关键词:过程性竞争;垄断;反垄断
中图分类号:C93
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)19-0137-02
从经济学诞生之时起,垄断就是经济学必须面对的主要问题。亚当.斯密在《国富论》中所处理的一个主要问题,就是如何打破垄断,构造一个健全的竞争性市场制度,即他所说的“明确的、单纯的、自然的制度”。
不过,到了19世纪后期,尤其是20世纪,经济学对于竞争、垄断的观点发生了重大转向,它包含两个方面:一方面,主要是在美国,经济学家及政府认定,在政府依照法律作为特权而设立的垄断之外,市场内形成了一种垄断。经济学家及立法者相信,这种垄断会抑制竞争,损害消费者福利,因而应对其予以管制。由此形成现代国家立法反垄断的监管传统,几乎各国政府均以保护竞争的名义对市场中的垄断进行限制。但另一方面,一部分经济学家又为国家设立的垄断提供了种种论证,甚至还为国家垄断企业提出了很多其他理由。有意思的是,两种对垄断截然不同的看法同时是以新古典主流的一般均衡理论为基础。上述关于垄断的观念在中国的经济学界也占据了主流的地位,众多的经济学者认为应该反对经济垄断,并在必要的时候进行反垄断的政府干预。下面本文将要驳斥上述的观点,并以非主流的视角来分析竞争和垄断的问题。
1 垄断的再认识
在以新的视角来审视垄断前,首先对垄断的产生进行一下分类。Rothbard(1978)对经济学文献中出现的垄断定义进行了以下的三种分类,本文也将沿用此三种分类方法。第一种定义是市场中某种产品的独家供给商,这个定义太宽泛,不实用。第二种定义是市场中收取垄断价格的供给者。自由市场上,人们可以观察到市场价格,但是人们没有判断垄断价格和竞争价格的标准,无法辨别市场价格是垄断价格还是竞争价格。只要消费者是自愿购买的,缺乏弹性的需求并不能证明消费者的利益受到了损害。相反的,自愿交易本身证明消费者的福利改善了。第三种定义是政府授予某个或某些企业经营某种产品的特权。由于政府阻止了市场进入而产生了垄断。在此部分,本文将重新审视上述第一和第二种垄断,它们都是在市场环境中没有接受超越市场力量而形成的垄断。
首先我们来申明一下竞争的概念。竞争是一个动态的经济活动,是厂商在市场中不断发现消费者偏好以及满足这些偏好的最低成本方法之过程。现实的竞争必然是一个持续不断的竞争过程,绝非是主流经济学中基于完全竞争理论而用于判断竞争、垄断的标准:竞争条件或竞争结构。因此,在市场竞争过程中产生的所谓垄断现象,包括市场支配力、自然垄断等垄断现象,都具有过程竞争特征和效率属性。因此只要市场结构是通过公平的竞争而形成的,即使市场是垄断的或高集中寡占,政府管制就没有必要;即在经济竞争中,只要市场竞争过程是公平的,不必过于在意结果是不是公平的。如广告、产品差异或者特定形式的垄断,在主流经济学的分析中均被看做是不完善的。实际上,这些企业家竞争活动非但不会破坏竞争或效率,反而正是市场竞争的现实形式与真正本质(Armentano,1990)。竞争是一个试错过程,试错的价格调整、广告决策、产品差异以及其他多种竞争形式,是发现市场和私人信息的好方法,是发现知识的必然手段。即使是企业形成的卡特尔,也是一种有效率的生产结构(Salin,1996)。
这和主流经济学对垄断的观点不同。主流经济学在很大程度上忽视了垄断形成的原因,而只重视垄断产生的结果。它反对垄断的一个重要原因是垄断会造成社会的福利损失。但是应该引起注意的是,此处的“福利损失”是以完全竞争市场的效率为标准的;而完全竞争市场是在假设中才存在的,因为它的很多假设条件在现实中难以找到。所以在完全竞争的标准上而定义的垄断在现实中也不具有明晰的判断标准。Rothbard(1978)指出,没有任何办法分辨现行市场价格到底是竞争性价格还是垄断性价格――到目前为止,还没有一种行为,逻辑上必然导致垄断价格出现;没有一种行为能够证明某个商人在收取垄断价格。没有任何一个外部人,能够走到某个人面前说:“先生,你是一个垄断者”。如果没有实际行为能够毫无疑义地证实垄断价格,那么作为研究经济的我们,将被迫宣布:自由市场的垄断价格概念毫无意义(Block,1977)。
从经济伦理的角度来讲,反对自由竞争而产生的垄断形成了一个道德困境:失败企业试图利用反垄断法这一非经济因素来打败成功企业,这造成了反垄断本身就是一种在经济意义上不公平竞争的行为。反垄断的历史和破坏性后果无数次地证明政府并不能比自由市场机制更好地管理产业。
而且反垄断也破坏了财产权。如果垄断者合法地拥有财产,为什么他不能自由地寻求他能收取的任何价格?在什么条件下商品所有者能够主张财产权?可以说反垄断否认了某些人对自己私有财产产权的合法拥有;或者说反垄断理论所导致的模糊财产权是建立在利他主义哲学基础上,要求资产所有者按照社会最优理想决定价格。那么商人为什么要为别人牺牲自己的利益呢?经济学的基础假设之一就是人都是自利的,主流经济学所主张的反对垄断不就正是强迫某些人来违背自己“自利”的基础进行假设吗!
历史学家戈登(Sanford D.Gordon)发现,在美国的《谢尔曼法》通过前后几十年,大多数经济学家发对反垄断法律。直到1920年,经济学家们才开始改变他们对反垄断法的看法。诺贝尔经济学奖获得者施蒂格勒(George Stigler)曾经开玩笑似的解释说,那是因为经济学家们意识到他们作为反垄断顾问可以得到远高于最低工资的报酬。
2 行政垄断评析
在第二部门重新审视了市场竞争的涵义,认为竞争形成的垄断同样具有效率意义之后。本部分将对第三种垄断形式――政府授予某个或某些企业经营某种产品的特权而产生的垄断进行评析。本文认为这类垄断正是社会所应坚决反对的垄断。
首先从社会契约形成国家的角度来讲,行政力量而导致的垄断特权是违背社会契约的。政府这一社会契约的人采用行政垄断来保障一些委托人的利益而损失另外一些委托人的利益的行为,无论在经济伦理上还是在社会规范上都是难以成立的,因为它破坏了起点公平、过程公平和机会公平等社会公平的原则。公共选择学派认为只有当事实明显证明市场解决手段确实比政府干涉解决手段代价更高时,才应该选择政府;除此之外,凡有可能,决策就应该交给个人自己,竞争也应由市场来决定。政府要做的就是保障交易和竞争的前提:绝对的财产权。
而且从行政垄断的效率角度来说,由政府力量所导致的垄断也是非常不具备效率的。由于任何政府机构都是由人组成的,政府行为需要由人去完成,这些人均不可避免地具有“经济人”性质,和普通人一样具有自利的动机,没有超人的利他意识,由他们组成的政府来垄断市场中的资源是会影响经济绩效的。而且,行政垄断的形成过程中会受到更多的非市场因素的影响。在众多影响政府决策的非市场因素中,特殊利益集团的要求具有重要影响。在公共决策或集体决策中,实际上并不存在根据公共利益进行选择的过程,而只存在各种特殊利益集团之间的“缔约”过程。政府(部门)极有可能在执行产业政策时谋求自身的利益,而利益集团的影响则可能使政府在政策制定阶段就被他们“俘虏”。即使政府(官员)没有自身的特殊利益,并能判断出社会公共利益所在,这里仍然存在着一个根本性的问题,即信息问题。政府难以获得完全的市场信息和技术信息。利益集团可以通过向政治家和议员游说,向他们提供市场信息和专业技术信息,从而使有利于自己的立法或政策通过。政治家和官员的理性能力有限,即使他们的动机是公共利益,其行为的结果也仍可能走向反面。政府行为经常造成资源配置的低效率。因为政府行为缺乏竞争机制,官员行事时无成本压力,官员权力是垄断的,有“无穷透支”的可能,他们一旦决策失误,由此所造成的资源浪费可能远远大于一个企业家的投资失误。
为了更加清晰地阐释行政垄断会造成经济效率的损失,本文将采用一个模型来进行说明。假设现在市场中存在某种待开发资源,但是此资源要经过多项行政审批才能利用。假设存在着两个审批行政部门1和2,在这两个部门获得许可证的成本(许可证价格)分别是P1和P2,因此获得使用此资源的价格为P=P1+P2。企业对该资源的利用量Q用式(1)来表示
假设两个行政部门都希望通过许可证收费来最大化自己的收益,即:
利润最大化的一阶条件为:
我们将P1表示为P2的函数:
同理,我们也可以把P2表示成P1的函数:
解式(4)和式(5)可得:
为获得该资源的使用权,该企业所付出的价格为:
P*=P*1+P*2=2a/3(7)
在有两个审批部门的情况下,资源被利用的数量Q(2)=a/3b。如果使用该资源要通过n个部门的审批,那么企业付出的价格为P=na/n+1,该资源的利用量为Q(n)=a/(n+1)b。当n越大,资源的使用量就会越小,即由政府审批会导致社会资源不被充分利用。在中国式的行政垄断中,企业需要经过很多的审批才能最终得到许可进入市场进行生产。尤其在中国许多重要的行业部门中,行政权利仍在进入限制、产品定价等方面发挥着重要的、甚至是决定性的作用。此模型表明多重的行政垄断和审批所造成的社会资源利用效率损失将是非常严重的。
3 结语
中国立法机构在制定《反垄断法》的过程中,理论界与舆论就此进行过很多争论,立法机关也频繁调整相关条款文字。其中的关键就是,反垄断法究竟要反什么样的垄断?要不要反政府垄断?大多数人已经直觉地得出了:真正的垄断是政府设立的垄断。立法机关也意识到了这一点,但是,迫于复杂的利益格局,这部以反垄断为宗旨的法律,最终反而给这些政府垄断提供了合法依据。这样的法律注定了不可能对中国的市场竞争秩序之发育、完善发挥太多正面作用。在中国,反垄断的道路依旧十分漫长,这要求学者能够明晰的判断不同垄断的效率,更要求政府有改革社会和自我解剖的勇气。
参考文献
[1]Armentano D.T.Antitrust and Monopoly:Anatomy of a Policy Failure,Holmes& Meier Publishing[M].1990.
[2]Block.W.Anustrian Monopoly Theory-a Critique[J].Journal of libemrim Srudier,2005,(2):19.
[3]Salin.P.Cartels as Efficient Productive Structures[J].The Review of Austrian Economics,Vol.9,No.2.
[4]秋风.相信市场还是相信反垄断政策[J].产业经济评论,2008,(3).
一、行政垄断的概念
关于行政垄断的概念，目前学界不存在争议②（P101—111）。但无争议并不等于大家在此问题上已达成共识。事实上，学者们对行政垄断含义的理解是存在差异的。如有学者认为行政垄断是“对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述”，它“并不以违法为前提”③（P162—175），因而，行政垄断有合法行政垄断与非法行政垄断之分；而另有学者认为行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是“因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断”④（P16），根据这种理解，只有行政机关的垄断非法才属于行政垄断，合法垄断即使是由行政机关实施的，也不属于行政垄断；还有学者认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”⑤（P39—60）。除上述明显分歧外，持相近观点的学者对行政垄断的界定也有一些不引人注意但又十分重要的差别。如有学者认为行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为（引文着重号为笔者所加，下同）⑥（P314）。另有学者认为行政垄断是“竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态⑦（P170）。还有学者认为行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”⑧（P54—58）。可见，学者对行政垄断的理解见仁见智，远没达成共识。
笔者不拟对上述观点置评，只是在对行政垄断四个构成要件即行政垄断主体要件、客体要件、主观要件和客观要件进行具体分析的基础上，阐释行政垄断概念。
（一）行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件极其重要。但在这个重要问题上，立法实践与学理解释都存有分歧。从立法层面看，对行使某种国家行政管理权的事业单位或企业的主体属性规定大体有三种情况：第一种情况是将具有行政管理职能的事业组织明确规定为行政垄断主体，如《辽宁省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定“政府及其所属部门（含具有行政职能的管理公共事务的事业组织）不得滥用行政权力”限制竞争，其他地方性法规如《吉林省反不正当条例》、《山西省反不正当条例》都有类似规定；第二种情况是将事业单位作为公用企业处理，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户，消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。”该《办法》第二十五条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚；第三种情况是既不将具有行政职能的事业单位或企业作为行政机关对待，也不把它作为事业单位处理，而是作为独立于两者之外的一种新主体，如《深圳特区实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定：“具有行政职能的事业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者。”该规定第十五条对此类行为另行设立了行政处罚，即“监督检查部门应当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得和违法物品，并处以违法经营额一倍的罚款。”
在学理层面上，对行使某种行政管理权的事业单位或企业的主体属性主要有两种意见：一种意见认为，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行政垄断主体；另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主体，对《反不正当竞争法》第七条中规定的“政府及其所属部门”应作广义理解，政府所属部门“除政府所属的行政机关外”，还包括政府所属行政管理权的事业单位”⑨（P560）。按现行《反不正当竞争法》规定，垄断的主体属性不同，处理机关不同，承担的法律责任也将有很大差别。同一垄断行为，如果将其认定为公用企业垄断，将由工商行政管理部门给予行政处罚（罚款）；而如果将其认定为行政垄断，则只承担内部行政责任（上级机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分）。显然这种情况有悖于法的公平原则。因此，在国家反垄断立法中，有必要对行使国家行政管理权的企事业单位的主体属性作出明确规定。综合考虑，将其纳入公用企业主体较为合适。理由主要有三点：第一，从现行法律规定看，“公用企业”乃泛指一切“公用事业的经营者”。不管是享有行政管理权的公用企业还是不享有行政管理权的公用企业，都适用《反不正当竞争法》第六条和第二十三条的规定，这是《反不正当竞争法》的立法本意。第二，从当下实际情况看，公用企业特别是具有行政管理权的事业单位或行政性公司凭借自身权力行使垄断政权的现象非常突出，需重点反击。而司法实践表明反行政垄断比反公用企业垄断难度要大，将此类案件交同级或上级行政机关处理，可能因行政本位主义思想的影响而得不到及时和有效的制裁，而交由专门的反垄断执法部门处理，有利于案件的及时处理。第三，从长远来看，我国政治体制改革和经济体制改革将逐步深入，公用企业之行政职能将被逐步剥离，享有行政管理职权的事业单位或企业将逐步减少甚至消灭。从立法的稳定性要求考虑，对这种延续时间不长的利用行政职权谋利的行为不在立法中规定。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。对这一问题，尚未发现国内学者论涉。但从他们对行政垄断所下的定义中可悟出，论者对这一问题是有所考虑的。如有人主张行政垄断是一种垄断状态，另有人主张行政垄断是一种垄断行为，还有人主张行政垄断既是一种垄断状态又是一种垄断行为。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”④（P105）。垄断状态一般是在合法、公平的竞争过程中形成的，是公平竞争的结果，或是规模经济的一种表现形式。垄断状态尽管客观上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上并没有限制竞争的故意。因此，在西方资本主义国家的反垄断立法中，除了日本、美国等少数国家对垄断状态进行规制（即实行所谓的结构主义垄断控制制度）外，一般不反对垄断状态。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。原因在于：第一，法律意义上的垄断一般是在贬义上使用的，具有违法性和危害性两个特点⑩（P218）。而行政垄断状态是根据法律的规定（合法）形成的。第二，行政垄断状态本身并不对市场竞争造成任何危害。因此，不应将行政垄断状态纳入反垄断法中的行政垄断范畴，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。把握行政垄断的这一客体要件有助于我们划清行政垄断与其他非法行政行为的界线。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现。有学者认为行政垄断的客观要件是滥用行政权力。这种观点有一定的缺陷。首先，滥用行政权力的含义不好把握。由于立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大。如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的。”(11)（P74）另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”(12)（P401）。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为，滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力。”(13)（P108）对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。其次，滥用行政权力不能概括行政垄断客观要件的全部。如前所述，行政机关的非法行为有很多种类，滥用行政权力也是其他行政非法行为的客观表现，并非行政垄断所独有。有鉴于此，有必要将滥用行政权力所导致的必然后果纳入到行政垄断的客观要件中去，这一必然后果就是对竞争的实质限制。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。根据这四个构成要件，笔者将行政垄断定义为国家各级各类行政机关（国务院除外）违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。
二、行政垄断的特点
行政垄断是一种在行为主体、行为方式、行为后果等许多方面不同于滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的限制竞争行为。它有自己的特点。这些特点决定了对行政垄断必须采取不同于其他垄断形式的法律调整方法。行政垄断的具体特点表现在以下几个方面：
（一）行政垄断主体地位的特殊性。行政垄断的主体范围限于国家行政机关，包括除国务院之外的国家各级各类行政机关，具体可分为三大类，即国家各行政管理部门、地方政府及地方政府所属部门。行政垄断主体地位的特殊性表现在两个方面：第一，行政垄断主体是非市场主体。从政治、经济、法律角度看，行政垄断主体是具有行政管理职能的、非营利性的公法人，与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的主体（从事商品生产经营或提供劳务的私利经济组织）是非同质主体。第二，行政垄断主体周边环境极其复杂。譬如：行政垄断主体是非市场主体但又不能超脱市场；行政垄断主体具有独立性又与其他行政机关联系密切；行政垄断主体与其公务员利益指向的二元性。
（二）行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。强制性指行政垄断主体作出的垄断行为在形式上具有不可对抗性。行政垄断主体是一个公共权力机关，为了维护社会利益，法律赋予了行政机关的行政行为具有强制执行效力，行政相对人必须服从。这一特性其他垄断形式不具备。滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断行为只能凭经济优势地位或通过契约方式才能实现。行政垄断的隐蔽性指行政垄断主体在限制市场竞争行为时，主要是通过制订对其辖区范围内的全体公民、法人或其他经济组织具有强制力的行业规章、地方性规章、命令、决定等方式，而不是通过限制某一具体经济组织的竞争来实现的。行政垄断隐蔽性还表现在行政垄断所保护的利益中有群体利益（地方利益、行业利益）及行政垄断主体常常以管理和维护市场秩序为借口限制竞争等方面。
论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论着《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论着《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
关键词:法的实现公力实施私力实施
一、前言
反垄断法律制度是市场规制法的核心和最主要的内容，也是整个经济法体系中重要的法律制度。建立市场经济，必须反对市场垄断。《反垄断法》的实现对于预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进市场经济健康发展具有重要意义。《反垄断法》有两种实施机制，一种是公力实施，即通过《反垄断法》主管机构执法来实施；另外一种是私力实施，即让老百姓通过诉讼方式索赔来遏制垄断。
一、反垄断法实现的概念
法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,是法的要求向现实转化的过程和这种转化的实际结果的统一 。反垄断法是现代经济法的重要组成部分，是市场发展到近代以后出现的旨在规制独占市场、限制和破坏市场竞争机制等情形的法律规范。历经13年酝酿，《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日正式出台，其任务是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止他们滥用市场优势地位。反垄断法的实现是指反垄断法的具体要求和规定被转化为现实。
二、反垄断法实现的意义
法律的生命在于实现。法的实现的意义首先在于，法律只有实现，才能起到建立和维护社会秩序的作用。因此，法的意义既在于他的象征性，又在于他的实践性。不能实现的法律等于一纸空文，几乎没有意义。其次，法的实现也是法所体现的国家意志的实现 。反垄断法的实现具有十分重要的现实意义，具体表现在以下四个方面：
1.有利于预防和制止垄断行为
垄断导致某一市场领域的竞争受到实质性的限制和损害，有效竞争不足，具有危害性和违法性。反垄断法的实施，有利于预防和制止垄断行为。
2.有利于保护市场公平竞争，提高经济运行效率
制定反垄断法的目的就是为了维护和促进公平竞争，以实现充分、有效的竞争。
3.有利于维护消费者利益和社会公共利益
消费者并不是垄断和竞争的直接参与者，但是，往往垄断的后果却由他们承受，是垄断行为的受害者，例如：由于垄断价格的上升而导致消费者支出的增加 。消费者是反垄断法中规定的法律保护的主体之一，反垄断法的实现，有利于维护消费者利益。从法域属性上讲，反垄断法属于公法领域的法，以社会利益的和谐为目标。
4.有利于促进社会主义市场经济健康发展
在市场经济体制中，最为重要的机制是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场机制就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏，市场经济体制的优越性就无法得到体现。反垄断法的实现，有利于促进社会主义市场经济健康发展。三、反垄断法的实现途径
反垄断法能否得到有效的实施，能否建立并维护自由公平的竞争秩序，不仅需要合理、缜密的反垄断法实体规则，而且也需要科学、有效的反垄断法实施机制。反垄断法的实施方式分为公力实施和私力实施两部分。
1.公力实施
公力实施，就是通过《反垄断法》主管机构执法来实施；反垄断法不仅要面对大企业集团或垄断企业限制竞争的行为而且还要同政府滥用行政权利限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关必须独立，超越现有的部门利益。法律的权威是来源于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关。我国反垄断法规定国务院反垄断执法机构，负责反垄断执法工作。反垄断执法机构的执法权不能分散。
2.私力实施
徒法不足以自行。实现不同的法律规范有不同的要求。市场经济及反垄断法制均甚为发达的美国，转型期国家乌克兰，较为发达的土耳其，这几个国家的反垄断法中都确立了惩罚性的赔偿制度。我国反垄断法中规定： “经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。” 这是我国反垄断法私力实施的法律依据。 然而，法律后果的适用并不能直接使法律得到实现。法律在把主体行为引到合法轨道上时，通过控制主体行为变量因素而实现。同时为了保证合法行为激励模式在社会中有效地发挥功能，法律还要设立对违法行为的惩罚模式 。因此，我个人认为，我国反垄断法应该借鉴上述国家的做法，确立惩罚性的赔偿制度。只有通过具有惩罚性的机制，才能使得私人诉讼成为非常强大的反垄断的力量。从全世界来看，各国反垄断执法机关都面临经费不充足的问题。中国未来的反垄断执法机关经费也可能会面临同样问题，所以如果把私人力量调动起来，将会很好地弥补公力执法的反垄断力量。
综上所述，由于传统法律体系中严格奉行公法和私法的二元结构，造成了反垄断的不力，反垄断法的实施，有待于公力实施和私力实施的有效相结合。
参考文献:
[1]葛洪义:法理学[M].北京:中国法制出版社，2000
[2]沈宗灵:法理学[M].北京:高等教育出版社，2004
关键词:反垄断法;竞争;公平;社会整体效率;价值目标
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0111-04
在法治视野中如何看待公平与效率关系将直接影响到我们法治建设的价值选择与最终格局。从表面上看,二者是一种必然的冲突关系,但是,如果从适用领域来划分,我们就会发现公平与效率并不始终是对立关系。公平与效率各自具有自己的适用领域,如果界分清楚各自的疆域,那么有关公平与效率关系的争议与悖论也就迎刃而解。在经济领域,我们可以遵循“效率优先,兼顾公平”原则,但在非经济领域,尤其是在法治领域,我们必须遵循“公平优先,兼顾效率”原则。但不管是效率优先,还是公平优先,我们并没有为了一方而放弃另一方。反垄断法的基本价值在总体上是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现的。竞争的自由、平等是公平竞争的题中应有之义,而有效率的竞争也必须以自由开展为前提;竞争秩序作为竞争的行为规范或准则以及相应形成的有序状态,它主要关注反垄断法的形式结构,而公平和效率则是反垄断法的实质内容与结果。因此,反垄断法所维护的竞争秩序也应当以公平和效率为内容和结果,就是说,这种竞争秩序应当是体现了公平和效率的秩序。反垄断法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。
一
美国学者指出,“真正的和真实意义上的‘公平’乃是所有法律的精神和灵魂”[1]。法律精神主要是贯穿于法律制度中和法律运行中的核心价值观念。就其本意而言,法的精神,或者说,法的核心价值观念就是公平、正义。法作为调整人们相互关系、解决人们相互间的利益矛盾的准则,必须要体现正义。从法在实现社会公平正义中的地位分析,我们必须把正义价值作为法的先导。罗尔斯认为,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,法律和制度,不管她们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除……作为人类活动的首要价值,真理和正义是绝不妥协的。”[2]
反垄断法中的公平价值追求主要是通过实现社会整体效率的最大化、实现社会财富最大化而实现的。效率的增进最终会给全体社会个体带来利益的增进,因而效率是最大的公平、整体的公平。在经济法中,公平这个价值实际上是内在化于效率价值之中的。判断公平与否的最大、最客观的标准不再是伦理、道德的抽象而是效率是否提高这一事实。反垄断法对社会整体效益的保护恰好体现了公平价值的内容要求。实现了效率价值,公平价值才能得到最好的体现。中国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。史际春教授认为,“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、自由和秩序要求”。“经济法的价值表现为实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐”,它们在本质上是统一的,但又表现为不同的方面[3]。漆多俊教授认为,“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会公平和建立在这样基础上的社会秩序。”[4]反垄断法无疑也应当具有上述基本的价值。把握中国反垄断法需要注重整体协调的特质,我们应当明确反垄断法的价值目标:效率与公平的均衡,并且公平地实现必须以社会整体效率的最大化为基础。
反垄断法中的公平价值应该包括形式和实质公平两方面。由形式正义产生形式上的公平。形式公平首先意味着机会平等。法律所追求的公正和平等,其本质首先是人人都应当认识到人与人之间本质上是平等的,法律必须把追求正义和公平作为其终极价值。法律上正义的追求是以公平为基础的正义。为此,法律制度应该保证竞争规则的平等,为该社会每一成员的自由发展和才能的发挥提供公正平等的机会和手段。机会平等要求社会的资源应该平等的向市场主体开放;所有市场主体在市场竞争中应该处于一个均等的起跑线;所有市场主体应该平等必须享有同等的公正对待;市场主体平等的拥有达到其经济目的的现实手段[5]。同时,经济法以实质公平为其更高公平价值目标。实质公平是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下,而追求的一种结果上的公平。实质公平要求一方面对具备特殊条件、地位和能力的市场主体的某些行为进行一定的限制,增加其义务或减少其权利。从现代反垄断法实现来看,实质公平对遭受或易于遭受经济特权侵害的弱小主体进行特别保护,赋予其更多的权利,而承受较少的义务。由此可见,经济法的实质公平体现了对弱者进行保护的实质公平。经济法既追求形式公平,即同等条件下同等对待;又追求实质公平,即不同等条件下不同等对待,二者是统一的。形式公平是实质公平的前提和基础。没有形式公平的实质公平是平均主义。平均就是在机会的拥有和财富的分配上,无视能力和特殊需要的存在而曲解为简单的按份分摊,是与平等背道而驰的[6]。实质公平是经济法的更高目标。实质公平是形式公平的必然发展。没有实质公平的形式公平,形式公平的目标也不能最终实现。
事实上,反垄断法中的形式和实质公平价值追求主要是通过实现社会整体效率的最大化、实现社会财富最大化而实现的。反垄断法对社会整体效率的保护恰好体现了公平价值的内容要求。实现了效率价值,公平价值才能得到最好的体现。反垄断法所体现的公平正义是社会的公平正义,是实质的公平正义。当然,反垄断法也应当体现这种基本要求,但又在此基础上加以了扬弃,它还要求对不同的情况、不同的人作不同的法律调整,对那些形式上、表面上公平而实质上不公平的情况加以矫正。“现代私法保障的形式的自由和平等,在现实中对经济的社会的弱者带来不自由和不平等。经济法(中心部分是垄断禁止法)就具有纠正这种不自由和不平等,而实现实际的自由和平等的一面。”[7]反垄断法无论是对垄断状态的控制还是对垄断行为的禁止,也不论是对经济性垄断的调整还是对行政性垄断的规制,都是以促进和保障在自由、平等基础上开展竞争为目标和使命的。尽管反垄断法的着眼点并不在于对单个竞争者利益的保护,而在于实现社会公平正义,尽管有竞争就会存在胜利者和失败者,但是,如果竞争者的失败是因其他竞争者的非法垄断行为所致,那么这些竞争者的平等、自由的竞争机会和条件就被限制、剥夺。同样,如果消费者因为非法垄断行为而选择机会减少并支付更高的价格,那么这些消费者就失去了自由、平等的竞争所带来的实惠,这种受到人为破坏和扭曲的竞争也是不公平的。反垄断法的介入就是要矫正那些形式上公平而事实上不公平的结果。因此,保护自由、平等的竞争机会、条件和作为整体的消费者福利,是反垄断法体现实质公平价值的必然要求。
为实现反垄断意义上的形式和实质公平,我们必须以“公平优先”为反垄断的立法价值取向。法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的公平、效率和秩序需求,而立法原则是法的价值的具体体现。效率作为法的价值,就是正义观、公平观的充分体现。没有公平的效率,在任何时代、任何国家都是不存在的。当前,中国正处在从计划经济向市场经济转变之中,计划经济的弊端仍然没有完全消除,市场经济还不成熟、不完善,尚未形成有序的运作机制。同时,中国人均GDP已达1 000美元,社会经济发展进入一个关键时刻。这就对立法关注公平问题提出新的要求,这就需要社会在立法层面关注法的正义问题,而这又需要人们对法的正义性加以认识和思考。正因为对于一个社会整体而言,正义同人们对物质财富的追求相比,有更大的价值,所以对一个社会而言,对正义的追求应置于首要地位。任何制度设计,都要以正义为优先价值取向。所以,在关于垄断方面法律实践中,效率固然重要,但我们更应该关注社会的公平问题,更应该关注如何真正体现人们在追求效率面前的公平性。
二
在社会主义市场经济体制下,市场在社会经济生活中起基础性作用,各经济主体的活动都必须适应市场要求,同时国家也主要利用经济手段对各经济主体进行调控。而经济手段的运用必须是依法办事,用法律手段来引导、确定、规范、保障和约束市场机制的有效运作。市场经济的资源配置是通过资源和生产要素的拥有者自主的活动实现的。市场经济建立在充分竞争的基础上,这就需要用法律来激励人们去竞争;同时,为了防止高的交易成本及实现个人效用的最大化,进而实现市场效率,又需要有约束竞争方式的行为规则。“一个有效率的制度的最根本特征在于它能够提供一组有关权利、责任和义务的规则,能为一切创造性和生产性活动提供最广大的空间,每个人都不是去想方设法通过占得别人的便宜来增进自己的利益,而是想方设法通过提高效率,并由此实现自己的利益最大化。”[8]市场竞争是实现实质公平和社会整体效益的前提和基础,只有完善的竞争机制,才能发挥市场主体的主动性、积极性和创造性,从而在竞争中实现公平和效率并举。竞争自由是指各种市场主体可以按照自己的意志独立自主地进入竞争领域,而不受任何外在力量的非法干预。在维护市场经营主体的竞争自由的过程中,反垄断法主要是通过对各种妨碍竞争自由的垄断行为的规制来实现维护竞争自由的目的。
反垄断法虽然是以竞争为保护对象,但保护竞争机制的目标不是单纯为了维护和促进竞争,而是实现其他的价值目标。反垄断法将效率价值作为其主要追求目标是由经济法的基本属性及其作用决定的。作为反垄断法核心价值的社会整体效益,是指反垄断法在实施过程中所取得的合乎社会需求的有益效果。漆多俊教授认为,“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会(实质)公平和建立在这样基础上的社会秩序”[9]。因此,作为经济法最重要组成部分的反垄断法从一开始就以维护国家利益、社会整体利益为己任,以社会权利本位为宗旨履行着调控经济、平衡利益、缓和矛盾的职能。反垄断法的本质就是国家为了维护社会整体效益而对经济生活进行干预的法律体现。反垄断法所涉及的经济效率问题是多方面的。其中既有社会整体效率,也有社会个体的利益;既有企业的效率,也有消费者的效率。反垄断法既保护社会整体效率,也保护企业个体效率,但当这两者相冲突时,反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体效率。从世界各国经济发展的经验看,适度的经济垄断是振兴经济的必要手段[10]。能够占据垄断优势的企业,大都是凭借其规模优势或采用先进的生产技术和管理手段而获得较高的经济效率,从而在市场竞争中战胜对手取得胜利。
如前所述,反垄断法中的公平价值主要是通过对竞争的保护,进而促进社会整体效率最大化来实现。因此,处理好公平与效率之均衡关系乃反垄断法价值实现之基础。虽然公平正义是法律的基本的首要的价值,但植根于经济生活中的法律还应当具有效益或效率的基本价值。反垄断法作为直接调整经济关系的法律,其更应该将效率作为自己的基本价值目标。在市场经济条件下,效率主要通过竞争来实现,因为竞争是市场经济活力的源泉,通过竞争,市场在资源配置中的基础性作用得到发挥;通过竞争,市场主体在优胜劣汰的竞争动力和压力双重作用下不断地改善经营管理,提高技术水平,提高质量,改善服务,从而促进国民经济发展,也使消费者从中得到实惠。因此,反垄断法通过对人为地破坏竞争的非法垄断行为的禁止,维持合理的市场结构,保证有效的竞争行为,从而促进和保障市场竞争机制功能的充分有效发挥,最终促进社会整体效率的提高。这样,反垄断法的效率价值也就是基于其对竞争的保护。当然,强调反垄断法的效率价值是很有必要的,但不能走极端,不能唯效率是从,它还有一个与其他价值的平衡的问题。而且,由反垄断法的社会本位性所决定,这里的效率不仅指个别主体的效率,而且还着重强调整体的效率;不仅强调经济的效率,而且还强调社会的效率,因而是社会整体的效率。“反垄断立法的关键问题之一就是要掌握这里的‘度’,既要克服过度垄断造成的弊端,又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。这样,运用竞争的活力抵制垄断的停滞性,利用垄断的组织性克服竞争的无序性,真正实现‘有效的竞争’。”[11]这也就决定了在反垄断法的具体制度设计以及制度实施中应当把握好其政策性和灵活性。当代法律调整的重要课题之一,乃是运用授权性规范来调动社会主体的积极性,赋予主体以广泛的法律权利,允许主体在具体的社会经济生活中拥有广泛的行动方案的选择自由,保障主体的合法利益,以便促进经济效率的提高,推动生产力的发展。离开了这一点,法律发展就会偏离轨道。因此,发展仍将成为中国今后的主要问题,而强调效率则更具有时代的价值。故在构建和谐和法治社会的中国,反垄断法本身的效率性及反垄断法对社会普遍追求效率的保护仍需倍加关爱。
三
公平与效率之间的关系是与时俱进的。在1993年时提的口号是“效率优先、兼顾公平”。党的十六大提出了一次分配主要讲效率,二次分配主要讲公平,作了一个区分。这就告诉我们,公平与效率之间的关系比较复杂,不一定在任何情况下都是效率优先,应该区别不同的阶段、不同的情况、不同的对象、不同的问题,来具体而不是笼统地讨论二者的相互关系。一次分配也不仅仅是个效率问题,也有公平问题。二次分配也不完全是个公平问题,反过来也有效率问题。为此,我们提出所谓“公平与效率的均衡”[12]。因此,公平与效率不但不相互抵消,而且相互促进、共同提高。这一观念对于解决当下反垄断法方面公平与效率的关系有着重要的借鉴意义。
反垄断法的本质目标应当是追求社会的整体效益与实质公平。这体现在目的条款中则表述为“保障社会主义市场经济健康发展”,虽然经过了某些学者的质疑与讨论,但反垄断法的草拟稿以及送审稿均有规定。与西方资本主义国家相比,中国市场经济的发展背景和路径不同。西方是由自由竞争发展到垄断,而中国是从垄断引入竞争,到对竞争的限制,再到反垄断。因此,中国的反垄断法首先应肩负着缔造和维护社会主义市场经济体制的双重任务。我们认为,“保障社会主义市场经济健康发展”本身就蕴涵了社会的整体效益与实质公平。实质公平和社会整体效益是既相互统一又相互矛盾的。实质公平与社会整体效益作为反垄断法的价值目标,它们在本质上是一致的,只有建立在实质公平基础上的效率才是有意义、值得追求的效率,也只有在能够实现社会整体效益基础上的公平才是更高层次的公平。反垄断法旨在通过维护市场竞争机制和自愿交换或重视市场,确保整个社会的经济效益,公平竞争和民主程序。
效率和公平是内在统一的,没有公平的效率只能是皮鞭下的效率和饥饿压力下的效率,这种效率只能为不平等的社会提供物质基础。没有效率的公平只能是一种乌托邦式的公平,是一种没有意义公平。因此,我们的任务是尽最大努力协调效率与公平的关系,使两者得以协调和平衡,争取真正的效率与真正的公平的兼得。实质公平正义与社会整体效率共同作为反垄断法的基本价值,它们在本质上是一致的。反垄断法通过对一般的、不合理的垄断行为和垄断状态的禁止和对特殊的、合理的垄断行为和垄断状态的适用除外,既可以通过禁止垄断来保障有效竞争,以实现提高经济效率,保障经济公平的目的;又可以通过对特殊的垄断的鼓励,来防止过度竞争,以实现保护社会公共利益的目的。反垄断法的这两个方面的价值目标应当尽可能协调兼顾,而且基于其社会本位性,从社会根本的整体的利益和需要出发,它们之间也完全可以实现协调兼顾。在特定情况下,确实需要选择出一个更优先的价值目标时,更能体现法律本质的公平正义目标应当优先于效率目标。“公正目标不仅仅与中国经济体制的过渡性特点、大众的心理特点以及由此产生的对稳定的客观要求有关,也是由中国政治、法律和经济制度的社会主义本质所决定和要求的。社会主义法律的生命力,也就在于能够在各种利益冲突中保持合理的平衡,从而充分地保护所有人的利益。在中国,虽然党和国家的有些政策文件曾使用过‘效率优先、兼顾公平’的提法,但它只适用于特定时期内某一国民收入再分配政策领域,既不应当不适当地扩大其适用范围,也不应渲染其一般价值意义或普遍指导意义,更不能以此作为中国社会主义法律的价值目标或政策目标。对社会公正本身的追求,应当永远是社会主义法律的根本目标。”[13]
国家作为管理者,具有管理经济的职责,整个国家经济的发展和宏观经济效益的增加是国家管理经济的目的所在;消费者希望有自由选择商品和交易对象的机会;经营者渴望有理想的竞争环境。在市场经济条件下,人们对于反垄断法的价值需求是多元的,矛盾也是难以避免的。但是,笔者认为,各价值取向之间是既相互矛盾又相互依存、相互补充、相互促进的。作为弥补市场缺陷,干预主体自由之法,反垄断法限制经济人私益最大化,以追求社会整体效益最大化为目标;其限制个人自由之无限,维持整体竞争秩序之活力;其以竞争为起点,努力实现为大多数人谋福利的实质公平。在构建和谐的社会主义社会的进程中如何的为实现社会公平、社会的高速发展及在公平与效率之间搭起沟通和对话的桥梁,是中国反垄断法必须要面对和解决的问题。为此,我们必须认识到增长和效率是无法脱离以合理和公平经济体制为基础的。在制度成本较低和相对公平的状态中实现增长和效率是合理的,也是改革的最佳目标。在充分认识效率与公平已经是当前社会的主要矛盾,并且公平问题已经成为矛盾的主要方面以后,就要采取积极的行动尽快改变这种状况,缓解社会矛盾。因此,在构建和谐的社会主义社会,实现社会整体效益和实质公平辩证统一更是反垄断法不可脱卸的历史任务。
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内容提要: 价值问题是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题，在当前中国反垄断法实施面临制度分裂、“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等背景下，对这一话题的研讨尤为重要。成熟反垄断法律制度的实体价值主要表现在自由、效率和公平等诸方面，在经济理性的作用下，这些价值呈并存、竞争和融合的矛盾运动之势。受制于政治、经济、社会文化以及制度等因素的影响，中国反垄断法表现出来的自由价值和经济理性等先天不足，是该法实施乱象的重要根源，亟待通过制度实践和竞争文化培育凝聚更多价值共识。
（二）反垄断法实体价值的内在冲突
自由价值和效率价值、公平价值有相互补充、相得益彰的一面，但也存在着一定程度上的紧张。价值冲突可能体现在不同价值目标之间，也可能体现在对同一价值的不同维度的解释上。
如就自由而言，在语义上自由有原始意义上的自由、力量或能力意义上的自由、政治自由和内在自由等多种表现形式，但哈耶克认为这几种自由概念之间并没有共通的品格：“我们必须驳斥这样一种说法，即由于我们采用了同一术语来指涉各种自由，所以它们乃是同类的不同变种。”[1]而有关自由的理论——自由主义也有着两种不同的面相：从一个层面看，自由主义是作为普世的、基本的自由主义理念，它强调普遍性，不因时间、地点的不同而发生重大变化；从另一个层面看，自由主义理论是从不同国家、不同民族各自的制度建设过程中抽取出来的基本原则，它们离不开各个不同的社会载体，我们总是说美国的自由主义、英国的自由主义或者其他不同社会形态中的自由主义。[2]在公共政策和法律制度中，同样是自由市场体制的美国和英国，在19世纪末到20时期前半叶，对待市场竞争的态度是完全不同的：“在（美国）新出现的产业政策方式中，联邦政府通过建立竞争的基本规则然后扮演裁判的角色来影响产业效率”，“在英国的政策中，市场对那些其野心会促进经济增长的企业家产生了灾难性影响，因此市场机制被牺牲掉以保护这些企业家。”[3]对于自由价值理解上的差异，导致了英国反垄断法律制度的出现时点远远滞后于美国，并且也导致了反垄断法律制度设计上的差异。
在不同实体价值之间，各种现实和潜在的价值冲突表现得更为明显。如效率价值和公平价值必然会在不同程度上对行动自由加以限制，这也将导致自由与效率、公平之间一定程度上的紧张。在反垄断法制度史上，效率价值和公平价值之间则存在着更为直接的冲突。可以说，反垄断法律制度的演变过程，同时也是效率价值和公平价值矛盾冲突展开的过程。如在美国的反托拉斯经济分析中，公平价值常常是被无视的。芝加哥学派的主流观点是：即使公平价值应该被正视，那也是反垄断法以外其他法律制度如税法需要考虑的问题。所以，才有波斯纳等学者得出效率价值应该是反托拉斯法唯一的价值目标的结论。但有学者认为，芝加哥学派所主张的效率价值是在帕累托最优意义上的资源配置效率，只是人类无数个价值观中的一种，某些更重视财富平等分配的哲人将不会认同帕累托原则。在实践中，资源配置效率的观点也遇到一系列挑战，有立法、执法上的挑战，有消费者的不满，也有经济学界对芝加哥学派理论的修正等等，不一而足。如后芝加哥学派学者通过实证研究表明，现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置的无效率，反垄断的首要目标应该是阻止财富转移而非提高效率。[4]
（三）反垄断法实体价值的融合与统一
尽管价值的内在紧张和冲突不可避免，但是实体价值的融合和统一也是反垄断法发展的重要趋势之一。以自由价值的内在紧张及其与效率等价值的互动为例，美国反托拉斯法史上，对纵向限制的规制主要有竞争分析进路和财产权分析进路两种。竞争分析进路是方法论整体主义的，强调的是纵向限制行为对竞争机制和整体经济的影响；财产权分析进路是方法论个体主义的，它关注的问题是所有权移转之后出让方是否还可以对交易对手的销售区域等问题进行后续的控制。从争议话题的性质看，无论是竞争进路，还是财产权进路，都可以说是自由价值的体现，前者是整体意义上的自由，即如何维护自由的市场体制；后者是个体意义上的自由，即如何确定财产权的边界。从这一视角观察，竞争进路和财产权进路之争，可以被看作是自由价值的内在紧张。
1911年的Dr.Miles案是彰显竞争进路和财产权进路紧张关系的第一起纵向限制反托拉斯法案例。在该案中，Dr.Miles是印地安纳州一家从事独占药品生产和销售的公司，该公司将药品销售给批发商或者有批发功能的药店再由后者销售给零售商。为促进销售，Dr.Miles建立了一个价格折扣的繁复体系，用于固定了批发和零售环节的价格。Dr.Miles主张它的多数商品是通过零售渠道销售出去的，由于零售渠道的销售取决于零售商的善意、对商品由衷的赞赏以及能否通过销售获得公平的利润，部分销售商的价格折扣行为可能导致Dr.Miles销售系统的损害并危及其在消费者心目中的名声，所以有必要终止价格折扣企业的销售权限。[5]在该案中，法院没有充分回应Dr.Miles的主要抗辩理由，而是从财产权的角度另辟蹊径，“在商品所有权已经发生转移的情况下，经销商有权利自行确定商品价格，生产商Dr.Miles固定批发商和零售商的价格的行为是本身违法的，因为它违反了公共利益。”[6]显然，对于财产权和竞争分析进路的冲突，Dr.Miles案美国联邦最高法院是以财产权进路优先于竞争进路的角度来处断的。
在1977年的Sylvania案和2007年的Leegin案中，美国联邦法院从经济分析的角度，对竞争进路和财产权进路两种分析范式作了更好地协调。如Sylvania案中，美国最高法院多数意见也是从传统的竞争分析进路入手，考察Sylvania案的纵向地域限制销售安排对竞争产生了什么样的影响，但比传统的竞争分析进路更进一步的是Sylvania案区分了品牌内竞争和品牌间的竞争，并对有复合竞争效果的限制性安排作了权衡。在考察地域限制性销售安排竞争效果时，还引入了经济学中的“搭便车”的理论，主要地域限制安排的经济合理性。而“搭便车”的考虑正是Dr.Miles案中Dr.Miles从财产权进路所作的主要抗辩理由。而在2007年的Leegin案中，法院多数意见更进一步地全面回应了Dr.Miles的抗辩理由，作出了无论纵向价格协议，还是纵向非价格协议，都一体适用合理原则的判决。
从美国反托拉斯法纵向限制法律适用的变迁可以看到，在芝加哥学派经济分析方法的“改造”下，竞争进路与权利进路开始有了显著的不同。权利进路是静态的、形式主义的：先确定权利的范围，再以此为标准判断特定行为的合法性与否；经济分析下的竞争进路是动态的、功能主义的：以“效率”价值作为衡量标准，分析特定行为对市场竞争的正、负面影响，包括对经济总体及不同利益主体的影响，进而决定行为的合法与否。在经济分析的大旗下，反托拉斯法中权利进路的适用范围不断收缩，权利进路的道德理据被不断淡化。[7]但是，从另一个角度也可以观察到，由于财产权进路也可以基于“搭便车”的理论，而主张对财产权的边界作重新界定。所以，竞争进路和财产权进路在一定程度上也有融合和统一的迹象。当然，随着知识的增进以及社会与制度之间的调适，反垄断法价值之间的并存和竞争还将长期存在，但也可能在更高的层面上继续走向融合。
四、中国反垄断法价值向度的反思
哲学家施米特有言：“价值之特殊性就在于它取代某种存在，只有效用。被规定的价值如果未得到实施，便一无所是；如果要使价值不至消解为空泛的表象，价值的效用就必须不断被实现。”[8]对于中国反垄断法而言，由于该制度刚刚确立，其实施还处在探索阶段，所以对中国反垄断法的研究，更应该侧重于分析其规范性的一面。当然，中国反垄断法条文及该法三年多来的实施进展也为其价值构成的探讨提供了方向性的指引。对中国反垄断立法和实施中表现出来的价值向度应该如何回应？对反垄断法的价值向度作更理性的探讨，是在认知上乃至制度实践中形成价值共识的前提。
（一）反垄断法的价值冲突
从中国《反垄断法》的现行规定看，该法的价值是多元的，但不同价值之间的关系又是异常模糊的。如何界定《反垄断法》第1条中“社会公共利益”和“社会主义市场经济”的含义？“社会公共利益”、“社会主义市场经济”与消费者利益、公平竞争以及经济效率等立法目标之间是什么样的关系？这些法律文义上的含糊之处必须得到澄清，否则，反垄断法执法机关要么囿于语义的含糊不敢作为，要么在法律适用过程中将出现过多的分歧。
《反垄断法》实施以来，执法机关所以在涉及行政机关、国有企业时消极避让，这与反垄断执法权力配置的不足、垄断行业治理传统的束缚以及中央政府反垄断执法意向的模糊等因素都有关联。如就反垄断执法权力配置而言，现行法是一个双层架构和多头执法的机制设计，由于国务院反垄断委员会组织上的松散，发改委、商务部和国家工商总局行政职能的众多，都决定了中国反垄断执法机构在短期内难以成为有力量的政策制定者和实施者。就垄断行业的治理传统而言，无论是垄断行业的价格形成机制，还是垄断行业中的并购重组，都是以行政主导为基本特征的，这种治理传统并不支持反垄断法的实施。在行政主导的执法模式下，一项执法能否得到贯彻，中央政府的立场处在一个决定性的地位。但在反垄断法实施前后，中央政府推动反垄断实施的意向不仅不是很明朗，从实际行动看，甚至采取了一些与反垄断法实施明显背离的政策措施。如在特定的一些产业内，政府推动国有化和执行产业政策的意向远远大于实施反垄断法的意向。反垄断执法权力配置的不足、垄断行业治理传统的束缚以及中央政府反垄断执法意向的模糊只是制度的表象，在这些因素背后，隐藏着的是深层次的价值冲突。
首先，政治层面的价值冲突。政治层面的价值冲突集中体现在不同意识形态之间的矛盾冲突上。20世纪90年代，中国基本建立起了社会主义市场经济体制，扫除了中国进行反垄断立法的体制上障碍。但社会主义的意识形态与作为反垄断法律制度生成基础的自由市场体制之间并不完全相容。在中国改革开放过程中，党和政府一直小心翼翼地维护着意识形态方面的一致性、权威性。意识形态考量也成为中国立法和法的实施过程中基本的价值考量维度。这也是为什么在2007年人大常委会通过的《反垄断法》条文中，体现了非常浓厚的意识形态色彩。如《反垄断法》第1条立法目的条款中要“促进社会主义市场经济健康发展”，在第4、5、6、7条以及第28条等条文中，都体现了非常多的意识形态方面的考虑。意识形态上的内在冲突是中国《反垄断法》实施困境的部分原因所在。意识形态的考量对反垄断法的立法和法的实施产生了什么样的影响？如何在意识形态的价值取向和反垄断法其他价值取向中进行平衡？都是需要正视的关键问题。
其次，经济层面的价值冲突。经济层面上的价值冲突主要表现在产业政策与竞争政策的功能替代和关系协调上。对于经济组织，一般而言，既可以通过市场机制，也可以通过政府介入。政府介入经济，又有宏观调控、管制、国有化、产业政策等等。中国政府是否积极推动反垄断立法及其实施取决于建构竞争秩序行动本身的可能收益，取决于建构竞争秩序与实施管制、产业政策以及其他行政管理措施之间的成本收益比较。由于产业政策在提升经济效率上与反垄断法有着非常强的替代关系，并且产业政策在20世纪90年代以来的中国公共政策体系中一直优先于竞争政策，这导致了在产业政策和竞争政策的制度竞争中，竞争政策一直没有得到应有的重视。在反垄断法实施之后，这一局面至今仍未得到根本的改观。产业政策取得优先地位，表明了中国政府对集中管理经济传统的继承。这一选择必然会抑制分散决策的经济组织方式——竞争政策作用的发挥。
最后，社会文化层面的价值冲突。从反垄断法的制度史可以看到，自由、平等等文化因素与经济、政治等因素一起，在世界第一部反垄断法诞生过程中起到了关键性的作用。反垄断法制度的运行和扩散还催生了竞争文化这一文化的分支系统。但是在中国，传统文化更为支持的是集体主义，而不是个人主义。正如李泽厚等学者所概括的：“中国传统中，始终有一个中国式的‘政教合一’的问题……这种中国式的‘政教合一’，即宗教、伦理、政治三合一，表现为一种泛道德主义。从儒家的‘内圣外王之道’到文化大革命，都是如此”[9]。个体主义价值观与整体主义价值观的冲突可以被看作是中国反垄断法制度移植中的基本困境。但所幸的是，中国经济体制改革在努力把国有企业塑造成真正的市场主体，实现市场主体、经济成分和经济利益多元化的同时，也促进了市场主体的权利意识、责任意识和营业自由、竞争自由、机会平等观念的滋长。在经济全球化的背景下，虽然未必真的能够推动文化的均质化，但迈克尔·波特“经济观念的趋同以及全球市场的压力可以说是已经缩小了文化属性影响社会经济道路的选择的余地”[10]的观点大致上是可信的。
（二）反垄断法的价值不足
政治、经济和社会文化层面的价值冲突在中国反垄断法制度中的现实表现是反垄断法自由价值和经济理性的不足。美国等成熟反垄断法国家的前车之鉴表明：自由价值是反垄断法实体价值中的基石性价值，经济理性是反垄断法价值演进的知识基础。原因在于：反垄断法的出现是以自由市场体制为根基，自由市场体制的经济基础从根本上决定了反垄断法这种更为倡导市场理性的法律制度的出现；没有经济自由，效率、公平等其他实体价值不可能得以充分展开。反观中国，尽管中国具备了移植反垄断法律制度的基本政治、经济、社会文化条件，但是自由价值的先天不足，将构成制度有效移植的巨大障碍。在自由价值不能够得到充分实现的前提下，经济理性也缺乏其存在的根基。具体而言，中国反垄断法自由价值的不足表现在如下方面：
首先，《反垄断法》立法条文没有充分体现自由价值的重要性。在《反垄断法》第1条目的条款里，只有“公平竞争”的表达，没有“自由竞争”的表达，这是不甚妥当的。因为竞争有正当竞争和自由竞争的分别，并且分别由反不正当竞争法和反垄断法来加以维护。由于反垄断法侧重于制止宏观的“协议打假球”行为或“黑哨”行为，以确保自由竞争的机制发挥正常作用[11]，中国《反垄断法》的立法目的条款更应该出现“自由竞争”。当然，《反垄断法》的现行规定并不能表明中国反垄断法完全没有体现自由价值上的追求，在“促进社会主义市场经济健康发展”的表述中，由于市场经济的本质属性是保护产权和契约自由，所以也能够在一定程度上体现对自由价值的肯定。另外，“公平竞争”的表达，也赋予了市场主体一定程度上自由竞争的权利。
其次，竞争政策在公共政策体系中没有得到应有的重视。反垄断法在西方社会有“经济宪法”和“经济基本法”等美誉，这不仅仅是从修辞上对反垄断法的赞美，更是对反垄断法在经济生活中应有地位的认同。在德国的制度实践中，反限制竞争法之所以有经济基本法的称谓，是因为这部法被视为是其经济政策上的全面决定。相比较之下，在立法过程中，中国反垄断法从来没有被立法机关给予过如此厚望。在国务院关于提请审议《中华人民共和国反垄断法（草案）》的议案[12]所附的草案说明中，国务院法制办负责人在关于制定反垄断法的指导思想的说明中提出：“反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场竞争环境，更要与国家现行有关产业政策相协调，有利于企业做大做强和规模经济的发展。”从这一表述可以看到，即便《反垄断法》获得通过，但在中国公共政策体系中，竞争政策只是众多公共政策中的一种，“企业做大做强和规模经济的发展”明显更受重视，市场机制、自由价值在中国制度体系中的权重必然被低估。
最后，在经济实践和政策制定中，市场主体的经济自由没有得到充分的保障。中国的市场化为导向的改革是以“双轨制”而著称的。在这种改革模式下，政府不仅是改革的设计者和推进者，也在事实上决定着市场机制作用的范围和深度。产业被人为划分为竞争性行业和非竞争性行业。在非竞争性行业，由于政府人为设置了过高的进入壁垒，能源、交通、电信、电力等一些重要行业一直是国有企业的天下，国有企业处于没有实质性竞争的市场结构之下。在竞争性行业，一些领域，如汽车等行业，民营企业基本上也没有进入的可能，而在资金融通、证券发行等领域，民营资本总体上还受到方方面面的限制。财产权保护不充分，市场机制发挥作用的空间被施加了很多人为的限制，市场主体的经济自由也就得不到充分的保障。
（三）反垄断法价值共识的凝聚
反垄断法的价值不足，最直接的应对方案是通过法律修订对反垄断法的价值目标进行排序，提升自由价值的位阶，确立自由价值优先的原则，但这种“毕其功于一役”的愿望是不切实际的。这不仅在于现行法中的巨大价值分歧深深植根于中国政治、经济和社会文化传统，也在于在法治仍较为孱弱的今天，即使通过法律文本达成一致意见并不能真正形成共识。所以，凝聚反垄断法的价值共识，需要长期的努力，需要从观念和制度两个层面齐头并进。
首先，需要拓宽价值沟通和对话的渠道。在中国反垄断立法和实施过程中，尽管存在着政治、经济和社会文化等层面的价值冲突，并且不同价值之间还可能存在着“不可公度性”，但这些价值冲突并不是完全不能够在一定程度上予以消解的。如就意识形态而言，诺贝尔经济学家得主诺斯恰当地指出了意识形态的价值功能、内在规定性及变迁规律：“1.意识形态是种节约机制，通过它，人们认识了他们所处环境，并被一种‘世界观’导引，从而使决策过程简单明了。2.意识形态不可避免地与个人在观察世界时对公正所持的道德、伦理评价相互交织在一起……3.当人们的经验与其思想不相符时，他们就会改变其意识形态观点。”[13]既然意识形态并不是一成不变的，探讨意识形态与经济、社会情势的相互调适，就成为可能。事实上，改革开放以来，中国经济和社会治理理念的变化，对社会主义理论的种种修正，都说明了主流意识形态作为上层建筑的组成部分，正随着经济基础的变动在悄然改变。值得庆幸的是，思想观念上的解放反过来往往也在引领着经济和社会的进步。在对中国社会问题有着基本判断的基础上，有针对性地拓展价值沟通和协调的渠道，以达成更多的经济治理和制度建构的共识，是当然的路径选择，通过制度的运行实现价值的沟通和对话。经济全球化的背景、法治观念的传播、知识的增进、信息交流途径的拓展都将有效地促进人们价值共识的凝聚。
其次，继续深化改革，特别是垄断行业的改革。经济学家吴敬琏认为：“中国改革从一开始，就采取了一种不是整体变革，而是在维持原有主体经济不做根本性变动的条件下，在国有经济以外推进的增量改革战略……在市场经济体制初步建立以后，我国社会始终存在一个‘向哪里去’的选择问题，或者是确立宪政，限制行政权力，走向法治的市场经济制度，或者是沿着重商主义的道路，走向权贵资本主义（或称‘官僚资本主义’、‘官家资本主义’）的穷途。”[14]事实上，在国有经济的内部，自改革开放以来也先后通过放权让利、承包经营、股份制改造和设立国有资产管理机构等方式深化了改革，包括20世纪90年代以来在电力、电信、民用航空等行业开始的政企分开、纵向分离、引入竞争等以市场化为导向的改革。但总体上看，近年来垄断行业的改革并没有取得实质性突破，在一些领域还出现了“国进民退”等现象，以至于社会学者对垄断行业改革的评价是：“在整个90年代……在体制的变革仍在继续进行的同时，新形成的社会力量及其组合关系已经开始逐步定型下来了，并且在强有力地影响着改革的方向和世纪的进程。其结果就是，改革的过程越来越多地被一些社会力量集团所左右，甚至一种扭曲改革的机制已经形成。”[15]在这样的社会背景下，打破既有利益分配格局，深化垄断行业改革，是当前改革的当务之急。只有深化垄断行业的改革，国有企业差别适用、行政权力不当介入市场等行为才能够真正得到遏制，反垄断法的权威才能够真正得以确立。
最后，强化反垄断法的实施，并培育竞争文化。价值共识的凝聚和竞争秩序的建构是一个牵一发而动全身的问题，需要从政治、经济体制改革、法治建设等方面共同推进。考虑到制度与价值共识之间的互动关系，具体制度的建设至关重要。在中国反垄断法的实施和制度完善过程中，可以尝试从强化行政性垄断规制、协调产业政策与竞争政策之间的冲突、完善反垄断法实施机制等制度着手，逐步推进。在竞争文化的培育方面，徐士英教授等学者较为详尽地介绍了日本竞争主管机关培育竞争文化的具体做法，如在竞争执法方面，采取了较为现实主义的立场，在竞争推进方面，缩小了反垄断豁免的范围、推动了规制法的竞争法化、建立了竞争评估制度，并在公共关系方面投入了巨大的努力，宣传反垄断政策和竞争文化等。[16]这是一个非常有趣的制度经验：官僚主导型行政模式如果运用得当，反而会促进竞争文化的宣传、普及以及建构相应竞争制度的速度。在中国反垄断法制定并实施以来，部分领域的反垄断法执法如经营者集中审查稳步推进，一些反垄断法执法和司法案件也引起了社会各界的普遍关注，中国反垄断执法机构国际交流日益频繁，反垄断法学术研究和学术研讨形成新的热潮，这些努力客观上都将在不同程度上推动竞争文化的形塑，并在更广泛的意义上凝聚人们的价值共识。中国竞争文化的培育和反垄断法制度完善的过程，也将是反垄断法的价值实现的过程。
注释:
[1]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年12月版，第6－13页。
[2]参见高全喜：《大国之道：自由主义与民族主义》，载中国民商法律网http：//civillaw.com.cn/article/default.asp？id=26893，2011年11月23日访问。
[3]［美］弗兰克·道宾：《打造产业政策——铁路时代的美国、英国和法国》，张网成、张海东译，上海人民出版社2008年5月版，第25页。
[4]参见任剑新：《美国反垄断思想的新发展——芝加哥学派与后芝加哥学派的比较》，载《环球法律评论》2004年夏季号。
[5]See Dr.Miles Medical Company v.John D.Park＆Sons Company，220 U.S.373（1911）.
[6]前引[5]。
[7]参见叶卫平：《在自由与公益之间——特许权配置解析》，载《西南政法大学学报》2008年第6期。
[8]［德］卡尔·施米特：《价值的僭政》，载王晓朝、杨熙楠主编：《现代性与末世论》，广西师范大学出版社2006年1月版，第124页。
[9]李泽厚、王德胜：《文化分层、文化重建及后现代问题的对话》，载《学术月刊》1994年第11期。
[10]［美］塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森主编：《文化的重要作用：价值观如何影响人类进步》，新华出版社2010年版，第73页。
[11]参见邵建东编著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年1月版，第23－24页。
[12]《国务院关于提请审议〈中华人民共和国反垄断法（草案）〉》的议案》，国函［2006］53号。
[13]［美］道格拉斯·C·诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年12月版，第53－54页。
[14]吴敬琏：《吴敬琏经济文选》，中国时代经济出版社2010年1月版，第59页。
关键词:反垄断法;地方保护主义;法律规制
中图分类号:F038.2
文献标识码:A
文章编号:16723198(2009)20005401
所谓地方保护主义是指为了维护本地方集体利益不惜损害本地长远利益或其他地方利益的思想或做法。地方保护主义实质上是一种垄断行为,它损害了社会整体利益、破坏了公平自由的竞争秩序,阻碍了市场经济的健康发展。因此,如何通过反垄断法对其进行规制具有重要意义。
1地方保护主义的成因分析
1.1权力的下放
改革开放以来,政治体制的改革使地方政府的权力发生了变化,经济权和决定权的加大。地方政府为了维护本地利益,对市场和企业进行干预,并争取对本地有利的中央政策,对不利于本地利益的中央政策则找借口拒绝执行。利益的驱动和约束机制的欠缺直接导致了地方保护主义的表现。
1.2制度的欠缺
当前干部考核制度更注重干部的业绩,地方干部业绩的最重要的考核指标之一就是经济发展状况。曾有学者运用委托的模型,对中国20世纪80 年代和90年代初期的28个省(不包括海南和)的数据进行了实证分析,其结果表明地方干部的晋升与各省的经济发展状况之间具有较高的正相关性。地方领导干部为了晋升,专注于推动国内生产总值的增长,通过各种方式维护本地利益,加剧了地方保护主义的产生。
1.3法律法规的不健全
尽管一些法律法规对地方保护主义也做出了规定,然而这些规定比较模糊且缺乏可操作性。此外,各地方人大都具有一定的立法权,在利益最大化动机的驱动下,地方政府可能会依据地方利益的需要制定一些违背全局利益的立法,这就为地方保护主义的盛行提供了法律保障。
1.4职能转变不足
地方政府的职能未进行合理转变。经济体制的转变必然要求政府职能的转变,在市场经济条件下,地方政府应由对生产经营进行直接管理向提供公共服务转变。然而在由计划经济向市场经济转型的过程中,地方政府过度地干预市场和企业,政府职能转变不到位。其中的突出代表就是地方政府为了不损害本地利益,凭借行政和法律手段,帮助部分低效的国有企业打击其它企业,削弱其他企业的竞争力。
2反垄断法的理论内核
2.1反垄断法的根本价值取向――社会整体效益
社会整体效益作为反垄断法根本价值指的是在反垄断法在实施的过程中所获得的符合社会整体需求的效果。该概念包括以下属性: 首先,效益的广义性。这种广义性指的是效益包括的面很广,不仅包括经济效益,同时也包括道德、文化、政治等方面的有益性的效果;其次,效益的社会性。国家通常是代表整个社会,所以,对国家的有益效果通常是社会整体效益的主要表现,尤其是要在实质上满足既是立法者又是统治阶级的预定目的和需求。但是国家效益并不完全等同于社会整体效益,国家效益与社会整体效益也不完全协调一致,社会整体效益的实现并不一定意味着国家效益的实现,国家效益并不一定意味社会整体效益的实现。反垄断法作为一种维护这会整体效益的社会法,更侧重于保护社会主体(社会全体成员或反垄断法调整对象中的一切组织和个人)的利益。再次,效益的整体性。效益的整体性意味着不论在立法实践中还是在司法实践中,社会整体效益关系全局并具有战略性意义,反垄断法始终以社会整体效益为出发点和最终归宿。
2.2反垄断法的基本价值取向――自由竞争秩序
竞争秩序作为反垄断法的基本价值,包含着以下内容:第一,自由。自由资本主义时期各国崇尚古典经济学派提出的没有政府干预的自由竞争思想。但是,现实中的市场主体为赢得竞争中的优势和利润的独占权倾向于垄断化,使得垄断成为自由竞争环境的破坏者。在此背景下,反垄断法也应运而生,其目的之一是构建和维持以自由为核心的市场竞争秩序。第二,效率。效率意味着指对付出的回报是正比例的。反垄断法关注的是应创建和维持何种竞争秩序以使达到最优的社会资源配置或最大化的经济效率。这有利于维护介于完全竞争和完全垄断之间的垄断竞争,垄断竞争秩序是一种贴近实际的次优竞争秩序,较之完全垄断或寡头垄断,效率更受关注。第三,公平。与初始的假设相反,市场机制也有不完善的地方,这会导致垄断力量或生产的外部性,从而影响收入分配的公平和公正。
3利用反垄断法对地方保护主义进行法律规制
(1) 完善反垄断法,大力规制容易滋生地方保护主义的行政权力。地方保护主义诱因之一就是将行政权力经济化。因此首先要规制行政权力。一方面在反垄断法中明确规定哪些是禁止性的政府滥用权力行为。另一方面进一步确立政府的行政权是非赢利性,减少其经济色彩。地方行政权力源于宪法和法律的授予,是国家总权力的构成部分,而不是其私有的权力,因此要界定行政权在市场活动中的运行角色。
(2)制定严格合理的地方保护主义责任制。以往的法律法规通常将地方保护主义行为的责任认定为行政责任,交由上级行政部门或有关机关进行行政解决,这对地方保护主义的行为难以起到限制的作用。对地方保护主义法律责任的认定应结合实际情况。如果地方保护主义违法行为的责任主体是实施违法行为的地方政府或授权单位,应由他们承担行政责任。对应的,如果公务员个人,做出地方保护主义行为的,且情节严重或造成的损害巨大,也应追究其法律责任。
关于如何有效规制行政垄断的问题，各界学者观点不一，有的学者认为行政垄断应由反垄断法予以规制，有的学者则旗帜鲜明地反对这种观点；有的学者认为只有通过深化政治体制和经济体制改革才能彻底解决，有的学者则主张需要通过政治、经济、法律等手段进行综合治理才有成效。不可否认，违法行政垄断行为是我国当前经济体制改革进程中的一个重点和难点问题，从其产生原因的复杂性和对社会经济影响的深入性来看，非法行政垄断的完全根除仅靠一部反垄断法是不能够完全做到的。然而，本文认为，与体制改革和综合治理等观点相比较，以反垄断法规制行政垄断的观点具有更强的现实性和可操作性，它符合我国现阶段社会经济发展的需要，可以迅速而有效地遏止非法行政垄断行为泛滥的状况，同时国外有关规制行政垄断的立法与实践也为我们提供了成功的经验借鉴。
一、实现我国反垄断法价值目标的必然要求
法的价值是法对人的意义，它包含了两方面的意思，一方面是法对于人的需要的满足，另一方面是人们对法的期望、追求与信仰。法的价值体系包括了法的各种价值目标。张文显教授认为秩序、自由、正义和效率是法律的基本价值[1]。史际春教授认为“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、自由和秩序要求。”同时，“效益也日益成为法的价值之一”[2]。反垄断法作为一个法律部门，无疑也应具有上述法律的基本价值。但同时，由于反垄断法属于经济法范畴，其经济法的本质——经济性及社会本位性决定了反垄断法的价值又有其自身的特点。
（一）反垄断法的价值核心是实质公平和社会整体效率
反垄断法是为了保护竞争而出现的，其基本价值也是通过保护竞争和维护竞争秩序这种特定方式来体现的。总体来说，它要体现公平和效率的要求，即反垄断法应以实质公平和社会整体效率为价值核心，这是竞争自身性质的必然要求，也是竞争存在和发展的必备条件。反垄断法所体现的公平正义是社会的公平正义，是实质的公平正义，这是反垄断法基本的、首要的价值。同时，它还将效率作为自己的基本价值目标，即通过对人为地破坏竞争的非法垄断行为的制止，维持合理的市场结构，保证有效的竞争行为，促进市场竞争机制的充分发挥，最终促进社会整体效率的提高。这两者在本质上是一致的，因为只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义、值得追求的效率，也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。“反垄断法通过对一般的、不合理的垄断行为和垄断状态的禁止和对特殊的、合理的垄断行为和垄断状态的适用除外，既可以通过禁止垄断来保障有效竞争，以实现提高经济效率，保障经济公平的目的；又可以通过对特殊的垄断的鼓励，来防止过度竞争，以实现保护社会公共利益的目的。”[3]
反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于降低竞争压力、长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用。可见，反垄断法所要抑制的是经济强权的产生和超经济的掠夺现象，它所维护的不只限于经济效率指标，还有社会的公平正义准则。因而，该制度的确立不仅具有重要的经济意义，更具有不可替代的社会价值。反垄断法是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。
（二）反行政垄断与我国反垄断法价值目标一致
反垄断法的价值理念是同反垄断法的规制目的紧密联系在一起的，反垄断法的规制目标反映了反垄断法的价值目标。制定反垄断法的基本目标在于：维护公平竞争，维护社会主义经济秩序。通过反对和禁止限制正当竞争的垄断行为，规范市场行为，引入公平竞争机制，创造平等竞争环境，从而提升本国企业和整个经济的竞争力，促进和保障社会主义市场经济健康有序地向前发展。
行政垄断对竞争的损害及其对经济的危害前文已作过详细论述。行政垄断不仅直接对自由公平价值构成侵害，而且以行政权力作为支撑支持鼓励市场主体的反竞争行为，限制公众自由，造成不公平竞争，所以其危害更甚。行政垄断的对立面与经济垄断的对立面一样，都是自由公平的竞争秩序。这一秩序应表现为所有愿意进入市场的经营者都能进入市场并进行公平的竞争而不能有所歧视。
因此将行政垄断作为反垄断法的规制对象，与我国反垄断法的价值目标是一致的。它不仅不会改变反垄断法的价值理念，而且会进一步凸显其维护市场经济自由与竞争的价值追求。这一价值目标的实现，既有赖于反对经济垄断，也有赖于对行政垄断的有效控制和禁止。
二、建立我国社会主义市场经济体制的必然要求
所谓社会主义市场经济体制，就是指社会主义基本制度下的市场经济。它有着不同于资本主义市场经济的特点，如以公有制为主体、体现共同富裕的原则等，但就市场经济的共性即市场经济的基本规律而言，两种不同社会制度的市场经济应该是相通的，即竞争和法治。竞争是市场经济的基础，法治是维护公平竞争的保证。
（一）社会主义市场经济是竞争经济
市场的一个重要特征就是市场经济运行的竞争性，竞争的存在是市场运行得以延续、社会资源得以有效配置的必要前提。从一定意义上说，没有竞争的经济不是市场经济。可以毫不夸张地说，社会主义市场经济的有效运行必须依赖于规范的竞争和完善的竞争保护机制。竞争在市场经济中的积极作用主要表现在三个方面：
1、促进生产力发展。竞争是一个优胜劣汰的过程。在市场经济条件下，每个企业都希望获取市场优势地位，以赚取更多的利润。为达到这一目的，市场主体需要不断改进技术、提高劳动生产率，以最小的投入获取最大的收益。在竞争的过程中，实力较强的市场主体获得了生存和发展的机会，而竞争力弱的企业被淘汰出市场。竞争的结果就是实现优胜劣汰，促进科学技术的发展和社会经济的进步。我国改革开放20多年来的实践也充分证明了这一点。因此，可以说，竞争是生产力发展的强大推进器，是一个国家经济活力的源泉。
2、实现资源的优化配置。在市场经济条件下，社会资源通过价格杠杆的作用实现合理流动，这是市场经济与计划经济的根本区别。而价格杠杆能否发挥作用的前提取决于市场的开放性，即市场上是否存在着竞争。只有在存在着公平竞争的开放的市场上，社会资源才能实现合理的流动，才会不断得到调整和优化。
3、最大限度地保护消费者。竞争在迫使企业不断降低成本提高劳动生产率的同时，还促进企业改善产品质量，改进售后服务，并且根据消费者的需求不断地开发新产品。这就使消费者有了众多的选择空间，可以享受到高质量的产品和优质的服务。因此竞争使消费者最终受益，给消费者带来了社会福利。
因此，在市场经济体制下，竞争是一种不可缺少的机制。只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。
（二）社会主义市场经济是法治经济
竞争是市场经济的基本特征，然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。任何事物都具有两面性，竞争在发挥其积极作用的同时也不可避免地带来了消极影响，如竞争可能具有的盲目性、竞争促使经济行为具有短期化倾向等等。特别是在市场经济运行过程中，市场主体所具有的追求自身利益最大化的特质，将会导致其有意无意违背平等自愿、诚实信用的交易规则，使竞争规律和价值规律不能正常发挥作用，从而危害市场经济的运行与发展。为此，必须制定一整套适应市场经济发展规律的法律规范，以法律的形式确认市场主体的地位，维护公平竞争的市场秩序，才能克服自由竞争带来的消极影响。
市场经济是法治经济，这是二百多年来资本主义市场经济发展的经验。在这一点上，社会主义市场经济与资本主义市场经济也是相通的，社会主义市场经济的建立与运行同样需要法律的保障。
经以上分析可以看出，无论是从竞争的角度还是从法治的角度，行政垄断都是与社会主义市场经济体制的建立背道而驰的，它是建立社会主义市场经济体制过程中最大的障碍之一。禁止行政垄断，保护竞争，维护市场经济秩序，是保障社会主义市场经济发展的必要条件。“政权和行政已不能再像以往那样根据公权力而在反垄断法和竞争法方面享有特权，凡有违反市场内在客观要求的反竞争或竞争的行为，无论行为主体如何，都应纳入反垄断法和竞争法规制的范围。”[4]完全可以断言，不消除行政垄断，没有充分的竞争，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。而反垄断法的宗旨就是反对垄断，反对限制竞争，保护市场主体公平自由地参与市场竞争的权利。因此，由反垄断法规制行政垄断势在必行。
三、我国加入世界贸易组织的必然要求
2001年12月10日，中国加入WTO，正式成为了世界贸易组织的成员。加入WTO后，就必须遵守WTO基本原则及相关规则的要求，在享有相应权利的同时，也要承担相应的义务。WTO成员所要承担的主要义务，就是遵守WTO法律体系框架下的基本原则和规则。WTO的基本原则是世界贸易组织各项法律规范的基础，它主要包括非歧视待遇原则（包括最惠国待遇和国民待遇原则）、统一性和透明度原则、公平贸易和互惠互利原则以及建立司法审议制度等。深入分析就会发现，这些基本原则的“精髓”都是非歧视、平等对待、公平竞争。
加入WTO将使我国进一步融入经济全球化的潮流，这就要求我们在立足国情的同时，在国际经济大背景之下重塑入世之后我国的反垄断法律制度，建立健全相应的法律体系以规范市场竞争和克服垄断。由于我国现阶段行政垄断对竞争的危害甚至超过了经济垄断，因此以反垄断法来规制行政垄断也是现实的要求，只有这样才能有效落实世贸组织在竞争方面的原则和规则以及我国政府的承诺。
（一）规制行政垄断与WTO的基本原则相一致
行政垄断的直接危害在于对市场竞争秩序的损害，阻碍统一开放的市场的形成，其结果是造成市场主体间的不公平竞争，由此带来的差别待遇是行政垄断的必然结果。而“非歧视”是WTO的基本原则要求，国民待遇原则便是这一原则的集中体现。因此行政垄断与WTO基本原则之间存在着严重的冲突。WTO的基本原则要求我国反垄断立法迅速加大反对行政垄断的力度和进度。如果政府对行政垄断制止不力，就会妨碍市场竞争的自由，不能兑现我国开放市场、贸易自由化以及采取非歧视待遇等承诺，延长我国对入世所作承诺的履行期限，加重我国在WTO中承担的义务，引起国际争端和产生国际责任，甚至降低我国的国际声誉。为此，必须尽快通过强有力的反垄断立法和执法遏止违法行政垄断行为，使市场秩序得到根本改观，消除引发国际争端的隐患。以反垄断法规制行政垄断并确保其真正实施，这是遵守并落实WTO国民待遇等基本原则的重要途径。
（二）规制行政垄断与WTO的基本目的相一致
WTO的主要目的就是开放市场，保护市场主体进行自由、公平竞争，实现全球经济一体化。加入WTO是我国经济市场化发展的历史契机，将为我国各方面的改革开放提供新的动力。WTO各项原则都是以市场经济为基础的，每个成员国政府都必须按市场经济规律管理经济。而地区封锁和部门垄断等行政垄断现象，是与上述WTO基本目的完全相违背的。因此政府部门必须积极迎接挑战，在WTO框架下主动改革管理经济的方式，有效规制非法行政垄断行为，才能确保我国经济在全球经济竞争中赢得主动。这就要求我们一方面大力推进政治体制和经济体制改革，通过提高法律、法规、政策和政府工作的公开性、透明度，做到政府决策和执行透明化，政府管理规范化、法律化；另一方面通过制定完善、有效的反垄断法，大力遏止直至消除非法行政垄断行为，以培育和发展统一、开放、竞争、有序的市场，创新市场环境。只有如此，才能真正实现我国加入世界贸易组织的根本目的。
四、其它国家规制行政垄断的立法与实践
行政垄断不是现阶段中国的特有现象。西方经过10—13世纪的涉及欧洲大陆的商业复兴运动后，自由市场体制有了相应的发展，但与之相伴随的保护主义思潮的影响，也出现了一种不可忽略的对自由经济进行行政垄断的现象，如赋予某一行业以特权、给予新兴企业在特定区域生产、出售产品的垄断权，限制其它企业参与竞争等。后随着亚当•斯密“自由经济”观点风靡西方世界，由重商主义经济政策引发的行政垄断才被逐渐消解。但即使是现在，美国、欧盟等发达资本主义国家和地区也有行政垄断的存在，东欧、俄罗斯等体制转型国家更是不同程度地存在着行政垄断。由于无论是在我国还是在其它国家，也无论是过去、现在还是将来，政府不正当限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为[5]，因此其它国家规制行政垄断的立法和执法实践对我国对行政垄断的规制就有了极为重要的借鉴意义。
（一）经济体制转型国家规制行政垄断的立法与实践
近年来，以反垄断法规制行政垄断已成为转型国家的一种普遍做法。这些国家认为，竞争法能够在经济转型和制度变革中发挥其促进形成竞争秩序、限制政府不当干预的功能，是保障转型国家改革事业成功的有力工具。将反垄断法适用于政府的行政垄断行为可能是经济转型国家推行市场化改革的最佳选择。[6]
由于历史和体制方面的原因，前苏联和东欧等经济转型国家都尤其重视对行政垄断的规制问题，纷纷利用反垄断法对行政垄断行为进行规制。保加利亚1991年颁布的《反垄断法》第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止。”匈牙利1990年颁布实施的《匈牙利禁止不正当竞争法》的第63条规定，如国家行政机构的决议损害了竞争自由，竞争监督机构可在得知违法的30天内，作为一方当事人就该决议向法院提讼，要求对决议进行审查。俄罗斯1991年《关于竞争和反对商品市场垄断活动法》第9条规定：“禁止国家权力机关和国家行政机关的工作人员从事下列活动：独立从事企业活动；充当企业所有权人；本人或者通过其人凭借其股票、股份或者参与在股份公司股东大会、有限责任公司以及其它公司的决议会上行使表决权；在经济主体的领导机构任职。”
乌克兰共和国是经济转轨国家中以反垄断法针对政府的行政垄断行为进行管制最为广泛的国家。1992年颁布、1995年7月修订的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》的一个重要的内容就是反对滥用行政权力限制竞争行为。该法第6条规定行政垄断行为主要是指国家权力机构和行政机关对个别企业的歧视行为。它们包括：（1）出于限制竞争的目的，禁止某个经济领域建立新企业或企业的其它组织形式，以及限制某种活动或者某种产品的生产；（2）强迫企业加入某联合体、康采恩、跨行业跨地区以及其它的企业集团，或者强迫企业订立优惠合同，承担向某些消费集团提供价格便宜的商品；（3）作出可导致市场垄断地位的由中央分配商品的决议；（4）禁止在共和国某地区销售来自其它地区商品的命令；（5）向个别企业提供税收或其它方面的减免，由此使它们相对其他企业取得优势地位，导致一定商品市场的垄断化；（6）限制企业购买或者销售商品的权利；（7）对个别企业或企业集团禁令或者限制。乌克兰于1993年还颁布了一个《反垄断委员会法》。依据该法，委员会在反垄断方面拥有比较广泛的权力，尤其是针对政府的限制竞争行为，通过该法树立了反垄断委员会的权威。例如，反垄断委员会对于中央和地方政府行政机构以及地方和地区自治机构所行使的在企业方面的职权享有监督权；可以向国家部门指令，要求废除或者修正违反反垄断法的协议，或者结束这类协议；有权禁止或者允许在这些部门建立垄断企业；凡是能够影响市场竞争的决定，特别是涉及企业整顿和对某些经济活动进行的特许，必须事先得到反垄断委员会的许可。乌克兰反垄断委员会仅在1994年就依据《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》，查处了22起行政垄断的案件。如财政部不许可基辅国际证券交易所的股份转让进行注册登记，反垄断委员会要求财政部停止这种行为，并经仲裁庭裁定，财政部的行为属违法行为。国家铁路管理局向其从事运输业的子公司指令，要求它们只能同铁路局所属公司内部订立有关运输和向国外运输货物的合同，由此使100多家独立的承运人和货运企业失去了交易机会，在反垄断委员会的干预下，铁路局被迫宣布这个指令无效。
以上各国立法表明，以反垄断法规制行政垄断行为，已成为或正在成为经济体制转轨国家的通行作法。这说明，从计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，反对行政垄断是一个重要的和不可避免的任务。
（二）发达国家规制行政垄断的立法与实践
美国作为一个市场经济发达国家，不但存在着行政垄断，而且其反垄断法也适用于行政垄断。美国联邦最高法院在1980年Mideal一案的判决中，虽然承认州企业及政府的所属机构为贯彻和执行州政府法令的行为可以得到联邦反垄断法的豁免，但这些行为必须是经州政府以法律形式明确认可且在州政府的监督之下进行的。由此，州政府的下属机构不能因为有着政府实体的地位，其行为就可以自动得到联邦反垄断法的豁免。不仅如此，美国在1984年通过“地方政府反垄断法令”（TheLocalGovernmentAntitrustAct）之前，根据最高法院的判决，反垄断法中所指的“人”还包括在诉讼中作为被告的市政机关。只是在这个法令颁布之后，地方政府方可从联邦反垄断法的三倍损害赔偿之诉得到豁免，但这并不意味它们可从禁令以及衡平法的其它救济也得到豁免。[7]
日本最高法院通过审理石油卡特尔一案，确立了行政指导这种容易带来限制竞争后果的行政行为服从禁止垄断法的原则。最高法院裁定，对于没有具体法律根据的价格方面的行政指导，原则上违法，理由是货物价格应由市场的自由竞争决定乃是禁止垄断法的最大着眼点；但是，如果具备下述三个要件，则例外地排除其违法性：（1）存在需要行政指导的紧急状态；（2）为对付这种事态，是以在社会通常观念上被认为合理的方法进行的；（3）实质上不违背“确保一般消费者的利益，同时促进国民经济民主地健全地发展”这个禁止垄断法的终极目的。[8]
第四章对我国反垄断法规制行政垄断的立法建议
以上分析表明，行政垄断形成的原因是极其复杂的，因而最终消除非法行政垄断也应是多方面措施共同作用的结果。但在所有这些控制行政垄断的措施中，法律的手段无疑是最重要的，也是最具可操作性的。从20世纪80年代改革开放之初到现在，我国颁布了多项法律法规反对行政垄断。但现实情况是，行政垄断问题不仅未能从根本上得到解决，反而在某些领域有愈演愈烈之势。由此可见，现行有关反行政垄断立法及执法方面存在某些缺陷。鉴于行政垄断已作为我国反垄断法规制对象之一列入我国反垄断法大纲中，本文拟对我国反垄断法如何规制行政垄断提出若干立法建议。
一、规制行政垄断的原则
（一）反垄断法规制垄断的基本原则
反垄断法规制垄断行为有两项基本原则，即本身违法原则与合理原则，这是美国在其反垄断的判例法中相继创设的判断垄断是否为非法的两项重要原则。本身违法原则是指明文规定市场上某些行为具有垄断性质，如价格卡特尔、限制交易对象等，不论这种行为是否有害于竞争，法律都将其视为非法，属于必须制裁之列。合理原则是美国最高法院在1911年审理“美国标准石油公司案”时创设的一项重要原则，是指市场上某些被指控为反竞争的行为不被视为必然非法，而需要通过对企业或者经营者的商业或贸易领域的行为本身及其相关背景进行合理分析，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济或实现财富最大化、增进社会公共利益等目标为标准，在反竞争潜在效益以及相关的法价值之间作出平衡和选择的一项法律确认原则。合理原则作为反垄断法中的主要的违法确认原则是反垄断法本身不确定性的特点所决定的，是反垄断法最基本的违法确认原则，它在反垄断法中的作用类似于“诚实信用”原则之于民法。
（二）我国反垄断法规制行政垄断原则的选择
成文法国家的反垄断法对行为的违法性的认定，最初大量是依据本身违法原则来确定的。但是由于反垄断法本身所具有的不确定性，导致成文法国家不得不通过频繁地修订反垄断法来适应社会经济的发展变化。这就破坏了法律的稳定性。因此现在成文法国家也开始大量采用合理原则来控制垄断行为，使之与本身违法原则相结合。合理原则在成文法国家的反垄断法中是与行为要件相结合而出现的，这与普通法国家反垄断法中普遍采用的合理原则是不同的。可以说，这是一种受限制的合理原则。[9]
我国反垄断法规制行政垄断行为时应采用何种原则，由于对行政垄断概念界定的不同而分为两种意见。一种意见认为行政垄断为非法垄断而当然适用本身违法原则，另一种意见则认为行政垄断也有合法垄断与非法垄断之分，故应适用合理原则。本文认为，由我国成文法国家法律的特点及行政垄断行为本身的性质所决定，我国反垄断法对行政垄断行为的控制应采用本身违法原则和合理原则相结合的方法。这是由于；
第一，我国正处于经济体制和政治体制改革的转型时期，由现实经济规模、技术发展的现状所决定，并顺应国际反垄断法律制度的发展方向，我国必然要建立以行为规制为主线的反垄断法律制度，而如何判断某种垄断行为是否为非法，不能仅依据该行为形式上是否限制了竞争，还应考察其是否有利于促进经济发展和技术进步，即将行为要件与结果要件结合起来进行考察，这是作为成文法国家的我国的必然选择，也即本文所赞同的本身违法原则与合理原则相结合的方法。
第二，行政垄断既然有合法与非法之分，对合法行政垄断的豁免也要求适用合理原则来进行。一方面对于给予豁免的行政垄断行为也要加强监督检查，防止其或超越职权实施非法行政垄断行为，另一方面随着社会经济的发展变化，法律允许的行政垄断的范围及种类也必然要进行调整，这都需要反垄断法以合理原则为基础进行分析考察，确定哪些行政垄断由于有利于促进有效竞争以及社会整体经济和公共利益目标的实现因而是合法的，其余则是非法行政垄断行为应给予制裁。
二、规制行政垄断的制裁措施
我国现行规制行政垄断的法律规定了对违法行政垄断行为的制裁措施。根据《反不正当竞争法》第30条，政府滥用权力限制竞争的法律后果是“由上级机关责令其改正”，对于直接责任人员由同级或上级机关“给予行政处分”。事实证明，此项法律规定过于简单，存在明显不足。这是因为“上级机关”与“下级机关”往往是利益共同体，其对下级机关的非法行政垄断行为往往熟视无睹甚至就是在其授意下实施的，因此不可能对下级机关的非法行政垄断行为进行认真查处。同时法律没有为行政垄断受害人提供司法救济，如规定受害人拥有依照行政诉讼法提起行政诉讼的权利，这就弱化了法律对行政权力的约束力，使非法行政垄断行为得不到及时的禁止和纠正。这也是近年来这类行为不仅没有得到有效扼制，反而愈演愈烈的重要原因。
反垄断法能否得到有效实施，真正起到规制、打击非法法行政垄断的作用，使国家能有效地保护公平竞争，使非法行政垄断行为得到有效抑制，很大程度上取决于其能否对这类行为予以有效的法律制裁。以往的经验教训昭示我们，行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉，因此应为行政垄断违法行为规定严格的法律责任[10]。法律责任的设置不科学、不规范是现行反行政垄断立法的一大缺陷。在一个法制社会，惩治垄断行为最有效的办法之一，是确定实施垄断行为人的法律责任。由于垄断行为具有侵犯他人民事权益和危害社会公共利益，破坏社会主义经济秩序的多重危害性，决定了反垄断法必然是兼有民事、行政和刑事规定的综合性法律规范。具体到行政垄断，由其所具有的行政行为的特性决定，对行政垄断行为的规制方式与对经济垄断的规制方式不完全相同。借鉴我国规制行政垄断的相关法律以及其它国家的有关法律，我国反垄断法应采取禁令、行政责任和刑事责任三种方式规制行政垄断，民事责任可不作为规制行政垄断行为的制裁措施。
（一）禁令
禁令是反垄断法拥有的较为特殊的一种手段，也是对违法行政垄断行为最重要的制裁手段之一。禁令可以对所有非法垄断行为作出，包括经济垄断及行政垄断。以禁令方式规制行政垄断行为应主要针对抽象行政垄断行为，即行政主体违反反垄断法所制定的规章制度或者地方性指令等。对这一类抽象行政垄断行为，反垄断法执法机关有权对其禁令，禁止它们的贯彻和执行。反垄断法中关于行政垄断的规定从性质上讲属于公法，因此它们可以被看作是对我国行政法的补充。这样，由反垄断法的主管机构向政府及其所属部门滥用权力限制竞争的行为禁令，就不存在与法理相悖的问题。
（二）行政责任
承担行政责任是行政主体对其违法实施的行政垄断行为承担责任的最主要的责任形式。所谓行政责任，是指行政法律关系主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的法律后果[11]。行政责任根据主体的不同可分为两类，一类是行政主体应承担的责任，一类是行政人应承担的责任。这是因为虽然行政行为是以行政主体的名义作出的，但其决策过程和执行过程都是通过具体的人即公务员来实施的，因此行政责任的承担人不仅包括行政主体，还应包括行政人即公务员。
行政主体承担行政责任的方式包括有多种[12]，原则上都适用于反垄断法对行政垄断的规制，但其中最重要的方式当属行政赔偿责任，我国反垄断法应将其作为重点予以规定。行政赔偿责任是国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或组织的人身权或财产权并造成损害，应由国家承担的赔偿责任。当国家行政机关及其工作人员违法行使行政权力形成垄断并导致行政相对方的财产损害时，国家应承担赔偿责任，即行政垄断损害赔偿责任。这是我国国家赔偿法和相关法律中有关行政赔偿责任的原则规定在反垄断法中的具体化。规定行政主体承担行政赔偿责任，不仅加重了行政垄断主体的行政责任，而且赋予行政垄断行为的受害者有提起行政诉讼和求得行政赔偿的权利，使他们获得法律上的救济手段，这将有利于制止行政垄断行为和维护受害者利益。因此明确和完善行政垄断损害赔偿责任的规定是我国反垄断立法的重要任务。
行政人承担行政责任的方式主要有通报批评、赔偿损失和行政处分等。反垄断法应规定对于行政垄断的直接责任人员应给予通报批评、行政处分等处罚，造成财产损失的，由行政主体先行赔偿后，再责令有故意或者重大过失的行政工作人员承担部分或者全部赔偿费用。
有学者根据《民法通则》的有关规定认为行政垄断主体还应对其违法行为承担民事责任[13]，主要包括停止侵害行为、赔偿损失等。本文认为，这两种承担责任的方式已包括在行政责任当中，因此无须再以民事责任的方式予以重复规定。
（三）刑事责任
为了加大对行政垄断行为的制裁力度，有必要规定实施行政垄断行为的刑事责任，作为行政责任的补充。我国目前的立法中已有行政主体可能承担刑事责任的规定。《中华人民共和国刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”此外，在《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中对于行政主体实施的地区封锁的行为，也规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”[14]因此，针对严重侵害国家利益、公共利益以及限制或排斥竞争造成特别严重后果构成犯罪的行为，建议我国刑法增设相应罪名，加大制裁力度，以改善行政责任不能有效制裁和扼制行政垄断行为的现象，从而降低垄断行为的发生率。对非法行政垄断主体予以刑事制裁应实行双罚原则，即对行政垄断主体判处罚金，对直接责任人员判处刑罚。
三、规制行政垄断对执法机构的要求
在我国反垄断立法进程中，困扰最多、争议最大的问题恐怕非“反垄断法的执法机构”问题莫属。我国现行的反垄断执法机关主要为国家工商行政管理部门，此外商务部以及物价管理部门等也具有部分反垄断执法职能。长期以来行政垄断没有得到有效规制的现象一方面说明对非法行政垄断的制裁不够严厉，另一方面也证明现行反垄断法执法机构的设置不适应规制行政垄断的要求。现行反垄断执法机构中存在的问题主要表现为以下三个方面：一、职能分散，执法不具有整体性、权威性。多部门多机构执法，分散了执法权，造成裁量标准不统一，影响了反垄断法的严肃性，与反垄断本身的性质和目的不符。同时由于部门分割现象仍然存在，各执法主体在执法过程中摆脱不了维护部门利益的倾向，常会造成协调难度大、执法成本高和执法效率低的被动局面。二、行政执法机关执行反垄断法不具有完全的独立性和足够的权威性。行政垄断案件往往盘根错节，十分复杂，立案和查处的难度很大。而作为目前反垄断法执法机关的行政部门不具有独立性和权威性，在它们审理案件的过程往往受到各种利益集团的干扰和影响，从而不能秉公执法。三、现行执法部门专业性差，表现为对国家宏观经济管理不熟悉，经济学分析能力、法律能力都相对薄弱，难以完成作为经济宪法的反垄断法执法工作和合理原则所要求的法学和经济学分析。
纵观世界各国的通行做法，可以看出虽然在具体的体制设计上没有固定的模式，有的国家由一个机关作为反垄断执法机构，如日本的公正交易委员会、匈牙利的经济竞争局，有的国家则由两个或以上的机关作为反垄断执法机构，如德国的联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局，等等，但在设立专门机构负责执行反垄断法这一点上，各国的做法是完全一致的。这是因为反垄断法的不确定性和合理原则的采用要求执法机构具有较高的权威性和较强的专业性。从世界各国的情形看，大多数国家不仅设立了专门的机构，而且为其所配备的执法人员都是由具有较高素质的经济学和法学专家组成。
中国的反垄断法在承担着反对经济垄断任务的同时，更为重要的是还承担着反对行政垄断的重任。有鉴于此，反垄断执法机构的独立性及权威性对于我国的反垄断执法就显得尤其重要，否则它的工作将会受到行政部门的严重干扰，无法实现反垄断法规制行政垄断的目的。借鉴外国的成熟经验，同时考虑到我国反垄断法本身的特点、任务和调整对象，并遵循科学合理、精干效能、权威独立等原则，我国应设立一个独立的、权威的准司法机构来执行反垄断法，这已成为大多数人的共识。以维护自由公平竞争秩序为已任的反垄断法功能的有效发挥离不开一个权威独立的执法机构，因此如何科学设置反垄断法执法机构并赋予其相应的职权是我国反垄断法面临的一个重要问题。
（一）反垄断执法机构的设置
根据我国的实际情况，建议设立一个专门的反垄断法执法机构，可称为“国家公平交易局”或“国家反垄断委员会”，分为中央和省级两级机构。中央级机构设于国务院，在国务院总理领导下开展工作，对总理负责，依照法律规定独立行使职权，不受其它行政机关、社会团体和个人的干涉。地方机构由中央设立，其负责人由中央机构任免。两级机构的经费预算都应纳入中央财政预算。在对行政垄断案件管辖权限划分方面，中央级机构负责管辖全国和跨省的行政垄断案件，省级机构负责管辖辖区内的行政垄断案件。为了保护当事人的合法权益，避免审理中的片面性,提高办案的透明度，法律应给予当事人充足的救济手段。当事人对省级主管机构的处理决定不服可以向中央级主管机构申请复议，如果对中央级主管机构做出的复议决定不服还可以向人民法院提讼，寻求司法救济。
由于反垄断是一项复杂的高难度的社会技术工作，需要专门的技术知识和专业人员，同时一项反垄断措施的决定和实施还常常会对经济生活造成重大影响和振动。因此，为了保证反垄断执法机构的权威性和高度独立性，以便公平、公正地审理案件，该机构的成员应由具有高深专业知识并能保持公正廉明的法学家和经济学家组成。他们既不应在其它政府机构任职，也不得在企业任职，或者以其它任何形式参与市场交易。
（二）反垄断执法机构拥有的职权
如果说设立专门机构可以从硬件上保证反垄断执法机构的独立性，那么赋予专门机构以相应的职权则是从软件上确保了反垄断执法机构的权威性。反垄断执法机构作为准司法机关，应当拥有比行政机关更为广泛的权力。
1、调查权。这是反垄断执法机构在规制垄断行为时应具备的最基本的职权。具体包括调查垄断行为及相关活动、询问有关人员、查封、扣押有关证据等项权力。查处行政垄断案件需要以事实和数据为依据，因此需要赋予执法机构以广泛的调查权，只有这样才能获得行政主体是否实施了非法行政垄断行为的证据。
2、审核批准权。这是反垄断执法机构拥有的最大的一项自由裁量的权力。本文第一章已论及行政垄断有合法垄断和非法垄断之分，对于非法行政垄断反垄断法应予以坚决禁止，而对于符合国家产业政策的合法行政垄断则应予豁免。反垄断执法机构通过行使这项权力对行政垄断行为做出是否予以豁免的决定。赋予反垄断主管机构以较大的自由裁量权，是由《反垄断法》所具有某种不确定性的特征所决定的，因为“反垄断法的执行，在很大程度上取决于执法机构的自由裁量，取决于它对市场精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”。[15]
3、准司法权。反垄断法执法机构有权根据其调查结果对实施了非法行政垄断行为的行政主体予以制裁。制裁的具体措施如上文所述。这种制裁权具有准司法性，当事人如果对裁决不服，可以向上一级反垄断执法机构申请复议，对复议决定不服的，可以向人民法院提讼。
4、准立法权。即反垄断执法机构在规制行政垄断行为时，有权依法制定有关规则、实施细则及具体办法并负责解释，以便于对具体垄断行为进行认定。这在某种程度上可以克服《反垄断法》的不确定性，提高其可操作性，同时，有利于指导和规范行政主体的行为。这项权力具有准立法性。
四、行政垄断的适用除外规定
（一）反垄断法适用除外制度简介
反垄断法的适用除外制度，是世界各国反垄断法中所共有的一项法律制度。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，是指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指对某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，对这些垄断状态或垄断行为反垄断不予追究的一项法律制度。这一制度产生和存在的依据在于垄断所具有的双重性。为了在抑制垄断消极因素的同时，保护垄断的积极成份，法律设计了此项制度。
通过规定反垄断法的适用除外，运用法律手段保护、促进本国一定时期的特定领域和行业的发展，是国际上通行的做法，也是各国反垄断法律制度的重要组成部分。设立反垄断法适用除外制度的依据在于垄断在某些领域存在的合理性，在这些领域实行一定程度的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利。
从国外反垄断立法实践看，各国为了维护国家利益，并考虑到某些领域和行业特殊性，一般在反垄断法中对这些领域或行业给予豁免。例如，号称自由市场经济国家的美国，在其反托拉斯法中也对农业、银行业、保险业和各种公用事业给予了豁免，这些领域和行业的特定垄断经营和联合行为不受反托拉斯法的追究。目前日本在一些领域和行为中仍有1万种左右的政府管制规定。德国的卡特尔法中对各种形式的卡特尔行为作出了明确的规定。由此可见，通过制定和实施反垄断法，运用国家的力量来促进和保护本国一定时期内的特定领域和行业的发展，是国际上通行的做法。
不同国家或同一国家处于不同发展阶段，受自身经济发展水平及外部竞争格局的影响，法律所规定予以豁免的行业和领域是不同的。当前，随着科学技术的发展，各国反垄断执法实践中对豁免的范围有逐渐缩小的趋势。我国在规定反垄断法豁免范围时既要考虑到这一新的发展趋势，也要结合我国经济发展状况和独特国情，合理确定适用除外范围。
（二）我国反垄断法对行政垄断适用除外范围的确定
有学者认为行政垄断不应列入反垄断法作出豁免性规定的范围，这是由于其最初就将行政垄断界定为非法垄断而得出的结论。根据本文对行政垄断的界定，行政垄断包括了合法行政垄断和非法行政垄断，对非法行政垄断由反垄断法予以禁止，对合法行政垄断必然由反垄断法作出豁免的规定。
由于行政垄断行为在实践中的表现形式纷繁复杂，我国反垄断立法中必须对其适用除外作出恰当的规定，“既要从我国现实的情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题，又不能完全迁就现实，而要有一定的超前性，要真正立足于市场经济。”[16]这一范围过宽或过窄都是有害的，只有做到宽窄适当才能做到维护自由、公平竞争与规模经济效益的统一。获得豁免的行政垄断行为必须是为实现国家产业政策，根据法律、行政法规的规定（不含地方性法规和规章）而实施的，在《反垄断法》对可以豁免的行为应进行概括性规定，如可以表达为：“凡是依据国家法律、行政法规实施的行政垄断行为经公平交易委员会确认后予以豁免”。
本文认为，可以得到反垄断法豁免的行政垄断行为主要包括以下几项：
（一）国家垄断。是指国家直接垄断，即国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构专营。即法律不仅规定允许垄断，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。国家垄断主要存在于自然垄断行业，以及烟草、盐、黄金、化肥、农药等与国计民生有直接关联的行业。国家直接垄断现象在西方资本主义国家也是大量存在的，并且是受到反垄断法规制的。如美国联邦最高法院1943年对Parkerv.Brown一案的审理中，提出了国家行为学说（TheStateActionDoctrine),即国家行为可以得到反垄断法的豁免，美国各州为实施其经济政策而颁布的法规由此可以不受联邦反垄断法的制约，由此也说明国家垄断行为也属反垄断法规制对象。在中国和其他社会主义国家，国家垄断现象尤其普遍。国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律为依据。它是一种合法行为，是国家出于政治和社会的安定、国防安全等需要而确定的，因而属于反垄断法的适用除外。但这并不是说反垄断法就完全放弃了对其规制，而是必须对这些部门和行业加以控制，如对国家垄断的产品和行业的范围、其组织的行为等，必须加强监督管理，防止其滥用优势地位，同时随着社会和经济的发展，这些产品和行业的范围也应作相应的调整。
（二）国家特许的垄断。是指除国家垄断外，国家出于对社会或经济等方面的政策性考虑，特许某些企业对某些行业或产品实行垄断经营，限制或排除竞争。主要包括两个方面：
一是银行与保险业。在这些行业如果对竞争不作限制，过度竞争将会引起动荡或致使企业破产，不利于保障存款人和被保险人的利益，因此对这些行业一些限制竞争行为应给予适当豁免。
二是农产品市场。与一般的工业品市场相比，农产品一方面市场受自然条件影响程度深，风险大；另一方面，农产品需求弹性小，可替代性低。因此，在自由竞争的市场条件下，农产品市场的供求波动对社会能够造成极大的危害：如果供给不能满足需求，价格上涨，就会损害消费者的利益和国民经济的整体发展；而如果农产品的供给超过需求，价格过低，又会影响农民的生产积极性。正是由于农业的基础地位和农业所承受的风险，为了稳定农产品的有效供给和稳定农民的收入，世界上许多国家对农业都实行了保护的政策。例如在欧盟，为了避免农业生产者之间毁灭性的竞争，欧盟竞争法允许对农产品实行豁免。而且，农业是唯一得到欧盟竞争法豁免的行业。根据欧盟条约第36条，欧盟的农业政策优先于竞争政策。
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