关键词：反垄断法；垄断类型
中图分类号：D9文献标识码：A
市场经济是一个有着众多利益纷争的经济体制，在任何实行市场经济的国家，不可能不进行反垄断，进行反垄断就不可能不颁布、实施反垄断法律。随着我国市场经济体制的确立和不断完善，反垄断法的出台也就成了顺理成章的事情了。本文仅从反垄断法所规制的垄断类型角度对我国的反垄断法展开讨论。
一、垄断协议
协议垄断是现代市场经济中出现的最常见的垄断类型之一，典型的行为方式就是协议垄断或者说是联合限制竞争。所谓协议垄断就是企业之间通过合谋性协议，安排或者协同行动，相互约束各自的经济活动，违反公共利益，在一定的交易领域内限制或妨碍竞争。
首先，限制竞争的类型有横向联合限制竞争和纵向联合限制竞争。每一种都有主要的代表，反垄断法并没有对垄断协议作出一个普遍的规定，而是直接采取了列举的方式，把主要的垄断类型展现了出来。
其次，反垄断法关于垄断协议的定义基本反映了现实的客观要求。如“排除、限制竞争”的规定全面地反映了客观现实的要求，但是美中不足，定义中的“决定”、“协同行为”满足哪些要件并没有涉及，还有“决定”的主体有没有特殊的要求，内容有没有特别的限定也没有论及，如何界定行为的“协同性”以及构成垄断协议 “协同行为”是否以“意思联络”为要件，更是让人不得而知。
最后，关于兜底条款的设想。反垄断法的第十四条第三项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，何谓“其他”？一般情况下，法律做此规定是为了预防在经济发展过程中出现新的垄断情形，因此而设定一项“万能条款”，但是基于第十四条的前两款规定不是非常完备（仅包括“纵向价格限制”），缺少了“纵向非价格限制”，所以笔者认为，此兜底条款应当包括“纵向非价格限制”。对于立法者在此为何不把“纵向非价格限制”规定出来，我们不得而知。从国际立法先例来看，我们确实应该设立关于“非价格限制”的规制条款。
二、滥用市场支配地位
市场支配地位，又称控制市场地位。目前，世界上各主要典型国家，如美国、德国，都有相关对市场支配地位的规定，但是并没有对市场支配地位的概念作出明确的界定。日本的法律使用的是“垄断状态”一词，表示当事人主体在一定规模的相关市场占有相当大的市场份额比例，从而对市场竞争产生不利的影响。我国反垄断法在第十七条第二款对市场支配地位进行了界定，即“本法所称市场支配地位，实质上是指经营者在相关市场具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍其他经营者进入相关市场的市场地位。”虽然各国的规定不尽相同，但大体指向相同。
关于市场支配地位的界定，是认定当事人主体行使滥用市场支配地位的前提基础。对于市场支配地位的界定，理论界曾有过很多的讨论，主要的标准包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，在市场竞争条件下，企业的销售价格应当符合生产成本，因价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利就可以归结为缺乏竞争，从而可以得出企业取得了市场支配地位的结论。市场结果方案从理论角度看很具有说服力，但是往往在实际中难以成为司法判决的标准，因为在现实中生产成本是很难确定的，或者说司法机关很难从经营者那里得到准确的数据。依市场行为方案，一个企业如果在制定产品价格和销售方案时不受竞争者的销售价格和销售情况的影响，则说明该企业取得市场支配地位。市场行为方案的缺点就在于人们难以取得相关的数据，但是司法机关有时会借鉴。依市场结构方案，一个企业在相关市场中占有相当大的市场份额时，就说明该企业取得了市场支配地位。依据反垄断法第十七条第二款关于市场支配地位的确定其采用的是市场行为方案。所以，笔者认为今后在我国进行市场支配地位的认定具有一定的难度，对执法者的素质和企业的配合要求很高。其实，我们完全可以采取市场行为方案和市场结构方案相结合的方式来进行认定，这样既可以避免被调查企业的故意规避法律制裁的情况，又可以使执法者比较容易地对相关企业进行界定，减少因执法者的个人主观臆断、从业素质问题等造成的误判。
界定市场支配地位是前提，而认定滥用这种支配地位并对其进行反垄断规制则是反垄断法的最终目的。综合各国立法，我们可以得出结论，对滥用市场支配地位的界定有结构主义和行为主义之分。典型的代表国家有：奉行结构主义的美国和日本以及坚持行为主义的德国、英国和法国。不论是结构主义还是行为主义，在各国的立法例中都没有对滥用市场支配做一个明确的界定；相反，只是对其进行了不同程度的列举。我国反垄断法也采取了这种列举的方式。在著名的微软垄断案中，杰克逊法官公布的事实认定书的第二条和第三条属于对微软滥用市场支配地位的认定，他认为司法部坚持的微软公司在视窗操作系统中捆绑销售IE浏览器的行为是搭售行为的观点成立。从上述案例中我们可以看出，美国对滥用市场支配地位的认定由结构主义转向了行为主义。所以笔者认为，在当今市场经济飞速发展的今天，经济现象具有多样性，相关立法应当表现出足够的灵活性。
三、经营者集中
关于企业集中，反垄断法没有对其下定义，同样是采取了分类列举，这和欧盟于2004年通过的新的《合并条例》中对于集中的规定有很强的相似性。即，集中是指企业的控制权发生的某种持续性变化。可以看出，我国的反垄断法是更加简化了。
反垄断法第三十一条规定了对外资并购境内企业的规制，即除了按照一般的企业集中审查外，还要对涉及国家安全的进行审查。笔者认为，反垄断法基本上是排除了外资并购对我国市场经济造成负面影响的可能性，体现了公平、公开和对等的原则。但是笔者认为，单单是上述原则还不够，因为能在我国境内进行垄断性并购的外资企业大都是实力雄厚的企业，抑或是大型的跨国公司，境内的企业一般难以对其形成威胁，所以应当对外资企业的并购单独设立一定的规则和流程，以便对境内企业予以相应的保护。
标准问题：美国的标准，1992年美国司法部和联邦贸易委员会联合了新的企业合并指南，明确提出了控制合并企业要看是否“有益于企业的竞争和消费者的福利”。可以看出，在美国，消费者的福利成为了检验企业合并是否需要控制的标准。德国的标准，仅仅以竞争作为是否控制企业合并的唯一标准，在《反对限制竞争法》中规定：是否产生或加强市场支配地位是一个重要的标准。但是有一个问题，那就是市场支配地位的确定是不确定的，进而后者也就不确定了。从我国反垄断法的规定可以看出，对此我们的反垄断法更倾向于德国的立法先例。但是笔者认为，单单地把竞争作为判断标准似乎反映出反垄断法关于规制企业集中目的的单调性。因此，笔者主张应当合理吸纳美国的做法。
四、滥用行政权力排除、限制竞争
对于此项问题，笔者认为这是最能体现反垄断法的“经济宪法”地位的章节，其触角已经伸向了行政法领域。对于这种说法，理论界持有不同的意见，有人认为这本来就属于经济法的范畴，不存在向行政法领域进行扩张的问题，有人则持相反意见。叶卫平教授认为，行政垄断规制的意见分歧体现了经济法学理论中对行政垄断认识上的悖论：一方面将“行政垄断”归结为“行政权的滥用”；另一方面又宣称作为经济法的反垄断法对行政权的滥用具有管辖权。笔者认为，反垄断法对这一行政垄断问题进行规制具有完全的必要性，如果把这部分内容放到相关的行政法规中去，则不会有实际效益，也与行政法的立法宗旨不符。另外，有人认为，反垄断法不应该设置这部分内容，原因就是这样做有违国际先例，比如美国。笔者认为，立法时参考有价值的国际先例是值得推崇的，但是更重要的是要考虑到与本国国情相符合。在西方发达国家，垄断大都是由自由竞争走向的托拉斯垄断，而在我国，由于计划经济体制遗留等原因，相当多的经济活动与行政力量的干预有着深刻的关联。所以在我国，处理好行政垄断问题是反垄断法的重要任务。
行政垄断的类型可以分为纵向行政垄断和横向区域垄断或者说是地区垄断。前一种已有论及，笔者在此不再赘述。至于区域垄断，是一个顽疾，难以控制。中央改革财经制度，分割中央和地方的财政，许多地方企业挂靠在地方行政机关的名下，其经营效益直接影响了地方政府的财政收入，也影响了地方政府的政绩。所以，在有“外来户”投入本区域市场竞争时，地方政府会想方设法来进行所谓的“行政干预”。这样的后果是在限制竞争的同时，也会使整个市场“划疆而治”，严重违背市场经济的基本规律。
（作者单位：山东政法学院）
参考文献：
［1］潘静成，刘文华.《经济法》，北京：中国人民大学出版社，2005，252页.
未开出罚单，现在还在处于被调查阶段的企业更多：高通、微软、宝马、捷豹、路虎……2014年的夏天是反垄断法猛然发威的季节。
相较于2013年液晶面板业、白酒业、洋奶粉业、医疗器械业，这一次中国的反垄断调查，罚金屡创新高，涉及范围更广，涉及行业更多--通信行业、整车行业、汽车零部件行业，它们“你方唱罢我便登台”，纷纷“抢占”媒体头条。
针对此次中国密集地进行反垄断调查，本刊记者采访了大量的外企人员、反垄断律师以及学者。采访中我们发现并非所有外企都反对此次反垄断调查，也并非所有人都赞同中国的做法。
另一方面，值得关注的是，2014年8月30日正好是《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》）颁布六周年。这六年来，《反垄断法》称得上是颇为冷清，直到新一届政府上台。
事实上，反垄断与政府政策挂钩在很多国家并不鲜见。每个大案背后政府的影子都依稀可见，但值得注意的是，任何行为都要在公开、透明、法治的情况下进行--而这，也是中国《反垄断法》所欠缺的。
可预测的调查对象
究竟有哪些企业被调查过？据一位长期从事反垄断调查的律师介绍，每一位从事反垄断调查的律师所知道的案件有限，因为无论是国家发改委价格监督检查与反垄断局还是国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局，抑或商务部反垄断局，它们很少公布执法案件，很多案件都在非正常情况下存在。
“很多被调查的案件都处于问询状态，但问询的次数多了，范围广了，本质上就是调查。”
那么，哪些企业最容易被调查？是按照《反垄断法》中所描述的“滥用市场优势地位”的企业吗？
事实上并非如此--在中国，哪些企业最容易被调查都有规律可循。中国的反垄断执法机构在选择执法目标上是一个长期的过程，但大体上主要分为三类：
第一类，有关国计民生的行业。这其中比较典型的是医药行业、医疗器械行业。传统上，中国的反垄断执法机构普遍认为医疗器械与医药的价格过高，过高的原因之一就是垄断。2013年，发改委针对葛兰素史克（英文简称为GSK）的调查就是典型的案例。尽管针对GSK的调查是一个商业贿赂的调查，但无论是调查机构还是调查内容，其背后的政策动因都是一样的。无论是商业贿赂还是反垄断，都是为了挤出价格中的水分，让价格还原到正常水平。
第二类，高科技行业。其执法的动因自然是为本土企业创造更有利的竞争环境。典型案例就是今年针对汽车行业、IT行业的调查。
第三类，能激发中国民族主义情绪的行业--这是中国反垄断执法机构长期选择的标准，也期望通过调查获得民众对其行为合法性的支持。实际上，这种调查合法性的程度是非常低的。
同时，在媒体的反应以及政府的表态中可以发现，反垄断调查机构刻意通过更多的民族主义的刺激来为自身的行为争取合法性，并以此提高政府机构的形象。
法律真的只是表象吗？
企业一旦被查，应该做什么？怎样才能让企业的损失降到最低？应该拿起法律的武器吗？据一位不愿意透露姓名的律师讲，在中国“法律问题只是表象，但不是核心”。
以此次被调查的克莱斯勒为例，其被调查以及被处罚款的表述是：“2012年至2014年克莱斯勒在汽车销售过程中，与经销商签订了含有维持转售价格条款的经销协议，了含有维持转售价格内容的商务政策。”
那么有关控制经销商的分销领域究竟违反了反垄断法的哪一条哪一项？据这位律师介绍，在中国的《反垄断法》中并未就该项做出规定。
唯一可以看出端倪的是在《反垄断法》的第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
在中国，共设有三个反垄断部门：商务部反垄断局、国家发改委价格监督检查与反垄断局以及国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局。
在分工上，商务部反垄断局主要负责经营者的市场集中、并购审查，发改委主管与价格有关的反垄断执法，剩余部分则归工商总局。
此次对克莱斯勒进行垄断调查的是发改委，它依据的是第十四条的第三个规定，即国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。但问题是：在（一）与（二）的规定都是有关价格的规定的情况下，为什么（三）中其他会是“操纵经销商”――按照正常的逻辑，在（一）（二）都是价格的情况下，（三）中的情况应该与价格有关，因为这才是“其他”的自然延伸。
但发改委却并不这样解释，它依靠法律的模糊性以及自身拥有的行政任意性去强势地介入反垄断调查。
反垄断案件处理的特性，为主管机构留下很大的自由裁量空间。这些自由裁量权是如何被使用的，外界无从得知。甚至即使是在被调查过程中雇佣律师也被视为是在“对抗”监管机构的指控。
作为“三龙治水”中的另一个反垄断执法机构，商务部反垄断局则被认为是在执法过程中比较尊重法律的部门。因此在律师界也有“中国最好的反垄断专家在商务部”的说法，这些执法人员有知识结构去倾听来自企业的声音，他们也很愿意去倾听。这就与发改委完全相反，另一个中国的反垄断执法部门工商部门亦是如此。
据媒体报道，在反垄断案件调查初期，一些执法人员根本不知道中国有反垄断法，即便知道也不清楚它到底是管什么的。
当然，法律在反垄断调查中也并非一无是处，毕竟如果不去强调法律问题，涉案企业对于调查它的执法部门几乎就没有可以交涉的内容。
强势的执法部门与弱势的企业造就了被调查时出现这样的怪圈：企业赶紧认错，不处罚最好，即使处罚最好不公开，即使公开最好不要放在第一位。
在企业的认错过程中，也产生了具有中国特色的企业“认罪书”，2013年以前叫《反垄断法违法说明书》，现在叫《自查报告》，但内容并未更换。在签署“认罪书”之后，发改委还要求外企“永不翻案”。
“在中国，发改委发起的反垄断调查往往是单向的，在调查初期，事实上发改委已经认定了企业的反垄断事实。《反垄断法》的模糊性与任意性也造就了发改委在执法上的强势。”
而在执法过程中，三个执法部门商务部、发改委、工商总局都存在不同程度的权力滥用情况，其中发改委更是将在执法中“合法伤害”的权力发挥到极致。在发改委眼中，不能做的事情只有两件：第一，逮捕；第二，对人身进行强制措施。
由于发改委等执法机关的强势，被调查的企业几乎没人会提出质疑。事实上，在签署“认罪书”之时，该文件上就明确要求企业放弃行政复议、行政诉讼等救济权利。
困境中的《反垄断法》
事实上，在此次反垄断调查风暴中我们可以看出，中国的反垄断执法部门挑战的是商业模式与商业结构。
以汽车行业为例，《反垄断法》挑战的是汽车销售的地域控制和分销体系；对于日化行业和医药行业来讲，《反垄断法》是对于终端价格的控制和对分销商购货渠道的限制。
所以，即使某些涉案企业很快“认罪”，并接受反垄断执法部门开具的罚单，但在整个商业模式有问题的情况之下，要如何平衡新的商业需求？由此带来的法律风险应该如何控制以及解决？这都是需要关注的问题。
事实上，外企并不反对中国进行反垄断调查，因为《反垄断法》的初衷就是要让所有企业都处在一个公平竞争的市场环境下。对于调查，只要本着公开、透明、公正的执法态度，并把问题调查清楚，外企都很愿意配合。
至于在中国存在的“三龙治水”的情况，即三个部门拥有反垄断的执法权，也被外企所诟病。在执法过程中，甚至一度出现“混战”的局面。
根据《反垄断法》的规定，发改委与工商总局之间权力划分的界限是价格，与价格有关的归发改委管理，与价格无关的则归属工商总局。但关于价格的界定很难区分，因为只要涉及到垄断就必然会影响价格。
以高通的案子为例，这本身是一个关于产品分销区域的反垄断案件，只不过这个分销区域可能会影响价格，但是从表面上看，这其实是与价格无关的，但最终发改委处理了这个案件。
而处于弱势的部门往往会用各种方法来彰显自己的强势。例如在工商总局突击检查微软时，工商总局就调集了100多名执法人员调查微软，并频繁约见微软高管。
至于处在风暴中心的《反垄断法》，事实上，无论是执法中主体的换乱还是执法中的滥用权力，对市场还尚未成熟，依旧处于市场经济转型中的中国来说，《反垄断法》从诞生之日起就是一部“半反垄断法”。
因为，根据《反垄断法》规定，中国的行政垄断不在反垄断法范围之内，也就是说，为了国家利益、国家安全而进行的垄断是被国家保护的--所以在中国被调查的企业中，鲜少看见大型的国企，外企、民企则占据反垄断案件的绝大部分。
即使有部分国企被调查，其效果也是甚微的。因为三家反垄断机构均为司局级单位，而大部分强势国企都是部级单位，让一个司局级单位查部级单位，查出的结果可想而知。
未开出罚单，现在还在处于被调查阶段的企业更多：高通、微软、宝马、捷豹、路虎……2014年的夏天是反垄断法猛然发威的季节。
相较于2013年液晶面板业、白酒业、洋奶粉业、医疗器械业，这一次中国的反垄断调查，罚金屡创新高，涉及范围更广，涉及行业更多――通信行业、整车行业、汽车零部件行业，它们“你方唱罢我便登台”，纷纷“抢占”媒体头条。
针对此次中国密集地进行反垄断调查，本刊记者采访了大量的外企人员、反垄断律师以及学者。采访中我们发现并非所有外企都反对此次反垄断调查，也并非所有人都赞同中国的做法。
另一方面，值得关注的是，2014年8月30日正好是《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》）颁布六周年。这六年来，《反垄断法》称得上是颇为冷清，直到新一届政府上台。
事实上，反垄断与政府政策挂钩在很多国家并不鲜见。每个大案背后政府的影子都依稀可见，但值得注意的是，任何行为都要在公开、透明、法治的情况下进行――而这，也是中国《反垄断法》所欠缺的。
可预测的调查对象
究竟有哪些企业被调查过？据一位长期从事反垄断调查的律师介绍，每一位从事反垄断调查的律师所知道的案件有限，因为无论是国家发改委价格监督检查与反垄断局还是国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局，抑或商务部反垄断局，它们很少公布执法案件，很多案件都在非正常情况下存在。
“很多被调查的案件都处于问询状态，但问询的次数多了，范围广了，本质上就是调查。”
那么，哪些企业最容易被调查？是按照《反垄断法》中所描述的“滥用市场优势地位”的企业吗？
事实上并非如此――在中国，哪些企业最容易被调查都有规律可循。中国的反垄断执法机构在选择执法目标上是一个长期的过程，但大体上主要分为三类：
第一类，有关国计民生的行业。这其中比较典型的是医药行业、医疗器械行业。传统上，中国的反垄断执法机构普遍认为医疗器械与医药的价格过高，过高的原因之一就是垄断。2013年，发改委针对葛兰素史克（英文简称为GSK）的调查就是典型的案例。尽管针对GSK的调查是一个商业贿赂的调查，但无论是调查机构还是调查内容，其背后的政策动因都是一样的。无论是商业贿赂还是反垄断，都是为了挤出价格中的水分，让价格还原到正常水平。
第二类，高科技行业。其执法的动因自然是为本土企业创造更有利的竞争环境。典型案例就是今年针对汽车行业、IT行业的调查。
第三类，能激发中国民族主义情绪的行业――这是中国反垄断执法机构长期选择的标准，也期望通过调查获得民众对其行为合法性的支持。实际上，这种调查合法性的程度是非常低的。
同时，在媒体的反应以及政府的表态中可以发现，反垄断调查机构刻意通过更多的民族主义的刺激来为自身的行为争取合法性，并以此提高政府机构的形象。
法律真的只是表象吗？
企业一旦被查，应该做什么？怎样才能让企业的损失降到最低？应该拿起法律的武器吗？据一位不愿意透露姓名的律师讲，在中国“法律问题只是表象，但不是核心”。
以此次被调查的克莱斯勒为例，其被调查以及被处罚款的表述是：“2012年至2014年克莱斯勒在汽车销售过程中，与经销商签订了含有维持转售价格条款的经销协议，了含有维持转售价格内容的商务政策。”
那么有关控制经销商的分销领域究竟违反了反垄断法的哪一条哪一项？据这位律师介绍，在中国的《反垄断法》中并未就该项做出规定。
唯一可以看出端倪的是在《反垄断法》的第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
在中国，共设有三个反垄断部门：商务部反垄断局、国家发改委价格监督检查与反垄断局以及国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局。
在分工上，商务部反垄断局主要负责经营者的市场集中、并购审查，发改委主管与价格有关的反垄断执法，剩余部分则归工商总局。
此次对克莱斯勒进行垄断调查的是发改委，它依据的是第十四条的第三个规定，即国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。但问题是：在（一）与（二）的规定都是有关价格的规定的情况下，为什么（三）中其他会是“操纵经销商”――按照正常的逻辑，在（一）（二）都是价格的情况下，（三）中的情况应该与价格有关，因为这才是“其他”的自然延伸。
但发改委却并不这样解释，它依靠法律的模糊性以及自身拥有的行政任意性去强势地介入反垄断调查。
反垄断案件处理的特性，为主管机构留下很大的自由裁量空间。这些自由裁量权是如何被使用的，外界无从得知。甚至即使是在被调查过程中雇佣律师也被视为是在“对抗”监管机构的指控。
作为“三龙治水”中的另一个反垄断执法机构，商务部反垄断局则被认为是在执法过程中比较尊重法律的部门。因此在律师界也有“中国最好的反垄断专家在商务部”的说法，这些执法人员有知识结构去倾听来自企业的声音，他们也很愿意去倾听。这就与发改委完全相反，另一个中国的反垄断执法部门工商部门亦是如此。
据媒体报道，在反垄断案件调查初期，一些执法人员根本不知道中国有反垄断法，即便知道也不清楚它到底是管什么的。
当然，法律在反垄断调查中也并非一无是处，毕竟如果不去强调法律问题，涉案企业对于调查它的执法部门几乎就没有可以交涉的内容。
强势的执法部门与弱势的企业造就了被调查时出现这样的怪圈：企业赶紧认错，不处罚最好，即使处罚最好不公开，即使公开最好不要放在第一位。
在企业的认错过程中，也产生了具有中国特色的企业“认罪书”，2013年以前叫《反垄断法违法说明书》，现在叫《自查报告》，但内容并未更换。在签署“认罪书”之后，发改委还要求外企“永不翻案”。
“在中国，发改委发起的反垄断调查往往是单向的，在调查初期，事实上发改委已经认定了企业的反垄断事实。《反垄断法》的模糊性与任意性也造就了发改委在执法上的强势。”
而在执法过程中，三个执法部门商务部、发改委、工商总局都存在不同程度的权力滥用情况，其中发改委更是将在执法中“合法伤害”的权力发挥到极致。在发改委眼中，不能做的事情只有两件：第一，逮捕；第二，对人身进行强制措施。
由于发改委等执法机关的强势，被调查的企业几乎没人会提出质疑。事实上，在签署“认罪书”之时，该文件上就明确要求企业放弃行政复议、行政诉讼等救济权利。
困境中的《反垄断法》
事实上，在此次反垄断调查风暴中我们可以看出，中国的反垄断执法部门挑战的是商业模式与商业结构。
以汽车行业为例，《反垄断法》挑战的是汽车销售的地域控制和分销体系；对于日化行业和医药行业来讲，《反垄断法》是对于终端价格的控制和对分销商购货渠道的限制。
所以，即使某些涉案企业很快“认罪”，并接受反垄断执法部门开具的罚单，但在整个商业模式有问题的情况之下，要如何平衡新的商业需求？由此带来的法律风险应该如何控制以及解决？这都是需要关注的问题。
事实上，外企并不反对中国进行反垄断调查，因为《反垄断法》的初衷就是要让所有企业都处在一个公平竞争的市场环境下。对于调查，只要本着公开、透明、公正的执法态度，并把问题调查清楚，外企都很愿意配合。
至于在中国存在的“三龙治水”的情况，即三个部门拥有反垄断的执法权，也被外企所诟病。在执法过程中，甚至一度出现“混战”的局面。
根据《反垄断法》的规定，发改委与工商总局之间权力划分的界限是价格，与价格有关的归发改委管理，与价格无关的则归属工商总局。但关于价格的界定很难区分，因为只要涉及到垄断就必然会影响价格。
以高通的案子为例，这本身是一个关于产品分销区域的反垄断案件，只不过这个分销区域可能会影响价格，但是从表面上看，这其实是与价格无关的，但最终发改委处理了这个案件。
而处于弱势的部门往往会用各种方法来彰显自己的强势。例如在工商总局突击检查微软时，工商总局就调集了100多名执法人员调查微软，并频繁约见微软高管。
至于处在风暴中心的《反垄断法》，事实上，无论是执法中主体的换乱还是执法中的滥用权力，对市场还尚未成熟，依旧处于市场经济转型中的中国来说，《反垄断法》从诞生之日起就是一部“半反垄断法”。
因为，根据《反垄断法》规定，中国的行政垄断不在反垄断法范围之内，也就是说，为了国家利益、国家安全而进行的垄断是被国家保护的――所以在中国被调查的企业中，鲜少看见大型的国企，外企、民企则占据反垄断案件的绝大部分。
美国反托拉斯法中的经济学理论发展及启示
摘要：美国是目前世界上反垄断法比较完善、反垄断经济学最为发达的国家，其反托拉斯法与经济理论的发展历程可以划分为五个阶段：早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成、凯恩斯主义与本身违法原则、哈佛学派与结构主义、芝加哥学派与行为主义、新产业组织理论与反垄断综合执法。美国反托拉斯法治实践表明，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有重要的启示和借鉴意义。
关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：0438-046012010)03－0051－08
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(Robinson—Patman Act of 1936)、《米勒一泰丁法》(Miller－Tydings Act of 1937)和《惠勒—李法》(Wheeler—Lea Act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用SCP(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用SCP分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉GTE西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(IBM)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派SCP范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。
关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持
，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律
问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺
乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。
2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复，但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致，但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的，他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲，只有把效率作为反垄断法的主要目标，经济分析方法才有用武之地，因为效率可以量化，可以通过经济分析获得确认，而像公平、自由之类的抽象目标，无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法，它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说，尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是，国有企业经过30年改革才初显效率，甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果，而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面，民营企业的发展也远未达到效率显著的境地，2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲，中国企业竞争力总体不强，具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下，如果不把效率作为反垄断法的主要目标，那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”不难看出，我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析，这些价值目标可以协调一致，但放之于实践，其矛盾与冲突就很快显露出来：公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突，反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性，在立法上也许可以设置多重价值目标，但从实践运行的角度和更加理性的视角，务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言，应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾，保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视，但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言：“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”
3.要培养法经济学人才。“徒法不足于自行”，法律的实施离不开专业的执法和司法人员。与其他法律部门相比，反垄断法具有更加明显的“空缺结构”，这是由垄断问题的复杂性和经济社会的变动不居性所共同决定的。反垄断成文法相对开放的特征，要求反垄断执法人员和法官发挥“拾遗补缺”的能动作用，以填补法律空白。经济分析方法既是一种分析判断企业行为是否具有反垄断效果的恰当方法，也是一种填补法律空缺的手段。而要把经济分析方法运用于反垄断实践之中，要求执法者和司法者不仅要具备反垄断法律知识，还要掌握经济学专业知识。正如理查德·维思(richard whish)所言：“竞争法是关于经济与经济行为之法，对其从业人员来讲，掌握相关经济概念是必不可少的。”在一些发展中国家和新兴工业化国家，虽然反垄断法已出台多年，但是由于紧缺具备专门经济学知识且又通晓反垄断法律的复合型人才，反垄断法未能发挥出应有的作用。而在美国，不仅有一大批经济学家从事反垄断研究，而且像波斯纳、博克这样的经济学家还被任命为联邦法院
随着经济全球化步伐的不断加大，跨国公司凭借其专利和标准两大利器，正不断地扩大着自己的全球市场份额。同时，他们也利用知识产权保护的武器，通过有计划地实施专利战略，对我国高新技术领域形成垄断之势。具体说来，他们企图利用各种知识产权的许可来排挤商业竞争对手，企图利用专利权、商标权把中国知识产品挤出国际市场，企图利用知识产权垄断市场。这种意图主要地体现在DVD、光盘刻录机、数码相机、路由器①等领域中。
一、理论分析：知识产权与反垄断法
（一）知识产权的垄断和反垄断问题
知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。②尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。
（二）知识产权与反垄断法之间的关系
知识产权与反垄断法之间的关系比较复杂，可以说既存在一致性也存在冲突。虽然说知识产权对传统反垄断法具有一定的屏蔽效应，③但是它们之间仍然存在不可忽视的一致性。
具体说来，在与竞争的联系和促进、推动创新并最终促进经济的发展上，知识产权与反垄断法具有统一的目的与功能。同样的情况也出现在对消费者权利的保护方面。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。④
然而，知识产权与反垄断法之间确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统地说，知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物，相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。无论是从知识产权的垄断性质来看，还是从其可能被运用于实施非法限制竞争行为的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。⑤
众所周知，本身合法的权利也存在被滥用的可能，“禁止权利滥用”是一项由诚实信用原则延伸而来的重要法律原则。市场经济是一个诚信经济，无论全球性的经济活动还是区域性的经济活动，都应当时刻遵循诚信原则。规范知识产权的行使行为，保障市场公平交易的竞争秩序，有的可以由知识产权法律机制本身解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范来解决，有的往往需要与其他法律（尤其是反垄断法）的机制结合起来加以解决。
由于发展中国家在知识产权领域内的贸易环境下一般都是作为买受方而出现的，而在此类型的知识贸易中，买方基本上处于弱势地位，因此通过必要的立法明确知识产权的保护和限制的尺度，对于包括我国在内的发展中国家来说特别重要。
经济全球化的趋势必然使我国的企业被更多地推向市场，它们可能会对在国内市场上的其他企业（包括跨国企业）的垄断行为感到束手无策，而它们在国外市场上的行为却还要处处受到严格的反垄断法制约的问题。由此看来，知识产权在其保护上与反垄断立法存在冲突；但是在对其适度的限制问题上，知识产权与反垄断立法则存在协调的可能。并且，从未来发展的趋势看，知识产权法律和反垄断立法之间的契合度将越来越紧密。
二、我国关于知识产权反垄断的立法现状
（一）我国关于知识产权反垄断的立法概况
我国目前尚无完整的基本的反垄断法，更没有专门的与知识产权有关的反垄断法，但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。事实上，在我国有关的法规还是有一些这方面的法律规范的。这主要体现在《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其实施细则和有关合同的法律中。另外，1993年制定、实施的《反不正当竞争法》的有关条款（第12条、第15条）虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用与涉及知识产权的有关行为。此外，1994年制定、实施的《中华人民共和国对外贸易法》第27条规定中的“不得以不正当竞争手段排挤竞争对手”也可理解为包括涉及滥用知识产权的限制竞争行为。
从以上我国现行的与知识产权有关的反垄断法律规范来看，它们虽然对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为作了一些直接或间接的规定，但是这些规定极为零散、粗糙、不完整明确，主要散见于相关的法律、行政法规之中，不是专门从反垄断法的角度对此作出规范的；而且，现有的多数法律规范是适用于有关对外经济贸易活动中的行为，而不是普遍适用于我国市场上的与知识产权有关的垄断或限制竞争行为，因此其适用范围还极为有限；从其内容来看，它也需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善。可以说，适应社会主义市场经济发展要求和未来知识经济时代需要的与知识产权有关的反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态，从严格、完整的意义上来说，甚至还近乎空白。因此，我国在这方面还面临着艰巨的任务。
（二）TRIPs对我国知识产权反垄断立法的影响
世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》 （简称TRIPs），可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。它对我国知识产权领域的反垄断立法显然具有一定程度的影响力。
首先，TRIPS协议对于滥用知识产权来限制竞争的行为的判断并不仅仅依赖于“限制贸易”一个标准，还增加了“阻碍技术传播”的标准，似乎已经考虑到了知识产权制度的根本目的在于推动技术进步和传播，从推动社会进步和促进公众利益。这种前瞻性为我国反知识产权滥用的立法提供了符合当前时展潮流的切入点。
其次，虽然TRIPs表面上似乎是对国家的一种尊重，实际上反映的是发达国家的意志。但是，其制度上的设计，我认为，还是在一定程度上对我国立法有现实意义的。TRIPS协议的第8条第2款和第40条（第2部分第8节）主要体现了两个原则，即对限制竞争行为进行个案分析的原则和与知识产权保护不相冲突的原则。这两个原则的确立，可以为包括我国在内的发展中国家的立法所参照。⑥
最后，TRIPs第8条第2款原则上承认了成员在控制限制方面的权力。但在如何执行与如何控制上，TRIPS并没有很明确的规定。它仅仅划定了一个“要与协议条款不相冲突”的大框架，也就是不能有损于协议所保护的权利人的权益。这就给予各国国内反垄断法一定程度的自由创制权，我国完全可以在此权限范围内作出正当合理的法律规定。
由于我国没有基本和完备的反垄断法，知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施，而《技术进出口管理条例》中仅有的几条非常原则和粗糙的对于限制性条款的规定，根本无法适应复杂的案件中适用法律的要求；因此，在DVD事件中，我国制造企业根本无法依据我国的法律向6C据理力争，而只能依靠美国的法律请求美国司法部的支持。并且，由于我们不能依据自己的法律来判断技术出口方的行为在我国是否构成违法，所以就连TRIPS协议第40条第3款规定的请求对方国家进行协商的权利都无法实现。反垄断法是各国发展市场经济共同的内在要求，而对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务。中国已经加入WTO，经济很快就会全面融入全球市场；从中国和中国企业面临的窘境来看，我国在知识产权领域的反垄断立法和制度安排已经呈现出相当必要性和紧迫性。
三、我国知识产权反垄断的制度建议及立法展望
随着知识产权权利的不断扩张，现在世界上出现了适当限制知识产权保护的呼声。然而，权利扩张依旧是发展的主流。在这方面，日本和美国最为典型。日本甚至已经将“知识产权立国”作为国家战略。
相比较而言，在我国，严格意义上的知识产权法律制度的历史还比较短暂。在经济全球化和知识经济的新形势下，我国还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫任务，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。
因此，为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，我国在继续加强知识产权保护的同时，也应对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。基于此，探讨如何适应经济发展的要求和未来知识经济时代的需要，及时建立我国与知识产权有关的反垄断法律制度，在充分发挥知识产权法律制度鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时，又防止知识产权被滥用来影响我国的市场竞争秩序，维护我国在国际技术贸易中的利益，具有非常重要的意义。
笔者认为，要在知识产权领域进行反垄断的相关立法和制度安排，至少应当从近期和远期两方面来组织立法工作和制度安排。以下将简要阐述笔者基于有关该领域反垄断问题的一定研究，而形成的观点和建议。
（一）近期立法展望和制度安排
针对目前发生的现实事件，我们应该作出正确而迅速的反映。因此，有必要对近期的工作作出适当的安排。知识产权领域内的反垄断问题要想得到比较圆满的解决，需要全社会的共同努力，其中不仅包括政府，还应当包括企业自身和一些行业自治组织的参与。因此，关于近期的立法展望和制度安排，我们将主要围绕这三个中心来进行。
1.政府：早日出台相关立法和机构配置
政府在经济发展的进程中发挥着积极而且必不可少的作用。中国政府逐渐改变以往通过行政手段干预经济的做法，而转向以法律和经济手段为主来鼓励发展。中国的市场经济要想得到健康、稳定的发展，就一定要遵守法治的定式。只有法律健全的环境才能够促进和维持经济的良性发展。由于知识产权反垄断问题的严峻性，我国应当尽快完成该方面的立法工作。具体看来，可以体现在反垄断的立法和知识产权法律的完善。
在国际资本和跨国公司以知识产权为武器的技术垄断，来谋求市场垄断时，建立一套相对严格的反垄断制度，比如对企业兼并的反垄断审查，可以为民族利益带来一种理直气壮的正当保护。随着跨国公司技术垄断的不断产生和加剧，我国必须尽早进行反垄断立法，赋予其“经济宪法”的重要法律地位。
由于当前我国知识产权法律（具体指《专利法》的规定）中的强制许可制度并不明确，缺乏可行性，在执行上存在一定的难度。因此，在制定反垄断法的同时，为了维护我国企业和消费者的正当权利，防止知识产权的进一步滥用，有必要在知识产权法律规范中进一步制定出可操作的限制知识产权滥用的具体措施，以便国内企业在过渡时期有法可依。⑦
2.企业：规则武器维权，知识产权称雄
对于“走出去”的中国企业而言，必须首先熟悉国际贸易规则，避免由于不熟悉国际规则而被动挨打，无从拿起规则武器维护合法的权利。这是一场没有硝烟的战争。在DVD事件中，中国企业对国外的禁止知识产权滥用规则不熟悉，结果，无法从维护自身权利不受他人权利滥用角度来处理和解决，最终陷入困境。事实上，DVD专利权人在许可上采取的一系列不公平、不合理的带有垄断性质的行为，是否已违反美国有关法律的规定，对此，出口DVD到美国的中国企业显然准备不足，陷入困境也就在所难免。在反知识产权贸易壁垒中，我们相信，只要熟悉和善用“游戏”规则，就一定能寻找到合适的解决和处理的办法。
在市场竞争日趋激烈的今天，自主知识产权和自有技术，是决定市场成败的关键因素。如拥有自主知识产权和自有技术，就可以和国外公司谈判交叉许可的条件，即使拥有的自主知识产权和自有技术不是核心的。否则，中国的企业只能永远成为“打工者”和“廉价劳动力”。
3. 行业自治组织：联合战略促发展
行业自治组织，是现代商品经济中新兴的市场主体，既独立与政府而存在，也区别于一般的市场主体。它具有部分公法人的职能，是公共管理社会化的产物。随着知识经济时代的到来，科学技术产业化的程度日益加深，行业自治组织将摆脱市场与政府的“经济人”与“功利者”的角色，形成对发展肩负使命的“社会人”，并有效地克服“市场失灵”和“政府失灵”。
我国加入WTO后，行业协会（商会）在国际贸易纷争中的协调、谈判和加强行业自律上发挥着积极的作用。作为桥梁和纽带的行业协会，由于了解国际规则，制定技术标准，关注市场趋势，引导市场健康发展，可以为中国企业的合作，共同结成战略联盟，加快自主知识产权和自有技术的开发提供良好的沟通平台。
此外，相关行业协会应当引导中国企业在对外合作的合同中重视知识产权条款的制定。同时，对于抵御跨国公司的技术垄断行为，集体的行业协会也比单个企业的力量来得大。这一点，在最近的几起成功的反倾销案件实例中就得到很好的印证。因此，也有必要构建和完善我国知识产权领域各个行业的自治组织。
（二）远期立法展望和制度安排
1.政府关于知识产权意识的正确宣传
面对如此严峻的知识产权扩张形势，政府有义务将这种问题的严重性告诉大众，提高全民意识，让公众知道其中的利害关系和具体内容以及会产生什么样的后果。在这方面政府难免有些失职。我们政府有必要在全力宣传知识产权保护的同时，还应该对广大企业和消费者承担相关的告知义务。这是一项长期而艰巨的工作，但不得不做。
例如，对于广大企业而言，政府就应当通过不同的渠道告知他们相关的应对策略。实际上，认定专利侵权的法律问题非常复杂。一旦走法律路线，相关的法律争论就会绵延不绝，极大地削弱外商专利战略的杀伤力，因此，我国企业有“拖”的理由。这一点必须让国内企业有所了解。
2.知识产权法典的制定
落实到法律层面，要从制定法上比较彻底地解决我国知识产权领域内的反垄断问题，就必须制定统一的《知识产权法典》。和普通民事法律关系不同，知识产权法律关系涉及的司法程序比较繁杂。而知识产权案件往往需要复杂而漫长的技术分析、法理分析。国外知识产权案件，尤其是专利案件往往要审理数年才能结案。比较而言，我国民事诉讼法相关审判期限规定过短，这就导致许多案件草草结案而使公正性受到质疑。
鉴于知识产权制度的特殊性，法国、菲律宾、日本等国制定《知识产权法典》、《知识产权基本法》的做法有其合理之处。从长远的趋势看，我国也应当制定自己的《知识产权法典》。否则，反知识产权滥用案件没有法院可以管辖；知识产权案件审判期限缺乏合理性等问题都得不到很好的解决。利用制定《知识产权法典》的机会，我国可以构建一个面向21世纪的、现代化知识产权保护体系，使之与反知识产权滥用的实体法体系相并存，共同为我国企业在知识经济时代的崛起创造条件。
在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。⑧知识产权领域的反垄断法律问题不仅是西方反垄断法律制度中的一个重要问题，而且也是近年来我国反垄断法乃至知识产权理论研究和实践中的一个重要问题。加强对知识产权领域的反垄断问题的研究，无论在理论上还是在实践上都具有重要意义。广义上说，任何法律制度的设计都是一把双刃剑。如何在知识产权领域比较成功地解决其反垄断问题，在不同利益与价值之间作出取舍或协调，制定出既体现国际潮流又适合我国国情的反垄断法，并完善我国知识产权的相关立法，关乎着我国未来发展的前途与方向，这些都要求我们全社会的共同努力。
参考文献
[1]王先林著：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001版。
[2]艳 黄松飞：《思科诉华为：中国遭遇反垄断》。
[3]陈莺、官万敏：《 从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题》。
[4]王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》.
[5]王晓晔：《知识产权保护中的反垄断问题——从思科诉华为案谈起》。
[6]《TRIPS协议对于我国知识产权许可反垄断立法的意义》，
[7]蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社，2002年版。
[8]赵艳：《抗起反垄断大旗》， 2003年8月27日 09：58 通信世界。
[9]王廷惠：《知识经济与全球利益分配》，载自《国际论坛》，2000年第10期。
[10] Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.
注释：
① 路由器问题涉及已成为整个社会焦点的“思科诉华为案”。案件当事人为：“华为”，国内最大的电信设备制造商，在行业内被称为是中国民族企业的旗帜；另一家为“思科”，纵横网络界的跨国公司，被称为路由器市场的霸主。
②参见王先林著：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001版，第22页。
③参见陈莺、官万敏：《 从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题》.
④ see Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND
STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.
⑤参见王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》，
⑥ 参见《TRIPS协议对于我国知识产权许可反垄断立法的意义》，
论文摘要:理论上,反垄断法损害赔偿的构成要件包括反垄断法损害赔偿的请求权人、反垄断违法行为之发生、损害之存在以及过错等;实践中,各国(地区)反垄断法在上述四个方面的具体内容的选择上并非完全一致。同时,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿的构成要件也存在差异,因而不能依据民法主张反垄断法损害赔偿。
反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。
一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿的请求权人
因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。
一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。
(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。
所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。
美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③
由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。
(二) 反垄断违法行为之发生
反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。
日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。
在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。
(三) 以因果关系为基础的损害之存在
要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤
对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。
在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。
日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。
(四) 过错
过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:
(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。
(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。
(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。
二、 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿与民法的关系
损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。
当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性?或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据?
在日本,对于上述问题的解答一直存在两种不同的观点。一种观点认为,在承认反垄断法上的损害赔偿请求权的范围内,一般民法上的损害赔偿请求权的相关规定就不适用了,也即不能依据《日本民法典》第709条和第715条的规定来主张反垄断法上的损害赔偿。另一种观点则认为,反垄断法上的损害赔偿和民法上的损害赔偿有可能产生请求权的竞合,即因反垄断法违法行为受到损害的受害人既可以依据反垄断法主张损害赔偿,也可以依据《日本民法典》来主张损害赔偿,即构成请求权的竞合。在受害人既拥有《禁止垄断法》上的损害赔偿请求权又拥有《日本民法典》规定的损害赔偿请求权时,受害人拥有选择权,随着其中一种被选择,另一种就失效。持“竞合说”的学者还认为,日本《禁止垄断法》第25条之所以规定了无过失责任,并不是为了使反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿隔离开来,从而剥夺被害者循一般民法规定主张损害赔偿的权利,而仅仅是为了减轻被害者的举证责任。因此,只要损害的发生满足《日本民法典》第709条及第715条的要求,即使不能满足《禁止垄断法》第25条、第26条第1款的构成要件,受害人都可以行使民法上的侵权损害赔偿请求权[3](953~954)。
笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:
第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。
第二,二者在具体制度设计上也存在显著的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿?其二,如何给予赔偿?[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。
(二) 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异
民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。
从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。
首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。
其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。
最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。
注释:
①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。
②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.
③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).
④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).
⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.
⑥参见实方谦二:《东京高裁灯油损害赔偿事件》,《判例评论》,278号,第13页。
参考文献:
[1] 高菲.论美国反垄断法及其域外适用[M].广州:中山大学出版社, 1993.
[2] 刘绍樑.从意识形态及执行实务看公平交易法[J].政大法学评论, 1991, (44): 9 52.
[3] 田中诚二.独占禁止法[M].东京:劲草书房, 1981.
[4] 泉水文雄.禁止垄断法と损害赔偿[J].东京:民商法杂志,2001(4·5): 531.
[5] 菲利普·阿瑞达,路易斯·卡普洛.反垄断法精析:难点与案例[M].北京:中信出版社, 2003.
[6] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.
[7] 曾世雄.违反公平交易法之损害赔偿[J].政大法学评论,1991, (44): 351 359.
[8] 杨立新.侵权法论[M].吉林:吉林人民出版社, 2000.
[9] E·吉尔霍恩, W·E·科瓦西克.反垄断法律与经济[M].北京:中国人民大学出版社, West Group, 2001. 462 463.
[10] 李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究[J].法商研究,2004, (6): 24 30.
论文摘要:理论上,反垄断法损害赔偿的构成要件包括反垄断法损害赔偿的请求权人、反垄断违法行为之发生、损害之存在以及过错等;实践中,各国(地区)反垄断法在上述四个方面的具体内容的选择上并非完全一致。同时,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿的构成要件也存在差异,因而不能依据民法主张反垄断法损害赔偿。
反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。
一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿的请求权人
因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。
一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。
(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。
所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。
美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③
由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。
(二) 反垄断违法行为之发生
反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。
日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。
在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿
法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。
(三) 以因果关系为基础的损害之存在
要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤
对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。
在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。
日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。
(四) 过错
过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:
(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。
(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。
(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。
二、 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿与民法的关系
损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。
当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性?或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据?
在日本,对于上述问题的解答一直存在两种不同的观点。一种观点认为,在承认反垄断法上的损害赔偿请求权的范围内,一般民法上的损害赔偿请求权的相关规定就不适用了,也即不能依据《日本民法典》第709条和第715条的规定来主张反垄断法上的损害赔偿。另一种观点则认为,反垄断法上的损害赔偿和民法上的损害赔偿有可能产生请求权的竞合,即因反垄断法违法行为受到损害的受害人既可以依据反垄断法主张损害赔偿,也可以依据《日本民法典》来主张损害赔偿,即构成请求权的竞合。在受害人既拥有《禁止垄断法》上的损害赔偿请求权又拥有《日本民法典》规定的损害赔偿请求权时,受害人拥有选择权,随着其中一种被选择,另一种就失效。持“竞合说”的学者还认为,日本《禁止垄断法》第25条之所以规定了无过失责任,并不是为了使反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿隔离开来,从而剥夺被害者循一般民法规定主张损害赔偿的权利,而仅仅是为了减轻被害者的举证责任。因此,只要损害的发生满足《日本民法典》第709条及第715条的要求,即使不能满足《禁止垄断法》第25条、第26条第1款的构成要件,受害人都可以行使民法上的侵权损害赔偿请求权[3](953~954)。
笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:
第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。
第二,二者在具体制度设计上也存在显着的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿?其二,如何给予赔偿?[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。
(二) 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异
民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。
从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受 损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。
首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。
其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。
最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。
注释:
①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。
②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.
③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).
④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).
⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.
⑥参见实方谦二:《东京高裁灯油损害赔偿事件》,《判例评论》,278号,第13页。
参考文献:
[1] 高菲.论美国反垄断法及其域外适用[M].广州:中山大学出版社, 1993.
[2] 刘绍梁.从意识形态及执行实务看公平交易法[J].政大法学评论, 1991, (44): 9 52.
[3] 田中诚二.独占禁止法[M].东京:劲草书房, 1981.
[4] 泉水文雄.禁止垄断法と损害赔偿[J].东京:民商法杂志,2001(4·5): 531.
[5] 菲利普·阿瑞达,路易斯·卡普洛.反垄断法精析:难点与案例[M].北京:中信出版社, 2003.
[6] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.
[7] 曾世雄.违反公平交易法之损害赔偿[J].政大法学评论,1991, (44): 351 359.
[8] 杨立新.侵权法论[M].吉林:吉林人民出版社, 2000.
[9] E·吉尔霍恩, W·E·科瓦西克.反垄断法律与经济[M].北京:中国人民大学出版社, West Group, 2001. 462 463.
[10] 李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究[J].法商研究,2004, (6): 24 30.
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