关键词: 反垄断法；经营者；企业高管；民事责任；惩罚性赔偿责任 内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事法律责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。 法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。 一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任 自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。 企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。 总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想 规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为 民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。 （一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建 正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。 理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。 1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕 2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国 度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕 3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证 明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。 三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件 经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。 （一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。 在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。 （二）损害赔偿责任。 违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上 ，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。 ?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。 四、结语 总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。” 注释:〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。 〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。 〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。http://fin ance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。 〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。 〔5〕参见王晓晔。 〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。 〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》 〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。 〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。 〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。 〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。 〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。 〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。 〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。 〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。 〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。 〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。 〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。 〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。 〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。 〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。 〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。 〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。 〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。 〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。 〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2011年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。 ; 〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。 〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。 〔29〕前引魏振瀛：《民法》。 〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。 〔31〕同上。 〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。 〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。 〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。 〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。 〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。 〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。” 〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。” 〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。 〔40〕上引[39]，王利明文。 〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。 〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。 〔43〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章经济法的社会本位理念。并参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。 〔44〕竞争政策，参见史济春赵忠龙：“竞争政策：经验与文本的交织进化”，《法学研究》2010年第5期。 〔45〕竞争倡导（competitionadvocacy），亦称竞争推进，是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。See International Competition Network，Advocacyand Competition Policy，2002，p.i，http://www.internationalcompetitionnetwork.orguploadsliborarydoc358.pdf.转引自张占江：“竞争倡导研究”，《法学研究》2010年第5期
内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事法律责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。
法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。
一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任
自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。
企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。
总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。
二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想
规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。
（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建
正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。
理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。
1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕
2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕
3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。
三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件
经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。
（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。
在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。
（二）损害赔偿责任。
违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。
?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。
四、结语
总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”
注释:
〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。
〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。
〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。finance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。
〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。
〔5〕参见王晓晔。
〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。
〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》
〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。
〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。
〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。
〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。
〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。
〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。
〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。
〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。
〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。
〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。
〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。
〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。
〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。
〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。
〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。
〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。
〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。
〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。
〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2004年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。
〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。
〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。
〔29〕前引魏振瀛：《民法》。
〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。
〔31〕同上。
〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。
〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。
〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。
〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。
〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。
〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。”
〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。”
〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。
〔40〕上引[39]，王利明文。
〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。
〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。
〔43〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章经济法的社会本位理念。并参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。
关键词: 反垄断法；经营者；企业高管；民事责任；惩罚性赔偿责任 内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事法律责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。 法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。 一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任 自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。 企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。 总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想 规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为 民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。 （一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建 正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。 理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。 1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕 2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国 度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕 3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证 明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。 三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件 经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。 （一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。 在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。 （二）损害赔偿责任。 违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上 ，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。 ?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。 四、结语 总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。” 注释:〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。 〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。 〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。http://fin ance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。 〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。 〔5〕参见王晓晔。 〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。 〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》 〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。 〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。 〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。 〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。 〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。 〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。 〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。 〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。 〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。 〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。 〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。 〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。 〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。 〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。 〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。 〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。 〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。 〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。 〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2011年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。 ; 〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。 〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。 〔29〕前引魏振瀛：《民法》。 〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。 〔31〕同上。 〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。 〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。 〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。 〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。 〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。 〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。” 〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。” 〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。 〔40〕上引[39]，王利明文。 〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。 〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。 〔43〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章经济法的社会本位理念。并参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。 〔44〕竞争政策，参见史济春赵忠龙：“竞争政策：经验与文本的交织进化”，《法学研究》2010年第5期。 〔45〕竞争倡导（competitionadvocacy），亦称竞争推进，是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。See International Competition Network，Advocacyand Competition Policy，2002，p.i，http://www.internationalcompetitionnetwork.orguploadsliborarydoc358.pdf.转引自张占江：“竞争倡导研究”，《法学研究》2010年第5期
[关键词] 行政垄断 反垄断执法机构 法律责任 行业监管法
在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。
一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点
所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。WWw.133229.Com它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。
1.反方意见
规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。
2.正方意见
竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。
3.规制行政垄断的必要性
究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。
并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……
中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”
因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”
二、对行政垄断行为规制的立法反复
由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。
反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。
然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。
好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。
为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。
为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。
三、现行法律对行政垄断规制的不足
1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构
我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。
2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足
我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如滥用职权，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。
3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位
我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。
不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。
参考文献:
[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5
[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究—— 来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下
[关键词] 行政垄断 反垄断执法机构 法律责任 行业监管法
在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度，因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。
一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点
所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。
1.反方意见
规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。
2.正方意见
竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。
3.规制行政垄断的必要性
究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。
并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……
中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”
因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”
二、对行政垄断行为规制的立法反复
由于正反两方意见相左，力量均衡，长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。
反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。
然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此，建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。
好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。
为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。
为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。
三、现行法律对行政垄断规制的不足
1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构
我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。
2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足
我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如滥用职权，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。
3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位
我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。
不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。
参考文献
[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5
[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究—— 来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下
【关键词】垄断协议 法律规制 自由竞争
前言
经过改革开放至今三十余年的发展，人们已经广泛认可：市场在配置资源中的基础性作用是任何其他力量都不可替代的。发挥市场机制在资源配置中的基础性作用，决定了我国经济体制改革首先必须培育和发展市场体系。统一、开放、竞争、有序的市场体系，是市场经济体制的基本内涵，而竞争是其中的精髓和灵魂。竞争能够最大限度地调动市场主体的积极性，充分提高市场经济效率，推动科学技术的创新和社会资源的合理配置。
但不可否认，源于市场自身的缺陷，过度的竞争乃至竞争失效不仅不利于市场经济的发展而且是有害的。经济社会发展的经验告诉我们，竞争发展到一定阶段必然形成垄断，而且市场经济无法克服自身的缺陷。因为出于减少竞争的压力和规避风险的考虑，处于竞争中的企业总在谋求各种途径以获取垄断地位，如企业联合限价、联合限制生产数量或销售量、竞争者之间分割市场、通过合并消灭竞争对手等。这些行为不仅损害了其他经营者和消费者的合法权益，而且破坏了市场的竞争秩序，有损市场机制功能的发挥。
伴随着世界范围内垄断产业规制的不断改革，竞争规制成为替代先前经济性规制的主要规制方式。为了维护市场经济的正常运行，特别是市场竞争机制的有效运行，国家需要制定反垄断法来规制市场经济中的垄断行为。垄断协议与滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为并存于经济生活的诸多方面，且涉及面最广、影响力最大、破坏性最强。为此，它成为我国乃至世界各国（地区）反垄断立法规制的首要对象。
我国《反垄断法》不仅在总则中规定“经营者之间达成垄断协议”属于本法所界定的垄断行为需要规制，而且在分则中设置专章对垄断协议作了规制。它涵盖了《反垄断法》的第十三条至第十六条，依次涉及横向垄断协议、纵向垄断协议、垄断协议的豁免规定和约束行业协会的规定。同时，在第七章中明确了垄断协议的法律责任。此外，我国的《反不正当竞争法》、《价格法》、《投标招标法》、《制止价格垄断行为暂行规定》、《商业特许经营管理条例》、《零售商供应商公平经营管理办法》等法律法规中均有不同层次的垄断协议的限制规定。但是由于法律本身的缺陷及经济社会的发展实际，他们也存在这样或那样的不足之处。现行垄断协议规制制度存在的不足，势必影响到制度效力的发挥。为此需要我们不断探索和研究，在借鉴学习世界各国（地区）经验的基础上从立法和执法中来逐渐完善之。
完善纵向垄断协议规定
我国《反垄断法》在第十四条只明确规定禁止两种典型的纵向垄断协议：固定转售价格协议与限定最低转售价格协议，而对于市场上越来越多的非价格性纵向垄断协议就放到兜底性条款中由国务院反垄断执法机构认定。现行反垄断立法对于纵向垄断协议的规定过于原则、抽象，使得实践中的可操作性不强。它不仅没有充分考虑经营者在现有市场中的市场地位，也忽略了与禁止滥用市场支配地位相关规定的内在逻辑。
除了前述两种法定形式，排他易协议、选择易协议等其他类型的纵向垄断协议也慢慢地开始充斥到经济生活当中，需要法律予以明确规定。否则，法无明文规定，使得规制陷入极为不利且非常被动的局面。同时，纵向垄断协议认定标准的缺失及两种垄断协议法律评价雷同也都影响着法律对纵向垄断协议的规制。
对此，笔者认为在规范和评价纵向垄断协议时必须考虑相应经营者的市场份额。同时，也要注意保持和禁止滥用市场支配地位的相关规定互相协调。我们可以考虑借鉴欧盟及英美等国的作法，对现有法律制度作出相应修订。
首先，需要明确可能出现的其他纵向价格垄断协议和非价格垄断协议。现有反垄断立法对于固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的明确禁止，其效果是应该充分肯定的。然而，在市场经济的实践中，纵向价格协议的表现不仅只有两种，还有纵向最高价格约束和纵向价格推荐等。后者对市场竞争的破坏性尽管不如前者显著，但是我们不能忽视它们的存在及所带来的消极影响。因为它们极有可能成为大多数销售商所共同遵守的重要定价参考，进而转化成固定转售价格。其中，推荐价格带有更强的隐蔽性、可能的危害性。因为倘若制造商附带了相关的取消经销权措施迫使销售商承认了推荐价格的约束力，就形成了维持转售价格。其他纵向价格垄断协议在立法中的明确，也可以有效防止实践中经营者对现行禁止固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的规避。此外，纵向非价格垄断协议也应引起我们足够的重视，如独家销售协议、独家购买协议、选择性销售、搭售协议等。“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这一概括性的兜底条款并不能满足实践中的操作要求。
其次，需要明确评判纵向垄断协议的标准。目前，各国（地区）的立法实践表明，除仅对固定转售价格协议与限定最低转售价格协议依据本身违法性原则评判外，其他纵向的价格和非价格垄断协议基本上都依据合理原则来评判。我国反垄断立法中并没有明确的规定，在执法实践中也是遵循了各国（地区）同样的作法。因此，我们认为可以考虑在今后修订时予以明确。
最后，需要明确区分对待纵向与横向垄断协议的法律评价。源于纵向垄断协议的正、负效应的交错性，各国（地区）的立法实践均对之采取了与横向垄断协议不同的态度。同样，我国的反垄断立法对纵向垄断协议的禁止程度也要轻于横向垄断协议。这样以来，需要我们从横向垄断协议与纵向垄断协议不同的目的出发，综合考虑两者对市场竞争秩序所造成的危害，规定不同的法律责任，进行不同的法律评价。即使在纵向垄断协议内部，不同的类型对于市场竞争秩序的破坏也有差异，如固定转售价格协议与限定最低转售价格协议和其他类型相比就具有极强的破坏力。所以，对于纵向垄断协议的不同形态，我们的法律评价依然需要区分对待。
改进法律责任制度
有学者认为“一部法律的最终实施效果，除了取决于执法制度以外，还取决于法律责任的规定。”针对垄断协议的法律责任，我国《反垄断法》第四十六条作了详细规定。这一规定的存在，保证了反垄断立法规制垄断协议体系的完整性，也对参与市场经济的经营者起到了较好的威慑作用。但是执法的实践告诉我们，现行的法律责任体系还有些许遗憾和缺失，比如：缺失刑事责任、民事责任过于原则、责任主体过于单一、责任的力度太轻等。
现行法律责任体系的遗憾和缺失，可以考虑采取如下改进措施：
首先，补充刑事责任，完善责任体系。尽管“慎刑”是当今刑事法治的主流思想，但是美国反托拉斯法不断加重刑事制裁的趋势和多数国家对核心卡特尔适用刑事制裁的趋向都值得我们去思考。无论是作为财产刑的罚金的引入，还是作为自由刑的徒刑的引入，必将提升整个法律对参与垄断协议的经营者的威慑力。
其次，提升罚款责任的力度。现行立法所规范的罚款力度不足以使得参与垄断协议的经营者在实施垄断协议行为之前因违法成本较高而止步。在今后的立法中，我们有必要提高罚款的限额，使得参与垄断协议的经营者因为可能的较高违法成本而放手，发挥法律预测和指引的规范作用。
再次，细化民事责任的形式。现行法律确定对垄断协议行为的民事责任的规定过于简单。在实际适用过程中，我们也只能通过借鉴其他国家（地区）的经验加之民法学的基本原则来应用。所以，完善反垄断法的民事责任形式，明确反垄断法的民事责任构成，使得我们和经营者都能够很好地预判实施垄断协议行为有可能承担的民事责任是今后法律修改的方向。
最后，责任主体需要多元化。只有控制了作为组织体行为代表的个体，方能使得垄断协议行为规制更有效。所以我们需用“双罚制”逐步代替现存的“单罚制”，即不仅处罚达成垄断协议的组织体，也要处罚它们行为的代表—决策者、主要实施者和行业协会的主要负责人乃至直接责任人员。
细化宽恕制度
反垄断执法中宽恕制度的成功引入，对我国反垄断执法具有积极且重要的意义。但综合比较与分析后，不难发现我国反垄断法中的宽恕制度尚存在：具体的适用条件不清晰，执法机构享有的自由裁量权过大，减免的法律责任范围与幅度的吸引力不足，程序性规范缺失，多头执法导致矛盾重重等。这些都使得现阶段具有高度原则性的宽恕制度缺乏可操作性成为必然。
宽恕制度在实体和程序方面的不足之处，促使我们在今后的立法司法实践中需要不断去改进和完善。
首先，明确宽恕制度具体的适用条件。具体且明确的宽恕条件是促进宽恕制度更好地实施必不可少的。它可以增强宽恕制度的可预见性，能够使经营者对宽恕申请的后果形成合理预期。因此，就我国反垄断立法对宽恕制度具体适用条件的细化不妨可以借鉴欧盟2006年修改后的宽恕制度，明确规定宽恕申请人提供合作的内容和形式。如果有可能，可以分别规定审查前、后两种适用条件。
其次，增强宽恕制度的确定性，减少自由性裁量。自由性裁量极大地方便了反垄断执法机构，但是申请宽恕的经营者并不能看到申请后的结果，势必影响宽恕制度的有效运用。所以需要我们尽可能地提高宽恕制度的透明性，明确规定审查前自首一律免责和审查开始后自首的减免幅度。同时增加检举与自首同等待遇，激发经营者勇于检举。
再次，扩展减免法律责任的范围和幅度。在完善责任体系基础上，加大处罚力度，从而扩展宽恕的责任幅度。有人在评估了我国反垄断机关的执法能力后，提出要想获得较好的执法效果，只能使用相对较高的罚金减免来配合。对此，我们认为比较可行。但是设想引入刑事责任以强化反垄断的执法能力来提升宽恕制度的实效性在未来一段时间内是很难实现的。
最后，完善宽恕制度的程序性规定。程序性规定的完善，可以从以下几个方面来考虑：第一，明确申请的时间。申请宽恕的经营者获得宽恕的程度和大小常常和申请时间相联系。申请宽恕的经营者申请的次序影响到了对于其处罚的情况，为此我们可以借鉴欧盟等国（地区）的申请登记制度，即“‘标记（marker）’制度”。这样以来避免了申请宽恕的经营者在申请之初未能掌握全面的证据而丧失申请的最佳时机，为最先申请宽恕的经营者保留了减免责任的优先序位。第二，引入保密措施。它会在客观上增加申请者对执法机构的信任，有利于尽早地获取案件信息，也会化解申请者因提交证据而面临的人身安全风险等。同时设置对于所有有机会接触到申请者提供的信息的执法机构人员的保密义务，要求他们作出书面承诺不能以任何方式把信息泄露出去。如果泄露，将依法予以制裁。除此外，还可以考虑明确宽恕制度的叠加适用。只要申请宽恕的经营者主动报告所达成或者参与的其他垄断协议的有关情况、提供相应的证据并配合协助反垄断执法机构的调查工作，则它同时获得先前未能满足宽恕申请条件的垄断协议案件中得以减免法律责任；同理，一旦反垄断执法机构在后面的执法过程中发现经营者原本可以通过自首或检举申请豁免而没有的，则经营者将会因此而受到加重处罚。
改革执法体制
反垄断法能否得到有效实施的最根本问题在于强化执行力。然而执行力的落实无法回避反垄断执法机构的设置，它在反垄断立法中具有重要的地位和特殊的要求。我国现行反垄断执法机构基于历史的缘由包括了商务部、国家工商行政管理总局与国家发展和改革委员会。垄断协议中涉及价格的垄断协议的执法权归属国家发展和改革委员会，而非价格垄断协议的执法权归属国家工商行政管理总局。这种多头执法的局面，不仅造成执法成本较高效率低下，而且争执与摩擦的产生在所难免。尽管国务院设置了反垄断委员会，但其属于议事协调机构，履行“组织、协调、指导”的工作职能，并不行使行政权力。
针对现行《反垄断法》的执法体制，在以后的实践中，需要我们想方设法充分发挥反垄断委员会的协调职能和垄断协议执法机构自身的协调能力，理顺交叉的执法职能，相互配合，把执法机构各自的执法优势发挥到极致。除此，通过必要的机制协调各方执法机构制定统一的竞争政策和执法指南，使得各执法机构的规章之间得以有效衔接，进而保持反垄断执法上的一致性。同步可以考虑强化国务院反垄断委员会的职能。当然，终极的目标是在综合考虑我国反垄断法立法的实际情况和相关机构设置的现实基础上，借鉴各国（地区）成功的经验，坚持职能独立、精干效能、依法设置等原则，建立统一、权威且相对独立的反垄断执法机构。它属于具有准司法性的特殊机关，隶属于国务院，但执法审查过程中保持相对的独立性和高度的权威性。它不仅享有垄断协议的核准权，而且能够对垄断协议行为所引起的民事损害赔偿进行裁决。
作为享有“经济宪法”之称的反垄断法对我国的市场经济活动产生了重要影响，也对规制经营者的行为和保护消费者的权益乃至社会公共利益发挥了重要作用。其中对垄断协议的有效规制，促进了自由竞争效能的有效发挥，维护了市场经济的正常秩序。但是，通过辩证的分析，我们不难发现正如我国《反垄断法》本身存在着诸多不完善之处一样，我国的垄断协议法律规制制度也存在着这样或者那样的不足。这些不足，需要在我国反垄断法立法与执法的实践中不断去探索、不断去改进。因此，通过全面而准确地界定垄断协议并实施有效规制，健全配套的豁免、宽恕制度及责任体系，对我国现行反垄断法的完善具有重大意义。
真正建立一套行之有效且能与我国国情相适应的垄断协议规制制度体系，不仅能够为发现垄断协议、确定执法主体、制裁违法行为提供科学的评判标准，而且能够有力发挥预防垄断协议的效能，进而促进我国市场经济有效竞争秩序的形成，提升资源配置的效率。
关键词：反垄断执法机构 事前申报 经营者承诺 私人实施
反垄断法，是现代经济法的核心，它在市场经济中占据重要地位。在许多发达的市场经济国家，反垄断法通常被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业的大”。因此，各国都制定有专门的反垄断法，如美国的反托拉斯法、日本的公平交易法、德国的卡特尔法等。同样，反垄断法对我国市场经济的建立和完善也具有重要作用。所以，我国于2007年8月30日最终出台了《反垄断法》，其颁布不仅是履行我国入世承诺的需求，也是建立社会主义市场经济本能的和内在的要求。但“法律的生命在于它的实现”，国家制定法律就是要在社会生活中得到遵守和执行。“徒法不足以自行”。仅有反垄断法，其本身并不能创造一个公正、自由的交易环境，实现其立法目的。反垄断法要真正发挥作用的先决条件就是要建立一套合理、完善的实施机制。与其他法律实施机制一样，反垄断法实施机制也主要包括实施机构、实施程序、法律制裁三个方面。这里，主要对我国反垄断法实施机制进行解读，理顺其还存在的问题，并对其如何进一步完善进行相关思考。
一、反垄断法实施机构
我国反垄断法的实施机构，据反垄断法的规定是由国务院设立反垄断委员会，并由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(即国务院反垄断执法机构)，负责反垄断执法工作。反垄断委员会和反垄断执法机构都是隶属于国务院的行政机关，但二者在具体职责上分工不同。反垄断委员会主要负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构则享有独立的调查权和对涉嫌垄断行为的裁决权。因此，从机构的性质上讲，反垄断委员会只是一个具有协调性质的行政机构，反垄断执法机构则是具有准司法权的行政机构。笔者认为，我国反垄断法实施机构的这个规定，还存在以下几个问题值得思考。
(一)反垄断执法机构是否为专门设立的独立机构
在《反垄断法(送审稿)》中，对反垄断法执法机构的规定是：“由国务院经贸综合管理部门负责企业集中和行政垄断的监督管理：国家工商行政管理部门负责订立垄断协议、滥用支配地位的监督管理：国务院发展计划部门负责价格协议、串通投标的监督管理。”但最终出台的《反垄断法》把这一条抹掉了、只是概括性地表述为“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)”。可见，我国反垄断执法机构的设立非常模糊，是由国务院单独设立一个机构专门承担反垄断执法工作，还是由现有某个或某几个机构具体承担反垄断执法工作，反垄断法并没有做出明确的交代，有待于国务院出台相关法规予以明确。
就世界范围来看，尽管各国由于其政治、经济制度、法律传统、历史文化背景等方面的不同，使其在反垄断法实施机制方面存在较大的差异，但基本上都设立了专门的反垄断法执行机构。美国实施反托拉斯法的执行机构，一个是司法部反托拉斯局，一个是联邦贸易委员会。反托拉斯局是一个检察机关，其主要职责是对某些违反反托拉斯法的行为进行调查，提起刑事诉讼和民事诉讼。联邦贸易委员会则是一个独立于政府的具有准司法性质的行政机关，其主要任务是对某些违反反托拉斯法的行为进行确认和。德国负责实施《反限制竞争法》的机关主要包括联邦卡特尔局、联邦经济部和各州的卡特尔局。除此之外，联邦政府还设有垄断委员会，联邦卡特尔局是一个独立的行政机关，在联邦经济部长的指示下独立行使各项职权。垄断委员会是一个专家鉴定机构，其主要任务是对德国企业集中化的发展，以及对《反限制竞争法》的某些条款的适用进行定期的检查和鉴定，为联邦政府的决策提供帮助。日本为了实施对市场垄断规制的目标，特别设立了执行机关“公正交易委员会”，它既是一个行政委员会，也是一个准司法机关，其主要职能是负责实施日本有关禁止垄断的法律、法规。
因此，笔者认为，我国反垄断执法机构也应该专门设立独立机构。如果是由现有某个或某几个机构充当反垄断执法机构，由于其除了承担反垄断职能外，还具有其他职能，在反垄断法实施中的独立性就难以确保，容易出现职责上的相互制约和推诿，从而不能有效地承担反垄断职能，执法工作容易受到其他行政机关的影响。反垄断执法机构的准司法权性质要求其应该是一个专门设立的行政机构。由多个机构共同执法，增加了反垄断委员会协调各执法机构的难度。加之，反垄断委员会的职责也不全面，容易形成一个虚设机构。为此，笔者认为，应将反垄断委员会和反垄断执法机构结合起来。反垄断执法机构应为反垄断委员会下专门设立的一个执法机构，由反垄断委员会命令具体行使职责，制止垄断行为，从而避免其成为一个虚设机构。为保证反垄断法实施机构的独立性，国务院应尽快制定相关配套法规，就反垄断委员会和反垄断执法机构的组成、预算、职责和权限等内容做出全面和具体的规定。
(二)反垄断执法机构与其他相关行业主管机关职责的协调问题
我国反垄断法并未明确在特殊性行业，如电力、电信、铁路、能源等经营过程中可能出现的垄断行为，是否排除在反垄断法的适用之外，因此可以认为，反垄断法各项规则同样适用于这些行业企业的市场竞争行为。然而，反垄断法也未对其执法机构、法律责任等进行针对性的规定，而这些行业部门法律都规定了专门的主管机关，如《电力法》规定电力管理部门为监管机构等。如果各项法律所规制的具体行为在表现内容上出现重合，那么相关的行业主管机关和反垄断执法机构均可能依据不同的法律而成为有权受理机关，因此产生如何协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的执法职责，如何避免多头执法的问题。推而广之，未来的电信法、能源法等在确立行业特殊性监管时，都有可能在监管机构的权责上出现分歧。
对此，其他国家和地区的反垄断立法大体有两种做法。一是分工型，即反垄断执法机构负责对一般行业垄断行为进行处理，赋予行业主管机关对特殊行业垄断行为执法的权力。美国克莱顿法在授权联邦贸易委员会主要负责对垄断行为进行的同时，又特别授权州际商业委员会、联邦通讯委员会、国内民航局和联邦储备委员会等行政部门专门负责对各自所辖行业的垄断行为进行。二是协作配合型，由反垄断执法机构全面负责反垄断法的实施，对其他行政机关不作特别授权，而是强调其他行政机关与执法机构的协作配合。我国台湾地区公平交易法第9条第二
项规定：本法规定事项，涉及他部会之职掌者，由行政院公平交易委员会商同各该部会辨理之。基本原则是，专业法没有规定的，由公平交易委员会依公平交易法处理：专业法已有规定的，适用特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。
鉴于目前处于我国反垄断法颁布初期，笔者认为，在协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的关系上，应由反垄断执法机构全面执法，其他行业主管机关与其协作配合。涉及执法重叠时，可以借鉴我国台湾地区的做法，遵循特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。这样，一方面有利于维护反垄断执法机构的权威性和专门性，另一方面也有利于发挥行业主管机关的专业优势。今后在对其他特殊行业进行专门立法时，应着重考虑如何发挥行业主管机构的专业优势，以便与反垄断执法机构更好地配合，共同维护市场竞争秩序。
(三)法院在反垄断法实施中的地位和作用
司法机关和行政机关都是反垄断法的重要实施机构，二者相互分工和密切配合是实现反垄断法立法目的的重要保障。其中，法院参与实施反垄断法主要有两条途径：一是通过刑事诉讼程序和民事诉讼程序惩罚违法者，维护受害人的合法权益：二是通过行政诉讼程序审查行政机关的执法活动，保障行政执法的公正。由于法院行使司法职能都是被动的，因此不具有行政机关“主动出击式”的执法功能。但是，对违法者的刑事制裁和对受害者的民事赔偿都只能由法院经审判做出，纠正行政机关的不当裁决也只能诉诸于法院。所以，法院对反垄断法的有效实施也发挥着重要作用。反垄断案件通常比较复杂，专业性和技术性比较强，而普通法院的审判人员未经过专门训练，一般不具备专门经验和知识。为此，有少数国家还成立了受理涉及反垄断法案件的专门法院。如英国根据其1956年《限制性贸易行为法》专门成立了限制性商业行为法院。
对于法院参与反垄断法的实施，我国反垄断法只是原则性的规定，即对反垄断执法机构做出的决定不服可以依法提起行政诉讼，没有明确规定人民法院在反垄断中有什么作用，怎样去发挥作用。因此，法院在反垄断法实施中的地位和作用有待于进一步完善。根据我国法院系统设置的状况，我国不宜设立处理反垄断案件的专门法院。如何协调法院和行政机关实施反垄断法的关系，笔者认为，应着重从分工、协调、监督、配合四方面处理相互之间的关系，以保证反垄断法的最佳实施效果。首先，法院与执法机构在处理反垄断案件的权限上要有分工，法院负责反垄断案件损害赔偿的处理以及对重大违法行为者刑事责任的追究，执法机构负责对违法行为者的行政制裁。其次，确立法院与执法机构在案件处理程序上的协调制度。这里主要涉及损害赔偿诉讼的提起与执法机构裁决权的衔接问题。可以借鉴日本的做法，在执法机构对相关的反垄断案件作出裁决之前，法院不能受理相关的民事损害赔偿诉讼，从而避免法院与执法机构在事实认定上出现冲突。再次，通过司法审查加强对执法机构处理反垄断案件的监督。根据当事人的申请，法院有权对执法机构的决定进行审核，并做出确认、修改、废止的司法裁决。最后，实现法院与执法机构在处理反垄断案件上的配合。由于反垄断案件涉及比较复杂的专业性问题，在执法机构对案件进行调查后作出事实认定的基础上，法院应着重对案件进行法律审查。
二、反垄断法的实施程序
(一)行政执法程序
我国《反垄断法》第六章专门规定了反垄断执法机构的执法程序，如对涉嫌垄断行为进行调查、采取强制措施、被调查人陈述意见、做出处理决定等，反垄断执法机构作为行政机关，其依法行使职权、履行职责遵循的是行政程序。尽管各国的反垄断法对处理违法案件的程序有所差异，但都离不开行政程序。例如，美国联邦贸易委员会在执行反托拉斯法时采用的就是行政法上的方法和程序，德国卡特尔当局也是依照行政程序处理案件。因此，行政程序是处理垄断案件的主要程序。
(二)诉讼程序
反垄断法的实施除了通过反垄断执法机构适用行政程序处理涉嫌垄断行为之外，还与有关诉讼程序密切相关。一方面，对反垄断执法机构做出的决定不服的，可以提起行政诉讼，应当遵循行政诉讼程序。另一方面，追究违法经营者的民事责任和刑事责任，则需遵循相关民事诉讼和刑事诉讼程序。我国反垄断法对行政程序的内容作了比较详细的规定，但对有关诉讼程序只是做了指向性的规定，并没有明确说明如何适用有关诉讼程序处理垄断案件。由于其他国家反垄断执法机构性质的不同，在反垄断立法中有相关诉讼程序的规定。美国《谢尔曼法》规定，司法部可以对那些对贸易的不合理限制行为提起民事和刑事诉讼。日本反垄断法规定，追究违法者的刑事责任必须首先由公正交易委员会向检察长告发，由检察官向法院，法院课以刑罚。限于我国政府机构设置的传统和权限范围，反垄断执法机构的民事、刑事诉讼地位的确立还有待于进一步研究。
(三)其他程序制度
在其他程序方面，我国反垄断法设立了事前申报制度和经营者承诺制度。事前申报制度是针对经营者集中行为而设立的，《反垄断法》第21条至31条对其具体含义和实施程序作出了具体而详细的规定。根据我国目前的实际情况，设立事前申报制度对反垄断法的实施具有重要意义。我国目前的市场竞争秩序还有待于进一步完善，企业对反垄断法的认识也需要一段时间。因此，反垄断法要求经营者在实施集中行为之前进行申报，通过申报程序对集中行为进行事前审查，不仅可以及时发现问题，避免造成实际的反竞争效果，而且也可以通过这种程序引导经营者的市场行为，增强反垄断的观念。
反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为进行调查过程中，如果经营者承诺采取具体措施消除行为后果的，反垄断执法机构可以中止调查。这就是我国反垄断法所确立的经营者承诺制度。经营者承诺制度的设立说明我国立法允许非正式程序在反垄断法实施中予以适用。事实上，非正式程序在各国反垄断法实施中已得到普遍适用。在美国，大部分案件在联邦贸易委员会作出正式裁决之前就已经通过“同意令”的方式结案，在日本，根据公正交易委员会的报告，每年大约有70％以上的案件都是采用非正式磋商、警告和提醒、劝告等非正式措施。在欧盟，对被指控案件的处理和解结案，也是委员会经常采用的一种非正式程序。只要被指控的企业在委员会发出指控书后，或在初始的调查阶段自动修改协议或者停止协议的履行，使经营行为不再触犯欧盟竞争法，委员会就可以终止程序以结案。各国在反垄断法实施中对非正式程序的青睐，主要是因为非正式程序契合了反垄断法的自身特点，对
反垄断法的实施发挥着积极功能。反垄断执法机构在处理案件时采用非正式程序，特别是说服和磋商以及和解协议的达成，不仅可以在双方之间进行信息交换，避免更大的冲突，促使企业积极配合政府行事，而且也有利于从法律和政策的双重角度解决问题。当然，非正式程序也是一把“双刃剑”，反垄断执法机构在适用非正式程序处理有关案件时也可能存在一些不容回避的缺陷，其中较为典型的就是对程序的监督问题，一方面，社会将如何判断和监督执法机构做出的决定以及有无充分根据：另一方面，企业作为利益集团对政府的执法活动有着特殊的影响力，特别是针对一些纳税大户企业，执法机构就难免存在利己动机，从执法者演变为合伙人。在反垄断法正式实施后，如何克服经营者承诺制度存在的弊端，增强适用该制度的公信力，笔者认为，可以将经营者具体承诺的内容和反垄断执法机构做出的中止调查或终止调查的决定向社会公布。一方面，社会公众可以监督经营者对具体承诺的实施，从而有助于经营者停止违法行为。另一方面，反垄断执法机构的执法活动也置于阳光之下，可以受到社会全体的监督，加强执法力度。
三、反垄断法的制裁制度
反垄断法中的制裁制度就是有关制裁方式和制裁手段的规定。我国《反垄断法》在“法律责任”一章专门规定了违反反垄断法所应承担的法律责任形式，包括行政责任、民事责任和刑事责任。但是，在法律责任的承担上，违法经营者主要承担的是行政责任，如停止违法行为、没收违法所得、罚款等。因此，笔者认为，要实现反垄断法的有效实施，在法律制裁方面还需解决以下问题。
(一)对垄断行为刑事制裁的缺失
在《反垄断法(草案)》分组审议发言中，蒋树声委员说，第49条中“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，在一审稿中后面有一句话，“构成犯罪的依法追究刑事责任”。同但在后来的审议稿以及最后出台的法律条文中，这句话被删去了。也就是说，在垄断行为中不可能有刑事方面的责任。然而，垄断行为严重到一定程度应规定为犯罪行为是很多国家共同的认定，逐步加重对垄断行为的刑事制裁也是国际上的一种趋势。实践当中，有些垄断行为很严重，或者性质非常恶劣，或者给他人造成特别巨大的损失，对这些严重到一定程度的垄断行为应当予以刑事制裁。
(二)对行政垄断行为缺乏制裁力度
我国反垄断法对行政垄断行为追究的法律责任比较轻，仅仅规定对该行为由上级机关责令改正或由执法机构向其上级机关提出处理建议。这种法律责任的规定是不能有效制止行政垄断的。1993年实施的《反不正当竞争法》就对行政垄断做出了处理规定，但到目前为止，行政垄断现象并没有完全消除，其中一个重要的原因就是相关立法缺乏比较严厉的法律责任规定。要有效制止行政垄断行为，彻底根除行政垄断现象，就必须加强对其法律制裁力度，完善相关法律责任规定。
(三)违法经营者承担民事责任缺乏相应的诉讼机制
尽管经营者实施垄断行为给他人造成损失的应当承担民事责任，但我国反垄断法却没有明确规定经营者承担民事责任的实现途径，不利于反垄断法的具体实施。实际上，经营者承担民事责任既可以通过反垄断执法机构提起民事诉讼实现，也可以通过私人提起损害赔偿诉讼实现。因此，笔者认为，可以建立反垄断法的私人实施机制以弥补此空白。
事实上，各国都非常重视私人民事诉讼在反垄断法实施机制中的作用。美国被认为是私人实施反垄断法的典范，私人反垄断诉讼一直很活跃，不论损害数额的多少，私人都可以提起三倍于损害数额的赔偿诉讼。在欧盟，根据2002年理事会条例，私人不仅可以在欧盟初审法院或欧盟法院提起反垄断诉讼，也可以在欧盟成员国法院提起反垄断诉讼。这是因为“私人主体分布在社会的各个角落，相对于财力和人力资源有限的专门机构，私人实施能够补充或增强政府的反垄断执法，减少专门机构处理反垄断行为必须投入的巨大成本，而且垄断行为若有危害性，首先最容易被受到损害的私人主体发现，因为不论是企业还是个人，对于维护自身的利益是最为敏感的。”
关键词：反垄断法 民事法律责任 私人诉讼机制
《反垄断法》第七章是关于法律责任的规定，包括行政责任、民事责任、刑事责任。其中，有关民事责任的规定只有第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”笔者认为，该条立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便，在现实维权和司法实践中缺乏明确的可操作性。本文将结合我国的司法实践剖析《反垄断法》第五十条的内涵和不足之处，并提出笔者个人的完善对策。
一、反垄断法民事责任的内涵
（一）立法之归责原则
归责原则，即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。“归责”的核心内容，是一个原因与结果的关系，如德国学者拉伦茨所言：“承担责任，是指接受行为所产生的后果，并对这种后果负责。而承担责任必须具备法律上的可归责性，而可归责性又必须具有特定的适用于全体人的归责标准”。从我国《侵权责任法》所确立的归责原则来看，主要有两种归责方式：过错责任与无过错责任。从第五十条的文字表述来判断，立法归责原则应属于无过错责任，即只要经营者实施垄断行为，给他人造成了损失，就应当承担责任，而不顾经营者是否有过错。立法采用无过错责任原则有利于减轻“他人”的举证责任，更有利于保障“他人”的利益得到赔偿。
（二）法条背后隐含的内涵
1.一般认为，垄断有结构性垄断和垄断行为。我国反垄断法规制的对象应该是垄断行为，第五十条的民事责任也只制裁垄断行为。例如，一个企业通过创新和苦心经营在某个市场占有支配地位，如果没有实施滥用市场支配地位的行为，反垄断法对市场支配地位本身并不干涉，而只规制该企业的“滥用市场支配地位”行为。因此第五十条所指的承担民事责任的前提条件之一是经营者实施了垄断行为。
2.第五十条中所指的“经营者”、“他人”，不宜做狭义的理解。笔者认为，“经营者”既包括生产商，又包括销售商、中间商、零售商等；“他人”既包括消费者，又包括与经营者处于同一市场竞争的其他经营者。正如有学者指出的，“只要是因垄断行为受有损失的主体，不管其是竞争者、中间商、零售商，还是消费者，均可成为求偿权利人”。
3.第五十条中所指的“依法”并不单指依据《反垄断法》规定的责任，还可指依据其他法律规定的责任。如果单指依据《反垄断法》的话，立法应该会表述为“依照本法”。既然该条并未出现“依照本法”字样，那么有充足理由相信承担的民事责任还包括其他法律、法规所明确规定的责任。
4.第五十条所指的承担民事责任的方式，根据《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，包括停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。笔者认为，第五十条所指的承担民事责任应该包括停止侵害；排除妨碍；赔偿损失三种方式，其他民事责任方式均不适用于反垄断法的制裁方式。
（三）立法之科学性
第五十条之规定为私人诉讼提供了一个法律依据，弥补了反垄断行政执法的资源有限性。我国反垄断法中设置私人诉讼制度的必要性，源于该项制度的运行机理与中国现实需要的有机契合：
1.私人诉讼有节约政府支出，弥补反垄断主管机关预算有限的作用
首先，法的执行本身就有成本，反垄断法也不例外。反垄断主管机构执法的全部费用源于国家财政支出，而私人诉讼中私人承担了主要的调查等费用和部分的审理成本（表现为诉讼费用等形式）。正如波斯纳所说“国家只需提供一个法院系统”，所以，私人诉讼耗费的国家财政支出相对较少。其次，私人诉讼具有弥补反垄断主管机构财政有限的问题。反垄断主管机构的有限财政，未必有足够的财力对所有的案件作细致的调查。再次，可以节约政府公共资源，并在一定程度上弥补公共权力机构反垄断动力之不足。政府的公共资源是有限的，允许私人利用自身力量进行诉讼，可以减轻公共权力机构的执法负担，使公共权力机构能够集中有限的人员和经费等投入到查处关系国民经济的重大反垄断案件上去。
2.私人诉讼有利于实现对于反垄断主管机构的制约
如果我们不能否认和杜绝反垄断主管机构本身存在的或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能，若滥用权力的可能变为现实且得不到有效的制约，必将导致权利人的权利难以得到保障。而反垄断私人诉讼的导入，一定程度上不仅起到限制公权力的作用，而且还能起到对执法机关进行监督的功能。反垄断主管机构在执法的过程中很可能遇到一些出乎意料的复杂的问题，反垄断主管机构对此很可能随意处理。而私人诉讼制度的存在，可以同反垄断主管机构形成一定竞争和互动，促使反垄断主管机构执法水平的提高。公共权力机构可能会因为种种原因——主观故意或者客观上的信息阻滞等会遗漏一些垄断行为，赋予私人提起反垄断诉讼的权利，可以适度阻止公共权力机构有明知而不作为的情况产生。当政府考虑其所代表的利益集团的利益而对某些垄断行为制裁与否举棋不定时，受害人直接到法院，由司法机关对垄断行为进行裁决，可以提高公共权力机构的工作效率和透明度。当私人诉讼案件大量出现，或私人诉讼先于反垄断机关诉讼时，社会将促使反垄断执法机关对自己的职业能力或执法效果进行反省。
3.私人诉讼对受害人具有赔偿的作用
垄断行为不仅影响了市场的竞争秩序，而且损害竞争者、消费者的利益。受到损害的当事人，应当有权利提讼寻求救济。法院作为中立的、超脱的纠纷裁判者，能够最大限度地保障纠纷的当事人得到公正的对待，司法的救济和人的基本权利联系在一起，不容被剥夺或者用其他的方式代替。通过私人诉讼，允许原告就其由于不当的垄断行为遭受的损失获得赔偿。这样也使得反垄断法的规则直接与私人受害者的利益相关联。这是反垄断主管机构所很难达到的。反垄断主管机构更多地为公共利益服务，其很难主动地去关注如何补偿违反反垄断法行为所造成的损害。
除了上述的直接涉及反垄断法实施，反垄断私人诉讼其还具有宣传反垄断法之理念，唤起对反垄断法的信心，培养权利意识，推动竞争文化和竞争法律文化的形成。
二、反垄断法民事责任之缺陷
（一）《反垄断法》第五十条之规定为反垄断私人诉讼提供了法律依据，也就是说，我国法律明确了民事诉讼为《反垄断法》的一种实施方式。但是，由于垄断民事纠纷案件专业性较强，反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性，涉及人民法院的操作条款相对比较简单，人民法院审理垄断民事纠纷案件过程中遇到了不少新型、疑难和复杂问题，要真正发挥作用有待于一些具体的制度性规定加以补充。
（二） 如果说《反垄断法》）第五十条明确了私人可以通过民事诉讼程序寻求一种救济，那么在实践中就会牵涉到一系列有关反垄断民事诉讼操作的问题。例如，当事人的诉讼主体资格问题，何人可充当适格的原告；又如案件的管辖问题，私人可向何地、哪一级法院递交诉状；再如证据与证明责任问题，原、被告之间的举证责任如何分配，原告应承担哪些垄断行为的举证责任，被告是否需要承担一些垄断行为的举证责任；再如诉讼时效的问题，纠纷或损害发生超过多长时间后原告丧失胜诉权。上述存在的一些问题都是现行《反垄断法》立法中的缺陷，亟需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，以便增强私人、法官在司法实践中的可操作性和预见性。
（三）从我国反垄断法的内容看出，执行我国反垄断法的主要是政府行政机构。而第五十条又规定了反垄断私人执行机制，那么就可能出现一个问题，是否所有的垄断行为都需要反垄断执法机关对垄断行为认定后，私人执行机制才可以启动。也就是说反垄断执法机关的认定是否必须为前置程序。笔者认为，该问题也是现行《反垄断法》立法过于原则和抽象所导致，同上所述，厘清此问题也需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释。
（四）因现行《反垄断法》立法原则性也造成第五十条的损害赔偿模式和赔偿范围缺失，而不像《消费者权益保护法》双倍赔偿规定那么明确。如果不具体规定，反垄断案件的民事责任赔偿问题必然造成司法不统一的现象，给法官带来了很大的自由裁量权，也可能导致司法腐败、权力寻租现象的发生，影响司法的权威性和公信力，甚至使私人诉讼制度形同虚设。当前世界常见主要有三种赔偿模式，以美国为代表的绝对三倍损害赔偿；我国台湾地区实行的是酌定三倍损害赔偿；以日本为代表的单倍损害赔偿。我国必须结合国情、必须进行制度创新，不能简单照搬或效仿他国模式，要考虑反垄断案件诉讼成本高、胜诉概率小的特征，设置惩罚性损害赔偿，增加私人诉讼的积极性，平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，但是又不能设置十分严厉的惩罚性损害赔偿，以防出现滥诉现象。
三、《反垄断法》民事责任立法之完善
（一）尽快出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，增强第五十条的可操作性，使私人执行机制能真正实现维护市场公平竞争秩序、维护消费者的合法权利和社会公共利益。《反垄断法》自实施以来，人民法院也陆续受理了一批垄断民事案件，感觉了现行立法缺失可操性。可喜的是，最高人民法院于2011年4月25日公布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，从该意见稿的条文来看，涉及到案件管辖、原告的诉讼资格、诉讼方式、证据和举证责任分配、前置程序、赔偿范围、诉讼时效等问题。应该说，该意见稿增强了私人诉讼机制的可操作性，对第五十条现行规定的抽象性是很好的补充。希望该意见稿能尽快通过审查，正式公布于众并指导实践。
（二）我国反垄断法民事责任应引入惩罚性损害赔偿制度并不断完善受害者实施反垄断民事责任制度的激励机制。惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚、报复垄断行为者的恶，并预防未来相似垄断行为的再次发生。反垄断民事责任制度的设置应采用成本收益比例原则和动态量化原则，对市场主体或其他经营者因损害行为而连续遭受的损害结果应在最高额度内给予赔偿，从而激励受损的市场主体提起反垄断损害赔偿诉讼，以维护各类市场主体的竞争利益。
纵观各国的惩罚性损害赔偿制度，有利也有弊，例如美国的绝对损害赔偿制度虽然能激发私人诉讼的积极性，但也曾导致滥诉现象的发生。日本的单倍损害赔偿机制不能平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，无法达到反垄断执法的目的。单倍损害赔偿机制也使得损害赔偿制度的激励作用大大下降，反而鼓励了违法者的侥幸心理，因而也不可取。
笔者认为，根据我国的国情以及法律的价值目标，我国可以建立双倍损害赔偿的责任制度。双倍损害赔偿在我国具有相对的适用优势：它不仅能对违法者加大威慑力度和激励私人实施，而且其激励程度也不过分，能够在一定程度上避免滥诉现象，从而克服三倍损害赔偿和单倍损害赔偿的弊端，适应我国目前的市场需要。另外，我国《消费者权益保护法》第四十九条的也有过类似双倍惩罚性损害赔偿的规定，该制度在我国已然具备了初步的立法基础。至于双倍损害赔偿的计算基础，应遵从世界反垄断法实践的普遍做法，以受害者的损害额为基础。而且，为真正维护受害者的利益，应规定胜诉的受害者有权获得支付合理的律师费、调查费及其他必要诉讼开支。
四、结语
我国《反垄断法》第五十条确立了反垄断法的民事责任，为私人反垄断诉讼执行机制提供了法律依据，但由于立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便。司法实践中的大量程序和实体问题，还有待于审判实践经验的积累和探索。私人执行机制功能的有效发挥还有赖于相关法律制度的配合。反垄断法在我国刚刚推行不久，随着新情况、新问题的出现，反垄断法将会在各方力量的推动之下不断发展和完善。
参考文献：
[1]王晓晔.经济法学[M].中国社会科学出版社.2011.
[2]王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社.2008.
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