由此，《反垄断法（草案）》几经反复，12年内迟迟未能正式提交立法机关审议。据《财经》获得的准确信息，此次国务院原则通过的法律草案，就上述两大争议难点作出了“一退一进”的权衡。
一方面，法律草案最终删除了原来作为单独一章存在的“禁止行政性垄断”的规定。该章原条文总计六条，明确规定了“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动”、“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，等等。目前的法律草案中，仅在总则部分留下了一条原则性规定：“禁止滥用行政权力限制竞争”。
据一位参与立法咨询的专家透露，之所以出现这样的“退步”，关键在于行政垄断在中国根深蒂固，真正解决问题，要通过行政体制改革甚至整个政治体制改革来完成。《反垄断法》能够解决市场竞争中的垄断行为，就已经完成了它的任务；即使法律规定了反行政垄断，在实际操作中也不可能得到实现，不过是一些宣誓性条文，反而损害法律执行的权威。
另一方面，在执法机关及其权限上，目前的法律草案中提升了反垄断机构的地位，明确提出组建“国务院反垄断委员会”。该委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成；委员会的议事方式、工作规则，将由国务院另行规定。这样立法，既平息了各大部委之间的权力争夺，同时提高了反垄断执法机构的规格，使得法律一旦出台，执行力度可以得到保障，无疑是一大进步。
从目前的草案设计来看，中国反垄断立法主要借鉴了德国模式，将垄断行为定义为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“排除、限制竞争的经营者集中”三种，这表明，中国的反垄断立法并不反对企业变“大”，不像美国或日本那样，一旦企业规模过大，有可能面临拆分危险，中国的反垄断立法不反对企业占据市场优势，只有企业滥用这种优势限制竞争，法律才会予以干涉。
如果不出意外，《反垄断法（草案）》将于6月底举行的十届全国人大常委会第二十二次会议上提交审议。这将是这部法律草案“难产”12年之后，首次提交立法机关审议。
由此，《反垄断法（草案）》几经反复，12年内迟迟未能正式提交立法机关审议。据《财经》获得的准确信息，此次国务院原则通过的法律草案，就上述两大争议难点作出了“一退一进”的权衡。
一方面，法律草案最终删除了原来作为单独一章存在的“禁止行政性垄断”的规定。该章原条文总计六条，明确规定了“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动”、“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，等等。目前的法律草案中，仅在总则部分留下了一条原则性规定：“禁止滥用行政权力限制竞争”。
据一位参与立法咨询的专家透露，之所以出现这样的“退步”，关键在于行政垄断在中国根深蒂固，真正解决问题，要通过行政体制改革甚至整个政治体制改革来完成。《反垄断法》能够解决市场竞争中的垄断行为，就已经完成了它的任务；即使法律规定了反行政垄断，在实际操作中也不可能得到实现，不过是一些宣誓性条文，反而损害法律执行的权威。
另一方面，在执法机关及其权限上，目前的法律草案中提升了反垄断机构的地位，明确提出组建“国务院反垄断委员会”。该委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成；委员会的议事方式、工作规则，将由国务院另行规定。这样立法，既平息了各大部委之间的权力争夺，同时提高了反垄断执法机构的规格，使得法律一旦出台，执行力度可以得到保障，无疑是一大进步。
从目前的草案设计来看，中国反垄断立法主要借鉴了德国模式，将垄断行为定义为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“排除、限制竞争的经营者集中”三种，这表明，中国的反垄断立法并不反对企业变“大”，不像美国或日本那样，一旦企业规模过大，有可能面临拆分危险，中国的反垄断立法不反对企业占据市场优势，只有企业滥用这种优势限制竞争，法律才会予以干涉。
如果不出意外，《反垄断法（草案）》将于6月底举行的十届全国人大常委会第二十二次会议上提交审议。这将是这部法律草案“难产”12年之后，首次提交立法机关审议。
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。
基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
【参考文献】
[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.
[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).
[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).
[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.
[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).
[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).
[9](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,1985.
[10]曹胜亮.论我国反垄断法执法机构[J].法学杂志,2005,(2).
[11]邵建东.我国反垄断法应当设置刑事制裁制度[J].南京大学校报(哲学、人文科学、社会科学版),2004,(4).
[摘 要]本文从分析我国急需建立反垄断法入手，探讨了我国反垄断法的现状，并从反垄断法的实现机制角度来阐述我国反垄断法原告诉权的建立的建议，以更好的发挥反垄断法对各种垄断行为的规制。 [关键词]反垄断法 实现机制 原告 诉权 利益保护 党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，随着社会主义市场经济的逐渐成熟，市场因素对经济的影响越来越明显，在我国加入世界贸易组织以后，我国的经济和世界市场的联系更为密切，竞争也更为激烈，政府对市场的间接干预也在不断加强。因此，各种垄断组织和垄断行为，即将成为我国经济生活一个值得规制的严重问题。如何通过反垄断立法，禁止垄断，保护竞争，推动经济发展，已经摆在我国经济立法工作的议事日程上了。除了考虑到我国的国情外，还要研究其他世界各国市场经济体制下的一般规律。反垄断法是大多数国家确立市场规则、调节市场活动、促进经济发展的基本法律规范，通常被称为“经济宪法”。世界经济合作发展组织竞争司司长伯纳德。菲利普先生认为，竞争法规和政策是保持经济发展的必需要求，有些国家经济的持续发展得益于其健全的竞争法规和政策，而缺乏竞争法规和政策的国家，则可能引起经济发展的停滞。政府对市场的管制可能会抑制市场机制，并影响资源配置和生产效率，健全的竞争法规和政策可以促进经济的发展。 一、 中国反垄断法现状 中国虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，而且通过执法已经取得了一定成效，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面： （一） 尚未形成一个系统和完整的反垄断体系 根据美国、德国、日本、欧共体等国家和地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。例如，1998年中国彩电业生产显像管的8大企业联合限产是严重损害市场竞争的行为，但中国目前对此没有禁止性的规定。中国也没有禁止地域卡特尔的规定。这即是说，生产企业如果划分销售市场，尽管这种行为不仅会严重损害消费者的利益，而且也会限制企业的生产规模，影响规模经济，但中国目前还没有惩罚这种行为的法律制度。与此相反，在世界上大多数实施市场经济体制的国家，上述数量卡特尔和地域卡特尔与价格卡特尔一样，被视为是严重损害市场竞争和损害消费者利益的行为，适用本身违法的原则。另一方面，除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。因此，尽管微软公司的捆绑销售行为和价格歧视行为在很多国家被视为滥用市场支配地位，从而被提起反垄断诉讼，但是中国的用户和消费者则不得不在微软公司垄断的阴影下叫苦连天。此外，中国也没有关于控制企业合并的规定。1986年国家体改委和国家经委的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中虽然提出 “一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，但这只是表达了政府的反垄断意向，在实践中却没有可操作性。因此人们可以发问，这是否意味着特殊情况下可以组建全国独家垄断企业集团？或者允许两三家企业形成少寡头垄断市场的局面？ （二） 对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力 由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场 。例如，有些地方政府为了阻止外地的化肥或者其他产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。有些地方为了抵制外地啤酒进入本地市场，要求本地居民喝“爱乡酒”。有些地方为了阻止外地生产的轿车进入本地市场，对外地产品乱收费用。另一方面，由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，即便是企业间的限制竞争行为也往往带有行政色彩，例如1998年某些行业出台的所谓“行业自律价格”。最先实行行业自律价的中国农机工业协会农用运输车分会甚至还以不执行行业自律价为由对山东时风集团进行了罚款。然而，从市场经济的本质来说，强迫企业按照所谓的行业自律价销售产品是不合理的，因为行业自律价的基础是行业的平均成本。既然是平均成本，这个成本肯定就高于某些经济效益较好企业的个别成本，从而限制了这些企业的降价幅度，使它们失去了扩大生产的机会。行政性限制竞争行为不仅严重损害消费者的利益，而且也会严重损害企业的利益。我们可以想象，如果因为地方保护，上海生产的桑塔纳轿车只能在上海地区销售，湖北生产的富康车只能在湖北地区销售，这些企业就不可能扩大生产，实现规模经济，从而也不可能提高企业的竞争力。而且，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。 以上说明，制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切的任务。但是，中国目前在这些方面缺乏有效的禁止性规定。根据现行反不正当竞争法第30 条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员就不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从而需要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款既没有效力，也缺乏可操作性。 （三） 缺乏独立的和权威的反垄断执法机关 中国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中，缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。 二、 关于我国反垄断法建立的建议 正如前述，随着我国市场经济的发展和与世界经济的融合，我国急需制定反垄断法，建立独立的和高度权威性的垂直领导的反垄断执法机构，迄今我国学者对反垄断机构的组织机构、性质、职能、及实施手段提出了详细的建议，比如周昀博士认为，我国的反垄断机构应当具有广泛的行政权、准司法权和准立法权，应当是“审执合一”的统一体。本文主要在原告诉权的完善上提出一些建议，以更好的发挥反垄断法对经济性垄断及上述行政性垄断更好的进行规制。 （一） 原告资格问题 确立适当的反垄断诉讼原告范围是有效发挥反垄断法实现机制的作用的前提，不适当的扩大原告资格范围既不能有效的发挥反垄断诉讼的作用，不利于实现反垄断法的基本宗旨，而且也直接影响到受害人获得应有的救济。Garth法官认识到确定适当的原告资格范围的重要性和复杂性。，他指出：“在所有案件中，判定对依据《克莱顿法》第4条提起诉讼的原告施以保护是否符合‘反垄断法的基本宗旨’并因而具有诉因总是显 得困难重重。过分苛刻地限制原告范围会使得司法部门削弱了国会为确保有力竞争而创设的实施救济，另一方面，按照《克莱顿法》第4条的字面意思提供保护可能会造成杀伤过度，……大大超过国会所愿。” 在各国民事诉讼法中，行业协会、消费者组织等社会团体普遍不能基于其会员或公共利益而作为原告提起诉讼，但鉴于这些社会团体在维护有效竞争，保护消费者利益方面都具有重要作用，一些国家的反垄断法赋予其以诉权，比如，《谢尔曼法》第8条明确规定联合会有权作为原告提起反垄断诉讼，第九巡回法院确立的“目标区域标准”则从判例角度具体化了联合会基于《谢尔曼法》第8条项下的诉权。与美国《谢尔曼法》不同，一些国家的反垄断法对这些社会团体行使诉权的条件规定的更为详细，比如德国《反限制竞争法》第33条规定，具有权利能力的工商利益促进协会可以提起诉讼，主张可以请求违法行为人停止违法行为。尽管根据文义解释，这些组织不能提起损害赔偿之诉，但笔者认为，这一规定不无道理，理由是，虽然停止违法行为之诉的诉讼效果并不能使受害者获得损害赔偿，但至少可以有助于阻止行为人继续从事违法行为，更重要的是，此种诉讼与损害赔偿之诉相比具有明显的诉讼效率优势，避免此类团体陷入复杂的诉讼程序中。与德国限制协会等组织提起诉讼的种类不同，波兰反垄断法则着眼于限制协会等组织提起诉讼的条件，《禁止不正当竞争法》第31条第1款规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果的当事人的诉讼，在受害的消费者个人不能被确定的情况下，竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以参加诉讼，提出消费者的民事请求。”可见，消费者组织作为原告必须具备两个前提条件：其一，违法行为涉及众多消费者或者会造成重大不利后果，其二，受害者无法确认。这一规定有助于消费者组织集中打击那些重大、复杂的反竞争行为，但这也意味着消费者组织要介入复杂的诉讼程序，相应地，也要求消费者组织必须具备充足的诉讼资源。 私人在反垄断法实现机制中的作用也是有限的。首先，维护有效竞争是政府不可推卸的基本公共职能，而私人参与反垄断法实现的直接目的在于实现私利，即获得损害赔偿，因此只能是补充性的。其次，不能如反垄断机构般拥有广泛的公权力资源使得私人在参与反垄断法的的实现机制过程中往往步履维艰，如私人往往无法有效地对反竞争行为展开调查。此外，私人是否采取行动根本上取决于成本与收益的对比。其次，私人参与反垄断法实现机制的动机不总是政党正当的，不能排除私人试图通过利用有关法律程序而获得在正当市场竞争中无法获得的利益。 一些人认为，竞争者提起反垄断诉讼的动机更值得怀疑，以至于竞争者在被称为“最好的原告”的同时也被称为“最坏的原告”，其原因就是虽然竞争者与其他受害者相比能够更有效的进行反垄断诉讼，但试图通过反垄断诉讼谋求在正常市场中无法获得的竞争地位的可能性也更大。一个更突出的例子是，20世纪80年代初，通用公司与东芝公司约定在美国设立生产新型汽车的合营企业，但这一行为遭到克莱斯勒公司与福特公司的反对，两家公司遂向联邦贸易委员会（FTC）指控该行为违反了《克莱顿法》第7条。尽管通用公司与东芝公司最终获得建立合营企业，但年生产规模被限制在25万辆以内。有学者甚至认为，“有理由相信大部分私人反垄断诉讼的提起是受讹诈动机的驱使”，私人可能滥用诉权是导致一些国家，如日本在对待私人参与反垄断法实现机制方面持消极态度的重要原因，而控制私人滥用诉权也始终构成了美国完善私人反垄断诉讼制度的重要内容。总之，私人参与反垄断法实现机制客观具有“溢出效应”，或者说会产生外部性作用，这也是日本等国在建构私人反垄断诉讼制度方面持消费态度的一个重要原因。 （二） 关于原告诉权的建议 在适格原告方面，建议赋予消费者组织以有限诉权。关于消费者组织在反垄断诉讼中的地位问题，各国实践不太一致。如前所述，美国《谢尔曼法》第8条明确规定联合会有权提起反垄断诉讼。波兰《禁止不正当竞争法》规定得更为明确，该法第31条第1款规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果当事人的诉讼，在受害的消费者个人不能被确定的情况下，竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以诉讼，提出消费者的民事请求。”与美、波两国相比，德国《反对限制竞争法》对消费者组织的诉权都有了严格的限制 ，该法第33条规定，具有权利能力的工商利益促进协会可以诉求违法行为人停止违法行为，但根据文义这些组织不能提起赔偿诉讼。虽然德国有人强烈主张应该赋予消费者团体以索取集体赔偿金的资格，但笔者认为，目前我国比较适合借鉴德国《反对限制竞争法》第33 条规定的赋予消费者组织以有限诉权，即允许其提起停止或防止侵害之诉。主要理由是：我国非政府组织的发展还处于较低水平，其所掌握的资源与实际行动能力都颇为有限，消费者组织也是如此。如果反垄断法规定消费者组织可以提起损害赔偿之诉，那么复杂的诉讼程序，特别在证明责任方面将对消费者组织的诉讼能力提起很高的要求，以目前消费者组织的行动能力显然难以担当此重任，但如果仅仅涉及停止或防止侵害之诉，那么诉讼程序就会简单的多，因为消费者组织只要证明行为人从事了侵害或有可能侵害消费者的反竞争行为。而且，消费者提起停止或防止侵害之诉至少可以阻止或防止行为人从事或继续从事侵害消费者利益的反竞争行为，可以唤醒消费者的维权意识，并且为消费者采取维权行动传递了一个重要信号。 注释： 周昀：《关于反垄断主管机构的比较研究》，载《比较研究》2009年第4期。 Ctomar Co.v.Nuclear Materials &Equipment Corp.，543F2nd 501（3rdCir.1976）。 蔡从燕：《论私人反垄断诉讼》，载《民商法论丛》第29卷2009年3月第1版第280页。 Willam F.Shughart ，private Antitrust Enforcement Compensation，Deterrence ，or Extortion？The Cato Review of Business &Government ，available at http：∥www.google.com Dec.10，2002. [意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第87页。
内容提要:反垄断法包括禁止联合限制竞争行为、禁止滥用市场支配地位、禁止行政垄断、企业合并审查四大部分，本文以垄断力来源的不同，通过采用动态的经济学分析方法对它们进行比较研究，从理论上深刻地揭示了它们之间的经济法律性质及其动态变化关系，为构建有机的反垄断法理论体系进行了有力的理论探索。
反垄断法规制的垄断行为包括：联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、企业合并审查、行政垄断。然而，市场经济中垄断行为的种类是纷繁复杂的，表现是多种多样的，特别是垄断行为的经济、法律性质各不相同。笔者在此提出的问题是，所有这些垄断行为在市场经济及反垄断法中各处于何种经济、法律地位，它们相互之间是一种什么样的关系？它们的行为各具何种经济及法律特征？笔者以为，有必要对它们进行分析、比较、研究。
一、各种垄断行为相互变化关系的经济学分析
（一）市场结构动态演绎垄断形态的变化
我们知道，经济学理论在研究市场竞争模型时提出了四种类型的市场竞争结构，[1]包括完全竞争的市场、垄断竞争的市场、寡头垄断的市场、完全垄断的市场。笔者认为，应当以动态发展的观点来看待这四种市场结构的相互变化关系，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态变化关系。[2]
完全竞争与垄断竞争的市场有一个共同的特征，即参与市场竞争的企业数量众多，且它们的规模都不是很大，其产量都只占市场极小的份额，因此，任何一家企业都无法单独影响产品的市场价格，按照竞争模型假定的条件，企业可以处于均衡生产的市场竞争之中。由于企业在市场上生产经营的逐利性，企业为了在市场竞争中总是处于有利的地位并不断的追求更多的利润，它会不断地寻求扩张的途径。企业扩张的途径有两种，一是通过自身积累逐步扩张，二是通过兼并或收购其它企业扩张。由于企业靠自身积累扩张不仅速度慢而且效率低，不能适应激烈的市场竞争需要，因而它往往会通过第二种手段即通过并购扩张。通过并购扩张的好处就是扩张的速度快、效率高，而且企业可以逐步扩大市场的份额。在假设的这两种竞争市场结构中，如果所有企业都在竞争中不断地进行并购，可以预见的结果是，完全竞争及垄断竞争的市场结构将逐渐地发生改变，竞争企业的数量将不断地减少，它们相互之间并购的困难也逐渐增加，直到市场上出现几个较大规模的企业形成相互依赖、互相竞争的格局时，此时即产生了寡头垄断的竞争格局。按照寡头垄断的竞争模型，其中任意一家企业都不能单独影响市场的价格与产量，它必须顾及到其它对手的反映。这时，它们之间继续并购的可能性已越来越小，如果要获取超额垄断利润的话，它们必然意识到：如果它们之间能够进行合作，通过协调产量和价格就可以达到控制市场的目的，从而实现垄断利润，于是联合限制竞争行为即企业联合限制竞争行为产生了。通过以上假设的市场竞争结构，我们看到，企业并购的过程在不停地改变着市场结构，且企业随规模的扩大对市场的影响力也在扩大。这就是说企业的并购最终导致了联合限制竞争行为的产生，通过这一过程也让我们看到了企业并购与联合限制竞争行为的动态关系。
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系、克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头通过合并会出现一个规模更大的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，此时它所取得的市场势力使它如果要对市场进行控制，例如操纵产品价格、改变供应数量，可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业。如果这个取得市场支配地位的企业滥用市场支配地位的话，它就可以通过这种滥用行为获取高额垄断利润。这个过程让我们看到了市场支配地位的形成过程，同时也说明了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系。
（二）各种垄断行为相互变化关系评析
经济学家与法学家们对各种垄断形态的成因分析和探讨已经非常深刻和全面。对各种垄断形态的生成原因进行具体的分析，毫无疑问是为了加深对它们的进一步认识，这不仅有利于夯实反垄断法的理论基础，也有助于司法实践中的反垄断执法。法律经济学这一学科的诞生使得法学家和经济学家纷纷用经济学的方法来分析各种垄断行为产生的原因及其可能对经济产生的危害，从而构建起科学的反垄断法律制度。众所周知，垄断行为本身是经济活动的产物，企业所从事的经济活动本身又属于一种行为科学，因此，企业的各种活动产生的各种形态，特别是垄断行为形态，从经济科学与行为科学上来看必定存在某种内在联系或者某种内在规律。因此，如果能从各种垄断行为生成的原因、各种垄断行为本身之间的动态联系上进行分析，并将它们按成因进行分类，建立起它们之间的有机动态联系，对构建动态体系的垄断行为理论是大有裨益的。反垄断法关注企业联合限制竞争行为、企业并购审查、滥用市场支配地位三大主要问题，竞争理论的四种市场结构成为分析这三种垄断形态的基础。其实，除以上三种主要的垄断形态以外，其它垄断形态还有：行政垄断、特许经营，分销体制，滥用知识产权等等。笔者认为，所有这些垄断形态都是围绕这三大垄断形态产生的，或与它们存在不同程度的关联。因此，不仅仅要对企业并购、联合限制竞争行为、滥用市场支配地位各自进行相互独立的分析，还应当找出它们之间的动态联系、它们与其它各种垄断形态的关系。通过对市场结构动态变化的分析反映了市场支配地位的形成过程，揭示了反垄断法三大支柱之间的动态关系。
二、各种垄断行为法律性质的比较分析
（一）滥用市场支配地位与联合限制竞争行为的比较
1．单独滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
根据前述企业并购行为逐渐引起市场结构改变的过程分析，企业之间联合限制竞争行为与滥用市场支配地位分别位于两个不同的市场结构时期。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的一种行为方式，即在这个时候，由于企业互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此，如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动。而到了滥用市场支配地位阶段，因为企业的并购行为致使市场结构进一步发生变化使得其中某一企业具有了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润，因此，从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为的一种终极形态，也是一种高级形态。
两种形态对比的结果其实质是都形成了对市场的价格与供应进行操纵与控制的能力，唯一的区别是联合限制竞争行为是通过协议或默契配合等形式进行的，参与企业各自仍然是独立的市场主体，仍然独立承担法律义务，因此这种联合存在不稳定的因素。政府政策、市场环境、企业内部等内外因素的变化都可能使这种联合解体；而滥用市场支配地位则不同，它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于其它任何企业，甚至不顾及政府的监督。滥用市场支配地位由于是一家企业的行为，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵，因此，它也更为复杂、更加隐蔽，或者说更难以监管。例如，滥用市场支配地位的方式有：拒绝交易、搭售、掠夺性定价、维持价格、价格歧视、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。这些滥用市场支配地位方式的案例在美国及欧盟已经大量出现，从美国与欧盟的审判实践来看，对各种形式的滥用市场支配地位的分析都大量使用了经济学原理的分析，并且各种形式案例的经济分析使用了不同的经济学方法，表现出各不相同的特点，这些特点与联合限制竞争行为是明显不同的。
笔者认为，就两者的这种不同，可以将联合限制竞争这种垄断行为看作低级阶段的垄断行为，而滥用市场支配地位则看作高级阶段的垄断行为。这两种形态之间的关系就是与企业并购的关系，即假定联合的企业如果通过并购成为一个企业，则它也就演变成滥用市场支配地位的形态，这与《欧盟竞争法》第82条第1款中的规定“一个或多个在共同体市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种支配地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止”是相符盼。根据垄断力的来源方式不同，行政垄断的垄断力来源于政府部门而非企业合并，且这种垄断力不受任何市场主体的制约和因响，因此，行政垄断是垄断行为中的极至形态即最高形态。
2．共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
共同滥用市场支配地位规定于《欧共体条约》第82条第1款：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。共同滥用市场支配地位最早出现提出是欧共体委员会1989年处理的意大利“平板玻璃案”。[3]该案的基本事实是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市场上的主要生产商，他们之间达成协议，共同拥有相同的批发商网路，相互交换生产和技术情报，并且进行价格固定和分配产量指标等。欧共体委员会认为，其共同分销各自的产品并且建立了销售结构上的联系，已经不单纯是一种反竞争的协议或者行为，而是三家公司在意大利平板玻璃市场上共同占有市场支配地位，并且滥用这种地位的行为。对于这种违法竞合行为，既可以适用条约之第81条也可以适用第82条做出处罚。但是，欧共体委员会最后还是按照条约第81条而不是第82条对三家公司予以罚款处罚。通过对欧共体委员会的观点进行分析，笔者认为，共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为比较如下：
共同点是：第一，其行为都是由两个以上相互独立的企业做出，这些企业都具有相互独立的市场主体资格，因此它们各自独立承担法律责任；第二，两种行为在性质上是相同的，即都属于限制竞争的垄断行为；第三，两种行为的行为方式是相同的，即都是两个以上企业之间的联合行为，都采取了合同、协议、决议等方式；第四，两种行为都具有市场支配力，即都能够影响或操纵市场价格与产量等。第五，既符合共同滥用市场支配地位行为又符合联合限制竞争行为特征的垄断行为属于反竞争行为的竞合，可以选择适用《欧共体条约》第81条或第82条。从欧共体委员会的实践看，都选择适用第81条，[4]或者“不排除选择两条同时适用的可能性”。[5]
不同点是：第一，共同滥用市场支配地位行为的企业，它们之间通过协议联合后的行为上就如同一个企业实施的行为一样。第二，正是由于第一种原因，共同滥用市场支配地位行为比联合限制竞争行为更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象，而联合限制竞争行为则由于各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。第三，两种行为的行为特点也可能不同，前者具有滥用市场支配地位的特征，因而可以采取的行为方式将是多种多样的，如掠夺性定价，拒绝交易、搭售、超高定价、知识产权滥用、价格歧视等，而后者的行为特征则不具有滥用市场支配地位这些特征，如只是按照协议约定的制定价格或按照协议分配的产量组织生产等。第四，共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为《欧共体条约》第82条，而后者为第81条。第五，虽然共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为都必须是两个以上企业的行为，但对于前者而言，行为本身可以是多个企业实施，也可以是一个企业实施，这就是说，共同滥用市场支配地位行为不以共同行为为要件，它以单独行为为必要要件，而以共同行为为任意要件。因此，假设共同滥用市场支配地位的数个企业合并为一个独立法人的企业，它就由数个企业的共同滥用行为变为一个企业的滥用行为。
通过以上比较分析，笔者认为，我们在掌握这两种垄断行为相同特征的同时，更应当注意其不同特征。
（二）滥用市场支配地位与企业合并控制
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系，克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头中就会出现一个更大规模的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，且它所拥有的市场势力使得它如果要对市场进行控制、操纵产品价格和供应数量可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业，这个时候市场结构发生了变化，互相竞争的企业数量更少，而企业的规模更进一步扩大。如果这一具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位的话，它就可以通过这种垄断行为获取高额垄断利润。这个过程说明了企业并购是产生市场支配地位的前提，这个过程也让我们看到了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系及对企业并购控制的重要性。需要注意的是，笔者在此的分析是假设企业以采取并购为策略追求企业增长与经济扩张，而不是靠自身积累扩张来达到企业发展的目的，如果是后者则又另当别论了，当然尽管靠的是自身积累，但其结果仍然是市场支配地位的形成。
（三）单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位
以上述共同滥用市场支配地位的“意大利平板玻璃案”分析为基础，将单独与共同滥用市场支配地位进行比较，可得出如下结论：
共同点：都属于滥用市场支配地位行为；不同点：实施滥用市场支配地位的市场主体数量不一样，前者只是一家企业具有市场支配地位，而后者需两家以上企业共同占有市场支配地位，其中任意一家不一定具有市场支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企业合起来市场份额达到意大利市场普通平板玻璃销量的79％和汽车用平板玻璃销量的95％，因此其中任意一家就有可能单独并不具备市场支配地位，因而也就不可能单独实施滥用市场支配地位的行为。
（四）行政垄断与滥用市场支配地位
虽然依上述企业并购过程，我们无法阐述它与行政垄断的关系，但我们知道，所谓行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。笔者认为，行政垄断实际上也是一种滥用市场支配地位的行为，首先因为这两种滥用的表现形式极为相似，如强制交易，限制交易、划分市场、独占市场等都是利用能影响市场的力量；其次，市场是由各种市场主体组成，除参与市场经营活动的主体外，政府及代表政府行使权力的各个部门其实也是一种市场主体，不同的是它是市场管理者，对其它市场主体行使监督管理的权力。正是因为它拥有这种权力，因此，政府部门就可能滥用这种权力而构成行政性的垄断行为。由此，笔者认为，行政垄断属于行政性的滥用市场支配地位，这种垄断是垄断者获得的市场支配力达到极至的结果，这种垄断力不是来源于企业本身，不是来源于企业并购，而来源于市场监管者的政府这一特殊市场主体。
综上所述，通过联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断的比较分析，我们加深了对各种垄断形态经济及法律特征的认识。由此，我们可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识：联合限制竞争行为一企业并购一滥用市场支配地位一行政垄断，而在这一过程中企业并购是其重要的手段；并在反垄断法理论上发现联合限制竞争行为、企业合并、滥用市场支配地位、行政垄断各自的重要地位。因此，笔者认为，应当说，从理论上反垄断法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述动态经济学分析为基础，笔者进一步认为，可以将联合限制竞争行为视为垄断行为发展的初级阶段，滥用市场支配地位视为垄断行为发展的高级阶段，行政垄断视为垄断行为发展的最高阶段。上述所有这些认识最终为反垄断法规制各种垄断行为提供了充分的理论依据。
三、反垄断法理论体系之构建
通过演绎前述市场结构的变化过程以及将联合限制竞争行为、企业并购行为、滥用市场支配地位、行政垄断相互进行比较后，可以看到，企业并购将企业的联合限制竞争行为及滥用市场支配地位联系起来，联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和行政垄断的性质与特征也更为突显出来。为此，笔者得出的结论是，企业并购是企业发展的必然选择，企业并购能够促进企业与社会经济的发展，但它也是产生垄断的来源，因为它可以改变市场结构直到为企业联合限制竞争这种垄断行为创造条件，它也可以继续创造市场集中度直到企业在市场上取得支配地位并导致它滥用这种支配地位。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的行为方式。此时，企业由于互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动，它们相互制约、相互影响，且联合并不稳定，联合随时有可能破裂。而到了滥用市场支配地位阶段，由于企业取得了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润。由于它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于任何其它企业，甚至不顾及政府的监督等，也就是说它可以任意实施它愿意采取的行为，只要这种行为能达到限制竞争的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵。例如，从欧美等国家或地区反垄断实践来看，滥用市场支配地位的行为表现方式有：掠夺性定价、拒绝交易，搭售、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。也正因为如此，它更为复杂、更隐蔽、更难以监管。从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为发展的高级阶段，也是一种高级形态。
以上述结论为前提，笔者认为，除行政垄断外，所有垄断形态都可以用这种理论加以说明。行政垄断是垄断行为中是较为特殊的，因为它不是企业的行为而是市场主体的监管者——政府或者行使政府权力的经济组织的行为。需要注意的是，政府其实也是市场的主体之一，它是市场的特殊主体，它行使的是对其它市场主体的监督管理职权，因此，可以说它也是市场上是具有支配地位的主体，行政垄断是政府部门滥用这种支配地位的行为。由于这种支配地位是任何其它市场主体所无法具有的，因此，滥用市场支配地位是所有私人性垄断行为中的高级形态，也是所有私人性垄断行为中危害最大的，而行政垄断与滥用市场支配地位相比则是所有垄断形态中危害最大的。因此，笔者认为，行政垄断行为是垄断行为发展的最高阶段。
对市场竞争的动态过程及其引起的市场结构的发展变化进行探讨，可以发现不同市场结构时期垄断行为的产生及其相互关系，这加深了我们对各种垄断行为经济及法律特征的深刻认识。以动态发展的观点来看待四种竞争市场结构的相互变化，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、控制企业并构、滥用市场支配地位、行政垄断之问的动态变化关系，以动态的经济学理论揭示了各种垄断行为的形成过程，它们主要的变化在于垄断力来源的变化。通过揭示企业并购与联合限制竞争行为、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态关系，我们就此可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中。构建这样一个完整的、有机的、动态的反垄断法理论体系，可以使我们加深对各种垄断形态的认识，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识，并从中发现联合限制竞争行为、企业合并审查、滥用市场支配地位、行政垄断各自在反垄断法理论中的重要地位，最终为反垄断法规制各种垄断行为提供充分的理论依据。
注释:
[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．
[2]波斯纳在该书中对“寡头垄断定价的相互依赖理论”，“共谋定价的统一理论”，“运用经济学进路发现和证明共谋，无论是明示的还是默示的”三部分作了详细论述。为此，笔者提出此动态设想。
[3]CaseT—68/89societaItalianoVertoSpAv．Commission[1992]ⅡECR1403
近年来，引入和加强竞争成为各国经济发展的一项重要机制，随着经济全球化与贸易自由化，竞争法的国际合作日益重要。反垄断法是竞争法律政策的重要组成部分，反垄断法的国际合作同样是竞争法律政策合作的一个重要方面。 根据联合国贸易和发展会议秘书处的报告《竞争政策问题及所用机制方面国际合作的经验》，从广义理解，竞争法和竞争政策领域的国际合作可以涵盖“（1）旨在避免各国政府之间发生冲突的合作；（2）旨在便利执行反对限制性商业惯例的法规的合作；（3）为竞争法和竞争政策的制定、改革或执行提供技术援助，由这方面经验较多的国家提供给经验较少的国家；（4）促进竞争法或竞争政策的趋同或协调；（5）在区域集团范围内加强一体化”。 WTO同样正在积极地推动各国竞争法在上述范围的合作。根据2001年多哈部长会议决定，在世界贸易组织2002年至2005年进行的新一轮多边谈判中，竞争政策是议题之一，各成员国极有可能达成关于竞争规则的协定。 本文主要侧重于国际上在统一协调反垄断立法和执法方面所进行的合作努力，探讨反垄断法国际合作发展的原因，介绍分析当前合作的整体状况、合作的重要领域、合作的主要机制，并对未来国际合作趋势以及我国反垄断立法的相应对策进行展望。 一、反垄断法国际合作兴起的原因分析 反垄断法国际合作的最早实践可以追溯到二战之后的哈瓦那宪章（Havana Charter）。二战之前的19世纪30时代与40年代之间，德国、日本和意大利均将卡特尔组织作为战争动员的战略；战后，美国的国会与反垄断机关调查发现了上述战争根源所在，因此美国对国际卡特尔有了极为厌恶排斥的态度。1944年罗斯福总统宣称，卡特尔由于限制了对外经济中货物的自由流动，必须对其进行控制。在此背景下，美国支持建立一个维护国际贸易竞争秩序的国际贸易组织（International Trade Organization，ITO），美国提出的国际贸易组织宪章草案（即后来的哈瓦那宪章）对限制竞争的商业行为进行合作控制作了规定。1948年3月，探讨组建ITO的哈瓦那会议正式通过了哈瓦那宪章。宪章第5章指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业实践，如分割市场或者增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是国营企业所为”。然而由于国际贸易组织的流产，哈瓦那宪章没有生效，此后数十年中，反垄断法的国际合作没有较为实质的进展。 但是，近20年来，反垄断法的国际合作日渐兴盛。不仅美国等发达国家高度重视，而且发展中国家也逐渐表现出了极大兴趣。反垄断法合作在各种双边、区域以及多边性层次展开。目前，美国、欧盟等发达国家之间已经有了相当多的反垄断法合作双边协定；一些区域性组织，尤其是欧盟和OECD，致力于成员国反垄断立法和执法合作的开展；联合国贸易和发展会议、世界银行以及WTO等国际性组织亦纷纷开展反垄断法国际合作的讨论与工作。 法律规则的演进总是反映现实的要求，反垄断法国际合作的开展同样也根源于现阶段的世界经济状况。当前国际经济的特征是企业经营全球化与贸易投资自由化；然而与此同时，“全球化的经济并未产生全球化的政府”，各国反垄断立法执法情况各异。可以说，上述全球化与自由化的交织进程以及全球性反垄断执法的分散，正是各国开展反垄断合作的驱动力所在。 首先，伴随经济的全球化，各种反垄断行为亦同样全球化，“既然垄断的密谋者在全球范围内活动，反垄断机构同样必须在全球范围内合作”。长期以来，美国一直依靠其反垄断法的域外适用对影响其本国的国际性垄断行为进行执法；但是，在经济全球化的时代，美国日益感到开展反垄断合作的必要性。对此，美国司法部反垄断司负责人Joel L. Klein 指出“当各种经济行为在日益大规模的全球化，强有力的国际反垄断执法对保障美国企业有进行竞争的机会和动力至关重要。强有力的反垄断执法不仅仅要求我们的执法有力迅速，也要求我们能够在需要时候从国外反垄断机构获得合作与协助” 。所以，出于维护自身经济利益的考虑，美国成为呼吁反垄断国际合作的急先锋。然而，对于发展中国家，同样可以从开展反垄断国际合作中收益。对此，一个典型的例子是：一家巴基斯坦公司对其所需购买的4600吨电解洋铁进行招标，共有6家外国企业进行投标报价，其中三个出价最低的企业分别是一家卢森堡公司（报价出卖2300吨）、一家英国公司（报价出卖1500吨）、一家德国公司（报价出卖800吨）。三家出价最低公司报出的销售量总和恰好是此次招标的采购 数量，巴基斯坦政府对这明显可能涉嫌串标的行为进行调查，然而由于巴基斯坦与有关国家没有反垄断执法合作的协定，最终未能在上述公司所在地获得足够证据，调查不得不以失败告终。 另一方面，贸易和投资自由化的进程也促使各国政府考虑进行反垄断国际合作。近年来，世界各国在贸易和投资自由化的过程中，主要着眼点在于消除各种关税壁垒和关税壁垒。其中，最重要的成果即世界贸易组织的诞生，由此，产生了一个全球性的多边贸易体制。WTO体制的本质特征在于消除来自政府的妨碍自由贸易的措施。然而，仅仅是消除来自政府方面的贸易壁垒并不能保障自由贸易的开展。事实上，来自企业的限制竞争行为，通过市场的划分、价格产量的合谋往往比政府的限制措施更能阻碍自由贸易的开展。例如，国内的生产商可以通过独家交易协议或者参与国内分销商的联合抵制而排除国外生产商的市场进入和竞争。因此，世界各国为了维护WTO所确立的贸易和投资自由化政策的成果与有效性，从而也维护自身的经济利益，纷纷开始呼吁对国际贸易造成扭曲的国际性垄断行为进行合作执法。对此，正如欧盟所指出，“贸易与竞争政策互动关系的核心就是促进公平竞争。伴随一个限制政府制造贸易障碍的规则框架，应该同时考虑建立一个关注同样对WTO成员的贸易投资产生影响的企业限制竞争行为的规则框架”。而这正有赖于反垄断立法执法合作的深入开展。 二、反垄断法国际合作的整体状况 当前，反垄断法国际合作主要在双边、区域及多边三个层级开展。 （一）双边合作 反垄断法双边合作可以通过下列形式实现：（1）重点在竞争法的执法合作的双边协定；(2) 对于反托拉斯法规之下的刑事案和其他刑事案都适用的双边法律互助条约；(3) 两国家间缔结的含有反托拉斯合作条款的友好条约商务条约和航行条约；(4) 包括竞争法和竞争政策在内的经济规章方面双边技术合作协定。 美国作为反垄断国际执法的急先锋以及反垄断法国际合作的主要倡导者，一直通过开展双边合作实现自己的目标。目前，美国签订的反垄断双边合作协定数量居各国之首，主要有：1976 年《美利坚合众国政府和德意志联邦共和国政府关于就限制性商业惯例开展相互合作的协定》、1982 年《美利坚合众国政府和澳大利亚政府关于合作处理反托拉斯问题的协定》、1991年《美利坚合众国政府和欧洲共同体委员会关于双方竞争法实施问题的协定》、1995 年《美利坚合众国政府和加拿大政府关于实施竞争和欺诈性营销惯例法的协定》、1997 年《美利坚合众国和澳大利亚关于相互实施反托拉斯法的协定》、1998 年《美利坚合众国政府和欧洲共同体委员会关于在竞争法执法过程中实施积极的礼让原则的协定》、1999 年《日本政府和美利坚合众国政府关于在反竞争活动问题上合作的协定》、1999 年《美利坚合众国政府和巴西联邦共和国政府关于双方竞争管理机构在执行竞争法方面合作的协定》、1999 年《美利坚合众国政府和以色列政府关于竞争法实施问题的协定》以及2000年《美利坚合众国政府和墨西哥政府关于竞争法实施问题的协定》。比较有代表性的其他关于执行竞争法的双边协定如，1984年《德意志联邦共和国和法兰西共和国政府关于就限制性商业惯例进行合作的协定》、1994年《澳大利亚贸易惯例委员会和新西兰商业委员会合作和协调协定》、1999 年《加拿大和欧洲共同体关于使用竞争法的协定》，等等。值得注意并应当认真研究的是，我国政府在1996、1999年分别与俄罗斯、哈萨克斯坦签订了《在反不正当竞争和反垄断领域开展合作的协定》。这是我国最早参与反垄断双边合作的实践。许多这类协定的典型规定包括：通报对另一方重要利益有影响的执法活动；承诺在谈判或实施反对限制性商业惯例的办法时考虑另一方的重要利益(传统礼让)； 通过磋商设法解决双方在法律政策和国家利益方面的冲突；就两国出现的相互关联的限制性商业惯例采取协调行动；在己方重要利益受另一方境内的限制性商业惯例损害时请求对方协助调查；请求使己方命令能在对方境内得到执行承诺(在与国家法律及重要利益相符和具备资源的前提下)认真考虑关于此类协助调查或协助执行的请求，包括提供非机密性信息，以及在一些情况下提供机密信息(但有保障措施)。订得早一些的此类协定一般侧重于避免或掌握两国政府之间在执法程序中(尤其是在涉及治外行动时)产生的冲突，而新近的协定则既注意避免冲突也往往着眼于针对限制性商业惯例采取国际配合行动。 （二）区域合作 反垄断法区域合作的主要形式是自由贸易、关税同 盟或共同市场协定。这类协定往往是区域性质的，可依缔约方设想的一体化程度和所设机构的超国家权力的范围而规定强度及详细程度不同的权利和义务。区域合作协定与上文双边协定的根本差别之一是前者订有实质性的竞争规则，规定了某种程度的协调（虽然在自由贸易协定中这一点远远不那么突出），而不仅仅是关于合作的程序规则。这类区域性合作协定主要涉及制订或维持以及有效执行竞争法和竞争政策；对协定方相互贸易适用的竞争准则，有时随之规定不包括反倾销和/或反补贴税等贸易补救办法；广泛协调竞争法；控制补贴；控制国有企业或具有特权或专营权的企业的歧视做法或其他行动；超国家机构实施共同准则；国家机构与超国家机构之间以及国家机构相互之间就执法工作进行磋商和协调；解决争端；技术援助。 反垄断法区域合作的典型代表是欧盟。欧洲联盟订有超国家的竞争规则( 涉及限制性商业惯例公共企业和有特权或专营权的企业补贴)，这些规则通过罗马条约与建立共同市场的基本目标连在一起，这些规则适用于影响成员国之间贸易的做法，即便这些做法发生在欧洲联盟的一个国家之内乃至一国的一个地区之内也一样，规定涉及：国家竞争法与欧盟竞争法并存，但欧盟法律优先；欧盟与各国竞争主管机关和法院( 也可适用欧盟法律) 职权分配办法，着眼于平衡辅从(subsidiarity 欧盟内部权力适度集中) 原则与竞争制度的统一性；合作调查或评估贸易惯例；交流文件资料( 包括机密资料)；听证会陈述；转达对决定征求意见稿的看法；欧盟机构向各国机构提供关于事实或欧盟法律的资料或介绍与之有关的裁定。 此外，美国、加拿大和墨西哥缔结了《北美自由贸易协定》，该协定规定各方采取或维持禁止限制性商业惯例或抵制限制性商业惯例的措施、就此类措施的效能相互磋商、并就执法问题进行合作，包括通过法律互助、通报、磋商和交流有关自由贸易区执法问题的信息。相比于欧盟的合作机制，《北美自由贸易协定》之下的办法规定的合作程度低得多。 另外，在非洲拉丁以及美洲地区，一些分区域集团仿效欧盟进行反垄断法合作。例如，1964年《建立中部非洲关税和经济联盟的布拉柴维尔条约》即已规定，应设法逐步消除成员国相互贸易中的限制性商业惯例；在建立《东部和南部非洲共同市场条约》之下，成员国仿照《罗马条约》第85 条，议定禁止在该共同市场有阻止、限制或扭曲竞争的意向或作用的限制性商业惯例；《安第斯分区域一体化协定》下的安第斯委员会通过第285 号决定，要求预防或纠正由限制自由竞争惯例引起的扭曲竞争现象。 我国参与的亚洲及太平洋经济合作论坛之下也有一个类似的可进行意见交流、技术合作及讨论竞争问题的机制，但相比于上述反垄断区域合作，尚处于非正式、不完善的阶段。 （三）多边合作 在多边层次，联合国贸发会议、OECD组织以及WTO是三个推动开展反垄断合作的主要场所。 贸发会议主持下达成的《一套多边协议的管制限制性商业惯例的多边原则和规则》从1980年至今已有20余年历史，但仍是这一领域的唯一普遍适用的多边文书、唯一完全多边的竞争框架。2000年贸发会议还制定了《反垄断示范法》。 OECD组织作为发达国家俱乐部较早地对反垄断国际合作进行探讨，其成果代表发达国家先进经验往往迅速得以推广。OECD组织在反垄断合作方面的主要成果有《关于影响国际贸易的限制性商业惯例( 包括涉及跨国公司的限制性商业惯例)的建议》、《关于各成员国在竞争和贸易政策之间可能发生冲突的方面进行合作的建议》、《关于打击核心卡特尔的有效行动的建议》、《跨国企业指导原则》等。 WTO是一个刚刚开始关注反垄断法国际合作的重要组织。1996年WTO新加坡部长会议宣言第20条规定，“我们还同意：建立一个工作组，研究成员提出的有关贸易与竞争政策相互作用的问题，包括反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑的领域”。据此，WTO贸易与竞争政策相互作用工作组成立并开展工作。经过多年努力，2001年多哈第四届部长会议决定于2002年1月31日到2005年1月1日进行世贸组织成立以来的第一次多边贸易谈判，其中贸易与竞争政策关系是新一轮多边谈判的议题。如果新一轮谈判取得成功，将有可能就反垄断问题达成地第一份具有效力的多边国际协定。 与贸发会的《原则和规则》及上述经合组织文件不同，乌拉圭回合达成的各项协议具有法律约束力，并且还辅以有力的解决争端机制。其中包含关于竞争法和竞争政策的多种不同的规定，尤其是关于下列各点的条款或协议：国有企业和有 专营权的企业；反倾销；补贴；保障措施；与贸易有关的知识产权问题；与贸易有关的投资措施问题；服务贸易，特别是电信和金融服务贸易。除了对所有与世贸组织有关的争端都适用的一般磋商程序外，还在下列诸项之下规定了特殊的磋商程序：(a) 关贸总协定1960 年11 月18 日关于限制性商业惯例问题磋商安排的决定； (b)《与贸易有关的知识产权协议》，其中规定，世贸组织一成员在考虑对另一成员的企业采取执法行动时，可与该成员磋商，以保证协议得到遵守，而此种行动针对的企业的所属国也可请求进行磋商；(c) 《服务贸易总协定》，涉及服务的垄断性提供者和专属提供者的某些商业惯例。后两项协定还规定交流非机密信息，并在遵守国内法律及有关保障机密的一项令人满意的协定的前提下交流机密信息。1960 年决定之下规定了一定程度的积极礼让；收到磋商请求的一方如也认为确实存在有害影响，应采取其认为合适的措施消除此种影响。在1947 年《关税及贸易总协定》(关税总协定)(现已纳入1994 年关贸总协定)第十七条之下也可推定协定方有某种积极礼让义务，即确保国营企业和具有专营权的私营企业在进出口货物方面不进行歧视，而尤其是在《服务贸易总协定》之下更是有义务管制垄断性的服务提供者和专营性的服务提供者的某些做法(辅以电信领域的更详细的义务和金融服务领域程度低一些的义务)。 三、反垄断法国际合作的重要领域 长期以来，各国反垄断法一般关注于本国的国内市场，制止本国领域内的限制竞争行为；同时利用本国反垄断法的域外效力对在发生在本国领土之外但损害本国利益的垄断行为进行执法，从而维护本国经济的利益和效率。从理论上而言，针对传统单个国家各自执行反垄断法的不足，反垄断法的国际合作不应该仅仅关注于本国的利益，而应该从更广的角度出发，对国际贸易造成扭曲影响的各种限制竞争行为开展执法；同时针对域外执法存在的困难以及可能引发的管辖权冲突，建立维护共同利益的合作机制。正如欧盟指出，反垄断法合作应该首先关注下列三种情况：（1）阻碍货物、服务、投资在各国自由流动的限制竞争行为，例如，进口卡特尔、特定的纵向限制竞争行为以及滥用市场支配力的行为；（2）影响多个国家市场的限制竞争行为，例如国际卡特尔、跨国公司合并；（3）主要对行为地之外的国家的市场造成损害的限制竞争行为，例如往往被本国政府豁免适用反垄断法的出口卡特尔。[11] 然而，由于各国经济发展阶段各异，对于反垄断法执法产生的利益也有不同的侧重，目前的反垄断法国际合作并尚未在上述领域全面实现。显而易见，相对只对外国竞争者或者外国市场产生不当影响的垄断行为（例如出口卡特尔），那些对本国市场或者对本国与国外市场都产生不当影响的垄断行为会更受到反垄断执法机关的关注（例如国际卡特尔、跨国合并），从而也在反垄断法的国际合作中为各国所共同接受，处于较为优先的地位。另一方面，相对各国反垄断法尚有不一致规定或者需要个案分析的限制竞争行为（例如纵向协议），那些危害性已被各国立法确认的垄断行为（例如横向限制竞争协议或者所谓“核心卡特尔”）也较容易开展国际合作。概而言之，目前反垄断国际合作较为成功的两大领域主要是在打击核心卡特尔与跨国合并审查方面的合作。 （一）国际性核心卡特尔（hard core cartel） 根据OECD组织《关于打击核心卡特尔》的有效行动的建议，所谓“核心卡特尔”指，竞争者之间进行固定价格、联合串标、限制产出、瓜分市场的限制竞争协议、联合行为和安排。[12]核心卡特尔通过提高价格或者限制产出，使得货物、服务对消费者要么遥遥不可及要么极度的昂贵，核心卡特尔因此损害在不同国家消费者的利益，被视为对竞争法最赤裸裸的违反。 国际性核心卡特尔的危害在美国司法部2000年查处的赖氨酸卡特尔一案中可见一般。此案中美国的Archer Daniels Midland Company公司与来自欧洲、亚洲的几家厂商达成在全球市场中固定赖氨酸价格与销售量的协议。据调查，在垄断协议达成的头3个月，全球赖氨酸的价格即上涨了70%，该年度全球赖氨酸的总销售量是5亿美元。[13]可见，国际卡特尔从全球消费者中榨取了超额利润。 国际卡特尔的危害极大，并且随着经济的全球化，国际卡特尔日益增多。根据美国司法部的统计，自从1996年，美国司法部起诉参与国际卡特尔的公司达50家以上，上述卡特尔涉及影响美国经济的数额达100亿美元。[14]其中，1997和1998年度在对违反垄断法的公司所处的4.7 2亿美元罚款中，对国际卡特尔的罚款占4.4亿美元，即针对国际卡特尔的罚款占美国司法部全部反垄断执法罚款的90%以上。[15]另据1999年美国出版的《公司犯罪报告》，国际卡特尔已经成为最为严重的公司犯罪，该报告列举出20世纪90年代最大的100宗公司犯罪，包括破坏环境、贿赂、偷税、垄断等罪行，其中，头4宗最大的公司犯罪中的3起，以及前10宗最大的公司犯罪中的6起都是国际卡特尔犯罪。[16] 总之，鉴于国际卡特尔对各国利益可能造成的严重损害，不管在单边、双边、区域还是多边层次，开展打击国际性核心卡特尔的合作都得到重视，OECD、WTO以及联合国贸发会议（UNCTAD）都极力强调打击国际性核心卡特尔。正如，UNCTAD秘书处指出，“竞争法的中心任务是打击对核心卡特尔，应该尽可能消除核心卡特尔，这是目前为止在竞争法合作方面唯一最确定的共识”。[17] （二）跨国合并审查 对企业合并进行审查、与打击限制竞争的联合行为、制止滥用市场支配地位的行为构成反垄断制度的三大支柱。大多数企业的合并，一般均受到各国反垄断执法机关的审查。 当前，随着经济的全球化，企业的跨国经营行为日益增多，这些企业的合并往往对多个国家构成影响。很显然，当合并行为对当地经济产生影响时，各国政府对于合并均有进行反垄断审查的管辖权。然而，到目前为止，已经有60多个国家确立了对企业合并进行反垄断审查的法律制度。[18]如此，可能出现的局面是“由于市场和企业的全球化，反垄断执法机关即将越来越多的发现，它们所审查的企业合并案件正同样被5个、10个甚至20个其他国家的反垄断机构审查”。[19]1995年，美国司法部诉Kimberly clark公司和scott公司一案正是发生了上述的情形。Kimberly clark和scott分别是美国得克萨斯和宾夕法尼亚的公司，两家公司在面巾纸和美国婴儿卫生用纸市场都处于优势地位， Kimberly clark公司试图收购scott公司。美国司法部认为两家公司的合并将使Kimberly clark公司占有面巾纸市场和婴儿卫生用纸市场份额的59%和50%以上，因此，向法院起诉阻止该合并。[20]在此案中，由于两家公司在其他国家的市场均有影响，加拿大、哥斯达黎加、欧盟和墨西哥都对该合并进行了反垄断调查，并禁止合并。[21] 可见，由于经济的全球化以及各国都建立自己的反垄断制度，企业合并受到多个反垄断执法机构的审查的情形将不鲜见。这种情况极大地引发了在实体方面与程序方面的问题。在实体方面，不同国家可能对同一企业合并可能做出不同的评价与裁决；在程序方面，多个国家的审查程序将使企业花费巨大的时间与精力，面对极大的交易成本。因此，“为了减轻多个国家的反垄断审查给合并交易中各方企业所带来的巨大负担，以及减少不同国家对同一合并得出不同审查结果所带来的冲突，不同国家反垄断执法机关之间建立合作关系至关重要” 。 [22] 目前，在反垄断法合作中，国家之间企业合并审查的合作占了极大的比例。据统计， 2000年，欧共体与美国之间根据《关于双方竞争法实施问题的协定》所进行的案件通知中，欧共体对美国通知了104起反垄断执法案件，其中85起是企业合并案件；而美国向欧共体通知的58起反垄断案件中，49起是企业合并案件。[23] 四、反垄断法国际合作的主要机制 欧共体与美国之间的反垄断法合作开展得较早，也较为成熟。以他们之间开展的合作实践为例，反垄断法国际合作的机制主要有通报、信息交流、礼让等。 （一）通报 反垄断执法机构之间就特定案件情况的相互通报，是反垄断合作最简单又常见的一种方式。根据欧共体与美国《关于双方竞争法实施问题的协定》，当一方的执法活动可能影响另一方的重要利益时，应向另一方进行通报，这种情况主要包括：（1）一方的执法活动牵涉另一方的执法活动；（2）一方的执法活动针对在另一方领土上进行的限制竞争行为；（3）一方审查的企业合并交易中有一个以上的交易当事人或控制交易当事人的企业是根据另一方法律设立；（4）一方的执法活动涉及被另一方所要求、鼓励、赞成的行为；（5）一方所采取的执法措施将涉及对在另一方领土上进行的行为的强制要求或禁止。[24] 欧共体与美国在运用通报程序进行反垄断方面取得了巨大的成功，从1991年双边合作协定签署以后，双方通报的案件愈来愈多，而且涉及合并与非合并的反垄断案件。（见下表） 欧共体与美国反垄断法合作中的案件通报[25] 年度 欧盟的通报 美国的通报 合并审查案件的通报 FTC 司法部 合计 欧盟 美国 1991 5 10 2 12 3 9 1992 26 20 20 20 11 31 1993 44 22 18 40 20 20 1994 29 16 19 35 18 20 1995 42 14 21 35 31 18 1996 48 20 18 38 35 27 1997 42 12 24 36 30 20 1998 52 22 24 46 43 39 1999 70 26 23 49 59 39 2000 104 26 32 58 85 49 （二）信息交流 在美国与欧共体现有的合作机制中，双方就非机密信息可在下列情况进行交流：（1）双方官员每年至少会晤两次，以便就各自反垄断执法的状况与重点、双方有共同利益的经济部门、可能的政策变化以及其他涉及竞争执法的事项进行交流；（2）每一方应向另一方提供已经为他所注意到的有关限制竞争行为的重要信息，这些信息将牵涉或者引发另一方反垄断机构的执法活动；（3）根据另一方的要求，每一方应该向另一方提供他所掌握的、关系另一方正在考虑或开展的执法活动的信息。 对于机密信息，每一方没有义务通告那些为本国禁止泄漏的信息，以及将损害己方重大的信息；而且，每一方对于另一方提供的机密信息有保密义务，并且尽可能不向未经授权的第三方要求该类信息的公开。[26] （三）礼让原则 美国与欧共体合作机制中，最有特色的是其中的“消极礼让原则”（Negative Comity）和“积极礼让原则”(Positive Comity)。消极礼让原则，指每一方在反垄断执法的任何阶段都应该保证考虑另一方的重要利益。在波音和麦道公司合并一案，双方即运用了消极礼让原则。1998年6月26日欧共体就此案要求美国政府考虑欧共体的重要利益，例如维持民用客机市场的竞争性；与此同时，美国政府要求欧共体注意美方在国防方面的利益。最后，礼让在一定程度上发挥作用，欧盟委员会以符合欧洲联盟法律为限考虑到美国政府就美国重要的国防利益表示的关注并考虑到不宜强制出售股权，因此将其行动的范围限于这两家公司的民品业务批准了合并但附加一些条件，其中不包括强制出售股权。 积极礼让原则，指如果一国的竞争主管机关请求另一国主管机关就其境内损害前者重要利益的限制性商业惯例提起诉讼或扩大诉讼范围，则后一主管机关应对此请求加以认真考虑。对这种请求的答复仍是自愿性质的；反之，请求国也保留自行提起诉讼或重新提起诉讼的权利。这种协定中还明确承认在双方市场都受损害的情况下宜进行平行调查。第一项订有积极礼让条款的双边竞争协定是1991 年美国与欧洲共同体委员会协定。该协定后来又有1998 年协定作为补充(不适用于合并) 其中提出了“增强的积极礼让(Enhanced Positive Comity)”即设定受影响方的竞争主管机关在己方消费者未受直接损害时，或在反竞争活动主要发生在针对另一方境内时，推迟或暂停己方的执法行动(美国联邦执法机构受此协定约束但法院不受此协定约束)。 各方保证投入适足资源并尽最大努力调查向其提交的事项，并按请求或按合理的时间间隔向对方的竞争主管机关通报案件处理情况。在实践中积极礼让规定的应用似主要在于请求方希望保护出口贸易、减少在此类情况下求助于治外行动的必要。尽管并非只有在请求国的竞争法受到违反时才能提出请求，但只有在被请求国的竞争法受到违反时才会考虑采取行动。就此而言不可能因积极礼让规定而对出口卡特尔等情况采取行动。积极礼让原则的应用较为有限。至今为止积极礼让程序仅仅正式动用过一次。美国司法部要求欧盟委员会调查有关指控：三个欧洲航空公司设立的一个计算机订票系统以反竞争的方式运作阻止设在美国的计算机订票系统在欧洲市场上竞争。[27] 五、反垄断法国际合作的展望以及我国的对策 （一）反垄断法国际合作的展望 1、多层次国际合作局面的并存 当前反垄断法国际合作的基本特征是双边、区域以及多边层次的合作并存。这三种合作形式各有利弊，将可以互相补充，共同存在。 双边合作的优点在于可以针对两个国家所关心的具体问题进行规定，具有较强的针对性、适用性和可操作性。因此，这是现阶段最为有效的反垄断法国际合作。但其缺点在于这种合作的 范围有限，如果运用这种合作形式，一个国家需要与其他很多国家订立多个合作协定（例如美国），但是内容大同小异，可见如果单纯依赖双边合作，那么在全球范围内开展合作的成本将很大，程序极为繁琐。而且，双边合作一般只能就范垄断执法中的程序性问题做出约定，无法涉及实体问题，如此无法从根本上消除反垄断执法的冲突，最明显的例子是，尽管美国和欧盟之间有先进的双边合作协定，但在两国关于企业合并的合作中，双方的观点往往大相径庭，这很大一部分原因在于双方在反垄断法的实体规则中存在差异。 区域合作能对实体问题做出同一规定，同时可以对多个成员国家产生约束力，因此可以克服双边合作存在的缺点。与此同时，反垄断区域合作开可以与其他措施结合（例如贸易投资自由化），形成区域经济联盟。所以，除了欧盟之外，在美洲、非洲、亚太地区都存在程度各异的反垄断区域合作。不过，区域合作无法对区域之外的成员产生效力及适用于区域之外的反垄断执法合作，因此仍具有局限性。 多边合作的优点在于可以弥补上述两种合作形式的不足，在更广乃至全球范围内建立合作机制，尤其可以对一些基本问题达成有效力的国际协定，从而指导约束各国的反垄断执法，有效解决反垄断管辖权的冲突问题。不过，多边合作并不能排斥其他合作形式，因为多边合作由于参与的国家众多，各国发展程度、法律体制不同，所以，在多边合作情况下所能达成的协定往往是各方的妥协，对一些最起码共识的重申，而对于一些有争议性的细节问题往往无能为力。相比之下，发达国家有时候更热衷于小范围的合作，因为这能够直接的解决它所面临的问题。 综上所述，双边、区域和多边合作各有利弊，目前反垄断法国际合作多层次并存的状况将继续下去。 2、灵活性与渐进性的合作方式 尽管经济日益全球化，但是各国经济发展程度各异，依旧有许多国家尚未有反垄断立法，或者未有效认识反垄断法的重要性，或者将关注焦点置于其他更为优先的考虑。在这种情况下，许多国家认为，目前的反垄断法国际合作应该采取灵活性与渐进性的方式。 换言之，反垄断法国际合作应该考虑各国基本国情的差异，允许各国在反垄断规则中有一定的差异性。特别是对于发展中国家，反垄断法国际合作应该考虑发展中国家的特殊情况，给与有差别与优惠性的对待。正如世界贸易组织2001年第四届部长级会议通过的《部长宣言》确认，“我们认识到发展中国家和最不发达国家需要在该领域获得更多的技术支持和能力建设，包括政策分析和发展，以便他们能更好地评估更加紧密的多边合作对他们的发展政策和目标以及人力和机构建设的影响。以此为目的，我们应与其他有关政府间组织，包括联合国贸易与发展会议，进行合作；并通过适当的地区和双边渠道为他们的需求提供更多和适合的资源支持” [28]。 3、WTO的作用将更加突出 世界贸易组织2001年第四届部长级会议（多哈会议）通过的《部长宣言》确认了建立一个多边框架来加强竞争政策对国际贸易和发展的贡献的必要性，同意在WTO第五届部长级会议后，以《谈判方式会议》上经由明确一致达成的决定为基础，来进行竞争政策的谈判，并且谈判应在不迟于2005年1月1日前结束，第五届WTO部长级会议将评估谈判中取得的进步，提供任何必要的政治指导，并采取必要的决定，当所有领域的谈判结果出台的时候，将召开一次部长级会议的特别会议，就这些结果的接受和实施做出决定。 事实上，WTO目前关于竞争法的谈判工作本质上基本是关于反垄断法的问题。根据多哈会议《部长宣言》，从现在到WTO第五届部长级会议这段时间，贸易和竞争政策互动工作组将就以下方面的澄清做进一步的工作：核心原则，包括透明度、非歧视和程序上的公平以及核心卡特尔(hard core cartels)规定；自愿合作方式；支持通过能力建设逐步的加强发展中国家的竞争机制。对于发展中国家和最不发达国家参与者的需要应给予完全的考虑，应就解决这些需要给予适度的灵活性。[29]可以预见，WTO可能达成对其140多个会员具有约束力的涉及反垄断法内容的竞争规则协定，从而极大地推动当前的反垄断法国际合作。 （二）我国反垄断立法的相关对策 1、我国反垄断法的域外效力 在目前经济全球化，各种国际卡特尔以及企业跨国合并行为日益增多的情况下，我国的反垄断立法不应该仅仅关注本国领域内的限制竞争行为，还应该适用于在域外发生但对我国市场具有影响的限制竞争行为。概而言之，我国反垄断法应该采取“ 域外效力原则”。 “域外效力原则”又称“效果原则”或“影响原则”，其基本含义是指，发生在域外的法律行为，只要其“效力”或“效果”影响了国内的市场竞争，不管其主体的国籍如何，反垄断主管机构都可以依据本国的反垄断法对其行使管辖权和处罚权。这项原则目前广为美国、欧盟等国立法例采用，我国应予以借鉴，从而维护我国利益。 2、追踪国际发展动向，加强反垄断国际合作 反垄断已经成为国际上的热点问题之一，得到越来越多的国际组织如联合国贸发会议、WTO、OECD等的广泛关注。反垄断立法的国际化和执法的国际化，以及中国加入WTO的新形势，都要求我们必须时刻关注国际反垄断发展的新动向，加强反垄断的国际合作，广泛吸收国外成功的立法和执法经验，与国际通行作法相衔接，搞好国内国际两个领域的反垄断工作。[30] 在当前，值得注意的是，WTO即将启动涉及竞争政策谈判，我国作为WTO成员应该积极参与有关规则的制定，提出有利于自身利益的主张和建议。一方面，要注意达成的规则能够有效保护本国市场免受国际性限制竞争行为（包括跨国企业合并）的损害；另一方面要避免达成的规则成为类似当前“反倾销”规则的一种新的贸易保护工具，从而使我国的对外经贸或企业活动受到不当的影响。与此同时，我国国内的反垄断立法应注意与即将达成的多边协定相一致。 注释: EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 REPORT OF THE ABA SECTIONS OF ANTITRUST LAW AND INTERNATIONAL LAW AND PRACTICE ON THE INTERNATIONALIZATION OF COMPETITION LAW RULES:COORDINATION AND CONVERGENCE，www.abanet.org 王晓晔《欧共体竞争法》中国法制出版社2001年版，第500页。 A. Douglas Melamed， Antitrust enforcement in a global economy， www.usdoj.gov Joel I. Klein， The War Against International Cartels: Lessons From the Battlefront， www.usdoj.gov Joel I. Klein， International Antitrust Enforcement， www.usdoj.gov Electrolytic Tinplate Case，TD/RBP/CONF.4/6. The relevance of fundamental WTO principles of national treatment， transparency and most-favoured-nation treatment to competition policy and vice versa， WT/WGTCP/115， www.wto.org EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 [11] The contribution of competition policy to achieving the objectives of the WTO， including the p romotion of international trade， wt/wgtcp/w/130， www/wto.org [12] Recommendation of the OECD Council concerning effective action against hard-core cartels. [13] Joel I. Klein， The War Against International Cartels: Lessons From the Battlefront， www.usdoj.gov [14] William J. Kolasky， U.S. and EU competition policy: cartels， mergers， and beyond， www.usdoj.gov [15] Joel I. Klein， International Antitrust Enforcement， www.usdoj.gov [16] Gray R. Spratling， International Cartel: the Intersection between FCPA Violation and Antitrust Violation， www.usdoj.gov [17] See TB/RBP/CONF.4/6 [18] Recommended Framework for Best Practices in International Merger Control Procedures，http://www.biac.org/Textes/BIAC_TEXTES/BIAC_SubmissionsPDF/Competition/BIAC-ICCMergerPaper.pdf [19] Charles A. James， International Antitrust in the 21st Century: Cooperation and convergence， www.usdoj.gov [20] United States v. Kimberly-Clark Corp. and Scott Paper Co.http://www.usdoj.gov/atr/cases/f0400/0482.htm [21] Impact of Anti-competitive practice of enterprises and association of international trade， WT/WGTCP/66， www.wto.org [22] A. Douglas Melamed， Antitrust enforcement in a global economy， www.usdoj.gov [23] Report from the commission to the council and the European parliament on the application of the agreements between the European communities and the government of the united states of America and the Canada regarding the application of their competition laws， http://europa.eu.int/ [24] Approaches to promote cooperation and communication among WTO members， including in the field of technical cooperation， wt/wgtcp/129， www.wto.org [25] 同25 [26] 同25 [27]EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 [28] http://www.moftec.gov.cn/moftec_cn/fyyd/jingmaobolan/jm-3.html [29] http://www.moftec.gov.cn/moftec_cn/fyyd/jingmaobolan/jm-3.html [30]国家经贸委经济法规司《俄罗斯、芬兰、瑞典反垄断立法考察报告》，http://www.setc.gov.cn/jjfgjs/setc_jjfgjs_main0003.ht
关键词: 反垄断法 公共利益 消费者福利 民主协商 程序保障 内容提要: 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值追求，对公共利益的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。反垄断法欲使保护和增进消费者福利为中心价值的公共利益能够得到正确的实现，仍有赖于在立法上将公共利益类型化。在法律实施过程中，执法机关应该关注公共利益认定主体的平等参与权及认定的协商性方法，而司法审查与公益诉讼同样是保护公共利益实现的重要制度因素。 一、问题的提出 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求，对“公共利益”的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。在反垄断法的语境中，公共利益在反垄断法中承载着确定反竞争行为是否适用反垄断法、适用反垄断法的反竞争行为是否可以豁免、不能豁免的反竞争行为的合理性及应受惩罚性等重大功能。这就意味着，在反垄断法的实施中，多重因素决定了反垄断法对公共利益的确定性需求。这些需求主要来自：（1）为避免公共利益沦为“多数人的暴政”，立法必须明确公共利益的范畴。（2）尽管现代国家既担当起了保护竞争秩序的职责，也独占了对垄断行为的处罚权，但是随着国家拥有愈来愈大的处罚权，为了避免国家处罚权滥用以及立法中关于公共利益规定的具体制度成为权力寻租的根据，有必要明确个案中公共利益认定的基本内容及程序，对这些权力予以适当控制。这就要求国家干预权的行使主体在干预经济运行时，必须获得法律事先的明确授权，合理设定权力行使的范围和正当使用的方式。（3）由于经济是复杂的，无论从现实还是从发展的眼光看，竞争政策与公共利益或者整体经济利益都存在冲突的可能性，为增强制度的透明度、稳定各方预期也必须明确定认定公共利益的方法。这也包括公共利益认定机构处理案件时需遵循的案件调查、行政审理和裁决程序。然而，基于对世界主要国家竞争法的文本分析，消费者团结和信任社 (CUTs)认为大多数国家（如美国、英国和南非等国家）在其反垄断法中都有明确的关于保护公共利益的规定，但是都没有关于“公共利益”的定义，甚至没有明确规定公共利益考量因素的范围。实践中关于公共利益的认定无章可循的事实则直接导致了在反垄断实践中普遍存在“公共利益”豁免滥用的现象。如1930年代，美国罗斯福政府为应对危机颁布《国家产业复兴法》，以公共利益之名，使过去认为非法的价格协议和产量限制协议合法化。再如在Sirius卫星广播公司和XM卫星广播控股公司并购案件中，美国联邦通信委员（FCC）错误地估计了二者合并对竞争的影响，以公共利益为名批准了两大巨头的合并。事实证明，无论是30年代美国政府的错误，还是21世纪的美国卫星广播巨头Sirius XM卫星广播公司(SIRI)的出现最终都是由消费者为此类“错误”买单。“在‘公共利益’的庇护下，垄断协议及经营者集中很可能被豁免，消费者福利将被贬损。”可见，尽管“公共利益催生了反垄断法”，但是在反垄断法的实施中，公共利益在个案中的认定却并非易事，并且如果没有透明的、持续的公共利益认定标准和方法，那么公共利益的认定必将异化为利益集团“罗生门”；如果没有公正的、可操作的程序保障机制，那么个案中公共利益的认定很可能成为专制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。 在处于转型时期的中国，由于国有企业性质的特殊性及长期以来形成的利益影响，如果不能够很好的界定公共利益，那么当国有企业的利益与公平竞争发生冲突之时，反垄断法将极有可能成为政府借保护竞争之名行破坏竞争之实的工具，国有企业将成为立法模糊的最大受益者。如最重要的盐业专营的理由在于：为了消费者的身体健康，必须让他们食用加碘盐，而为了保证消费者食用加碘盐食盐必须实行“垄断经营”。时至今日，我国碘缺乏的现象大为改观，但有些高水碘地区还在被供应碘盐，食用加碘盐导致了这些地区甲状腺疾病增多。盐业专营究竟是为了保护公共利益，还是为了维持垄断带来的高利润值得深思。由此观之，在中国，合理地界定反垄断法中的公共利益并为其提供实体上、程序上的保护，是我国反垄断法实施过程中一个举足轻重的问题，但我国相关竞争立法中浅尝辄止的规定根本满足不了实现立法宗旨的需要，对公共利益实现相关问题的研究亟待深入。二、反垄断法立法中的公共利益界定（一）反垄断立法中公共利益定义的困境 从比较法的角度来看，少有法律对公共利益作明确定义，在反垄断法中亦是如此。在反垄断法中定义公共利益之难的原因，可归纳为三点：第 一，从法律外在视角来考察：“公共”的不确定性和“利益”的不确定性酝酿了公共利益天生的不确定性。“公共”的不确定性强调公共利益的受益主体是不确定，“利益”的不确定性来自利益内容的不确定性、利益的多面性，这种不确定性的根本问题在于公共利益的抽象性。自古以来，尽管对公共利益的论述可以追述到柏拉图、亚里士多德、霍布斯等人的著作中，但是公共利益始终争议性地并存在政治、哲学、经济及法律的领域中。在这些领域内，由公共利益的抽象性导致的界定公共利益的困境似乎从未被克服过。第二，从法律内在视角来考察：公共利益从来都是开放性的概念，公共利益的内容必然随着动态的国家社会不同情形而有所不同，呈现不确定性与多面性。然而，任何认知论上的定义都有其固有的局限性，且立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使立法者能预见到将来的一些事情，他也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范。易言之，即便立法中能够界定公共利益，这种界定也只能是公共利益接受社会、国家法秩序的价值概念对其进行判断的弹性表征，而不可能客观、完整表达公共利益应有的全部内涵。第三，从反垄断法的起源来考察：“‘确定性’也许并不是法律和司法固有的性质，尤其不是普通法固有的性质。作为反垄断法鼻祖的《谢尔曼法》渊源于普通法” ，这就可以解释为什么“在世界各国的法律系统中，没有哪一个法律系统能够像反垄断法律系统那样具有不确定性及如此众多的理解和执行歧义。” [11]反垄断法中公共利益的定义之难根深蒂固，这就可以解释为什么鲜有立法对其做出定义。退一步而言，即便立法者能给“公共利益”一个明确的定义，公共利益的实现也绝非易事。因为不仅过于弥散(diffuse)的公共利益将难以指导行动，而且在市场的外衣下，过于狭隘的公共利益定义会阻碍立法者给本该受到特殊保护的利益予以其应得的保护。[12] 然而，公共利益定义之难并不意味这道难题无解。事实上，任何法律都不是完备的，在人类放弃被柏拉图称为“最优”(FIRST BEST)的方式——人治，转而求助于异己的、独立于自身的规则体系——法律，来协调社会中的利益冲突之时，人类就已经认识到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等缺陷。由于任何社会都不可能处于一个没有法律规则的“真空”阶段，“服从坏的法律并主张通过合法途径对其加以修改，这要比不服从法律好一些”。[13]进一步而言，反垄断法对公共利益的价值追求，也表现为以建立和维护自由、有序的竞争秩序为基本内容。因为良好的自由、公平的市场竞争秩序，最有利于提升消费者的福利，也是实现消费者权益的一般性条件。反垄断法就是通过化解由反竞争行为所引起的经营者与消费者、经营者之间的矛盾冲突、通过对竞争秩序的维护和对资源的优化配置，来促进公共利益。值得一提的是，尽管关于什么类型的竞争秩序最能够实现竞争自由与竞争秩序之间谋求一种动态的平衡与一致却没有定论，尽管蕴藏在保护竞争或维护竞争秩序之中的根本性价值目标在不同国家、不同时期具有不同的内容和优先性，但是我们可以确定的是反垄断法的根本性价值目标在于通过保护竞争或维护竞争秩序来实现社会整体经济效率和社会实质公平。[14]因此，即便模糊性、不确定性是反垄断法不可克服的缺陷，但这绝对不能成为人们放弃反垄断立法的理由，也不是人们可以任公共利益在反垄断法实施中信马由缰的借口。（二）公共利益的立法表达方式 公共利益的概念尽管抽象，但绝非飘渺不可及；公共利益概念的罗生门特征只是表象，因为公共利益实际上是价值问题，可以藉助思考、讨论、批判及诉诸宪法理念及法理，在不同情况取得某些程度的具体结论。[15]现代诸多部门法律中都涉及到维护公共利益的立法条款，通过正面或反面类型化的列举，或通过概念解析或概念辨析来阐明公共利益的内涵，相关表达方式的制度设计经验值得我国反垄断法借鉴。以域外物权立法中的公共利益概念界定为例，确定公共利益主要有两种方式：一是概括式，即在与土地征用有关的法律法规中仅原则性地规定“只有出于公共利益方可发动土地征用权”，但对到底哪些属于“公共利益”未加以明确界定。如澳大利亚1989年《土地征用法》规定，“公共目的”是指议会有权力制定法律来限定的与国家土地有关意图的任何目的。[16]二是列举式，即在与土地征用有关的法律中详尽地列出在哪些“公共利益”的情况下方能发动征用权，例如日本、韩国等。从立法实践来看，采取列举式立法模式的国家从数量上来说是绝对的多数。而列举式立法模式体现的是在认清公共利益定义难的现实情况后，“通过宪法解释、法律解释，不 断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度” [17]的一种变通，是立法“不抛弃不放弃但要讲究策略”原则的体现。[18]诚如拉伦茨所言：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[19]进一步而言，列举式的立法模式还可一分为二：（1）封闭式列举。这种模式下，法律对于“公共利益”作出了详尽的列举。如日本土地征用法和其他法律将符合公共利益的征地范围严格限定在关系国家和民众利益的公益事业项目之内，共包括17 类。（2）开放式列举。在这一模式下，法律既具体列举，又设置兜底条款。例如，我国台湾地区《土地法》第208条规定：“因下列事业的需要可依本法的规定征收私有土地，但征收的范围，应以其事业所必须者为限：国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业”。鉴于概括式立法模式与封闭式列举模式都难以承载公共利益的界定问题，笔者认为采取开放式列举界定公共利益的方法更为恰当。惟其如此，才能应对未来社会不断发展和新兴事物不断产生的需要，同时也能够使法律具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。[20]因此，对于公共利益的考量，我国未来的反垄断法实施细则仍有必要借鉴上述其他部门法的立法经验。（三）反垄断法的选择 任何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律发展的历史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史；法律的革命，其实质就是由社会经济条件及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。分析反垄断法保护对象的转向，可以管窥其与传统私法或当代中国主流法律理论的迥异。[21] 1．类型化的中心价值 当“作为请求权、作为法学家使用的利益”和“作为好处、作为经济学家使用的利益” [22]相区分的时候，在现代社会背景下，有着悠久历史的公共利益理论发生了从法律外抽象的政治理念向法律内具体概念的转向。内在法律视角下的公共利益是作为法律文本中一个具体的法律概念出现的，有着特定的指涉对象。[23]因此，要对作为利益之一的公共利益进行保护，首先必须确定哪些类型的利益应被认可和保护（受益对象）及利益包含哪些具体内容（尤其是核心内容）。类型不是无缘由的臆想，“在描述事件的属类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此，它们‘才具有价值’”。[24]我们必须承认，每个价值目标，可以形成一个公共利益，而在一个公共利益的标的上，可能存在几个价值标准，不同的价值标准之间的冲突又似乎不可避免。如正义是法的一般价值目标，而我国《反垄断法》的目标中还蕴含了效率的内容，那么当执法机构认为A和B公司的存在垄断协议行为却很难获取证据之时，它是应该赦免“告密者”来获取证据（效率），还是应该等待调查获取证据，以便给从事相同危害行为的A和B公司同样的处罚（正义）？在效率与公平正义之间的取舍该如何进行？是由二者形成两个公益之后，再选择一个最优的公益，而淘汰其他的公共利益？还是应该在不同的价值标准中，选择一个最优考虑的价值标准，而后形成公共利益？[25]立法的现实告诉我们，答案当然是后者。在各国反垄断法的立法宗旨中，世界各国反垄断立法无论采用概括式还是列举概括式立法模式，也无论其对“公共利益”解释有何不同的角度，但万变不离其宗，归纳起来都是解释“在什么样的条件下可以启动公共利益豁免”[26]，并且解释的目标是为了保护与增进消费者福利。[27]如《经济合作组织竞争法的基本框架》规定：“竞争法的基本目的是改善经济效能，以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。”2009年修订的《加拿大竞争法》第1条强调要为消费者提供竞争性价格和商品选择。日本2005年修订的《禁止私人垄断及确保公平交易法》旨在通过禁止私人垄断等手段以确保一般消费者的福利。2011年修订的《芬兰竞争法》第1条强调，在适用该法时，应对消费者的福利给予特别关注。类似的规定也出现在韩国、南非、新加坡等国家的竞争法中。可以说，对消费者福利的保护，不仅是美国反托拉斯法的主线，而且是多样化的各国反垄断法立法宗旨的契合点；反垄断法上的消费者福利导向已经在世界上的大多数国家和地区获得支持，并成为“公共利益”解释的国际趋势。[28] 反垄断法中公共利益的内容涉及面广 ，且很模糊，如节约能源、知识产权保护、自然垄断行业、农业以及保护环境等等。诚然，某些公共利益的内容并非一定直接是（甚或不是）消费者福利本身，对消费者利益的维护也往往不那么直接和明显，[29]但是，利益的背后最终关心指涉的对象或价值追求的目标却是消费者福利。在现代市场经济活动中，违法的竞争行为对个体利益的损害常常为个体所不知不觉，比如占有市场优势地位的企业进行掠夺性定价，在短期内这是对消费者有利的，但是从长远来看，这种行为不利于消费者获得长期的低价格，所以，基于公共利益的理由应该禁止这种行为。这也证明，反垄断法对市场行为的基本态度——着重于规制或者控制某种行为，防止该种行为超出“公共利益”的限度。 2.类型化的实现方式 公共利益的类型化并不意味着要在《反垄断法》或者某一部法律中对全部公共利益的类型进行详细列举。因为：（1）公共利益不仅其涉及社会生活的很多领域，且其内涵与外延具有明显的开放性与不确定性。期冀在一部《反垄断法》中用一个列举涉及公共利益情形的法条来解决界定公共利益的问题是不现实的。如由于垄断协议行为是“最重大的反竞争行为” [30]，因此在基于公共利益的事由对其可豁免性进行考量时应该较滥用市场支配地位及经营者集中行为的考量更加严格。且《反垄断法》尚未详细列举对数种垄断行为的豁免事由，当然单凭《反垄断法》也不能完成这项工作，这就要求在以后的《反垄断法实施细则》或者相关《实施办法》中对该问题做出进一步的补充。（2）公共利益有不同的层次，《反垄断法》不宜做笼统地规定。公共利益的层次复杂性决定了在法律上对其类型化是困难的，我国《反垄断法》应该对此尽量做出明确规定，但这并不要求《反垄断法》本身必须给公共利益一个确定的术语解释，也并不要求《反垄断法》中需包含涉及公共利益的全部情形。现实的选择是：反垄断法中公共利益的界定应该在与《宪法》所保护的公民的生存权、安全权、私有财产权等不抵触的情况下，突出以“保护与增进消费者福利”为中心价值而形成反垄断法中的公共利益。并且，反垄断法中公共利益可根据垄断行为的不同特征进而细分为不同的公共利益的具体情形，以此为标准来分析我国《反垄断法》中公共利益的界定模式。据此，我们可发现，我国《反垄断法》在第1条明确规定该法制定的目的之一是要维护公共利益和消费者利益（可以视为概括性条款），在第7、15、28、55、56条就采取排除法或列举法对某些垄断协议和行为予以豁免，在27条明确规定了经营者集中审查中有关公共利益界定的类型。可见，我国反垄断立法中关于公共利益界定的方式基本上是概括式与列举式相结合。这种层次分明的类型化，将大大提升反垄断法中公共利益的开放性，使它能紧跟社会发展的步伐、适应具体时势的客观需要。因此，笔者认为，如果说我国反垄断立法存在中关于公共利益界定存在阙如，那么这种阙如不应由立法模式的不恰当来承担责任，且未来反垄断立法的完善也不应该拘泥于立法模式的选择探讨，而应该关于如何将垄断协议、经营者集中的公共利益类型科学化，如何补充关于滥用市场支配地位及行政垄断中公共利益类型的规定等具体可操作的问题。三、反垄断法执法中公共利益的认定 公共利益的概念即便是在类型化之后，它仍然存在一定程度的不确定性和模糊性。当然，这种不确定性绝不是意味可以任意扩大行政执法行为合法化的空间，相反，它是对政府行为的严格约束和政府行政水平的考验。在这种条件下，把价值问题转换为程序问题不失为打破僵局的一个明智之举。因为程序所具有的结构开放和过程紧缩的特性，一方面，可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性；另一方面，可以使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。[31]将公共利益的认定纳入程序控制的范畴，首先应该从执法程序的明晰做起。[32] （一）认定的主体：多元下的平等 我国《反垄断法》在15条第1款第7项则将公共利益认定的权限交给“法律”和国务院[33]，这样的做法有待商榷。首先，“法律”不是一个客观存在的主体，主体虚化的外衣之下，这项本该属于公众的权力将旁落到客观存在的、狭隘的特定集团手中。其次，国务院是最高的行政机构，代表国家行使执法权力的机构（国家发改委、工商总局、商务部）是其下属机构。在“父爱主义”情节困扰下的行政机构，当“孩子”成为争议一方之时，要求“父亲”来评判并秉持公平，这显然是不切实际的做法。进而言之，由作为纠纷一方当事人的执法机构来充当认定主体也是不科学的，因为这有违“任何人都不能充当自己案件的法官”的自然正义的法则。进一步 而言，有学者甚至认为“从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益，是大多数国家和地区的通行做法”。[34]不过，笔者认为，这种在个案中，由法官通过判决来判断公共利益是否可以发动的做法并不意味法官或者司法机构就是公共利益的认定主体，至少不是唯一的认定主体。其原因在于：（1）公共利益既然标榜为公共的利益，那就只有作为公共的众人才有判断的权力。任何排斥民众的参与，排斥议会的监督，单纯以行政机关甚至行政领导人个人意志进行的所谓公共利益的判断，都缺乏冠以公共利益之名的正当理由。那种认为民众的愿望可以被“精英”而不是人民参与讨论、投票、决定更容易确定的做法更是无稽之谈。[35]（2）公共利益的认定涉及到宪法分权问题，该权力的行使贯穿立法、执法、司法的全过程。立法者只能对此做出概括性规定、执法者一般充当组织公共利益具体判断标准的认定的角色（如电价上涨，国家发改委负责组织听证会），当且仅当当事人之间对公共利益的认定产生纠纷和冲突时，法院才予以介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益。总之，在公共利益认定的过程中，公众是一个很重要的角色，不仅行政机关难以越俎代庖，司法机关也同样难以用判决裁定代替公众的判断。为保证公众认定公共利益的主体性权利，对公共利益认定最基本的要求是： 1. 立法应该明确公众的参与权及参与途径 这可以改变一般公众缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权的状况。按照美国《反托拉斯程序和处罚法》（Tunney法案）规定，协议裁决在生效前60天，必须将其内容公布于《联邦公报》（Federal Register）上接受民众评论，以确定协议是否满足公共利益要求。如在微软案件中，美国司法部收到3万多份评论，其中有1.25万参与者反对协议，1万人表示赞同，9500人并未表示观点。[36]在美国的司法实践中，法院在确定是否符合公共利益时，一般都会以是否经过民意代表审查作为标准，而极力避免自己另做判断。特别值得注意的是，由于垄断组织不仅运用它们所拥有的经济权力，排除人们通过市场竞争获取物质成功的机会，而且垄断组织凭借他们拥有的巨大财富腐蚀立法程序，以牺牲社会其他成员为代价谋取自身利益。[37]在我国行政垄断仍很猖獗，许多行政垄断控制的行业无不滥用其所拥有的垄断优势，把为了保证供给而采取的“垄断”变成了企业获得“垄断暴利”和企业员工获得“垄断福利”的工具，严重损害了社会的公共福利。[38]而一旦行政部门利益与公共利益冲突，政府可能利用各种手段阻碍公众参与、表达意见，包括提高参与成本，设置参与障碍等，或者将公众参与形式化，最终使得竞争秩序遭到破坏。所以，我们既要警惕某些个人利益、部门利益、阶层利益以普遍的公共利益面目出现，也要警惕公共权力的膨胀与滥用，还要警惕未经公共性论辩，以简单多数的投票方式用个人利益之和的“众意”代替“公意”。[39]因此，我国反垄断立法应当明确公众参与公共利益认定的机会和途径，如听证会等形式，从而强调和推崇公共利益价值判断的基础应该从数量判断向质量判断转型。 2.程序应该公开透明 以公共利益为理由豁免一些具有反竞争效果的行为会侵犯一些消费者的合法权利及伤害一些经营者的基本权利。因此，在发动公共利益的过程中必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障公众及行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使，最终保障该发动行为的合法有效。 （二）认定的方法：以协商为基础 在2002年台湾微软案中，面对台湾微软公司提出的行政和解申请，公平交易委员会的基本立场是，和解应以符合公共利益为前提。由于台湾地区“公平交易法”规定的最高罚款金额为2500万元，对微软来说吓阻效果不大，而由微软提出包括降价等在内的改善方案，比较符合台湾的公众利益，因此，公平交易委员会同意行政和解。[40]事实上，美国律师协会的研究表明，至少有70%的反托拉斯纠纷是通过协商的方式解决的，[41]且几乎所有重大的案件都是通过协商和解的方式结案。2009年，在历经近8年的争议之后微软公司也最终与欧盟委员会达成和解。值得一提的是，经营者与执法机构之间的和解（承诺）都是以不违反公共利益为前提，任何违反公共利益的和解都将归于无效。 在反垄断实践中，以协商为基础的经营者承诺制度在反垄断实践中大行其道的原因在于，实体规则的原则性与不 确定性大大减损了反垄断法直接适用的效力，反垄断立法难以对现实中复杂的垄断违法行为作出周密规定。同时，反垄断立法中公共利益的不确定性留下了诸多难题于执法中。如随着新经济时代的来临，反托拉斯执法面临的课题皆比以往来得复杂（如产品周期变短、产业集资、瓜分市场或是因技术垄断而形成独占等）。在严重的不确定性面前，掌管市场交易秩序的反垄断执法机关规范厂商竞争行为时，常常会面临“三难困境”：一是即便其穷尽调查手段也未必能发现事实真相；二是违法事实难以证明的情况；三是即便能够发现与证明违法事实，也不符合成本及效率的要求。因此，在反垄断执法实践中，执法机关除了事前频繁运用非正式手段，让政策利害关系人得以了解最新的政策走向之外，事后则大多以“协商”等温和方式，禁止或调整可能违法的厂商行为，并藉此监控厂商未来的一举一动，以维护市场竞争。对执法困境的克服以及由实体到程序的转向，已使现代反垄断法逐渐走向程序化。当前世界各国反垄断法在现代的发展，逐渐表现出由实体制度建构向协商制度建构转变的倾向，垄断判断与惩罚往往只能由执法者通过具体案件加以确定，在某种程度上，反垄断的重心不再是立法问题，而是执法问题。[42]在现代社会各种复杂的利益矛盾冲突中，经营者与执法机构之间的协商应建立在对多元主义和社会分化的充分考量之上，其目的在于为多元的社会利益主体表达提供充足的合法性。 就公共利益认定的方式而言，首先要求把协商议题限制在公共利益范围之内，并且“协商强制公民的建议必须以共同的善为依归。”[43]这就要求，一方面有必要引进该制度以提高反垄断法的执法效率；另一方面为避免执法机构被经营者俘获达成有损于公共利益或者其他利益相关者的和解契约，必须加强对和解契约的缔结过程及内容的监督。例如，以美国为例，一个具体的经营者承诺契约是这样运行的：（1）由当事双方（执法机构与垄断行为嫌疑人）在平等的基础上订立契约，形成“承诺书”（decree）。该承诺书在生效前，应该公布一段时间（通常为60天），供公众评论。（2）法院应该对承诺书的内容进行司法审查。在参考公示期间公众的反馈意见及专家意见后做出同意或者否定承诺书的裁决。（3）如果法院认为该裁决不符合公共利益，那么当事方可以重新协商或者提出上诉；如果法院认为该承诺书符合公共利益，那么双方当事人可以开始执行该协议。协议裁决的成立并不代表反托拉斯局自此就可高枕无忧，而执行任务才是具体落实的开始。对于当事人履行裁决情况的掌握，才是对相关主管机关执法能力的真正考验。倘若当事人违反裁决中的规定，反托拉斯局将可同时对当事人提起民事与刑事诉讼给予制裁，指控当事人藐视法庭。另外，也可向当事人收取罚金或是将其违反协议裁决、继续从事不当竞争行为期间赚取的利润予以没收。[44]当然，双方当事人也可以向法院提出修改或者终止该裁决。由于当事人提出申请的动机并非一定是为了维护竞争秩序，这个时候必须提出充分的证据以资证明。也因为如此，由被告主动提出的修正案，大多都会被反托拉斯局驳回。 （三）认定的例外：授予特别介入权 一般来说，因为竞争损害公共利益的案件常常是一些占有较大市场份额的企业所实施的行为。但是，在某些特殊的情况下，在市场份额、营业额等方面没有达到立法所规定的最低门槛的企业也可能通过非法竞争做出损害公共利益的行为，如滥用相对优势地位的行为。在这种情况下，通常执法机构不会对该行为的竞争状况做出评估，这也意味着，这些行为难以得到制裁。针对这种特殊情况，英国竞争法规定，国务秘书享有特别干预权。换言之，即便没有竞争状况评估，国务秘书可以根据公共利益的考量禁止该行为。目前只有国家和公共安全已被指定为公共利益的考量因素，但是国务秘书保留通过成文法进一步增加公共利益考量因素的权力。在美国也存在类似规定，反托拉斯局在行政资源有限或是有其它案件等着优先处理的情况下，会主动修正或终止协议裁决中的相关规定，藉以分摊有限的机关资源。[45]即只要反托拉斯局或是当事人认为裁决的规定不合时宜，皆可向法院提出修改或是终止该裁决的请求。特别介入权使得反垄断法对竞争秩序的维护更具有情景性，可以克服立法、执法中的刚性问题，因此为众多国家所采纳。在我国，国务院反垄断委员会负责协调反垄断行政执法工作、拟订有关竞争政策、组织调查、评估市场总体竞争状况及评估报告。笔者认为，将对基于公共利益的特别介入权授予国务院反垄断委员会，不但可以发挥其调查、评估市场总体竞争状况及评估报告的可能，而且可以让其更好地完成协调工作。 四、反垄断法司法中公共利益的保护 “在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”[46]因为“停留在立法层面的法律，只是一种纸面或口头的规制，在进入现实生活之前，不管它们如何公正都是没有任何价值的。法律规定的权利义务，只有通过适用于具体案件的司法过程才能‘从精神王国进入现实王国’，真正‘降临尘世’。”[47]反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，不仅执法机关的执法权限得以扩张，而且其也获得立法赋予的更大的自由裁量空间，此时，对于反垄断法中公共利益的保护而言，更多的应该将其注意力转移到防止执法权滥用而损害公共利益上。这就不仅要求以严格的法律程序控制执法者的执法活动，还意味着在现代反垄断立法中应该蕴藏着维护公共利益且具有如下内容的司法程序保障及制衡机制。 （一）反垄断司法审查 对行政权力的监督与制约是现代法治的基本内容和要求，而裁定立法或者行政行为是否违反宪法或者是否违法的司法审查则成为现代司法的精髓。“维护司法审查的权力，对于政府的每一个人来说都是重要的和不可或缺的。没有了它，宪法将不能称为宪法，政府也不能成为政府。”[48]在美国反托拉斯实践中，为避免协商中出现权力滥用、协商超越公共利益范畴的现象，Tunney法案规定，在法官判决达成和解之前，双方还应跨越两道障碍。一是确定这一过程中各方都光明正大，没有任何影响协议的政治黑箱，包括适当封锁各方的通信和其他事项；二是法官还必须确定和解是否符合公众的利益。如果法官认为和解协议不符合公共意愿，他有义务拒绝协议。美国反托拉斯法中司法审查还根据具体的垄断行为和诉讼材料规定了不同的审查标准。以专家证言为例，美国最高法院在道伯特案件中指出，对专家意见的司法审查基本围绕三个标准展开，即专家证言是否建立在充分的事实基础之上，是否与案件待证事实具有关联性，其研究与经验是否具有相关领域专家的同等水准。如果不能满足上述标准，专家证言将被排除。[49]在反垄断案件中，被告的行为是否具有促进竞争或反竞争的效果或者被告的垄断行为与原告所遭受的损害结果之间是否具有因果关系等在很大程度上是依赖专家证言来判断的，一旦专家证词被排除，那么案件的结果不言自明。 虽然在我国的《反垄断法》中引入了协商解决机制，但是没有明确规定基于公共利益的个案司法审查制度。为确保不发生基于公共利益对实施限制竞争行为人免于处罚或者减轻处罚、协商超越公共利益范畴的现象，应该在反垄断法中规定所有与公共利益相关的个案都应该公布并接受司法审查。法院在保护公共利益中的角色不是在于必须辨明某一特定的同意裁决将最有利于服务社会，而是在于确保政府在达成同意裁决的过程中没有违法职责及该和解是否在公共利益考量的范围之内。[50]司法机关将以其中立的地位，对诸种竞争利益冲突作出终局判断。具体而言，可以由法官判断政府的实际行动是否符合公共使用的目的。经过严格的协商程序，司法对公共利益的认定结果，政府应当尊重；相反地，如果没有经过利益相关者各方参与的认定程序（尤其是反行政垄断中，行政执法机关往往受到相关行政垄断势力及部门的影响），法院对公共利益的认定应当予以否认或裁定由执法机关重新启动相关协商性程序。 （二）建立和完善反垄断公益诉讼制度 早在古罗马时期，就已强调“凡市民均可提起”公益诉讼。在现代社会，法律制度更为关注社会的终极价值，司法制度本身正面临深刻的变革。公共利益是各国反垄断法明确保护的利益类型，当其受到损害时法律应能提供直接有效的司法救济。从各国立法和司法实践看，对公共利益的保护有三种不同方式，即行政执法救济方式、民事诉讼救济方式和刑事诉讼救济方式。尽管刑事诉讼一般不直接向当事人提供救济，但可以间接提供救济，因此也将其视为一种救济方式。诉权的授予使得通常由行政执法救济的事项扩大到民事诉讼的领域，这是公众行使公共利益受益权的保障。在印度，垄断和限制性贸易惯例委员会(MRTPC)通过1984年Shyam煤气公司案确定限制贸易惯例（RTPs）只有当它们损害公众利益时候才具有可诉性。[51]而在我国，对公共利益的救济方式偏重于行政执法救济。损害公共利益的行为往往被直接视为破坏社会公共秩序或社会经济秩序的行为，由行政执法机关予以处罚和纠正（情节严重的由检察机关提起刑事公诉）。由此可见，我国在保护公共利益的程序方面，仍然是以特定主体的实体民事权利受到实际损害作为起诉权取得的前提。其缺乏一个 能够为社会公众权益提供司法救济的诉讼主体制度，且尚未摆脱传统民事诉讼理论中原告适格理论的影响。 纵观世界各国以及国际竞争立法的发展，民事诉讼主体范围呈现明显扩大趋势。其主要表现为：起诉权主体由个别竞争者、个别消费者扩大到代表公众利益的官员、官方机构以及消费者保护团体、行业联合会和协会等社会团体；由直接、实际受到损害的当事人发展到间接、可能受到损害的当事人。如何在个案中维护公共利益，它已不是执法机构的专属权限，作为公共的众人也具有判断的权力。因此，要建立一项能够有效保护公共利益的司法救济制度，必须将社会公众确定为公共利益（或权利）的主体，扩大起诉权主体范围，并根据损害行为以及诉讼请求等不同情况合理配置起诉权。与此相适应，我国应当建立以维护公共利益为目的的诉讼制度——民事公诉制度。[52]我国《反垄断法》中诉权仅仅局限于“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的”及“对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”的案件相关当事人，根本不存在公共利益损害司法救济的路径。因此，笔者建议在《反垄断法实施细则》中增加相应规定。仍需特别指出的是，当某一反竞争行为因基于对公共利益考量而予以豁免或者适用除外时，或者因为达成和解而中止或终止调查时，可能会对利害关系人造成影响，因此，反垄断法必须为第三人权益损失提供一个有效的救济路径。换言之，应该细化关于公共利益的损害赔偿制度。损害赔偿作为一种制裁方式，可以给行为人予以威慑，是最好的保护公共利益的方式之一。这方面可以借鉴台湾地区及美国的做法。台湾地区《公平交易法》在规定“公平交易委员会对于违反本法规定，危害公共利益之情事，得依检举或职权调查处理”（26条）的同时规定“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”（31条）；而美国则规定，当国家受到反托拉斯法禁止行为的损害时，可以由检察官代表国家提起诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。 五、结 语 诚如美国华盛顿第二巡回上诉法院在AT&T案件判决中所言：“不能为了竞争而随便引入竞争，也不能为了垄断而鼓励垄断，通信产业中衡量产业结构的最终尺度是公共利益，而不是那些事实上靠垄断地位而获利的那些人的私人利益。”[53]我国《反垄断法》也从立法宗旨、适用除外制度、豁免制度等多个方面对公共利益予以保护，且就具体行为而言，《反垄断法》也在第15条第（四）款及第28条规定了一些认定公共利益的具体考量因素。但正如上文所分析，再加上我国反垄断法中原则性规定较多，可操作性不强，尤其是实施经验欠缺，相关反垄断执法机制仍在摸索与建设之中，因而，较好地维护和实现公共利益几乎成为了我国反垄断法的不能承受之重。“法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”[54]也正基于此，欲使公共利益不再仅仅是为保护普通消费者福利而设置的一道虚幻的风景，欲使公共利益摆脱“罗生门”式概念的臭名，欲为公共利益提供实在的保护，从现实状况而言，仍需强调在个案中依赖法定的程序、依托其中心价值目标（保护与增进消费者福利），并结合反垄断立法中列举的具体垄断行为对其进行综合判断。 注释: See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. Thomas C. Arthur认为美国联邦最高法院通过Sugar Institute， Inc. v. United States， 297 U.S. 553 (1936) 等案的判决中夸大了《谢尔曼法》授予联邦法官的解释权。See Thomas C. Arthur， Workable Antitrust Law: The Statutory Approach to Antitrust， 62 Tulane Law Review， 1988， pp.1163， 1171-1175. M. Ryan Williams， Recent Development: the Devil They Know: The DOJ’s Flawed Antitrust Leniency Program and I ts Curious Pursuit of Stolt-Nielsen， 85 N.C.L. Rev.974， March 2007. See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. See Leigh M. Murray， Sirius Mistake: The FCC's Failure To Stop A Merger To Monopoly In Satellite Radio， 59 Am. U.L. Rev. 83， October， 2009. Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself， The Free Press (1993)， p.19. See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). 参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第182-205页。 Held， V.， The Public Interest and Individual Interest， Basic Books (1970)， p.210. [美]欧内斯特.盖尔霍恩、威廉姆.科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》(Antitrust Law and Economics)（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第3页。 [11]See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. [12]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.204-225. [13][英]沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第519页。 [14]吴宏伟、魏炜：《论反垄断法的价值目标》，《法学家》2005年第3期。 [15]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第206页。 [16]See AUSTRALIA LANDS ACQUISITION ACT 1989， Part II—Interpretation， Section 6. [17]韩大元：《宪法文本中‘公共利益’的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。 [18]王利明教授认为，从现实需要来看，对公共利益进行类型化，其积极意义至少有四：有利于对公共利益进行更为准确的界定和更为周密的保护；有利于为其他利益形态的保障提供依据；有利于为公权力的正确行使提供指导和规范；利于司法机关在个案中准确判断公共利益是否存在，有助于法官按照类型化的指引办案，防止向一般条款逃逸。参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009年第2期。 [19][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年版，第347页。 [20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第301页。 [21] 参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2 010年第1期。 [22][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第23页。 [23]参见倪斐：《论公共利益的现代法律转向》，《政治与法律》2009年第9期。 [24][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年版，第101页。 [25]See Klein， W.: Zum Begriff des öffentlichen Interesses， 1969， S. 72-74. [26]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.18. [27]Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself (second edition)， Free Press (1993)， p.51. [28]这里所指的消费者福利，并非指个别的消费者利益。反垄断法保护的重心所指涉的对象是整体的消费者福利，包括所有消费者与经营者共处的自由与公平的竞争秩序、消费者自身利益的增扩等等。其实，反垄断法对行为是否违法以及维护的社会整体或公共利益的判定标准是目的程序式的。台湾学者苏永钦教授指出，“规范市场经济的竞争秩序，不但是一个法律问题，更是一个经济问题。经济现象的掌握，不同于白纸黑字的法律条文。经济运行的力量，本质上就有超出人为法律框架的潜能……故而以追求安定性的法律来规范不断变化的经济现象，本是一项极为困难的任务。正因为如此，立法者往往在制定经济法时，使用的是‘目的程式’（仅表示出立法者意欲追求的目标）而非一般传统法律的‘条件程式’（法律预先规定构成要件及法律效果）。”参见苏永钦：《经济法——已开发国家的任务与难题》，转引自赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第36页。大陆学者类似的看法参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2010年第1期。 [29]反垄断法尽管强调保护消费者利益，但是这种保护与消费者作为个体所对特定的商品与服务享有的权利无关。See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). [30]OECD， Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws， July 2002， http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf，访问日期：2008年7月3日。 [31]参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2011年版，第15页。 [32]需指出的是，在现代法治社会，只有立法和司法机关才拥有最终认定什么是公共利益的权力。行政执法机关是要行政行为来实现立法和司法机关所认定的公共利益。 [33]我国《反垄断法》在15条第1款第7项规定指出，具有“法律和国务院规定的其他情形”的垄断协议可以不适用本法第十三条、第十四条的规定，即获得豁免。 [34]参见王轶、关淑芳：《论物权法中的“公共利益”》，载《判解研究》2007年第2辑。 [35]Richard A. Posner， The Supreme Court， 2004 Term : Foreword: A Political Court， 119 Harv. L. Rev. 31， November， 2005. [36]Joe Wilcox ， Microsoft， DOJ tweak settlement terms， Feb. 28， 2002， http://news.cnet.com/2100-1001-847355.html，（访问日期：2009年07月04日）。 [37]David Millon， The Sherman Act and Balance of Power，61S.Cal.L.Rev 1219(1988). [38]参见胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，《中国法学》2008年第4期。 [39]参见沈湘平：《个人利益、普遍利益与公共性批判》，《哲学研究》2008年第10期。 [40]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断法》，北京大学出版社2005年版，第9页。 [41]See R Clifford Potter， Settlement of Claims and Litigation in the US: Legal Rules， Negotiation Strategies and In-House Guidelines， 14 Int'l Bus. Law. 51 (1986). [42]参见焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，《现代法学》2008年第1期。 [43][美]詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《导言》，詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚译，中央编译出版社2006年，第8页。 [44]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， pp. 57-58. [45]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， p. 58. [46] 李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第4页。 [47][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。 [48]Earl Warren， Webster and the Court， Dartmouth College Alumni Magazine， May 19， 1969， p.34. [49]Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc. 509 U.S. 579 (1993). [50]U.S. v. Vulcan Materials Company and Florida Rock Industries， 1:07-cv-02044， (2008). [51]本案中，作为Bharat石油有限公司独家经销商的Shyam煤气公司被诉有限制竞争行为，如只有在消费者以市场价格两倍的基础上向其购买了煤气灶或者轻便电炉之后，才为消费者提供煤气接入服务。印度垄断和限制性贸易惯例委员会认为该公司损害了公共利益，于是起诉了该公司。 [52]参见简万成：《诉讼主体制度的局限与突破——社会公共利益司法救济问题探讨》，《全国法院第十四届学术研讨会》2002年第14卷。 [53]US v ATT， 427 F. Supp. 57， Sec II (DCDC 1976). [54][美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398页
规制模式是反垄断法律的核心框架和基本出发点。从世界范围来看，美国反垄断法无疑是最具代表性的反垄断法律，从其诞生至今，一直走在世界的前列。其规制模式的发展历程，对于我国反垄断法的发展有着重要的借鉴意义。
美国反垄断法从1890年《谢尔曼法》制定至今，其规制模式大致经历了“行为主义——结构主义——行为主义”的以下三个发展阶段：
1.20世纪初至二战：探索实践性的行为主义模式
法律制定之初，存在着许多不完善之处，其本身的措辞就十分的模糊和笼统。通过诸如北方证券公司案、标准石油公司案、川通陶瓷公司案等一系列实践，以判例的形式，使法律具备了较强的可操作性，同时亦确立了本身违法原则和合理原则这两项反垄断法基本原则。从这一时期如美国钢铁公司案的判决可看出，此时属于行为主义规制模式。但从以上判例亦可看出，此时的反垄断法尚未能打破美国托拉斯横行的垄断格局。
2.战后至上世纪80年代：结构主义规制模式
1945年美国铝公司案开创了结构主义规制模式的先河，法院以该公司占据90%的铝铸块市场份额为由，判决其违反《谢尔曼法》第2条。判决指出：“国会没有规定好的垄断还是坏的垄断，垄断本身就是违法。”至上世纪80年代初，绝大多数案例均为针对企业所占据的市场份额而提讼。如美国电报电话公司案、石油公司案、IBM案中，企业均因其庞大的市场占有率而受到了反垄断法的指控乃至制裁。此阶段中，结构主义的规制模式占主要地位。这一阶段给予美国的垄断格局以沉重打击，至80年代，市场主体均小心翼翼而不敢越雷池半步，有效的市场竞争已基本形成。
3.上世纪80年代至今：走向行为主义规制模式
学术理论上以芝加哥学派为代表，实践中以微软案件为代表，美国反垄断法逐步倾向于较为温和的行为主义规制模式，即企业规模的大小本身并不构成违法，法律更多地关注那些处于垄断地位的市场主体的限制竞争行为，而并不是它们本身的垄断性地位。这是基于垄断壁垒的瓦解和有效市场竞争已经形成的背景之下的一个必然选择，以降低法律的社会成本，增强企业的竞争力。
二、我国反垄断法律制度规制模式分析
我国虽然早在1980年10月就颁布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，提出了反垄断的要求，但反垄断法典一直未能制定，后仅在《反不正当竞争法》有微弱的体现，如第六条：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第七条：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”以及第十一条、第十五条等，主要针对的是市场主体的限制竞争行为，其规制模式均归属于行为主义的范畴。作为我国反垄断法律制度的萌芽，对于转型期的我国社会主义市场经济的初步建立与发展，这一系列法律法规起到了一定的作用，但由于缺乏相应配套的执行和监督体系，其可操作性不强，因而所起到的作用非常有限。
2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，并将于2008年8月1日起施行。《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”第五条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”第六条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”从法律条文本身我们不难看出，新制定的《反垄断法》在经历了漫长的争论之后，最终还是将注意力集中到市场主体在经济活动中的垄断行为，而且明确允许经营者通过合法途径进行产业集中，选择了行为主义的规制模式。三、我国现阶段垄断问题与美国垄断之异同及启示
从美国的发展历程来看，不同的规制模式，一直都服务于打击不同情况下的垄断现象。20世纪初期，托拉斯垄断严重影响市场竞争，最初的行为主义模式无法突破已然的垄断壁垒，后选择结构主义打破壁垒，建立有效的市场竞争秩序之后，转向较温和的行为主义模式。现在以行为主义为主的规制模式，符合美国经济发展的趋势和要求。
但我国和美国的国情差异很大。地方保护主义、行政垄断为垄断大军之主力，同时市场垄断已经逐渐抬头。其中行政垄断对市场竞争的危害最大，其主要有两种形式：一是部门纵向垄断，这是中央乃至地方政府的经济主管部门滥用行政权力，对市场准入、资源和市场份额等实施的纵向分割；二是地方横向垄断，其特点为地方政府滥用行政权力，对本应当统一的市场进行的横向“势力范围”划分。虽然我国现阶段的垄断形式和美国上世纪初有很大不同，但垄断壁垒对市场竞争的限制程度和当时的美国相比，有过之而无不及，具有很大的相似性，更与现今经过数十年结构主义反垄断法调整之后的美国市场竞争秩序并无可比性可言。
法律是上层建筑的一部分，因而其应当由经济基础来决定；同时法律的对症下药，又反作用于经济并使其健康发展。我们认为，美国现阶段行为主义的规制模式适用于已经形成有效竞争的西方国家，但并不符合中国国情。相比之下，行为主义规制模式更加适应我国目前的反垄断需求。
法律应当与本土环境相结合，适应美国国情的行为主义模式并不完全符合当前我国的经济发展的要求。我们认为，在以后的反垄断法改革中，应当将结构主义的规制模式纳入法律体系中来。鉴于其严厉性，可先在法律责任中进行规定，对于占据垄断地位的企业，实施限制严重竞争行为时，予以拆分。而后通过市场结构的调整，并随着市场对于反垄断法律的适应，导入结构主义规制模式，从而瓦解多年以来形成的垄断壁垒，形成有效的市场竞争秩序。
[摘要]从世界范围来看，美国反垄断法无疑是最具代表性的反垄断法律，从其诞生至今，一直走在世界的前列。其规制模式的发展历程，对于我国反垄断法的发展有着重要的借鉴意义。但法律应当与本土环境相结合，适应美国国情的行为主义模式并不完全符合当前我国的经济发展的要求。通过市场结构的调整，并随着市场对于反垄断法律的适应，我们要导入结构主义规制模式，从而瓦解多年以来形成的垄断壁垒，形成有效的市场竞争秩序。
[关键词]美国反垄断法规制模式演变历程
参考文献：
[1][美]劳埃德·雷诺兹.微观经济学[M].北京：商务印书馆，1982.
[2][美]斯蒂格利茨.经济学[M].北京：中国人民大学出版社，1997.
购物车(0)
