄断法的起草过程中，行政性垄断是立法的难点之一，反垄断法是否应对行政性垄断进行规制。存在着截然不同的意见。
一种意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系。应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景。行政性垄断涉及政治体制问题。在当前中国的实际国情中，根本不是一部反垄断法能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐步解决。在我国政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也起不了太大的实质性作用。行政性垄断涉及行政许可、中央和地方的权力划分等许多问题，比较棘手，解决行政性垄断问题的时机还不成熟。同时，国际经验也表明，各国反垄断法都主要规范经济性垄断行为。直接在反垄断法中限制行政性垄断的情况也较少。因此，不宜将行政性垄断的规制立法纳入其中。
另一种意见则认为，反垄断立法应当将行政性垄断作为规制的重点。行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害极大，而现行反不正当竞争法对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，它们在反垄断立法时都对此作出了明确规定。这一经验值得我们借鉴。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。因此，反垄断法作为保护市场经济活动基础的法律，应该设专章对行政性垄断做出相关规定。
最终，反垄断法以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。针对我国行政性垄断的具体表现及其危害，反垄断法第5章对行政性垄断行为进行了专门规定，列举了行政强制交易、地区封锁(包括限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等)、行政强制限制竞争等行政性垄断行为，比较全面地涵盖了我国目前行政性垄断行为的主要表现形式，同时，反垄断法还专门针对含有限制竞争内容的抽象行政行为作了专门规定。要求“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。反垄断法对行政性垄断的专章规定具有十分重要的意义，不但弥补了以往诸多行政法规立法层次低、权威性不够的缺陷，而且对具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为均作了比较全面的规定。解决了以往不同法律、法规之间缺乏协调、彼此冲突的弊端，对于保障我国社会主义市场经济体制的发展将发挥积极的作用。
但是。我们也应该看到，尽管反垄断法对行政性垄断问题专章作了规定，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物。对行政性垄断的规制存在着较大的局限性。
1 反垄断法并未使用“行政性垄断”的概念，只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”。因此。对是否存在“行政性垄断”问题仍存在着争议。有人据此提出，中国不存在所谓“行政垄断”的问题，“行政垄断”的提法是不科学、不准确的。反垄断法意义上的垄断是经营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并不是经营者，也不从事经营活动，因此，不存在所谓“行政垄断”的问题。针对这种观点，多数人认为，在中国经济生活中，来自于政府，主要表现为中央政府部门、地方政府及其所属部门以及具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，人为地对市场进行“条”“块”分割，这是中国及其他经济体制转型国家所特有的现象。于是，人们将借助行政权力排除、限制竞争的现象称之为“行政垄断”。可见，“行政垄断”这个概念不具有行政机关从事经营活动特征。因此，以反垄断法第3条规定的垄断行为主体须为经营者为理由，指责“行政垄断”这个提法的科学性、准确性。进而否认我国存在行政垄断的事实是不科学、不准确的。可以预见，由于反垄断法对“行政性垄断”缺乏明确界定及人们理解不一致，对今后的执法将产生消极的作用。
2 反垄断法没有明确规定如何建立反垄断执法机关。当前我国的反垄断执法。实际上已经形成了“多头执法”的局面：发改委负责价格垄断和与价格有关的滥用市场支配地位的行为：工商部门专门查处滥用市场支配地位的行为，其中可以涉及价格问题；与此同时，工商部门和商务部又可以同时审查经营者集中。按照我国现行体制，将执法权分割于商务部、国家工商总局、发改委，会造成权力分散，资源浪费，势必引起执法机关的扯皮，也不利于反垄断国际合作，因而权威性和独立性较低，与反垄断法作为经济宪法的地位也不相称，反垄断法能否有效规制行政性垄断，很大程度上取决于反垄断机构的独立性、权威性与工作效能。
6月20日下午5时，官方通讯社新华社一则简短的消息，终结了关于《反垄断法（草案）》是否提交本次人大常委会初次审议的猜测和讨论。消息称：全国人大常委会将如期审议《反垄断法（草案）》。
两个星期前，6月7日的国务院常务会议“讨论并原则通过”了《中华人民共和国反垄断法（草案）》；会议决定对该草案作进一步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。
《反垄断法》早已列入全国人大常委会2006年立法计划。按惯例，在国务院常务会议上原则通过的法律草案，会安排在最近的全国人大常委进行审议。可是6月14日，有媒体报道称，《反垄断法（草案）》被从6月23日的全国人大常委会第22次会议议程中拿下，不上会审议；理由是本次常委审议法律太多，时间排不过来。
6月16日，全国人大委员长会议召开。在此后公布的本次人大常委会议程中，也没有将《反垄断法（草案）》列进要审议的法律草案中。于是，这一文件“被搁置审议”的传言再起。直到6月20日，新华社正式上述消息，草案“如期审议”才尘埃落定。
1994年，这部法律草案由当时的国家经贸委牵头起草，纳入第八届全国人大常委会立法规划，至今历时12年。漫长的岁月中，该草案经历了多次修改，充满了各方面的利益纠缠和博弈，到今天更是迫近关键时刻。
“草案几乎是数日一变。”一位参与立法的专家这样告诉记者。
“反行政垄断”专章终恢复
据《财经》记者了解，《反垄断法（草案）》上会之前出现如此波折，原因还是对草案内容存在争议。从6月7日国务院常务会议的原则通过到人大审议，半个月时间内草案又作出多处修改，几乎是这部草案多年来诸多争议的缩影。
其中最大的变化是，草案整章恢复了关于“行政垄断”的内容。而行政垄断，正是该草案最大的争议点之一。
一些多年参与草案立法的专家们表示，反垄断法最主要的立法目的，即为“反对行政垄断”。此前，反垄断法立法各版本草案中关于反行政垄断最多规定，出现在2004年商务部和国家工商总局的送审稿中。该草案以专章五个条文，规定了禁止行政性垄断的内容，包括政府及其所属部门不得滥用行政权力、限定他人买卖其指定的经营者的商品、强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动。
其时，草案中还禁止了地方各级政府滥用行政权力进行地区封锁，政府也不得制订含有或者限制竞争内容的规定。在法律责任上，规定政府部门违反禁止行政性垄断规定的，由上级机关或者国务院反垄断主管部门改变、撤销或者停止违法行为；对直接负责的主管人员，给予降级或者撤职的行政处分；对于构成犯罪的，依法追究刑事责任。
然而，在此后的历次修改中，反行政垄断的力度逐次递减。比如，去年9月的一份草案中，大大缩小了“阻碍商品地区间流通”行为的范围，从原来的七种具体列举加一款“实行地区封锁其他行为”的概括性规定，改为四种行为。
到今年4月提交国务院讨论的草案，行政性垄断的内容更被整章取消，法律责任也未保留，只留下一条原则性的规定：“行政机关和法律、法规授权的具有公共管理事务职能的组织不得滥用行政权力，限制商品、资本、技术的自由流动和有效竞争。”
之所以有此变化，一位参与立法的专家告诉《财经》，主要原因有三点：第一，中国行政垄断成因复杂；第二，一些行业监管部门反对态度强烈；第三，制度设计难度较大。也有专家认为，从反垄断法的原理来看，行政垄断并不是反垄断的应有之义；且在目前行政体制下，追究责任人的法律责任非常困难。
此次最终提交人大常委会的审议稿，恢复了2005年9月草案中禁止行政性垄断的专章和法律责任的内容。反垄断法专家小组成员、中国政法大学时建中教授肯定了此举，“写进去总比不写好，哪怕只是治标。”
他认为，尽管反行政垄断难度很大，但还是应该抱着积极的态度，促使规定行政垄断的内容。如果现在只作笼统的原则性的规定，不能期望以后会以专门法律的形式来约束和禁止行政垄断。
对外经济贸易大学黄勇教授则认为，目前草案对行政垄断的规定恢复了整章的内容，但并未突破1993年《反不正当竞争法》框架下对地区性垄断的规定。设计配套的法律责任追究体制，仍然是接下来这部草案制定的主要内容。
跨国公司并购申报标准调整
另一个重要修改，集中在关于并购的问题上。
2004年，国家工商总局《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的调查报告，在海内外引起了震动。这份报告列举了跨国公司滥用技术、规模、资金等方面的优势地位，限制竞争的行为，微软、柯达等十几家跨国公司被直接点名。今年3月全国“两会”期间，前国家统计局局长李德水亦宣言，外资在华收购已经危及国家经济安全。
反垄断法并未直接针对跨国公司，而是对国内、国外企业进行一体规范。反垄断法对企业并购行为进行控制的手段，是规定并购者需向国务院反垄断执法机构进行申报。从前后几份草案看，申报标准则在不断提高。
2004年，商务部和工商总局的草案送审稿中，只规定“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的，应该向国务院反垄断主管部门申请批准”，最低限额由国务院另行规定。后来的草案中，数据和条件发生了几次变动。
最新的变动是，将“参与集中的所有经营者”，即并购行动参与各方在全球范围内上一年度的销售额，以及在中国境内上一年度的销售额，分别从50亿元人民币和2亿元人民币，提高到120亿元人民币和8亿元人民币。
据国务院法制办有关人士称，他们曾经委托中国社科院数量经济与技术经济研究所的经济学专家，对经营者集中的申报标准进行专题研究，主要借鉴了美国、加拿大、德国、日本等国家的申报标准，并且根据国家统计局提供的数据和2004年全国经济普查数据，保证绝大多数企业并购不需要申报，以提高产业集中度和国际竞争力。同时，又能够将容易导致市场支配地位的跨国并购纳入申报范围，最终确定了这两个数据。
有参与立法的专家对《财经》记者表示，这些修改中，吸收了来自跨国公司的意见。去年8月，在国务院法制办召开的一次国家研讨会上，来自通用电气、松下电器、巴斯夫、葛兰素史克等11家外商投资企业以及中国欧盟商会、中国美国商会的代表，就曾经表示过对标准过低会提高外资并购门槛的担忧。
“这个标准既不能太高，也不能太低；太高不足以控制跨国公司的并购，太低则增加了行政成本，需要进行科学的实证研究。”中国政法大学时建中教授表示。
反垄断机构争议未尽
设立专门的反垄断机构，是此次草案修改的一大亮点；但也正是这部分规定，遭到了很多的批评。
对外经济贸易大学黄勇教授认为，反垄断法涉及一个国家的竞争政策、产业政策和贸易政策如何协调的问题。三种政策需要有效的协调机制，这个协调机制需要权威、统一、专门的反垄断机构来实现。
但是，谁来组建反垄断机构？商务部、国家工商总局对此争执不休。十年前，国家工商总局在其公平贸易局下设立反垄断处，职责包括参加《反垄断法》的立法工作，研究拟定有关反垄断的规章制度，具体负责日常反垄断工作。根据国家工商总局提供的数据，该局在省、地、县三级工商行政管理机关均设立了公平交易执法机构，从事公平交易的执法人员达到6万多人。
从1999年到2006年，国家工商总局连续八年在全国组织开展了反垄断专项执法工作。在反垄断执法上，工商总局似乎具备了应有的经验和人力、物力保障。
国家发改委则在2003年通过了《制止价格垄断行为暂行规定》，赋予自己对价格垄断行为的认定、处罚、解释等权力。商务部于2004年9月成立了反垄断调查办公室，将其职能定为“承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查”等。
在立法过程中，商务部和国家工商总局对这部法律草案立法主导权之争，曾是这部法律出台迟缓的原因之一；而立法主导权之争背后，则是将来对反垄断执法权的争夺。
2004年3月，商务部抢先将草案递交国务院法制办。草案建议将反垄断机构设置在商务部。为协调起见，法制办的对外口径，都是商务部和国家工商总局联合递交该草案。在以后的各部草案中，规定国务院设立反垄断委员会，负责领导、组织、协调反垄断工作。
但是，两部委执法主导权之争并未解决。直到今次人大审议稿，还是留下了反垄断“九龙治水”的隐患。因为反垄断委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成，职能虚设；且其职责之一从原来草案规定“决定重大反垄断案件的处理”，削弱为“协调重大反垄断案件的处理”。
草案还规定，对本法规定的垄断行为，有其他相关法律和行政法规规定的，可由相关部门或者监管机构调查处理；如果相关部门或者监管机构未予以处理，则反垄断执法机构有权调查处理，但应当征求相关部门或者监管机构的意见。
专家认为，这种明显维持和照顾现有格局的表述，几乎完全是妥协的结果；不仅反垄断委员会和反垄断执法机构的关系没有明确界定，各个具有反垄断职能部委之间的关系也无法协调。
除了以上三个部门协调的难题，时建中教授认为，目前具有反垄断职能的行政部门有十几家，在反垄断法具体实施过程中，由哪个机构来执行哪个法，都不确定，这可能会出现执行空白和重复执行的问题。
目前草案规定，部门和其他机构依据行政法规，也可以进行反垄断执法，而且优先于专门的反垄断法机构，这是违反法治原则的。
自年初开始,国家发改委打出了一系列反垄断组合拳,涉及行业广泛、涉案企业众多、处罚力度巨大。年初,美国高通公司因涉嫌通过基带芯片专利许可实施垄断被立案调查。在对高通公司的反垄断调查中,发改委认定高通公司存在以下违法行为:高通公司收取专利许可费按照整机价格计算,而不是按照基带芯片的费用来计算;向我国被许可人进行专利许可时不提供专利清单,对过期专利收取许可费;要求我国被许可人将专利进行免费反向许可;在进行无线标准必要专利许可时,没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可;销售基带芯片时要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议,将不挑战专利许可协议作为向我国被许可人供应基带芯片的条件等违法行为。高通公司在我国收取超高专利许可费是由于高通在通讯设备芯片市场的垄断地位和特殊的商业模式所致,并不是由于其专利的商业价值所决定的。2015 年 2月 10 日,发改委公告,对高通处以 60.88 亿元人民币的罚款。反垄断案件频发,说明我国外资企业利用知识产权优势,通过知识产权许可实施限制竞争行为的现象尤其严重,我国的反垄断形式十分严峻。外资企业利用知识产权许可实施垄断行为的现象不得不引起我们的警惕。笔者在律师事务所工作时曾参与过外国公司或外国研究机构向我国公司许可专利、商业秘密、商标、版权等知识产权的项目,也曾亲身参与知识产权许可合同起草以及商务谈判的整个过程。外国知识产权人通过知识产权许可合同保护知识产权的同时,特别注重对知识产权的使用的控制以及对知识产权产品的生产、销售乃至价格的控制。这些控制往往超出知识产权权利行使的必要限度,而构成对被许可人参与市场竞争的限制。
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二、 研究现状
我国的《反垄断法》于 2007 年 8 月 30 日出台。在《反垄断法》出台以前,国内知识产权领域反垄断的研究主要集中于介绍国外相关法制,并对知识产权法与反垄断法交叉领域中理论与实践进行研究。但是,对于国际知识产权许可反垄断规制问题仍然缺乏全面系统的探讨。由于我国知识产权许可反垄断规制的司法实践较少,因此学者对这一问题的研究仍然限于理论探讨,较少对案例进行分析。国内主要研究现状如下:由于《反垄断法》起草和制定,我国学者开始针对知识产权与反垄断交叉领域进行深入研究。王源扩教授最早开始关注和研究知识产权与反垄断这一交叉领域。王教授 1996 年发表《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》,讨论了知识产权与竞争之间的关系,探讨了知识产权许可中的限制竞争行为的法律控制问题,最后建议应在我国反垄断立法中针对知识产权许可合同中的限制竞争行为予以规制。王教授随后发表的《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义》及《美国反托拉斯法对知识产权许可的控制》两篇文章分别介绍了欧共体和美国的竞争法如何对知识产权许可中的限制竞争行为进行法律控制。知识产权及国际法学者张乃根教授在《论与知识产权有关的反垄断法》一文指出中国反垄断立法应注意如何在经济体制转轨时期制定符合中国国情的反垄断法,如何在全球经济一体化的条件下与国际竞争法的发展趋势相吻合,及如何在知识经济时代把握知识产权与反垄断之间的关系与界限这三个问题;其次论述了知识产权与合法垄断和不法垄断的关系与界限;最后提出反垄断法立法的建议。竞争法学者王晓晔教授参与了我国《反垄断法》的起草工作。
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第一章 国际知识产权许可限制竞争行为反垄断规制的论证基础
一、 国际知识产权许可
一般认为,知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利,通常是国家赋予智力成果创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs 协定),知识产权的范围包括版权与邻接权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计(拓扑图)以及未披露过的信息。在经济全球化、知识经济和互联网时代,科学技术日新月异,人类的智力创造成果的产生和更新速度比以往任何一个时代都要更快。在这一个时代背景下,知识产权所涵盖的范围一定是不断变化的,以列举的方式无法穷尽知识产权的范围。知识产权权利人要想最大化地实现知识产权的价值,就要将知识产权应用于生产,或者转让给有能力和意愿使用知识产权的人。对于知识产权中的财产权的部分,知识产权人享有转让权。广义上知识产权转让权包括两种类型:一种是知识产权所有权的转移,另一种是知识产权使用权的转移。①第一种所有权的转移,即知识产权的所有权人将其对知识产权的所有权出售,对知识产权不再享有任何财产权利,而受让人成为了该知识产权的新的所有权人,并依法行使法律所授予的各项权利。例如专利权和商标权的转让。第二种使用权的转移(licensing),即知识产权所有权人将知识产权的使用权在特定条件下授予被许可人,这种许可通常具有时间、地域或
其他条件的限制。例如专利许可、商标许可。美国学者 Jay Dratler Jr.教授认为:“许可是指不转移所有权,只转移财产权的行为。知识产权许可是指知识产权人不转移知识产权所有权,只转移知识产权中的财产权的行为。”②知识产权许可是知识产权权利人行使知识产权的重要形式。 ……….
二、 知识产权法与反垄断法的关系
知识产权法与反垄断法作为两个完全不同的法律部门同属于一国的基本法律制度。一方面,知识产权法和反垄断法在促进创新、维护竞争、保护消费利益和社会公共利益的目标上具有一致性;另一方面,知识产权法和反垄断法在现实目标的方式上也存在现实的或者潜在的矛盾和冲突。主要表现为知识产权具有专有性和排他性,本身具有垄断的性质。任何人未经知识产权权利人的许可都不得实施或使用该项知识产权。但是,如果知识产权权利人滥用知识产权,超出知识产权权利行使的正当界限和法律所允许的范围,不正当地排除、限制了市场竞争,则应当受到反垄断法的规制。因此,如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系,是法律制定和执行过程中一个永恒的主题。对于如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系的问题,不同国家甚至同一国家在不同时期的处理方式都不尽相同。美国反托拉斯行政执法部门和司法部门对知识产权法与反托拉斯法之间关系的认识就经过了一个不断调整和发展的过程。②在《谢尔曼法》实施的早期,美国反垄断法执法部门和法院认为专利权人依据美国专利法享有行使专利权的绝对自由。因为专利法的目的就是通过赋予专利权人垄断的权利从而激励创新。基于这一认识,美国法院认定知识产权人维持最低转售价格和横向固定价格的行为都是合法的。而在不涉及知识产权行使的案件中,维持最低转售价格和横向固定价格的行为依据《谢尔曼法》将被认定为违法行为。到 20 世纪 30 年代,法院的这种认识发生了明显的改变。尽管知识产权依然被视为知识产权法授予的一种合法垄断,但是法院要求知识产权人行使知识产权的行为必须限定 在知识产权法所设定的“权利范围”之内。
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第三章 国际知识产权许可具体限制竞争行为.......51
一、 国际知识产权许可中滥用市场支配地位...........51
二、 国际知识产权许可中达成垄断协议的限制竞争行为...62
三、 本章小结....71
第四章 经济全球化和知识经济条件下国际知识…….73
一、 网络经济对国际知识产权许可反垄断规制的挑战........74
二、 国际知识产权许可对反垄断法域外适用的挑战............80
三、 国际文化贸易对国际知识产权许可反垄断规制的挑战.........86
四、 本章小结....89
第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善.......91
一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题........91
二、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的必要性.........95
三、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的建议....97
四、 本章小结...........104
第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善
一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题
我国《反垄断法》第 55 条①对我国反垄断法适用于滥用知识产权实施排除、限制竞争行为做出了原则性的规定。澄清了我国知识产权法与反垄断法之间的关系。基于知识产权法与反垄断法鼓励创新、促进竞争之目标的一致性的认识,反垄断法尊重并保护知识产权。经营者依照有关知识产权法律、法规的规定行使知识产权的行为不会受到反垄断法的禁止。但是,知识产权既不应该受到反垄断法的特别关照,也不应该游离于反垄断法之外。知识产权权利人滥用知识产权,在行使权利的过程中如果超出权利行使的界限,实施了排除、限制竞争的行为,对竞争造成了损害,那么反垄断法就应当适用。也就是说反垄断法在承认和保护知识产权的同时也在控制和规制滥用实施产权排除、限制竞争的行为。我国在加强知识产权保护的同时也应当建立起知识产权行使行为的约束机制。《对外贸易法》从国际贸易的角度,禁止在对外贸易中实施违反我国反垄断法律法规的垄断行为。《对外贸易法》第 13 条②明确禁止三种危害对外贸易公平竞争秩序的行为。第一种是知识产权权利人禁止被许可人对知识产权的效力提出质疑。知识产权许可人通常会在合同中约定禁止被许可人对合同中知识产权的效力提出质疑,否则许可人有权终止许可合同并要求被许可人承担违约责任。第二种是强制一揽子许可。知识产权许可人在许可合同中附加条件,搭售被许可人不需要的其他知识产权或者其他产品。第三种是在许可合同中规定排他性返授条款,要求被许可人将改进技术排他性地授权给许可人。这三种行为都是《对外贸易法》所禁止的,我国商务部在发现此类行为时可以采取措施消除危害。
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