一、建设工程转包与合同转让的界定
合同转让指的是合同法意义上的建设工程合同权利义务概括转让，即指建设工程合同的当事人将其在建设工程合同中的权利义务一并转让给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务的法律行为。建设工程合同转让与建设工程合同转包有许多相似之处：（1）转包与转让均是将建设工程合同权利义务交由第三人完成；（2）转包与转让的建设工程合同内容上相同，基本不发生合同内容上的变更；（3）转包与转让均涉及三方法律关系，即发包人、承包人和第三人。
两者虽有上述诸多相似之处，但又有着本质的区别。具体表现为：（1）建设工程合同转让，只要符合法律规定的条件，属于合法行为，产生一定的法律效力，受法律保护。但是建设工程合同转包行为则是我国法律所禁止的违法行为。（2）尽管两者均涉及两个法律关系，但两者的内部结构是完全不同的。在建设工程合同转让的情况下，原合同承包人退出合同关系，而由受让人取代转让人在原合同关系中的地位，行使合同权利并承担合同义务。但建设工程合同转包的情况下，实际上存在两个合同关系，一个是承包人与发包人的建设工程合同关系，一个是承包人与次承包人的转包关系，三者之间各自发生权利义务关系。（3）建设工程合同转让须经发包人同意，方能发生法律效力。而建设工程转包，一般情况下是承包人与次承包人的隐蔽行为，未经发包人同意。且依法律规定，即使经发包人同意转包行为也是无效。（4）建设工程合同转让，原承包人对工程质量不承担赔偿责任，因其已实际退出合同关系。而建设工程合同转包，则承包人与次承包人应对工程质量承担连带赔偿责任。因而，在对承包人将工程交由第三人完成的情况下，如何界定是转包还是转让，应紧紧围绕转包与转让的区别进行分析认定，如果承包人已实际退出合同关系，并不参与合同的履行与管理，也不参与结算支领工程款，亦不向第三人实际收取相应的管理费，且对工程质量不承担责任，则应为合同转让，只要符合《合同法》关于合同转让的条件，应为合法。如果承包人并不实际退出合同关系，仍以承包人的名义出现，仅工程的实际施工交由第三人完成，工程款结算及支领均为承包人，其在扣除相应管理费后再将相应工程款支付给第三人，则应认定为转包，是法律所禁止的。
实践中，有观点认为建设工程领域不存在建设工程合同转让的情形，只要建设工程合同签订后，将工程交由第三人完成的均为法律所禁止的转包情形，一律无效，从而否认建设工程转让情形的合法存在。笔者对此种观点持否定态度，因为，建设工程合同为《合同法》规定的有名合同，《合同法》并无禁止其转让的规定，一概否认将合同权利义务交由第三人履行的合法转让情形的效力，未免有因噎废食之嫌。但这里值得注意的是，对于建设工程合同转让的效力，也不能一概的认定有效，正是基于建设工程合同的特殊性所决定，即使建设工程合同转让符合了《合同法》规定的合法转让的条件，但如果建设工程合同是通过招投标方式订立的，因法律规定经招投标方式签订的建设工程合同，双方当事人不得对合同实质性条款进行变更，合同转让，合同权利义务人发生变动，无疑是对合同的重大变更，从而会因违反法律的强制性规定而无效。
二、建设工程转包与劳务分包的界定
所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。由于转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。转包为法律所禁止；而劳务分包不为法律所禁止。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。因此，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，不属于工程转包。
一、关于适用法律错误的情形与原因
（一）应当适用《民法通则》关于侵权的有关规定，却适用与案件性质不相符的司法解释。2002年乐法民初字第243号案：第三人邢亚明酒后驾驶无牌证摩托车回家途中，将被告县供电公司正在架设中的横跨公路的高压电线碰断，被碰断的高压线打中路边的受害人巫植，经抢救无效死亡。受害人巫植之妻等诉请被告和第三人赔偿。一审法院适用最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，判决被告承担全部赔偿责任。二审法院改判由被告承担70%的赔偿责任，第三人承担30%的赔偿责任。上述司法解释适用于因触电引起的人身损害赔偿案件。本案中还在架设中的高压电线尚未通电，受害人巫植之死与触电无关。被告和第三人均有过错，应按过错之程度承担相应的民事责任。关键问题是适用的司法解释与案件事实性质不符。
（二）认定事实清楚，但适用法律错误。认定事实清楚是正确适用法律的前提条件。然而，有些案件虽然认定事实清楚，但由于对法律规则的要素内容不理解，对法条的精神实质不能准确把握，同样导致适用法律错误。2002年乐民初字第292号案：唐海兰和黄修宇均系国营乐光农场中心小学学生。某日下课时，唐海兰跑出教室经过黄修宇身边，其左眼撞触到黄修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圆珠笔笔帽而受伤。经法定鉴定，唐海兰为7级伤残。唐海兰诉请国营乐光农场和黄修宇赔偿。一审法院判决国营乐光农场承担主要赔偿责任（80%），唐海兰、黄修宇承担次要赔偿责任（各10%）；二审法院改判唐海兰承担主要责任，国营乐光农场承担次要责任，黄修宇不承担责任。一、二审法院认定的事实完全相同，但判决结果截然相反，原因在于适用的法律不同。关键问题在于一审适用《民法通则》第133条之规定认定唐海兰、黄修宇之父母的“监护责任已移转为校方”。这是注定一审错判的根源所在。要特别指出，我国《民法通则》规定的监护制度是以一定的亲属关系或者身份关系为前提条件的，法律对担任监护人的范围已有非常明确的规定。监护责任不因未成年人到学校接受教育而发生转移。教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第133条规定的监护人的责任。
（三）错误适用民事诉讼证据规则的规定，违反证据采信规则，在使用单一证据的情况下，直接用证人证言否定客观真实的书证。2002乐法民初字第267号案：原告孙亚琴凭被告陈秀凤借款时出具的金额为1000元之借据向被告主张债权。庭审中被告对借据无异议，但认为债务已偿清，5位证人到庭作证，证明被告已偿清债务。一审法院适用《民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，否定借据（书证）之效力，判决驳回原告的诉讼请求。我们认为，在没有其他特殊情况下，借据（书证）的效力优先强于证人证言之效力。因此，应当依借据认定本案当事人双方的债权债务关系依然存在。一审法院以证人证言来否定原始书证的证明效力，不符合最高人民法院规定的民事诉讼证据采信规则，显属适用法律错误。
除上述情形之外，还有因适用法律错误而将本是预付款而认定为定金，进而错判双倍返还定金；将本是质权关系而认定为典权，进而错判权利人可将标的物出租；将本是狭义的无权认定为表见，进而错将效力待定合同判定为有效合同；将本是融资租赁合同错定为一般租赁关系，进而错判出卖方对标的物质量暇疵不承担责任，等等。原因何在？除有些法官责任心不强等因素外，主要是未能把握法律规则的精神实质和适用法律的方法与规则。实践证明，适用法律错误，不但导致案件被二审法院改判，而且在一定程度上影响了一审法院的公信度和裁判权威。因此，对如何正确适用法律的问题，应当引起高度重视。
二、关于适用法律的基本方法与要求
我们总结多年的审判经验，将适用法律的基本方法归纳为-查清案件事实，以其表现的法律关系性质，走进法律体系，寻找相应的法律部门，在法律部门中寻找相应的“子法”，在“子法”中选择相应的法律规则，根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的条文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事实为根据，以法律为准绳；依法独立行使审判权。下面重点讨论适用法律的基本方法。
（一）查清案件事实，为正确适用法律提供事实条件。案件事实，是法院经过庭审程序依法查证属实的情况。主要包括当事人之间发生民事法律关系的时间、地点和内容；产生纠纷的时间、原因、经过、情节和后果。尤其是对民事法律关系的主体、客体、内容必须查清，对任何一项要素内容没有查清，将可能导致适用法律错误。例如，三亚市某股份公司经理甲，因单位房改急需款项，遂将个人所有的本公司股票质押给冲坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5万元。借期届满乙诉请主张质权实现债权。由于我们忽视了甲的公司经理身份，没有查清这一事实环节，直接适用《担保法》第64条、第78条第1款、第81条、第71条规定判决质押合同有效。其实，甲为股份公司经理，将本人所有的本公司的股票质押为法所严禁。《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”据此，应认定甲乙之间的质押合同无效。从结果上来看，如果没有查清案件的主要事实或者全部事实，是不可能最终正确选择、确定应当适用的法律规范的。
在审判实践中的一般作法是边查清事实，边寻找与事实相应的法律规范。在查清事实的基础上，选择、确定应当适用的法律，也可在法律规范的指引下查清事实。如审理有限责任公司股东转让其出资方面的纠纷案件，要在《公司法》第35条、第36条的指引下查清股东转让其出资是否已经全体股东过半数同意；其他股东是否主张优先购买权；受让的出资额是否已记载于股东名册等等。查清事实和适用法律，两者互为联系，相互结合，不宜分开。
（二）走进法律体系，依据法的调整对象和调整方法，选准法律部门。法律体系是一国的现行法律规范按照一定的标准和原则划分不同的法律部门而形成的内部和谐一致而有机联系的整体。目前，我国的法律体系由多个法律部门构成。包括宪法法；行政法；民法；商法；经济法；劳动与社会保障法；自然资源与环境保护法；刑法；诉讼法。各个法律部门均由具体的法律规范构成。如民法法律部门由民法通则、合同法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等构成。作为法官，了解法律体系，对于正确适用法律解决纠纷具有重要意义。只有了解法律体系，才能在法律体系中走进法律部门的大门，选择我们应当适用的法律规范。
然而，法律部门众多，而且“子法”又浩如烟海并存在着“千丝万缕”的联系，如何选择法律部门？要明确，一般划分法律部门的主要标准是法律的调整对象和调整方法。调整对象和调整方法基本相同的法律规范就可归入同一法律部门。因此，上述标准同样可作为我们选择法律部门的标准。如民法的调整对象是平等主体的财产关系和人身关系，调整方法是承担民事责任或者民事制裁。审理民事案件，依上述标准就可找到民法法律部门。在法律部门中进一步选择相应的“子法”。如权利质押案件，直接选择《担保法》；融资租赁合同案件，直接选择《合同法》；土地承包经营权流转案件，直接选择《土地承包法》。
（三）根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的法律条文。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利义务以及相应法律后果的行为规范。法律规则诸要素逻辑联结方式就是法律规则的逻辑结构。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成（学称“新三要素说”）。法律规则中有关适用该规则的情况部分就是假定条件，一般包括适用条件和主体条件；法律规则中规定人们如何具体为之方式或范型部分，谓之行为模式，包括可为模式、应为模式和勿为模式；法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部分，谓之为法律后果，包括合法后果与违法后果。我们审理民商事案件适用法律的时候，应当把案件事实所反映的法律关系性质、主体、内容、客体等要素内容与所要选择的法律规则逻辑结构“三要素”的内容结合起来考虑，凡是两者相吻合的，均可选择、确定适用；反之，不应适用。
在实践中所要注意的是应当把法律规则与法律条文区别开来。规范性的法律文件（如法典）均以条文为构成单位。法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文；如《民法通则》第4条，规定了自愿、公平、等价有偿的民事活动原则。《合同法》第107条规定了承担违约责任的无过错责任原则。非规范性的条文是不直接规定法律规范，只规定某些法律技术内容的条文。如《土地承包法》第65条。因此，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。因为，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则，所以，我们在适用具体的法律条文时应当考虑相关法律条文所表述的法律规则内容之间的相互联系点，这样可以避免漏选、错选法律条文。
三、关于民商事案件法律适用冲突问题
民商事案件法律适用的冲突，是指法院在审理民商事案件的过程中，发现对同一事实或法律关系，有两个或两个以上的法律文件作出了并不相同的规定，法院适用不同的法律规定就产生不同的裁判结果。在审判实践中常见到冲突情形主要是普通法与特别法的冲突，新法与旧法的冲突和层级法冲突三种情况。法律和司法解释对法律冲突的适用均有具体明确的规则，即普通法与特别法发生冲突时优先适用特别法，新旧法相冲突时，新法就优于旧法和法不溯及既往；属层级冲突时适用效力等级高的法律规范。
即使如此，由于法官对法律关系性质的认识不一和对法律的理解程度不同，对同一案件在发生法之冲突的情况下适用何种法律规范也常常存在较大的分歧。下面举一例，试作分析。
甲村委会经全体村民一致同意并报镇政府批准，将本村集体所有的靠海285亩沙地于2003年5月采用招标方式向外发包。乙、丙、丁等植树专业户参加竞标。乙中标。5月7日，乙收到中标书。甲要求乙按招标书和乙的投标文件之内容另行签订土地承包合同书，乙以合同已成立为由不同意再签订合同。7月8日，甲将285亩沙地以公开协商方式发包给丙，并签订了土地承包合同。乙发现上述情况后，要求甲解除与丙形成的合同关系，遭拒绝。乙起诉，要求甲承担违约责任。对本纠纷应适用何种法律规范，有三种不同意见。第一种意见认为，法院应支持乙的请求。因为乙的投标行为是要约行为，甲发出的中标书实际上是承诺行为。依据《合同法》第24条之规定“承诺通知到达要约人时生效”。承诺生效时合同成立。双方形成的合同关系，主体、内容、客体均符合法律要求，故应认定合同有效。甲擅自将沙地重新发包给丙，属严重违约行为，应承担违约责任；第二种意见在附和第一种意见的同时，认为甲已侵害乙的土地承包经营权；第三种意见认为，甲虽然已明确承诺且承诺已生效，但双方合同尚未成立，法院不应支持乙之请求。笔者赞同第三种意见。理由是：其一，本纠纷争议的实质焦点在于甲的承诺已生效是否意味着甲、乙之间的合同成立。对此，《招标投标法》和《合同法》的规定发生冲突。由于本案采用招标方式签订合同，依照特别法优于普通法的适用规则应选择适用招标投标法的特别规定；其二，《招标投标法》第45条、第46条规定，中标人确定之后，招标人应向中标人发出中标通知书。中标书发出对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。依照上述法律规定可知，《招标投标法》对中标通知书的规定，有两点不同于《合同法》关于承诺的规定：（1）《合同法》规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，而《招标投标法》规定中标通知书只要发出即发生法律效力；（2）《合同法》规定，承诺生效时合同成立，而《招标投标法》规定，中标书发出虽然承诺发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。事实上，乙中标后，并没有与甲签订书面合同。而且，《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。”故应适用《招标投标法》的上述规定，认定甲、乙之间的合同尚未成立。既然如此，就谈不上甲违约或侵权的问题了。
当前，在基层法院审理案件中适用率相当高的法律主要是《民法通则》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集体经济承包合同管理条例》。这些法律、法规的规定在某些方面发生冲突，适用时要引起注意，列举如下：
1、关于认定民事行为效力的规定。《民法通则》第58条第（3）项规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。与此不同，《合同法》第52条第（1）项、第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，行为并非当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。如果一方虽然以欺诈、胁迫的手段签订的合同，但是并没有造成国家利益的损失，就应当按可变更或可撤销的合同处理。在这一问题上，应当按照新法优于旧法的适用规则，适用《合同法》的规定。
一、关于适用法律错误的情形与原因
（一）应当适用《民法通则》关于侵权的有关规定，却适用与案件性质不相符的司法解释。2002年乐法民初字第243号案：第三人邢亚明酒后驾驶无牌证摩托车回家途中，将被告县供电公司正在架设中的横跨公路的高压电线碰断，被碰断的高压线打中路边的受害人巫植，经抢救无效死亡。受害人巫植之妻等诉请被告和第三人赔偿。一审法院适用最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，判决被告承担全部赔偿责任。二审法院改判由被告承担70%的赔偿责任，第三人承担30%的赔偿责任。上述司法解释适用于因触电引起的人身损害赔偿案件。本案中还在架设中的高压电线尚未通电，受害人巫植之死与触电无关。被告和第三人均有过错，应按过错之程度承担相应的民事责任。关键问题是适用的司法解释与案件事实性质不符。
（二）认定事实清楚，但适用法律错误。认定事实清楚是正确适用法律的前提条件。然而，有些案件虽然认定事实清楚，但由于对法律规则的要素内容不理解，对法条的精神实质不能准确把握，同样导致适用法律错误。2002年乐民初字第292号案：唐海兰和黄修宇均系国营乐光农场中心小学学生。某日下课时，唐海兰跑出教室经过黄修宇身边，其左眼撞触到黄修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圆珠笔笔帽而受伤。经法定鉴定，唐海兰为7级伤残。唐海兰诉请国营乐光农场和黄修宇赔偿。一审法院判决国营乐光农场承担主要赔偿责任（80%），唐海兰、黄修宇承担次要赔偿责任（各10%）；二审法院改判唐海兰承担主要责任，国营乐光农场承担次要责任，黄修宇不承担责任。一、二审法院认定的事实完全相同，但判决结果截然相反，原因在于适用的法律不同。关键问题在于一审适用《民法通则》第133条之规定认定唐海兰、黄修宇之父母的“监护责任已移转为校方”。这是注定一审错判的根源所在。要特别指出，我国《民法通则》规定的监护制度是以一定的亲属关系或者身份关系为前提条件的，法律对担任监护人的范围已有非常明确的规定。监护责任不因未成年人到学校接受教育而发生转移。教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第133条规定的监护人的责任。
（三）错误适用民事诉讼证据规则的规定，违反证据采信规则，在使用单一证据的情况下，直接用证人证言否定客观真实的书证。2002乐法民初字第267号案：原告孙亚琴凭被告陈秀凤借款时出具的金额为1000元之借据向被告主张债权。庭审中被告对借据无异议，但认为债务已偿清，5位证人到庭作证，证明被告已偿清债务。一审法院适用《民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，否定借据（书证）之效力，判决驳回原告的诉讼请求。我们认为，在没有其他特殊情况下，借据（书证）的效力优先强于证人证言之效力。因此，应当依借据认定本案当事人双方的债权债务关系依然存在。一审法院以证人证言来否定原始书证的证明效力，不符合最高人民法院规定的民事诉讼证据采信规则，显属适用法律错误。
除上述情形之外，还有因适用法律错误而将本是预付款而认定为定金，进而错判双倍返还定金；将本是质权关系而认定为典权，进而错判权利人可将标的物出租；将本是狭义的无权认定为表见，进而错将效力待定合同判定为有效合同；将本是融资租赁合同错定为一般租赁关系，进而错判出卖方对标的物质量暇疵不承担责任，等等。原因何在？除有些法官责任心不强等因素外，主要是未能把握法律规则的精神实质和适用法律的方法与规则。实践证明，适用法律错误，不但导致案件被二审法院改判，而且在一定程度上影响了一审法院的公信度和裁判权威。因此，对如何正确适用法律的问题，应当引起高度重视。
二、关于适用法律的基本方法与要求
我们总结多年的审判经验，将适用法律的基本方法归纳为-查清案件事实，以其表现的法律关系性质，走进法律体系，寻找相应的法律部门，在法律部门中寻找相应的“子法”，在“子法”中选择相应的法律规则，根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的条文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事实为根据，以法律为准绳；依法独立行使审判权。下面重点讨论适用法律的基本方法。
（一）查清案件事实，为正确适用法律提供事实条件。案件事实，是法院经过庭审程序依法查证属实的情况。主要包括当事人之间发生民事法律关系的时间、地点和内容；产生纠纷的时间、原因、经过、情节和后果。尤其是对民事法律关系的主体、客体、内容必须查清，对任何一项要素内容没有查清，将可能导致适用法律错误。例如，三亚市某股份公司经理 甲，因单位房改急需款项，遂将个人所有的本公司股票质押给冲坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5万元。借期届满乙诉请主张质权实现债权。由于我们忽视了甲的公司经理身份，没有查清这一事实环节，直接适用《担保法》第64条、第78条第1款、第81条、第71条规定判决质押合同有效。其实，甲为股份公司经理，将本人所有的本公司的股票质押为法所严禁。《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”据此，应认定甲乙之间的质押合同无效。从结果上来看，如果没有查清案件的主要事实或者全部事实，是不可能最终正确选择、确定应当适用的法律规范的。
在审判实践中的一般作法是边查清事实，边寻找与事实相应的法律规范。在查清事实的基础上，选择、确定应当适用的法律，也可在法律规范的指引下查清事实。如审理有限责任公司股东转让其出资方面的纠纷案件，要在《公司法》第35条、第36条的指引下查清股东转让其出资是否已经全体股东过半数同意；其他股东是否主张优先购买权；受让的出资额是否已记载于股东名册等等。查清事实和适用法律，两者互为联系，相互结合，不宜分开。
（二）走进法律体系，依据法的调整对象和调整方法，选准法律部门。法律体系是一国的现行法律规范按照一定的标准和原则划分不同的法律部门而形成的内部和谐一致而有机联系的整体。目前，我国的法律体系由多个法律部门构成。包括宪法法；行政法；民法；商法；经济法；劳动与社会保障法；自然资源与环境保护法；刑法；诉讼法。各个法律部门均由具体的法律规范构成。如民法法律部门由民法通则、合同法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等构成。作为法官，了解法律体系，对于正确适用法律解决纠纷具有重要意义。只有了解法律体系，才能在法律体系中走进法律部门的大门，选择我们应当适用的法律规范。
然而，法律部门众多，而且“子法”又浩如烟海并存在着“千丝万缕”的联系，如何选择法律部门？要明确，一般划分法律部门的主要标准是法律的调整对象和调整方法。调整对象和调整方法基本相同的法律规范就可归入同一法律部门。因此，上述标准同样可作为我们选择法律部门的标准。如民法的调整对象是平等主体的财产关系和人身关系，调整方法是承担民事责任或者民事制裁。审理民事案件，依上述标准就可找到民法法律部门。在法律部门中进一步选择相应的“子法”。如权利质押案件，直接选择《担保法》；融资租赁合同案件，直接选择《合同法》；土地承包经营权流转案件，直接选择《土地承包法》。
（三）根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的法律条文。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利义务以及相应法律后果的行为规范。法律规则诸要素逻辑联结方式就是法律规则的逻辑结构。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成（学称“新三要素说”）。法律规则中有关适用该规则的情况部分就是假定条件，一般包括适用条件和主体条件；法律规则中规定人们如何具体为之方式或范型部分，谓之行为模式，包括可为模式、应为模式和勿为模式；法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部分，谓之为法律后果，包括合法后果与违法后果。我们审理民商事案件适用法律的时候，应当把案件事实所反映的法律关系性质、主体、内容、客体等要素内容与所要选择的法律规则逻辑结构“三要素”的内容结合起来考虑，凡是两者相吻合的，均可选择、确定适用；反之，不应适用。
在实践中所要注意的是应当把法律规则与法律条文区别开来。规范性的法律文件（如法典）均以条文为构成单位。法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文；如《民法通则》第4条，规定了自愿、公平、等价有偿的民事活动原则。《合同法》第107条规定了承担违约责任的无过错责任原则。非规范性的条文是不直接规定法律规范，只规定某些法律技术内容的条文。如《土地承包法》第65条。因此，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。因为，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则，所以，我们在适用具体的法律条文时应当考虑相关法律条文所表述的法律规则内容之间的相互联系点，这样可以避免漏选、错选法律条文。
三、关于民商事案件法律适用冲突问题
民商事案件法律适用的冲突，是指法院在审理民商事案件的过程中，发现对同一事实或法律关系，有两个或两个以上的法律文件作出了并不相同的规定，法院适用不同的法律规定就产生不同的裁判结果。在审判实践中常见到冲突情形主要是普通法与特别法的冲突，新法与旧法的冲突和层级法冲突三种情况。法律和司法解释对法律冲突的适用均有具体明确的规则，即普通法与特别法发生冲突时优先适用特别法，新旧法相冲突时，新法就优于旧法和法不溯及既往；属层级冲突时适用效力等级高的法律规范。
即使如此，由于法官对法律关系性质的认识不一和对法律的理解程度不同，对同一案件在发生法之冲突的情况下适用何种法律规范也常常存在较大的分歧。下面举一例，试作分析。
甲村委会经全体村民一致同意并报镇政府批准，将本村集体所有的靠海285亩沙地于2003年5月采用招标方式向外发包。乙、丙、丁等植树专业户参加竞标。乙中标。5月7日，乙收到中标书。甲要求乙按招标书和乙的投标文件之内容另行签订土地承包合同 书，乙以合同已成立为由不同意再签订合同。7月8日，甲将285亩沙地以公开协商方式发包给丙，并签订了土地承包合同。乙发现上述情况后，要求甲解除与丙形成的合同关系，遭拒绝。乙，要求甲承担违约责任。对本纠纷应适用何种法律规范，有三种不同意见。第一种意见认为，法院应支持乙的请求。因为乙的投标行为是要约行为，甲发出的中标书实际上是承诺行为。依据《合同法》第24条之规定“承诺通知到达要约人时生效”。承诺生效时合同成立。双方形成的合同关系，主体、内容、客体均符合法律要求，故应认定合同有效。甲擅自将沙地重新发包给丙，属严重违约行为，应承担违约责任；第二种意见在附和第一种意见的同时，认为甲已侵害乙的土地承包经营权；第三种意见认为，甲虽然已明确承诺且承诺已生效，但双方合同尚未成立，法院不应支持乙之请求。笔者赞同第三种意见。理由是：其一，本纠纷争议的实质焦点在于甲的承诺已生效是否意味着甲、乙之间的合同成立。对此，《招标投标法》和《合同法》的规定发生冲突。由于本案采用招标方式签订合同，依照特别法优于普通法的适用规则应选择适用招标投标法的特别规定；其二，《招标投标法》第45条、第46条规定，中标人确定之后，招标人应向中标人发出中标通知书。中标书发出对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。依照上述法律规定可知，《招标投标法》对中标通知书的规定，有两点不同于《合同法》关于承诺的规定：（1）《合同法》规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，而《招标投标法》规定中标通知书只要发出即发生法律效力；（2）《合同法》规定，承诺生效时合同成立，而《招标投标法》规定，中标书发出虽然承诺发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。事实上，乙中标后，并没有与甲签订书面合同。而且，《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。”故应适用《招标投标法》的上述规定，认定甲、乙之间的合同尚未成立。既然如此，就谈不上甲违约或侵权的问题了。
当前，在基层法院审理案件中适用率相当高的法律主要是《民法通则》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集体经济承包合同管理条例》。这些法律、法规的规定在某些方面发生冲突，适用时要引起注意，列举如下：
1、关于认定民事行为效力的规定。《民法通则》第58条第（3）项规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。与此不同，《合同法》第52条第（1）项、第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，行为并非当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。如果一方虽然以欺诈、胁迫的手段签订的合同，但是并没有造成国家利益的损失，就应当按可变更或可撤销的合同处理。在这一问题上，应当按照新法优于旧法的适用规则，适用《合同法》的规定。
关键词：农村土地承包； 合同纠纷案件； 法律应用
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1006-3315（2013）01-174-002
新中国成立以后，我国农村土地制度发生了三次变革，现行的农村土地承包经营合同制度从根本上解决了我国农业生产中长期存在的按劳分配的难题，大大提高了农业劳动者的生产积极性，从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式，成为党在农村的一项基本经济制度。
一、对目前农村土地承包合同纠纷主要问题的法律意见
1.农村土地全面调整中产生纠纷的处理问题
在土地承包法实施前后，村委以人地矛盾突出并经大多数村民同意为由对全村土地进行调整，有的村民特别是通过其他方式已承包到较多土地的村民不同意土地调整，在村委将其承包的土地分配给他人后，村民诉求继续履行合同。按照土地承包法的立法本意，对于以家庭方式承包土地来讲，承包期之内只要承包人不同意调整，除非出现因自然灾害严重毁损承包地的、依法被征用土地等法定情形，是不允许做出土地调整的，而且即便出现了法定情形也只能做出个别调整。所以，严格按照法律规定处理家庭承包方式承包土地纠纷时，发包方调整承包方的土地是不合法的，按照对土地承包经营权的物权性保护原则，发包方应停止侵害、恢复原状、赔偿损失。对于以其他方式承包土地发生的纠纷，只要合同合法有效，承包方与发包方应全面履行合同。如发包方拒绝继续履行合同，亦应给予赔偿，按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，这种赔偿往往数额较大。但就目前农村的实际状况来讲，以前种田因“三提五统”负担较重，农户弃耕、抛荒现象特别多，村组领导为了完成上缴，将抛荒田强行分给劳动力富余的农户。随着农业税的减免，抛荒务工的农户纷纷回来要田。对于已实际耕种的情况来讲，如果不做出变通性处理，将导致农业承包的混乱，引发的后果不堪设想。鉴于现实状况，笔者认为应选择以下处理方式：
1.1对于参与分地活动的当事人（一般是以抓阄方式分得土地），并且各农户已实际进行了耕种，判定已实际终止原合同，涉及的补偿或者赔偿问题可另行主张，对于以其他方式承包的合同中约定违约金的，按照法律事实对当事人做出赔偿或者补偿。
1.2对于以家庭承包方式承包的土地，承包方拒绝参与土地调整，要求种植原承包地的，在村民未实际耕种前，原则上支持其诉求。
1.3对于以其他方式承包的土地纳入了土地调整方案的，承包人参与了土地分配活动的，判定合同终止，参照承包方对土地的实际投入和案件的具体情况（一般不超过3年的土地纯收益）由村委会给予补偿，合同约定违约金的，按照违约金补偿。
这不仅符合当前大多数农民的法律意识，而且对当事人来讲也是可接受的。另外，需要说明的是，根据农村土地承包的发展，可在适当时机按照法律本意通过判决将此类案件的处理予以确定。
2.农业承包合同的效力认定问题
我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事。相关法条有：《土地管理法》第14条第2款、第15条，《村民委员会组织法》第19条第2款第（5）、（6）项，《土地承包法》第18条第2款第（3）项、第27条第2款、第48条第1款。如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。所谓“进行适当调整”也是以人民法院确认合同有效为前提的，对无效合同是没有进行事后调整必要的。在审理具体案件确定合同效力时，笔者的意见是：发包方或者多数村民要求确认合同的效力问题。
2.1原则上，只要合同形式合法应确定合同的效力，特别是作为发包方的村委会主张合同无效的一般不予支持。
2.2多数村民因违反民主议定原则主张村委会与他人签订的合同无效的，如承包方种植1年以上的，原则上不予支持；承包方种植不足1年的，原则上认定合同无效；投入不大的可予以适当补偿；有大量投入的，主要针对承包费，必要时针对承包期限作出调整。
2.3确认合同效力后，如发包方主张增加承包费的，可视情增加。
2.4合同本身存在不明确之处，如“两委”成员口头答复，合同条款不全、原村委会成员以个人名义出具答复意见等，此情形下，做出不利于合同继续履行的解释。
3.征地补偿问题
农村土地征用后如何对农民进行补偿是近年来的农村热点问题，也是比较容易引发纠纷的问题。承包经营的土地被征用后如何补偿，因同时受国家征地补偿法律、政策和承包合同的双重调整而操作起来更是一个难题。现今，城乡人员流动频繁，在处理农村土地补偿款纠纷案件中，需要对农村集体组织成员的身份予以确认。笔者认为：（1）原则上在处理此类案件时尊重作为自治组织的村委会意见，不宜直接通过司法方式确认组织成员身份；（2）对村“两委”成员对个别村民进行打击报复的，可按照权利义务相一致的原则，参照户口情况和当事人赖以生活的情况，保护权利人的利益，但不宜在裁判中表明某人系村民组织成员；（3）对于涉及村民资格确认的有关案件，具有行政救济渠道的案件，当前人民法院不宜受理。
根据《土地管理法》第四十七条的规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及附着物和青苗的补偿费。根据目前的补偿办法，就一般耕地而言，土地补偿费和安置补助费归属集体经济组织所有，通常是不分到农民个人手中。但对于存在承包合同关系的耕地来说，其补偿办法应该是有所区别的，除了附着物和青苗的补偿费外，还应当根据承包地的收益情况，给予承包人一定的预期利益的补偿。这种预期利益的补偿标准是什么？笔者认为一方面有关地方政府部门应当制定一个比较合理的计算方法；另一方面发包方与承包方在合同中可以约定土地征用后的补偿方法。
三、处理农村土地承包合同纠纷案件应处理好的几个关系
农村土地承包合同纠纷案件的一些特殊之处，就是这类合同的法律关系往往错综复杂，各种利益冲突也比较尖锐，而且相关的法律法规不够完备，这就对人民法院和办案法官审理此类案件提出了比较高的要求。我们认为，实践中需要处理好以下几种关系：
第一是与政府协调的关系。
首先，农村土地承包合同本身就具有一定的行政管理性质，虽然农村土地承包合同的民事合同的特征越来越明显，但是，鉴于我国土地的公有制性质，以及国家对土地的严格控制，在农村土地承包合同中，还是遗留有明显的行政合同的痕迹的。其次，包括征地拆迁在内的许多农村土地承包合同纠纷都有很多的政府行为介入，政府要么是征地一方当事人，要么是协调征地合同双方关系的当事人，总之是与农村土地承包合同有着密切联系的。再次，中国的农村最具影响力和组织机构最完善的国家机关还是当地政府，政府在乡里民间还有很强的公信力，他们对于纠纷的解决是能发挥积极作用的。因此，人民法院在处理农村土地承包合同纠纷的过程中，无论政府是作为一方当事人还是其他身份，我们都应该妥善地处理好与他们的关系，尽可能调动其解决问题的积极性，避免其对人民法院的处理产生抵触情绪。审理过程中，人民法院应该与政府积极沟通，加强解释工作，争取得到政府的理解与配合。毕竟案件的执行还需要政府支持、协调有关关系。
【关键词】工程；承包合同；法律问题
1.承包合同管理概述
对于建筑工程项目的实施，采取承包合同则是业内普遍的做法，承包合同即是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。在合同中规定双方各自承担相应的义务，并享受相应的权利。依照承包合同的相应条款，承包方应进行建筑工程项目的实施，并保证按时交付；而发包方则根据合同提供相应的承包条件以及支付工程款项。承包合同作为一种双务合同，体现了订立合同双方当事人在工程项目中的最高行为准则，它有效的结合了经济、法律、技术三方面的内容，在订立时必须遵守公平、自愿、诚实守信等原则。它是发包方和承包方经济活动以及解决纠纷的法律依据，它明确规定了双方的权利和义务，能有效地协调双方工作的关系。加强工程承包合同的管理可以有效避免有关很多法律上的纠纷。
2.我国建筑承包合同中存在的法律问题研究
2.1 口头协议的法律风险
在我国建筑工程承包中，经常会存在一些承包方和发包方之间达成的口头协议，因为目前我国较多的承包企业法律意识普遍较低，未经过系统的专业化训练，并且缺乏承包工程上的经验，造成较多的口头协议的出现。由于口头协议并没有书面证明，当双方当事人出现纠纷时就没有了法律的依据，造成法律的纠纷。这样的一个纠纷事实上是不利于工程承包方的，因为根据我国法律规定的举证规则：谁主张谁举证。而当承包方面临索赔问题时，由于只有口头协议，没有有效的书面证明，其索赔主张很容易被驳回，这就给承包方造成了很大的风险。
2.2 “阴阳合同”的风险
“阴阳合同”是指签定合同的双方当事人除了备案合同外，还在私底下私自签订补充协议；其中的备案合同被称为“阳合同”，私下签的补充协议被称为“阴合同”，并且通常阴合同更能表达双方的真实意愿，但是其法律效果有限。根据最高人民法院在审理类似案件中对“阴阳合同”作出了如下的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程承包合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的。应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”所以说在发生合同纠纷时，会以备案合同的条款作为法律依据。
2.3 越权产生的表见及法律后果
表见制度是基于本人的过失或本人与无权人之间存在的特殊关系，使相对人有理由相信无权人享有权而与之为民事法律行为，行为的后果由本人承受的一种特殊的无权。 其作用在于维护制度的信用与稳定，但是也其很热产生较多的法律问题，尤其是越权的表见。其目的在于确保交易安全以及第三方的合法权益，但是如果第三方未对人身份及权限进行审核，很容易造成表见的不成立，因为表见的成立条件是无权人有权。这也就造成在建筑工程项目经理负责制中，由于项目经理越权产生的表见所带来的法律风险。
3. 解决建筑承包合同法律问题的相关措施
对于建筑承包合同，涉及到双方的权利和义务，也更容易产生诸多的法律问题，加强对合同的管理，对于减少双方法律的纠纷是很有效的，这对承包方和发包方都是有利的。
3.1 加强合同审查的力度
保证合同的规范、有效是合同得以执行的基础。首先对招投标文件进行审查，保证这些文件的合法、合理性，因为这些文件是建筑承包合同签订的基础，必须要保证招投标文件与合同文件的一致性，防止在合同中出现与招标文件不一致的内容，损害有关当事人的权益。
其次审查合同本身的合法性，尤其是合同的签订必须在法律基础的范围内签订和实施，如果合同本身与有关法律相抵触，则该合同视为无效。所以必须重视加强合同合法性的审核。
承包合同的合法性分析通常包括如下内容
1. 对双方当事人的资格审查，即发包人和承包人的资格审查。确定发包人是否有发包工程，是否具有法人地位，是否有资格履行签订合同的权能等；审核承包人是否中标，是否取得建筑施工企业的资质。
2.审核工程项目本身是否具备相应的条件，在签订建筑工程承包合同前就应该审查工程项目是否已具备招标、投标、签订和实施承包合同的一切条件。
在招投标过程中容易出现违规违法的行为，这也给建筑工程承包合同带来了较多的法律问题。对于双方在履约过程中有可能出现的无效行为，应该注意提前预防。行为无效是指承包人的违法分包、非法转包以及没有资质的实际承包企业借用其它有资质的承包企业的名义去承包工程。
3.2 重视工程的变更管理
合同的变更必须要经过双方当事人的一致同意，如任一方不同意都给合同的变更增加了变数，并且在这过程中又很容易由合同变更而引起的纠纷。另外由于影响合同变更的因素很多，并且合同变更的范围又很广，这就给合同的管理带来了很多的法律问题。所以对于合同的变更双方都应该慎重，并且引起重视，任何一方都不能单方面的变更合同，以避免引起新的法律问题。
3.3 慎重对待阴阳合同
前面我们已经分析过，“阴阳合同”极易对整个行业带来混乱，并且“阴合同”所具有的法律效力极为有限，只有经过备案的合同才具有完全的法律效力。所以发包方和承包方都应该避免签订“阴阳合同”，所签合同必须到有关部门去备案，做到有据可查。这样既可以保障双方当事人的权益，又有利于规范行业的风气。
3.4 避免口头协议
针对目前我国较多的承包企业法律意识普遍较低，未经过系统的专业化训练，并且缺乏承包工程上的经验，致使在我国建筑工程承包中，经常会存在一些不具有法律效力的承包方和发包方之间达成的口头协议。首先政府必须加强法制的建设，加大法律常识的普及；其次整个行业应该重视法律的学习，树立良好的风气，对具体的承包企业一法律援助；最后承包企业应该重视书面合同的签订，不能仅仅达成没有法律效力的口头协议，加大对项目负责人的培训，提高负责人的法律素养。
参考文献
[1]高晓兵，谢庆平.土木工程施工合同条件概论.北京：中国铁道出版社，2008
也逐步增大。建设工程项目的最主要的风险还是合同法律风险,做好建设工程合同中法律风险的防控,就意味着保证了发包人的投资利益得到了最大限度的保护。因此,预防与控制建设工程合同中的法律风险成为了发包人面临的最根本的问题。
关键词：建设工程合同；发包人；法律风险
中图分类号：D923文献标识码： A
1.建设工程合同中发包人法律风险的概念
建设工程合同中发包人法律风险,则是指在建设工程合同法律关系中,当发包人的作为或不作为与相关法律的要求或建设工程合同的约定相偏离时,发包人就存在因违反法律规定或合同约定而承担不利后果的可能性,或由于发包人未能充分利用法律所赋予的权利而承担不利后果的可能性,这些可能性对于发包人来说就是在建设工程合同中的法律风险。
2.建设工程合同中发包人法律风险的特殊性
建设工程合同中发包人的法律风险,具有一般合同法律风险的共性。但是建设工程合同中发包人的法律风险,除了具有一般合同的法律风险的特征之外,因建设工程合同的特殊性及其他特殊原因,使得建设工程合同中发包人的法律风险有着不同于一般合同法律风险的显著特征。建设工程合同中发包人法律风险的显著特征表现在以下几个方面:
第一,防范周期长期性。
投资建设一个工程项目的是一个耗费大量时间和物资的商业活动,它有一个最显著的特征就在于建设工程合同的履行比起其他合同来讲,是一个时间周期非常长的过程。项目建设是一个连续的,渐进的动态过程,其最大的特点是长期项目的运行周期,使合同的履行成为一个长期的过程,整个合同履行完毕所花费的时间少则数年多到数十年间。[6]因此,建设工程合同中发包人的法律风险具有防控周期长的特性。
第二,逻辑顺序性。
建设工程合同的履行必须符合建设项目过程的逻辑链,如项目开始建设后,首先必须进行工程设计,然后当设计完成之后,才能按照设计的图纸进行施工建设。因此,建设工程施工合同法律关系中发包人必须遵循相应的逻辑线索进行法律风险控制。例如:施工合同的履行就要求在它之前的设计合同得以很好的履行,不能出现大的履行瑕庇。因此,在研究其法律风险时,必须抓住其在逻辑上的先后顺序以及各个合同之间的逻辑相关性。
第三,综合性。
建设工程合同涉及的法律关系多样、各个合同的内容差异较大、各个合同的条款又相对复杂。每一种合同在订立或履行的过程都是不完全一样的。无论是工程的勘察、设计还是施工合同的订立,都不仅仅需要一定的专业知识,严格参照一定的数字标准进行考量。因此,建设工程合同发包人的法律风险防控的无论是理论上还是实践中都涉及到了多门学科理论与实务操作。因而导致了其防控方法的综合性。
第四,复杂性。
建设工程合同中发包人法律风险的复杂性是其综合性的另一种体现。主要表现在:建设工程合同的种类众多,在这众多的合同中每一个合同的主体又受到不同的法律关系来调整。这就导致了建设工程合同一方面受《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、乃至《著作权法》等多个法律部门的综合调整,还受到不同的地区多层级不同的行政管理部门出台的法规规章的制约,法律风险的复杂性由此产生。
第五,利益性。
从经济学角度来看,建设工程本身是发包人的一项商业投资,那么法律风险防控的投入必然纳入商业成本的范畴。因此,当人订立合同的法律风险防范,必然要考虑建设工程合同的法律风险防范利益输出和投资建设项目提出的比例关系控制。发包人在充分衡量了法律风险的利益考虑之后,再进行投资决策。
3.建设工程合同中发包人法律风险的分类
(1)按法律风险的性质划分
按法律风险的性质划分,建设工程合同法律关系中发包人所面临的法律风险可分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险和单方面权益丧失四个方面。刑事处罚、行政处窃法律风险指的是由于合同当事人的行为与法律强制性规定相抵触而要受到来自公权力机构的惩罚。而民事法律风险则主要是由于合同当事人违反合同约定而引起,不利后果是承担民事责任。至于单方权益丧失则与前三种法律风险截然不同,主要是指由于建设工程合同中发包人单方的原因所造成的权益丧失,在这种法律风险中,发包方无法向法律风险主体主张处罚或者主张权利,不利后果完全由其自行造成并承担。例如,发包人由于自身管理上的漏洞而导致某些合法权益无法主张。
(2)按具体合同的性质进行划分
首先,就契约理论而言,建设工程勘察、设计、施工合同属于广义的承揽合同,我国《合同法》第16章287条规定:对于合同法第16章“建设工程合同”, 本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。那么对于建设工程合同而言,承包人(包括勘察人、设计人、施工人)其实质为承揽人,发包人实质为定做人,承包人(承揽人)依照发包人(定做人)的要求完成建设工程的勘察、设计、施工工作,并将建设工程的勘察、设计、施工工作的成果交付给发包人,发包人接受工作成果并给付酬金给承包人。但我国《合同法》第16章所规定的建设工程合同和一般的承揽合同又存在区别。由此可见在我国,建设工程合同中的勘察合同、设计合同、施工合同实质上属于特殊的承揽合同。
其次,建设工程监理合同属于广义的委托合同。根据我国《合同法》第276条规定的详细内容,明确表明监理合同属于委托合同。
再次,建设工程物资采购合同是指发包人或承包人为完成建设工程而与建设工程物质卖方订立的买卖契约,其实质为买卖合同。
由以上分析可知,实务中,建设工程的相关合同实际上可以分为承揽合同、委托合同以及买卖合同三大类别。那么,建设工程合同中发包人主要的法律风险可分为承揽合同风险、委托合同风险以及买卖合同风险。
(3)按法律风险的成因进行划分
建设工程合同中发包人法律风险可根据其成因划分为客观性法律风险和主观性法律风险。客观性法律风险主要是特定法律环境下所产生的法律风险,主要是由于相关法律规定不完备所造成的法律风险。客观性法律风险的客观性使得发包人只能尽可能将该法律风险降低到可以接受和控制的范围内而无法做到完全防止其发生。主观性法律风险则是由于发包人作为或不作为与法律的要求或合同的约定相偏离时,发包人就存在因违反法律规定或合同约定的行为而承担的不利后果。主观性法律可以通过完备的建设工程合同法律防控体系加以预防与控制,是发包人可以通过自身努力从根本上防止发生的法律风险。
参考文献：
[1]孟兰:《浅谈建设工程合同中承包人法律风险防范》,载《法制与经济》,2013年第1期。
关键词：FIDIC合同法律关系
由于FIDIC方式是一个围绕具体建设项目进行的一系列法律行为，从而形成了多样复杂的法律关系。各当事人之间的关系，不是领导与被领导关系，而是合同法律关系，这是市场经济下招投标制与计划经济下政府自营制的本质区别，正确分析FIDIC合同项目中的法律关系在工程管理实践中有十分重要的意义。一、业主与承包商之间的法律关系及利益冲突。
1．主和承包商的法律关系
业主和承包商之间是互相合作、互相监督的合同法律关系。合同是一种民事法律行为，其基本特征之一便是行为主体的法律地位完全平等。在合同中，合同双方的责任和利益是互为前提条件的，业主的义务是提供施工的外部条件及支付工程款，这是承包商享有的权利，承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行施工、竣工及修复其缺陷，这是业主享有的权利。
在施工过程中，业主一般不直接与承包商接触，业主是通过工程师来下达指令、行使权力、管理工程的。但是，作为施工合同的主体，必然由业主和承包商行使最终权力。当双方发生争端时，工程师可以调解，调解不成而履行仲裁和诉讼程序时，工程师的意见只具有一般参考价值。
业主作为工程和服务的买方，是上帝，而承包商是卖方和服务者，按照合同管理的目标，只有业主满意的工程对于承包商才是成功的，业主和承包商应相互保持联系，以使工程顺利和不受阻碍地进行。
2.业主和承包商之间的利益冲突
但作为合作者，业主和承包商在各自利益方面又是对立的两方。业主希望少花钱多办事，而承包商既要完成项目，又要争取最大效益。承包商的行为会对业主构成风险，业主的处事也会威胁承包商的利益，双方利益冲突的结果就导致索赔和反索赔行为的产生。如果业主违约，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索赔，乃至撤销合同。如果承包商违约，业主可授权其他人去完成工作，如果承包商未能履约，业主可以终止合同。
二、业主和工程师的法律关系
业主和工程师之间是监理咨询合同法律关系，确切地说是一种雇佣关系。业主聘用工程师代他进行工程管理。工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及业主与工程师签订的监理服务合同两种文件确定的。
工程师在行使监理权力时，是业主的人，应维护业主的利益。工程师的良好服务，能为业主带来巨大利益。如工程师对承包商完成的工程量进行严格的计量和审核、控制变更工程和额外工程费用、处理索赔事宜等工作，能直接降低工程成本；工程师促使承包商按时或提前完工，能使工程项目早日产生效益；工程师严格控制质量，能使工程的未来维护费用、运行费用降低；工程师提出的改进建议，能节省投资等等。
作为独立的一方管理合同，当工程师行使自主处理权时，则必须行为公正，不偏向任何一方。但是工程师的报酬由业主来支付，工程师显然会维护业主的利益。对此，2.6款明确要求"工程师要行为公正"，由于工程师不是合同一方，则该款的责任必然施加于业主，这就使得业主对证书的正确性承担额外责任。可以认为，如果业主极力向工程师施加影响以便使自己利益凌驾于承包商之上时，业主即违反了自己的合同义务。施工合同是业主和承包商之间的合同，业主必须为工程师的行为承担责任。如果工程师在管理中发生失误，造成工期拖延和承包商的费用损失，承包商无法让没有合同关系的工程师赔偿损失，业主必须承担赔偿责任。
在项目管理中，工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任，这些管理责任与相关责任在业主和工程师的协议中规定。当工程师的错误使业主蒙受损失时，将进行赔偿，业主与工程师的协议书中可以规定工程师赔偿的比例和限额。这时，如果工程师自身能力不足或缺乏职业道德，就会损害业主的利益。
三、承包商与工程师的法律关系
承包商与工程师之间没有合同，因而不存在合同主体法律关系。但在工程实施中，承包商要时时与工程师打交道，因为业主是通过工程师来管理工程的。承包商必须接受和遵从工程师的指示，工程师在行使开列在第二部分的权利时，须经雇主事先批准。承包商无权核实工程师是否已获得此类批准。根据2.1款可以理解：如果承包商按工程师指示施工增加了费用，那么即使工程师无权对该项工作下达命令，承包商也有权得到该项工作的付款。尽管承包商可能不同意工程师颁发的某项指示，但根据13.1款，他必须执行该指示。工程师完全承担责任的错误一般是导致了承包商的索赔，如拖延给出图纸、拖延决定时间、错误指令等。
在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。因为在FIDIC合同中，工程师有很大的权利，具有特殊的作用，所以工程师的信誉、工作能力、公正性等，已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。业主和承包商之间的合同文件规定，凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方，工程师在业主和承包商之间应行为公正，以没有偏见的方式使用合同。当然，承包商应掂量，是否相信业主的工程师具有独立作出决定的能力。如果工程师不能公正决定，承包商可以通过仲裁和诉讼取得合理解决，这时工程师就会被动。
如果承包商素质不够或者缺乏商业道德，则会给工程师的工作带来困难，甚至导致工程师蒙受风险。四、分包商与其他各方的法律关系
1.承包商与分包商的关系
承包商与分包商是分包合同主体法律关系。承包商作为分包合同的发包者，将主合同范围内一项或若干项工程施工分包出去，与主合同相似，它对分包商具有主合同所定义的业主的责任和权力，从市场角度看，这时承包商既是卖方又是买方。在分包合同执行中，承包商拥有似于主合同中所定义的工程师的指令权，分包商具有主合同所定义的承包者的责任和权力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色刚好相反。
通过分包，承包商获得分包差或管理费。相应地，从承担责任的角度讲，争包商被视为承包商组织机构的一部分，承包商并不能因为工程分包而减少其对该部分工程在承包合同中所应承担的责任和义务，承包商对分包部分承担全部工程责任。在与业主关系上，承包商仍承担主合同所定义的全部合同责任。如果分包商履约能力不足，将给承包商带来风险。
主合同所定义的与分包合同工程范围相应的权利和责任关系则通过分包传递给了分包商。其中，指定分包商对于承包商的责任，不能小于承包商对业主的责任。相应地分包商也拥有要求补偿和索赔的权力。但是，无论变更还是索赔都要通过承包商之手递交上去，承包商对这项工作不一定有积极性，这是分包商的风险之一。分包商的支付常常受到业主对承包商支付的影响，而业主未及时支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，这是分包商的风险之二。
2.业主与分包商的关系
由于分包合同只是承包商与分包商之间的协议，分包商与业主之间没有合同法律关系，双方没有权力义务关系。对业主来说，分包商作为承包商的一部分，业主和分包商之间不能再有任何私下约定。
但特别规定，业主拥有权益转让的权力。即在承包商缺陷责任期结束，还有一些分包商对承包商的担保或其它义务没有满期，承包商必须把该权力转让给业主，承包商必须保证分包商同意这种转让。
业主对分包商的选定有较严格的要求，要对分包商做出资格审查。在承包商的投标书中，必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过业主和工程师的批准。
【关键词】分项承包；包工头；工伤事故；法律界定；赔偿责任
1. 前言
改革开放后我国建筑工程建设呈飞速发展态势，同时，相关部门也出台了大量的法律、法规，规范着建筑工程的承包行为。1994年、1998年我国分别颁发了《劳动法》和《建筑法》，从用人单位资质角度规范建筑市场的用工行为。《建筑法》对从事建筑活动的人员和单位有明确的技术和资质要求，符合条件、资质的建筑企业才能构成劳动法上的用人单位，建筑市场的用人单位主要指符合资质条件的企业法人，而取得村镇建筑工匠从业资格的个人，只允许独立或合伙承包规定范围内的村镇建筑工程，没有资格承包其他工程项目。2005年8月5日，建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，明确了“要在3年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，'包工头'承揽分包业务基本禁止”。然而，笔者在调研中发现，近8年期间，“包工头”承揽业务现象却屡禁不止、泛滥成灾、事故不断：在网络、报纸等各种媒体关于建筑工程事故的报道无不充斥着“包工头”、“工伤事故”的字样；与此同时，在工伤责任的承担上建筑企业、“包工头”各自推诿，导致务工人员的合法权益无法得到应有的保障。因此，理清建筑工程“包工”现象的不同类型、当事人的法律关系，才能更好的规范建筑市场的用工行为，在建筑工程中发生工伤事故纠纷时能正确适用法律，保护当事人的合法权益。
2. 分项承包的类型
2.1由于建筑工程的层层分项承包，从而导致“包工头”现象的产生。实际工作中“包工头”与建筑企业签订的合同，通常以“施工合同”的形式出现。建筑企业出于降低成本的需要，往往不直接招聘工人，而是雇佣“包工头”进行招聘并组建施工队。建筑企业与“包工头”保持单向联系，由包工头负责领取并发放工人工资，且合同规定由包工头负责工伤事故赔偿责任。但一旦发生工伤事故，包工头无力赔偿，建筑企业推卸赔偿责任。经过对大量案件的调研分析，笔者选取了建筑工程违法分包的两个典型案例，以期望理清建筑工程分项承包的类型。
（1）案例一：A经人介绍到某建筑公司从事砌墙工作，但与建筑公司未签订书面劳动合同。该建筑公司项目经理B承包了建筑公司的一个附属工程，并将围墙分包给C，C安排A在该工程施工。A在施工过程中，不慎从高处坠落受伤。A要求建筑公司为其申请工伤认定，并支付其工伤待遇。但该建筑公司认为，A系C聘请的人员，工资是由C负责结算，故公司与A之间不存在劳动关系。A不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。
（2）案例二：D是外地农民，在某工地工作。某省建筑公司是该工程总承包商，其将工程中的部分工程包给了个体包工头E，D在E的包工队里干活，与E按日结算工资。在施工过程中，D右手食指在工作中不慎被机械切掉，当即被送入医院救治，该建筑公司为其垫付了部分医疗费。D认为自己在工作中受伤属工伤，要申报工伤，于是申请劳动仲裁，要求确认与建筑公司存在劳动关系。仲裁裁决D与建筑公司存在劳动关系后，该公司不服，向法院。
2.2经过对上述两案例的分析与整理，包工头与建筑企业的“施工合同”从法律上看，主要是两种合同：一种是企业内部职工与建筑企业签订的承包合同，另一种是社会人员与建筑企业签订的工程承包合同。 两种不同情形处理结果各不相同，在工伤事故中，企业、包工头应承担比例、赔偿责任也不尽相同。
（1）企业内部职工承包。
职工与建筑企业签订的承包合同，属于内部承包合同，从本质上说这种内部合同并没有对外效力。内部承包合同只是企业内部经营管理方式的变化，承包合同的产生并不导致工人与建筑企业劳动关系用人主体的变化[1]。名义上工人与“包工头”签订了劳动合同，实际上，“包工头”还是建筑企业的内部职工，其是以建筑公司的名义履行承包合同并且与工人发生法律关系。建筑企业从施工人的劳动中直接获利，工人的工资也来源于建筑企业的效益。因此在建筑企业采取租赁或者承包经营时，与工人签订劳动合同时候，建筑企业仍然是用人单位一方[2]。在案例一中，B是公司的项目经理，B与公司存在直接的人事管理关系。二者签订的承包合同属于企业经营管理方式的变化，建筑企业对B的工程有直接、全面的管理条件与能力，工人A事实上还是为建筑企业工作。
（2）社会人员外部承包。
与企业内部承包不同，外包承包的包工头与建筑企业没有劳动法律关系。此时，工人与建筑企业之间的关系，根据劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在这种用工类型中，建筑企业与工人均符合建立劳动关系的主体资格，工人从事的是建筑企业有报酬的劳动，且其从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分，因此工人与企业建立了事实劳动关系[3]。在案例二中，D是“包工头”E雇佣的临时性劳务人员，但D从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分。因此，应该由建筑企业对其承担用人单位责任，“包工头”E对于工人仅成立民事雇佣关系。
3. 工人与建筑公司、“包工头”的法律关系
（1）实际工作中，工程的分包主要分为 “包工”型和“包工包料”型。仅“包工”情形下，“包工头”仅仅承包工程的某一个具体的工种，如土石方、混泥土浇筑、油漆作业、钢筋作业等，工程的技术性问题完全由工程项目部派技术人员指导施工。工资结算时，建筑企业与“包工头”结算的仅仅是工程预算中的人工费，“包工头”自己往往也提供部分劳务，但更多的是代建筑企业管理劳务。 而“包工包料”情形下，“包工头”垫资对具体的工种进行承包，对于工程的管理有较大的独立性与自主性。
（2）无论采取“包工”还是“包工包料”，都不能改变分包合同的性质以及当事人之间的法律关系。不能因为采取“包工包料”形式就免除建筑企业在工伤事故中的赔偿责任，也不能据此认定“包工头”有用人单位资格。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。
（3）以上分析，无论是企业职工的内部承包，还是社会人员外部承包，施工人员都只与建筑企业成立劳动关系。对于没有领取营业执照和合法用工权的个人，如企业职工、“包工头”等，与向其提供劳务的工人，只能发生雇佣法律关系。根据劳动法、民法通则等的规定，因工伤事故发生的索赔纠纷，根据劳动法，建筑企业要承担无过错连带责任。而对于工资等民事纠纷，工人不能直接向企业请求赔偿。
4. 建筑企业、包工头在工伤事故中的责任分配
在工程违法分包、非法转包发生工伤事故的时候，建筑企业必须对工人的损失承担连带赔偿责任。建筑企业与“包工头”内部追偿时，则根据各自的过错程度，按比例承担责任。
4.1建筑企业对外与包工头承担连带责任。
（1）我国《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条也规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。
（2）因此，发生工伤事故索赔纠纷时，“包工头”的前一手有用工资质的所有承包人无论是否存在过错，都应该与 “包工头”一起，对外向施工工人承担连带赔偿责任[4]。此时，劳动者既可以要求“包工头”承担部分或者全部责任，也可以要求 “包工头”上一级所有的合法承包人承担部分或者全部赔偿。
4.2建筑企业对内承担过错责任。
（1）原则上建筑企业对外承担连带责任后，对于该无效的承包合同所产生的后果，二者内部的分担主要看过错形式及过错程度。根据民法通则对连带责任的规定，一方先偿还的，可以向有过错的对方追偿。在违法分包、非法转包的情况下，上一手承包人违法分包、非法转包行为本身就存在过错。因此，对外承担连带责任后，“包工头”与承包人内部责任承担比例，也要依据现行法律进行界定。
（2）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。也就是说，建筑企业对外承担责任后，能否向包工头追偿，则看企业是否明知或者应当知道“包工头”没有施工资质。依据建筑企业是否明知道还是应该知道“包工头”资质，过错程度不同，分担比例也不同。如果建筑企业通过平时业务往来明知“包工头”没有资质还分包，应承担较大的责任；如果合法承包人属于懈怠行使其选任责任，其过错与“包工头”一般可认定同等过错；如果“包工头”以挂靠的形式获得承包，发包人也无法知道承包人的资质，则挂靠单位依法律规定承担出借人责任，发包单位仅承担与其过错相适应的责任。因此，内部承包与外部承包情形下，建筑企业与“包工头”承担的比例也应有所差别。
4.2.1当行业从业人员均有相应资质的情况下，可以考虑直接管理者承担责任更大。在现阶段无资质人员参与施工，管理不到位是建筑行业存在的主要问题。在企业内部承包情形下，企业项目经理等都是有从业资格的，建筑企业的在选任方面没有很大的过失。但建筑企业对本单位职工不论在人事、还是工程款结算中，都有条件、也有能力对工程施工进行全面监管，并提供安全的生产环境。发生工伤事故时，建筑企业作为直接管理者，要承担较大的赔偿责任。
4.2.2在社会人员外部承包时，“包工头”组织工人具体施工，对具体工程的管理具有很大的独立性与自主性。建筑企业作为分包人，知道或者应当知道包工头没有相应资质或者安全生产条件，与安全生产事故的发生及其后果没有直接的关联[5]。“包工头”作为直接组织生产的人 ，原则上应当承担主要责任，发包人（承包人）承担的是一种补充责任。当然，因为建筑企业赶工催工，不科学施工导致工人的人身伤害，建筑企业要负主要责任。
5. 结语
法律禁止无资质施工方承建工程，但在我国建筑工程领域，无资质的实际施工人分包工程的现象很普遍。工程施工结束后，建筑企业对于“包工头”的工作成果也予以验收并结算工程款。考虑到这种现实，最高人民法院2005年在《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该解释将“包工头”等实际施工人视为了非法转包和违法分包合同的承包人，从民事角度规范了工程款结算行为，保障了工人的工资利益。但对于无效合同产生的工伤事故赔偿责任却不曾界定。为了更好的引导建筑工程施工，规范建筑市场的用工行为，更加全面的保护工人的人身安全和民生利益，法律对工人工伤事故赔偿责任需要做出进一步的明确界定，有利于我国社会的安稳。
参考文献
[1]刑光虎，徐铮. 建筑领域中的“清包人”法律地位初探[EB/OL].http：///article/detail/2006/02/id/196292.shtml，2013/04/07.
[2]陈枝辉.劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据[M].北京：法律出版社出版，2010：91.
[3]北京市劳动和社会保障法学会.新型疑难劳动争议处理实务与诉讼指引[M].北京：法律出版社，2010：116.
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