时间：2023-06-27 15:25:09
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇土地确权法律条文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键词：农村土地流转；集体建设用地流转；实证研究
从20世纪90年代中后期开始，农村集体建设用地流转经历了三次大规模的试点，包括四川、广东、浙江、北京等地，既体现出各地的实践特点，也凸显了法律规范的急迫性。在统筹城乡发展、推进城镇化的背景下，研究农村集体建设用的依法流转具有理论和现实双重意义。
一、实践：上海市试点农村集体建设用地流转的现状
20世纪90年代中后期，以安徽芜湖为代表开始了农村集体建设用地流转的早期试点，仍然聚焦于“应否流转”的争论；到2005年，以广东为代表开始了农村集体建设用地流转的第二波试点，突出了沿海开放地区的先行先试精神，聚焦于“流转模式”的探索；到2009年，湖南、重庆、成都、北京等地广泛开展农村集体建设用地流转的试点，尝试从总结经验和制度设计角度提出政策建议。农村集体建设用地流转从实践中走来，愈加成熟，然而其与现行法律规定却愈加冲突和矛盾，简言之，其“违法性”特征越加突出。
上海于2009年也加入了农村集体建设用地的流转试点行列，并于2010年1月试点工作的若干意见，并选择了四个试点村镇（浦东新区合庆镇益民村、嘉定区徐行镇小庙村、松江区佘山镇新镇村和金山区亭林镇亭北村）开展试点工作。
本文主要以金山区亭林镇亭北村为实地调研对象。在全市范围的试点工作中，亭北村取得了六个“第一”：第一个完善工作机制，第一个区级人民政府集体土地所有权登记通告，第一个完成指界人推举大会，第一个开展指界人现场指界，打下第一个集体土地所有权界桩，第一个取得调查资料样本。
二、问题：农村集体建设用地流转中的法律困境和实践难点
（一）现行法律规定滞后于当前土地利用的现实
尽管我国《宪法》赋予了土地使用权人依法转让土地的权利，但现行《土地管理法》却禁止或严格限制农村集体所有土地的转让，2007年通过的现行《物权法》关于集体建设用地流转亦无原则突破。从这些法律条文可以看出，在立法层面，国家对农村土地流转并无相关的法律法规予以规制，现行法律规范并不完全支持农村土地流转，包括农村集体建设用地。正是由于法律条文的不支持，导致目前在做的增减挂钩、宅基地置换等工作都是在将集体土地征用，土地性质转为国有之后进行的。
但从现实需要看，土地作为生产要素，实现其保值增值的根本途径，就是进行土地流转，让其流动起来，在市场经济规律运行中提升土地价值。因此，实践中的农村土地隐性流转此起彼伏，由于其与现行法律的冲突，存在违法嫌疑，也带来了诸多土地流转的纠纷和矛盾。同时，国家对农村土地通过低价征收和市场价招拍挂，获取巨额土地级差收益，多年来备受诟病，与城乡一体化建设和土地要素进入市场的公平公正性相违背。因此，现行法律禁止农村集体建设用地流转的规定远远滞后于现实需要，必须对相关法律规定进行修改。
（二）集体建设用地流转在实践中面临较多困难
第一，农民宅基地确权工作困难重重。明确农村集体建设用地权属是进行土地流转的基础。亭北村在完成土地调查后，下一步要进行的就是确权、登记发证工作，以明确流转地块的集体所有权，为土地流转奠定基础。从目前情况来看，以队组为单位的集体土地所有权以及镇、村企业的建设用地使用权的确定工作较为简单；而对于农民宅基地，由于农村人口流动、私下交易等原因，情况复杂，又没有相关政策加以规定，确权工作难以开展。
第二，集体建设用地“实体流转+指标流转”两种方式均存在困难和瓶颈。目前，农村集体建设用地有实体流转和指标流转两种方式。实体流转就是先对现有建设用地上的建筑物拆除并将其复垦为符合标准和条件的耕地，然后再开辟另外一块集体土地作为建设用地并建造厂房等设施，以出租等方式对其使用权进行流转；指标流转就是对现有建设用地上的建筑物拆除并复垦为符合标准和条件耕地后，不再占用新的集体土地作为建设用地，而是把其产生的建设用地指标和耕地占补平衡指标在全市范围内流转。
关键词：建筑物区分所有权;共有权;停车位;法律性质
一、问题的提出
随着经济社会持续快速发展，群众购车刚性需求旺盛，我国汽车保有量继续呈快速增长趋势。截至2014年底，我国小型载客汽车达1.17亿辆，其中私家车达1.05亿辆，占90.16%，与2013年相比增长19.89%。全国平均每百户家庭拥有25辆私家车，其中北京每百户家庭拥有63辆，广州、成都等大城市每百户家庭拥有超过40辆。但是汽车给我们的生活带来很大方便的同时，产生的困扰也随之而来。买了新车回家，却没有地方停，很多有车的业主碰到过此类问题。“停车难、难停车、车难停”问题不断显现并随之衍生出各种社会矛盾和问题。房地产开发企业、小区业主、物业管理公司之间关于停车位的权利归属、买卖合同、租赁使用、保管收费及损害赔偿等的纠纷日益凸显，各方当事人为自身的利益各执一端，众说纷纭。“车位之争”甚至已成社会关注的热点问题之一，因此，对住宅小区停车位性质及权利归属等相关法律问题进行研究已成为紧迫需要。
二、停车位的法律性质
（一）停车位属于法律关系客体之一种――物（或物的一部分）
物，是指除人身体之外能满足人类社会生活需要而又能为人力所支配的有体物和自然力。民法上的物具有如下几个特点：（1）物独立于人体之外;（2）物能给人带来经济利益;（3）物是人力所能支配的;（4）物具有特定性。根据民法的理论，停车位完全可以归类于民法中的物的范围。
（二）停车位属于不动产的范围，不是土地，而属于建筑物或土地定着物之一种
动产与不动产，是近现代民法对物的最重要的区分。所谓不动产，其区别在于物能否从一个地方移到另一个地方且不损害其经济价值，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。毫无疑问，停车位属于不动产，而且是建筑物或土地定着物的一种。
（三）停车位不是从物，而有独立的功能和构造，具备区分所有建筑物的专有部分属性，是可以特定化的，可以独立交易的
依物的相互关系为标准，物可以分为主物和从物，从物是指辅助主物产生作用的独立物，而主物则被从物所辅助进而发挥其效力。我们应当以发展变化的眼光看待构造上的独立性，将外观有形隔离设施的范围由遮蔽性隔离设施向外延展，即所谓的明确界限不应局限于墙壁、隔断等传统有形隔离设施，所以说，只要建筑区划内的停车位，如果具有明确界限予以区分，就可以被视为专有部分。
三、我国停车位权属的主要学说
（一）约定归属说
该说主张，停车位的权属认定应采用约定的方式来进行。其法律依据在于《物权法》第74条第二款的规定。该说反映了民法上的意思自治原则，体现了市场经济的要求，有利于各方利益的最大化，使开发商有动力来建造更多的停车位，很大程度上缓解了停车位的紧张。但是其不足之处在于，未反应业主法定共有部分的停车位归属，《物权法》第74条第三款规定显然不适用约定规则。
（二）业主所有说
该说认为，停车位应属于区分建筑物的共有部分，业主对住宅小区停车位享有共有权，这是基于住宅小区停车位的共有部分属性，但是停车位并不绝对的属于共有部分，其还存在成为专有部分的情形，该说过于片面。
（三）开发商所有说
该说主要针对地下停车位而言，从法理上说，因合法建造的事实行为形成物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，无人质疑停车位的初始所有权人为开发商。随着房屋的出售，土地使用权转移于业主，业主共有部分也随之产生，但土地使用权是地表范围上的权利，而地下停车库的所有权是基于空间权而设立的，故不随房屋出售而转移于业主，仍归开发商所有。我们认为其存在一定的合理性，但是也存在局限，因为目前法律上并不承认空间权为一项独立的权利，所以，开发商利用地下的空间建造车位，仅仅是对地下空间的利用行为而已，不等于开发商对地下空间享有利用权。
（四）国家所有说
该说主要针对地下人防工程;有人将地下人防工程与地下停车位划等号，认为地下人防工程属于国家所有，因此地下停车位的所有权也归于国家所有。这是不准确的，首先，地下人防工程的建设是多元化的，并非所有的都是有国家投资所建，《人民防空法》第五条规定，“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”可见，国家对个人、企事业单位组织和社会团体投资建设人防工程的立场和态度是鼓励和支持的，但未对其权属作出规定，仅仅明确了投资人对人防工程享有管理和收益的权利，所以我们不能想当然认为所有权就属于国家所有，而应该推定为属于投资者所有，这样更有利于保护人民的财产利益和投资热情;其次，人防工程也不能等同于地下停车位，将地下人防工程作为停车位，仅仅是地下人防工程的一种使用形式而已。
（五）登记凭证确权说
该说认为，停车位所有权的归属依权属证书确定，权属证书上登记是谁，谁即是所有权人。但是目前我国停车位权属登记制度尚未完善，几乎无法进行登记，现实生活中大多数车位是没有权属登记的。所以说，这种学说的适用，至少要在不动产登记制度健全以后才能有适用的余地。
四、我国停车位权属归属的判断标准
（一）容积率标准
容积率，是指一个小区的地上总建筑面积与用地面积的比率。该观点认为，开发商出售房屋的同时，与房屋建筑面积相对应的土地使用权也随之转让，当开发商将小区的房屋单元全部售出之后，不计算容积率的建筑物的权利将转移给全体业主，归全体业主所有。换句话说，这种观点认为土地使用权的分摊规则与停车位的权属认定密切相关，判断停车位是否占用业主共有的其他场地，关键在于其是否计入容积率。如果计入，则可以进行房地产权的初始登记，取得独立的产权证书，开发商可以保留其所有权，并不当然归属业主所有，反之，则伴随着分摊了土地使用权的房屋出售给全部业主，这些房屋分摊的土地使用权也转移给全部业主，进而占用了这些业主共有场地的停车位的所有权亦应归业主共有。但是这对于地下停车库的判断有所不当，因为政府为了鼓励建地下停车库，往往不把地下停车库计入容积率的基数内，这样，再以容积率标准来判断就会导致失真。地下停车位的权属确定不以是否计入容积率为标准，只有有合法的土地使用权存在，地下停车位也能成为专有权的标的。而且，容积率本身起到的作用是行政主管机关对建设单位的拘束作用，限定的并非是停车位的多少，其所限定的是允许开发商建造商品房的数量，停车位是否有独立的产权，并不与容积率挂钩。
（二）公摊面积标准
公摊面积，即公用分摊建筑面积，指每套（单元）商品房依法应当分摊的公用建筑面积。该观点认为，如果停车位的建筑面积分摊计入商品房的公摊面积中，则停车位属于业主共有，否则视停车位为专有部分，初始产权属于开发商所有。但《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条规定了应当记入公用面积的内容和不应计入公用面积的内容：“凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积”。这里没有对住宅小区停车位的建筑面积是否列入公摊面积作出规定，所以说，停车位的所有权可以依据意思自治的原则加以确定。当然，只有可以依法计算建筑面积的停车位，才能将停车位建筑面积计入公摊面积并由业主分摊，可见，这一标准虽具有合理性，但不能涵盖所有的车位类型，因为这一标准主要针对的是地下停车库而言，但是对于地面车库，则难以适用。此外，如果开发商在销售合同中将停车位、车库进行公摊，那相当于一种捆绑销售，对于不需要停车位的业主来说，无疑是替别人购买了车位，这是有失公平的。
（三）成本标准
该标准认为，开发商在销售房屋时，如果售价中包括了停车位的价款，那么购房者理所当然拥有停车位的所有权，开发商无权再行销售。但是在购房合同中，消费者处于弱势地位，其合法权益难以得到保护。而且我国实行物权法定原则，成本与所有权并无直接关系，价格仅仅作为购房者取得所有权的前提和对价，并非所有权取得的依据;而且业主几乎不可能去核定开发商的开发成本，坚持成本标准无异于确立了开发商的优势地位和话语权。
综上所述，作者认为，以上标准有其合理性，但也有其不足。在此，作者提出了自己的一种标准来判断停车位的权属问题。
（一）规划范围的停车位的权属归属
建筑区划内，规划用于专门停放汽车的车位的初始权属归开发商所有，开发商可以通过赠与、出售等方式把所有权转移给业主。在开发商进行房地产开发时，有一部分地是专门用于供业主停放汽车的，即一开始就是作为停车位而规划适用的，不是由共有部分转换而来的，具体包括专门用于停放汽车的地面停车场、地下停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场。但有一点要说明，规划用于停车的车位，如地下停车位，如果具备供业主分摊建筑面积的条件，则应视不同情况予以不同处理：如果停车位建筑面积已经分摊计入公摊面积中，则此时车位初始所有权虽然归开发商，但在业主购房时，其如同住宅内的走廊、楼道，应属于全体业主所有，否则，开发商和业主就可以约定其归属。
（二）规划范围外的停车位的权属归属
对于规划范围之外的的停车位，就是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，这部分车位，属于法定共有，即属于区分建筑物所有权下的共有权范围，包括规划范围内停车位不够时占用共有部分增设的地面停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场，以及没有专门规划停车位时直接占用共有部分建设的停车位，但是地下停车场不会占用业主共有的道路或者其他场地，所以此处不会包括地下停车场。对于法定共有的停车位，业主也可以约定其使用规则，将其由物业公司管理出租，获得的收益归全体业主所有。在此须说明一点，这部分车位是不能出售给个别业主的，因为这部分本来就是归业主共有的，而且若出售的话，会激化业主之间的矛盾，法理和常理上都说不通。
五、我国立法上的展望
（一）完善住宅小区停车位权属登记制度
虽然我国以立法的形式明文规定了权属登记制度，但是在目前的司法实践中，关于住宅小区停车位的权属登记制度，还存在许多漏洞和缺陷。业主在购买房屋时，只是根据与开发商所签订的《商品房买卖契约》到房产登记管理机关和土地登记管理机关分别领取《房屋所有权证》和《土地使用权证》。业主所持有的两证，主要是登记其房屋专有部分的建筑面积和分摊面积，即只针对房屋，也就是说还不存在专门针对车位这一不动产的登记制度。依照不动产物权登记生效的原则，业主购买车位，无法取得相应的权属证书，则其对车位的权利得不到法律的认可和保护，这便在社会交易过程中，增加了诸多不安定因素。因此有必要对目前的不动产属登记制度进一步完善，来消除“销售使用权”等一系列现状所带来的隐患。
（二）细化法律条文，提高法律条文表述的具体性、确定性和可操作性
细化法律条文，是避免条文过于原则表述的笼统、提升条文可操作性的重要方法。目前我国关于住宅小区停车位权属的相关规定并不够具体，许多化解纠纷的关键问题仍存在法律上的空白。例如可以明确规定规划用于停放汽车的停车位为建筑物区分所有中的专有部分，车位所有权人可以依法自由的行使权利。再如住宅小区停车位的专有所有权人可以将停车位出售给小区业主以外的人。
（三）在重视成文法的同时，应充分发挥司法解释的效用
面对复杂多变的社会现象，成文的法律规范的先天缺陷难以避免。成文法虽具有权威性、稳定性和普遍性的特点。但这些特点往往也意味着僵化封闭，与复杂多变的现实生活难相适应。司法解释往往具有针对性、时代性、灵活性等特点，科学的理解运用司法解释有利于弥补成文法律规范的缺陷。同时，对于小区停车位权属制度，多应采用个案认定的方式。
（四）赋予法官一定的自由裁量权
法官自由裁量制度对法律条文自身的局限性起到了很好的补充作用。再完善的法律法规也难以穷尽一切社会现象。伴随社会的飞速发展，住宅小区停车位权属争议的具体情形也变得形形。如果仅仅强调依据现有的法律法规解决复杂多变的停车位权属纠纷，而忽视了法官的自由裁量权，势必会导致问题的处理出现僵化的情况，进而使住宅小区停车位的权属制度无法得到充分而有效的运用，不利于对权利主体利益的保护。因此，在解决住宅小区停车位权属纠纷的裁判过程中，应适度赋予法官一定的自由裁量权，使成文法的规定和法官的裁判智慧有机的结合起来，共同促进住宅小区停车位法律规制的健康发展。（作者单位：中南财经政法大学法学院）
参考文献：
[1] 崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社，2011年版。
[2] 王利明：《物权法研究》（修订版，上卷），中国人民大学出版社，2007年版。
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[6] 曾大鹏：《论民法上土地与建筑物的关系》，《南京大学法律评论》（2008年春秋合卷）。
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[11] 王荣珍：《对<物权法>车位权属规则的检视与完善》，《当代法学》2011年第1期。
主题词：法律适用 “找法” “造法” 装修他人房屋
一、问题的提出
本文的分析将由一个装修他人房屋案件（下称本案）而引发：廖文清与廖文武是兄弟关系，前者按照房改政策买了一套住房，后将该房借给其兄廖文武结婚用，廖文武婚后又将此房转给他人使用。廖文清夫妇遂，要求他人迁让房屋，胜诉后判决已经执行完毕。廖文清夫妇在接收房屋时发现该房的壁橱、木地板等装璜设施遭毁，遂诉至法院，要求廖文武夫妇赔偿其损失。审理中廖文武夫妇承认为其所为，但同时认为该装璜是自己结婚时花钱所建（提供了部分单据），现自己不住了，将之取走（破坏）是自己的权利，与廖文清无关，故不同意赔偿。法院依据民法中的不动产添附原理，支持了原告的诉讼请求，判决廖文武夫妇赔偿损失5000元。廖文武不服，遂上诉。二审中双方达成调解：廖文武夫妇赔偿额由5000元减至3000元。[1]
本案突出的特点是：
第一，本案是一起典型的“市民”纠纷案件，当事人双方是一般的民事主体（而且是兄弟妯娌关系），不是以营利作为存续价值的“商人”，引起争议的行为是装修他人房屋这种在日常生活中常见的非交易行为，这意味着其中没有“追求效率”、“追逐利润”等商人法所要求的、可以预设的审判价值导向。然而，如此普通的案情在法律上却属于难办的案件（hard case），以致于作为我国最高审判机关之“喉舌”的《人民法院报》为之专设栏目，并引发司法实务界和法学理论界众多人士积极的、但并无定论的讨论参与，[2]这种分歧现象至少表明，要妥当审理和分析这个案件，仅仅靠“依法审判”的价值宣言是不够的，我们必须给予论证和说理。
第二，本案的法院好像也认识到这一点，一审法院判决的依据就不是某个具体的法条，而是不动产添附的原理，而“添附”——至少在字面意义上——并未被我国民法规则所规定，这表明“添附”在我国法律中是个“漏洞”，也表明一审法院有意使用该原理来解决纠纷，从而实现“法官造法”。虽然我们无从得知一审法院在判决中是如何说理的，但这已经无关紧要，毕竟对不动产添附理论的运用，已经说明一审法院在案件审理过程中具有强烈的论证意识。在我国传统的“以法律为准绳，以事实为依据”基本司法原则熏陶下，法院往往将“法律”拘泥于有形的具体法律条文，一旦在案件审理中找不到具体条文，则案件就成为疑难案件，是否启动“造法”机制，则要看法官的智慧和勇气了。鉴于一审法院的判决不具有终局性，其“造法”的结果一旦被二审法院所否认，在实行“错案追究”的现行体制内，一审法官将因此而承担不同形式的个人责任，在此种环境下，切不言一审法院审判的依据是否妥当，仅其采用不动产添附原理判案的勇气，已经可嘉，令人敬佩。
上述的认识是本文的分析起点，这意味着本文的分析视角不仅仅停留在装修他人房屋引发的损害赔偿的具体案情之中，而主要是追问一审法院判决依据的正当性，讨论法律适用的方法问题：（1）法官针对具体案件，如何“找法”——在现行法律框架中寻找可得适用的法律规则？这个问题牵涉到法官裁判行为的根本正当性判断，因为在规则制定权和案件审理权分离的体制下，审理案件的具体法官不能无视规则而直接超越规则，“他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。”[3]如果无视“找法”或者不能穷尽“找法”的可能，而直接去“造法”，结果就是“无法”。（2）本案显然不是一个通过“自动售货机”一样的审理程序即可由法官生成法律规定之结果的案件，一审法院以不动产添附理论作为判决的基础，这暗含着我国民法规则没有提供相应的解决方案，法院的此种行为是在补充法律漏洞，是在“造法”。但法官“造法”正当性标准是什么，是个体良知、还是外部规律？这个问题同样涉及裁判行为的正当性判断。
二、 “找法”的方法
（一）“找法”要找什么“法”
法官要依法审判，是人们要求司法公正的体现，也是建立在权力制约基础上的游戏规则。在此基本前提下，法官不可能抛开具体法律条文来审理案件，故而，法官审理案件的首要步骤就“找法”，即法官根据接触案件时所知悉的诸如侵权、合同纠纷等司法主题词，以及在案件审理过程中掌握的案件基本事实，依靠自己的法律知识训练以及对法律文本内容的掌握，寻找适合案件的法律规范条文。这个工作的目的是确定法律适用三段论的大前提，以将案件的具体事实归摄到法律规范的构成要件之中，并据此寻求法律中蕴涵的妥当处理案件的法律效果，从演绎推理的角度来说，完成这个过程就体现了法官的依法裁判。
具体而言，只要案件事实符合法律条文规范的构成要件，就将发生该条文所规定的法律效果。这个法律适用的三段论的逻辑表示是：法律规范（T）为大前提，案件事实（S）为小前提，特定法律效果的发生为其结论（R）；即符合T的构成将会发生法律效果R（TR），而具体案件事实S符合抽象的T的要素（S＝T），故对于S将会产生法律效果R（SR）。必须注意的是，我们在此将法律适用过程予以简单化了，在实践中，法官“找法”并非如此机械，其要不断纠缠于T和S之间，就S的具体情况来确定T的适用性，从T的逻辑构成来确认S是否为T构成要件的具体化，这是一个从具体（由S代表的具体案件事实）到抽象（由T代表的抽象法律规范条文），又从抽象到具体的过程；当然，我们也可以进行相反的操作。无论如何，这是在法律和生活事实之间进行眼光往返流转过程，在此，“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的案件事实，而未经加工的规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式，这个程序以提出法律问题开始，以对该问题做出终局答复而终结。[4]
法律文本是由抽象的法律条文构成，虽然它们同为“抽象”，但仍然存在程度上的差别，我们通常所见的，是某个具体条文能够被更抽象的“概念”、“原则”或者“一般条款”所包含，比如，“合同”的特性可以归入“法律行为”，“合同适当履行”是“诚实信用原则”的具体表现等。这种抽象程度不同的法律条文，经过特定的排列逻辑，被形塑为具有内在合理性的法律体系。为了解决具体案件纠纷，“找法”的对象必须是可以涵摄具体案件事实的最具体的法律规范条文，这就是通常所言的“禁止向一般条款逃避”，其意义在于，在能够适用具体条文时，不能适用具有同样主旨的抽象程度更高的法律条款。之所以如此，大致的理由为：其一，不适用法律具体规定，将导致法律权威降低，因为此时的具体法律条文将被空洞化，成为没有生命力的摆设，其效果等同于不如不规定，而由法官直接适用几个抽象原则即可，这将从根本上否定规则制订者和案件审理者的角色二元分离格局。其二，更重要的是，在适用法律具体规定的情形，法官的价值判断过程比较清楚，依据规则制定者意思探究，容易判定其结论妥当与否，而直接适用抽象程度更高的条款，其价值判断过程暧昧不明，其结论妥当与否不易判断。[5]这同样适用于法条和“原理”之间，即针对具体案件事实，可以适用具体法条时，不能抛开该条文而去适用支撑该法条的“原理”。因此，“找法”的对象首先是具体的法律规范条文，而不能是抽象程度较高的“原则”或者“原理”。
不过，作为该对象的法律条文，必须是完全法条，[6]即内涵“构成要件”和“法律效果”的条文，据此，当构成要件描述的案件事实发生时，就能产生特定的法律效果，也即法律必须对符合该构成要件的特定事实给个说法，不能没有下文。只要在“构成要件”或者“法律效果”上缺少其一，就不构成完全法条，它也就不能成为法律适用三段论的大前提。
（二）在我国民法规则体系中“找法”
综上所述，“找法”中的“法”应当是具体法律条文而且是完全法条。就本案而言，一审原告要求被告赔偿损失，起因在于被告侵害了其财产权，如果这个事实成立，则请求权基础就是我国民法通则第117条第2款的规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”问题在于，被告装修原告房屋后，损害的是壁橱、木地板等装修物，这是否是侵害“他人财产”，单从上述这个侵权损害赔偿的一般条款中是不能发现答案的。那么，我们必须再寻找能够界定装修物权属的法律条文，以充实损坏他人财产这个构成要件。
本案的基本事实是装修他人的房屋，用更抽象的语言表述，就是在他人财产上增添附属物，而最高人民法院关于贯彻执行《中国人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第86条（以下简称司法解释第86条）就是规范此类现象的条文。司法解释作为最高法院面对法院系统所做的抽象性规定，其规范对象是各级法院的法官，并不直接面对当事人，因此，司法解释属于典型的裁判法，与民法通则等法律一样，同样是法官进行审判的依据。司法解释第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”这是一个完全法条，其中的“构成要件”和“法律效果”非常清晰，前者为“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添”以及当事人是否有约定、附属物能否拆除，后者为依据约定与否而“按约定办理”或者“能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”而且，该条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”，可以理解为是民法通则第117条第2款的具体化表现，其专门适用于在他人财产上增添附属物而致人财产损坏的特定情形，显见，与民法通则第117条第2款相比，司法解释第86条是一个更为具体的条文。
从作为案例来源的引用材料中，我们看不出原告是否同意被告装修房屋，但就由于廖文清和廖文武是兄弟关系，原告借房给被告的目的是用于结婚，故被告装修房屋的行为应当不会遭到原告的拒绝，依据该特定案情以及人之常理，可以推定作为房屋所有人的原告同意被告装修房屋，在这样的假定框架范围内，司法解释第86条构成了法律适用的逻辑大前提。
法不解释不足以适用，要适用司法解释第86条，就必须给予解释。从文义上分析，司法解释第86条所针对的对象，是非产权人基于借用、租赁等原因使用他人财产，并在之上增添附属物的情形，它包含了两套处理机制：其一，附属物权属的确定，即当事人有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，附属物归属于非产权人；不能拆除的，可以折价归财产所有人。其二，所有人损失的赔偿，即非产权人造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。一审法院的判决依据没有采用这条规定，而依据不动产添附原理，这就需要斟定该条是否就是不动产添附原理的体现，如果答案肯定，一审法院的判决依据就有失妥当，其应径自适用司法解释第86条；反之，则需要进一步斟酌一审法院不适用该条规定进行判决的正当性。
我们从比较法上简要考察不动产的添附——准确地讲应为“不动产的附合”，即动产附合于不动产而产生的所有权变动。对此，德国民法第946条规定：“动产与土地结合，致使其成为土地的重要成分的，土地所有权扩及于此动产。”瑞士民法第671条第1款规定：“在自己或他人土地上使用他人或自己的材料进行建筑，其材料为土地的组成部分。”日本民法第241条规定：“不动产的所有人，取得作为其不动产之从属的附合物。但是，不妨碍他人因权原而使其物附属的权利。”我国台湾地区民法第811条规定：“动产因附合而为不动产重要成分者，不动产所有人，取得动产所有权。”据此，不动产附合是直接基于法律规定而导致动产所有权发生的变动，动产成为其所依附之不动产的组成部分，从而导致动产所有权消灭，其中无需当事人意志的介入，属于权利的原始取得。之所以要如此规定，基本理由在于当数物因为附合而为一体时，要顾及物的经济利益，不至于因为各个物的所有权人主张权利而损害物的经济价值，从而对社会经济不利。[7]这种立法政策导向，决定了上述条款属于严格规定，[8]法官必须严格遵循条文规定处理案件，不得参杂自己的价值判断，只要案件事实构成不动产附合的要件，就必须发生动产所有权为不动产所有权所吸收的法律后果，在此意义上，法官做出的判决无非是法律条款规定的具体化表现，法官本人无非是法律的机械操作者。
两相对比，司法解释第86条的规定没有此种特色，它的特色在于：当附属物不可拆除时，财产所有权并不当然拓展到附属物，而是出现或然的法律后果，即法官“可以折价归财产所有人”，一个“可以”就意味着法官还“可以不折价归财产所有人”；即使能够归财产所有人，还有一个附带的条件“折价”，这似乎意味着在法官准备使附属物“可以”归财产所有人时，还需有一个“折价”程序，否则，附属物仍不能当然属于财产所有人。故而，当发生如同本案的因装修房屋而产生的壁橱、木地板等房屋附属物属于不能拆除的情形时，依据不动产附合的规定，这些附属物属于房屋的组成部分，当然由房屋所有权人所有，法官在此没有进行自由裁量的余地；但依据司法解释第86条，房屋所有权人是否能够取得附属物的所有权，还要看法官做出何种判断。显然，与不动产添附的严格规定不同，司法解释第86条是衡平规定，即法院对于法律效果的发生与否及其范围，有裁量的余地，有时甚至将某种法律效果系于并不明确的构成要件的规定。[9]
问题也因此而产生。正如前文所言，司法解释第86条包含了两层机制，它们貌似没有什么关联，但仔细分析，却发现附属物确权机制构成了所有权人损失赔偿机制运用的前提。在这条规定中，“造成财产所有人损失”的规定含义并不明确清晰，大致可以推测出以下几种情形：其一，非产权人在增添附属物时侵害其所使用之物而产生的损失；其二，当附属物不归属于财产所有人时，非产权人在拆除附属物时给所使用之物造成损害；其三，当附属物归属于财产所有人时，非产权人破坏附属物以及所使用之物所产生的损失。至少就后两种情形而言，附属物的权属决定了造成财产所有人损失的对象不同：当附属物与非产权人所使用之物的权属分离时，非产权人造成附属物的损害，并不是财产所有人的损失，非产权人只有给所使用之物造成的损害才可赔偿；但在附属物归属于所有权人的情形，非产权人即使没有损害所使用之财产，仅仅损害附属物也构成此处的可得赔偿的“损失”。因此，附属物权属成为所有权人损失赔偿的前提，前者变化将导致后者的范围改变。
非常明显，如同民法通则第117条第2款一样，法官同样无从直接从司法解释第86条中获得确定的答案，这里面不存在唯一之解，司法解释的规定者在此埋下了授予法官自由裁量权的伏笔，是否适用本条规定的法律效果，要靠法官自己根据具体案情进行判断，这正是衡平规定的巧妙之处，它给法官指明了处理此类案件的大致方向，给出了指导性意见，但并不排除法官另辟蹊径，从而做到了有所为又有所不为、稳重又不失灵活。可以这样说，当我们“找法”找到司法解释第86条时，发现此条文先天地给法官留了“造法”的口子，它本身犹如一只吐丝让人“找法”的春蚕，最终化成的竟然是促使人“造法”的彩蛾。
这样，法官完全可以依据司法解释第86条的规定，寻找其他理由来处理纠纷，恰如一审法官的所作所为。我们虽然无从知道一审法官是如何看待司法解释第86条的，但一审判决的依据显然排除了该条中指导意见的适用，即法官既没有将附属物判归被告所有，否则何来要求他\她们赔偿原告损失之说；也没有将附属物折价归原告所有，否则就不符合不动产添附的原理了。就确认装修物的权属而言，如果一审法院的确是通过司法解释第86条（“找法”），又超越司法解释第86条，最终通向“造法”之路，在思维方式上完全是妥当的。
三、“造法”的方法
（一）“造法”的依据
法律是社会关系的调整器，首先要反映社会关系的特征和规律，然后作出调整。由于社会关系是一种生长机制，是不停运动和变化的，而法律从文本意义出发，是静态的，是对动态社会的静态把握，规则制订者只把已经把握的那部分社会关系进行调整，而新生成的以及尚不能把握的社会关系就不能披上法律的外衣，即“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。”[10]为了保护人们的利益，也为了解决纠纷，规则制订者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量权，让法官以动态司法行为去处理动态的社会关系，以弥补法律的漏洞。这是对法律静态性的补救，也是对法律的超越。这基本上已是共识，法官如何填补法律由此产生的“漏洞”，也是各国民法不得不认真考虑的问题。不过，从我国目前的法律文本规定来看，法官如何“造法”，并无明确的指示，这好像不是问题；但异域的经验告诉我们，法官“造法”是而且应当是有规律可循的。
瑞士民法在这个方面考虑的最为精细，该法第1条规定了法律的适用，其中第1款规定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。”但如果实践提出的问题不能从法律中直接找到答案时，应该怎么办？第2款遂规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”第3款规定：“在前一款的情况下，法官应依据公认得学理和惯例。”我国台湾地区民法第1条仿照了瑞士法的上述规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”由此，法律、习惯和法理成了法官“造法”时寻找法源的先后次序。[11]
客观地看，习惯具有地方性、行业性、时间性和自发性，这些特点导致习惯在实践中很难准确界定和获取。从习惯所具有的地方性和行业性而言，此地的习惯不同于彼地的习惯，不同行业的交易习惯也不相同，这就造成异地的当事人或者不同行业的当事人之间的交易规则极不统一和不确定，而现代的跨地域、跨行业的商业交易又非常普遍，如果当事人没有对适用何种习惯作出明确约定，一旦发生纠纷，就无所适从。从习惯所具有的时间性而言，往时的习惯不同于今日的习惯，从往时的习惯中受益者，必定不能适应今日的习惯，而尊崇今日的习惯者，必不能遵循往时的习惯，因为遵循习惯的前提是在既定的交易环境和生活环境下，习惯符合人们的既得利益，一旦交易环境、生活环境和利益状况随时间的流逝而发生改变，再去遵循彼时的习惯，就必然引起严重的不合理后果。从习惯的自发性而言，习惯是自然生成的，不是在法律及道德规则的统一模式下雕塑的结果，其有可能违背公平、正义的社会价值目标，形成恶风陋习，人们一旦浸于其中而身体力行，就不利于法治观念的培养及道德素养的提高。
当法律缺失而习惯又难以确定的情况下，正如本案一审法官的做法一样，依据法理裁判就成为法官“造法”的主要表现。然而，“法理”也是极端抽象而难以准确界定的概念，要么其形成可能通过学院通行的学说，以反映社会的主流思潮、时代精神、既定的公共政策或最新的立法趋势；[12]要么是从法理根本精神演绎而产生的法律一般原则。[13]这也导致，法官如何通过法理“造法”，在学说上有种种方式，不一而足。
在笔者看来，采用比较法的方式来确定法理，可能是比较稳妥的方法：首先，对于诸如本案这样的不受地域传统影响的、没有中国特色的案件，异域比较发达的民法往往已经有了现成的答案，而其中蕴涵的基本原理当然属于法理——人类生存经验的抽象结晶，用之来解决我们面临的、法律没有明文给出对策的现实问题，并无不妥，台湾法院在此方面所做的努力就证明了这一点。[14]其次，随着我国法官职业化程度的逐步提高，经受过学院式法学教育的法官，对于通过比较法得出的制度及其原理相对比较了解和熟悉；而且，他\她们面临的是必须解决不可的具体问题，为了妥当解决此类问题，他\她们往往要带着问题去寻求答案，特别对于那些高学历的、或者敬业的、或者爱钻研的法官来说，这种问题式的思考是家常便饭，这意味着他\她们实际上是在自觉不自觉中运用了功能主义的比较法方法，[15]这为比较法作为法理的适用奠定了良好的基础，也能够提高比较法作为法理适用的正确率。再次，用比较法的方式揭示法理，对法官而言，所支出的查证法理成本最小，又能让他人知悉法官的思维路线和价值判断出处，从而能有效地予以检查、验证、监督和讨论。
不过，比较法对于法理的揭示有其限制因素，如对案件事实的调整的域外法律经验不同、必须采用功能主义的思考方式等；更重要的还有：法律文本上的条文镶嵌于其所在的特定社会环境和配套制度之中，抛开这些背后的因素，我们可能得到的仅仅是一张皮，它的价值不大，不加辨别地拿过来甚至还有害处。因此，当比较法经验得出后，我们还要看其是否能妥当适用于我们面前的案件，是否能与我们的社会环境和我们的观念相吻合；还要看法官的使命仅仅是解决具体的纠纷，还是要通过解决纠纷来创设具有一般性的规则。[16]
（二）对一审判决依据的评析
一审法官的“造法”就从法理——不动产添附的原理——中找到了灵感，使得由被告出资所建的装璜最终归属于原告，被告破坏装璜实际上是在损坏原告之物，在这样的装璜权属结果确定后，就可以适用司法解释第86条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”内容，最终判定被告赔偿原告的损失。实际上，此种原理的根本出发点要落脚于物权法中有关“物”的一般原理。“物”作为物权的最常见客体，经历了物理意义和法律意义的分离，即物理意义上的物并不能成为法律意义上的物，它必须经过特定法律标准的筛选，比如必须为有体物、能为人所控制、在人体之外等，只有符合这些标准的物才有可能成为物权的客体。而且，即使符合了这些标准，物也不一定具有独立存在的意义，这就涉及到物的整体与组成部分的关系。
在物权法上，物必须以一个整体的形象出现，即使作为其组成部分的物在单独存续时能够成为独立负担权利，但其一旦成为另一物的组成部分，则其法律意义就完全丧失。这是各国民法的通例，比如，德国民法第93条规定：“物的相互不可以分开的、失去它则物将毁坏或改变本质的组成部分（主要组成部分），不能独立作为权利的客体。”瑞士民法第642条规定：“物的所有人，对该物的所有组成部分享有所有权。物的组成部分系一切依地方通常习惯组成该物的、非经破坏、损害或变更不能分离的部分。”这种规定的基本意义，是避免出于合法的原因对物进行不经济的分割，而使物丧失经济价值。[17]
在此基础上，根本无需考虑作为整体之物与作为组成部分之物，在形成整体和部分关系之前，是否为同一人所有，无论如何，组成部分原来负担的所有权均要为物之整体的所有权所吸收。比如，甲采购装璜装修自己房屋，壁橱、木地板等装璜与房屋之间就是部分与整体的关系，甲在转让该房屋所有权时就不能保留对这些装璜的所有权；又比如，甲擅自用乙的装璜材料装修自己房屋，一旦装璜构成房屋的组成部分，装璜就不再具有民法之“物”的意义，乙对此不能再主张所有权；同理，本案中的被告采购装璜材料装修原告的房屋，也要产生被告不能再主张装璜所有权的法律后果。可见，不动产添附无非是物之整体和组成部分关系的具体运用和落实，一审法院运用不动产添附原理处理案件，并无不妥。在确认原告对装璜物享有所有权的基础上，认定被告破坏装璜的行为侵害了原告对房屋的所有权，判决被告承担损害赔偿责任，当然是顺理成章的。
这种判决结果，从物的整体和组成部分之关系的角度，展示了当事人双方之间的物之所有权归属以及侵权法律关系，他\她们之间是否还存在其他的法律关系？可能有人会提出，被告自己出资装修原告的房屋，增加了房屋的价值，给原告带来的利益，而自己最终丧失了装璜的所有权，自己因此受到了损失，这种利益获得和损失之间存在因果关系，又没有合法依据的支持，双方当事人之间形成了不当得利关系。他\她们会指出比较法上的支持理由，比如，德国民法第951条规定，对于因不动产附合而丧失权利的人，可以向因发生权利变更而受利益的人请求依返还不当得利的规定给予金钱赔偿，但不得请求回复原状。日本民法第248条规定，因不动产附合而受损者，可以依不当得利的规定请求偿金。
上述的不当得利关系存在于下列情形（以下简称自愿得利）：甲擅自用乙的装璜材料装修自己房屋，由于甲装璜的目的是为了自己利益，而其确实因此得利，乙因此遭受损失，此种得利和受损之间又没有法律原因提供支持，乙无疑可以基于不当得利返还请求权，要求甲赔偿自己丧失装璜材料所有权的损失。[18]但这种关系是否能够天然地适用于本案当事人之间？对此，本文持反对的意见：
首先，与自愿得利中甲自愿获取装璜利益的情形不同，本案的被告装修原告房屋行为的目的，旨在实现自己的利益（即构建与结婚氛围相符合的新房），这种利益对被告而言确属利益，但对原告就不一定属于利益，因为装修与否、怎样装修完全是个人化的行为，这有点“情人眼里出西施”的味道，故而，对于此种在被告眼里看到原告得利的情形有“强迫得利”之称。[19]对于本案这种强迫得利的情形，装修利益的判断要采用个性化和主观化的标准，只有切实符合原告装修需求、为原告所认可者，方能构成不当得利。在实践中，这种判断往往很难进行，因为像本案原告这样的“得利人”往往会否定此种利益，而且，即使得利人在恢复对不动产的占有后，继续维持装修的原状，也不足以表明其认可了这种利益，这完全可能出于其不愿费力重新装修、或者不愿支出重新装修费用的心态。不仅如此，在“理性人”的假定下，诸如本案被告这样的“受损人”实施装修的行为，要被赋予理性化的经济色彩，即在其预期使用他人不动产的期限内，为装修而支出的花费完全是“物有所值”，否则，其就不会实施修装行为；一旦该期限届满，装修对其也就没有价值了，当然也谈不上有什么损失。这样，就本案具体情况而言，我们看到，被告装修原告房屋的行为，既没有给原告带来利益，也没有使自己产生损失，双方之间也就没有不当得利关系。
其次，如果说上述的理由是从不当得利的构造中演绎产生的话，其并不足够，我们还必须有一点考量制度之社会后果的思维方式，正如卡多佐大法官所言：“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[20]在自愿得利的情形，通过不当得利的界定，可以补偿受损人的损失，遏制受益人挪用他人利益的不当行为，其产生的结果是维护正当利益、稳定财产秩序和确定财产归属。然而，在强迫得利的情形，如果不当得利可以适用，一旦这形成抽象化的司法政策，可以想见的后果是，诸如本案被告这样的结婚急需用房者可能无法从原告处借到房屋、也无从从他人处借用或者租赁到房屋，这样，表面上“利益”受到保护的“受损人”实际上不能获得利益，其要么得不到结婚用的新房而流浪街头或者投宿宾馆；要么受制于房屋所有人的要求不能装修房屋，而在旧房中新婚；要么按照房屋所有权人的意愿装修房屋，不能营造如自己心愿的新房；这些都将是其失去新婚的喜庆。因此，即使出于照料与本案被告地位相当者的利益，也不能在当事人之间确立不当得利关系。
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[1] 参见李银忠：“从本案看添附物的法律运用”，载《人民法院报》2003年1月16日，第3版。
[2] 参见《人民法院报》2003年2月20日、2月26日、2月27日的相关文章。
[3] 参见【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。
[4] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第183－184页。
[5] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第313页。
[6] 参见【德】卡尔·拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第149页以下。
[7] 参见【日】田山辉明：《物权法》增订本，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第173－174页；王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
[8] 所谓严格规定，是指将一个一般而清楚地法律效果系于一个一般而清楚的构成要件上，从而当构成要件充分时，该法律效果便毫无例外地因而发生，法院对之不享有判断余地（关于法律构成要件部分）或者裁量余地（对于法律效果部分）的法条规定。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。
[9] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。
[10] 【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。
[11] 对此深刻而细致的分析，参见苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司1999年版，第285页以下。
[12] 参见苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司1999年版，第299页。
[13] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第143页。
[14] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第2页以下。
[15] 功能主义是比较法的基本方法，其内涵是：首先，对于不可能比较的事物，人们不能做出有意义的比较，在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的；其次，如果人们进行比较法研究工作时在外国法当中“找不到任何东西”，这首先只是意味着，人们必须对自己的“原始问题”进行反思，并且必须清除本国体系的一切教条主义的成见；再次，问题的每一种解决方法，从其功能方面考察都是一个统一体，据此，经验事实表明，没有同功能相关联而只是比较各个解决措施，只是比较所有解决方法，是很少有实益的，甚至会导致错误。更为具体的论述，参见【德】K. 茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56－58页、第77页。
[16] 法院的功能是解决具体纠纷还是要兼顾创设一般规则，对于案件产生的后果是不同的，此中的意义，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第174页以下。而且，这一点在法官“造法”时具有重要意义，比如，如果法官填充漏洞时，有提出一般性、抽象性的义务，眼光要及于本案和将来的类似情形，那么，法官“造法”结果是同类案件有一个处理根据，这是比较整齐划一的局面；如果采用相反的见解，法官在“造法”时只要妥当解决本案即可，则可能出现“一百个案件，有一百个处理根据”的多元化局面。
[17] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第387页。
[18] 详细的讨论，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第236页。
关键词：小产权房；法律地位；探析
中图分类号：DF0-052 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）31-0073-02
价格较低的小产权房，在产生、交易方面均属违法行为，既要保证经济的快速发展，又要遵循法律制度，小产权房已成为我国在城市化建设过程中急需解决的问题。
一、小产权房的界定
（一）小产权房的概念
小产权房是相对于大产权房而言的，是一种特殊权属状态下的房屋。孙宪忠认为，小产权自古就有，它泛指一切没有获得完整所有权的房屋。在我国当前的形势下，小产权房主要是指在农村集体所有土地上建设，并向组织成员外居民销售的房屋。小产权房无法在城市房屋管理主管部门登记并取得产权证书。
（二）小产权房的特征
1.小产权房的土地使用权具有不合法性。我国土地实行公有制，分国家所有和集体所有。城市土地属国家所有，农村和城市郊区的土地，除属国家所有部分外，均属农村集体经济所有。我国对农村土地实行严格的用途管制政策，对于非农业建设，农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让、出租，任何单位和个人在各项土地进行建设使用前，必须依法申请使用国有土地，小产权房一般建设在集体土地之上，根据我国房地一体主义的立法原则，实行房随地走和地随房走，如果将建设在集体土地上的房屋出售给本集体经济组织成员意外的其他居民，则导致土地使用权的转移，这将严重违反我国现行法律的规定。
2.小产权房的房屋产权具有无序性和不完整性。小产权房的兴建没有经过集体规划，施工队伍和房地产开发商没有经过监督和审查，用途也没有通过国家的审核，无法从国家获得相应的房产证。因此买卖双方无需签订合同，达成口头上的一致便可完成交易，这是导致即使国家禁止小产权房的交易，但其交易依旧活跃在整个房地产交易之中的原因。
3.价格水平低廉，具有经济性。小产权房所用材料较劣质，无需经过程序的审核，减少了一部分成本与手续费，房价比一些大产权房低很多，甚至缴纳的费用和大产权房的首付等同。许多居民为了保障自己和家人最基本的生活需求，即使知道小产权房没有国家法律的保障，得不到法律的保护，也冒险去购买小产权房。
二、小产权房产生的原因及其法律地位分析
（一）小产权房屡禁不止，大量产生的原因
1.经济原因。随我国城市化进程飞速发展而涌向城市的务工人员，增大了房地产的刚性需求。进城务工人员和部分城市居民中，中低收入者占到一半以上，他们无力承担高额的房价，但为满足住房要求，不得已将目光转移到城郊结合地带价格相对低廉的小产权房，所以小产权房和商品房价格的悬殊推动了小产权房的产生。
2.制度原因。农村的土地属农村集体经济组织成员集体所有，农村土地直接入市存在着法律上的障碍，农村土地要想成为建设用地必须通过国家征收的方式实行土地的所有权由农村集体所有转变为国家所有才能实现，为了保护和充分利用有限的土地资源，我国实行严格的农村土地用途管制，国家对农村集体土地的征收必须是为了公共利益的需要，仅仅以居住为目的征收农村集体土地，很难说是为了公共利益的需要。所以，农村集体土地上建设的小产权房在我国现行的法律制度框架之内上市交易困难重重，这正是小产权房就是小产权房的原因。
（二）小产权房的法律地位分析
1.小产权房的社会效应。（1）积极影响。第一，在商品房的价格压力和供需矛盾的作用下小产权房应运而生。小产权房价格低廉且交易简单，能够更好地平抑房价，对促使我国房地产市场回归理性有一定的影响。第二，小产房能够吸引更多的城市居民到城乡结合部的农村，改变我国长期以来农村劳动力和人才不断外流的状况，对于提高了城乡结合地区的农村劳动力的结构和整体素质有积极影响，小产权房的建设有利于新农村建设，为农村带来新的发展机遇，加快农村的城镇化步伐和新农村建设的步伐。（2）消极影响。第一，小产权房大规模的增长会对有限的土地资源的保护和利用带来冲击。由于集体土地价格低廉，小产权房开发商在赚钱动机的驱使下，往往在利用集体土地时修建大量的豪华别墅、高尔夫球场等休闲设施等方法攫取更大的利润，这必将造成土地资源的巨大浪费，给我国严守18亿亩耕地红线造成了巨大的压力，也必将威胁到我国的粮食安全。第二，对现有房地产市场秩序造成冲击。相对于拥有完全产权的商品房来说，价格低廉的小产权房大量出现，势必会对房地产市场的正常交易秩序造成干扰。在大量的已建成的商品房卖不出去，空置的商品房存量不断增加的情况下，房地产开发企业在资金回笼方面可能就会出现问题，导致其资金链断裂，从而出现房地产开发企业倒闭等现象。这无疑会影响到我国的经济的健康发展。第三，不利于小产权房购房者权益的保护。根据我国物权法相关规定，不动产产权的享有以等级为公示方式权利，房屋登记管理部门不动产登记簿上面登记的权利人是不动产的权利人，登记为何种权利，该权利人就享有什么权利。由于小产权房由于自身不具备相关登记条件，不可能在房屋登记管理部门登记注册，这会导致购买者得不到法律的有效保护。
2.小产权房的法律地位分析。第一，我国现行法律规范不承认小产权房的合法性。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定表明，集体土地只能由集体组织成员来使用，集体组织以外的成员必须申请使用国有土地，限制了集体土地只能用作乡（镇）村公共设施和公益事业建设的非农业建设。第六十三条明确禁止农民把集体土地转让给城市居民，限制了土地所有权的转让。小产权房是建设在集体土地之上的，法律限制了集体土地只能用于集体成员，本集体经济组织之外的成员无法使用。这些法律都足以充分说明小产权房的不合法性。第二，国家政策不承认小产权房的合法性。2010年国务院责成国土资源部、住房和城乡建设部牵头，成立专门领导小组，负责小产权房的摸底和清理工作。就小产权房问题，国务院要求：一是所有在建及在售的小产权房必须全部停建和停售。2011年11月，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》提出，要严格规范农村集体土地确权登记发证行为，严禁搞虚假土地登记，严禁对违法用地未经依法处理就登记发证。《意见》明确规定，“对于借户籍制度改革或者擅自通过‘村改居’等方式非经法定征收程序将农民集体土地转为国有土地、农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农业建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或‘小产权房’等违法用地，不得登记发证。对于不依法依规进行土地确权登记发证或登记簿规范造成严重后果的，严肃追究有关人员责任”。目前国家要求各地对农村集体土地进行确权登记发展，但是对小产权房违法用地不允许发证，小产权房不受法律保护。第三，从法理上讲，小产权房是一个关系吃饭和居住条件改善的问题，其出现本身就是居住条件的改善，但是大量产生势必挤占农业用地，如不加以限制，将会导致农业用地大量流失，不承认小产权房的合法性体现了立法者在“吃饭”问题和“改善居住条件”问题上的价值选择。
三、小产权房的处理对策
（一）严格禁止新开发建设小产权房
小产权房是在我国住房改革过程中出现的，虽有一定的合理性，但其本身就不具有合法性，所以，在出台新的政策与法律条文前，必须对新小产权房的开工建设进行严格禁止，土地管理部门等执法部门应当严格执法，以确保现行法律的有效落实，坚决遏制小产权房的泛滥的势头。
（二）针对现存的小产权房，可以采取区分购买者的情况，分类审视，核发不同的产权证书的办法解决
第一，购房者若符合国家关于经济适用房或限价房相关购买规定条件，相关部门才可核实并发放经济适用房或限价房的所有权证书。相应的，该类房屋以后的出租、转让等活动也需按照国家相关规定进行。
第二，若购房者补缴了土地出让金及相关税费，相关部门便可核实并发放一般的房屋所有权证书。该房屋也随之转为普通商品房。购房者的居住、出租、转让等活动便可自有合法，同时房屋在通过市场流通转让时也不会再受到任何限制。
第三，若该小产权房屋既不符合国家相关规定，购买者也未补缴土地出让金及相关税费，发证机关只能核发特殊房屋所有权证。持证人只能自己居住，但在未来变更房屋所有人时，应补缴这部分费用。
（三）拆除严重违法的小产权房屋
若小产权房屋已非法侵占了基本农田，使耕地遭受到破坏的，应责令拆除并恢复耕地原状。对于影响到防洪泄洪、对国防安全构成危害或对生态环境造成严重破坏的小产权房屋，也应一并拆除。
总之，小产权房是我国住房改革的特定环境及历史条件下的产物，为维护社会稳定，小产权房问题必须被积极、妥善、稳步的解决。短期可缓解城市住房压力，长期可改革我国现行土地制度中不合理的部分，完善土地制度的改革。我们要相信，随着不断的探索，法治化进程的完善，必将圆满解决小产权房问题。
参考文献：
[1]张忠野，曾大鹏.房地产法学[M].上海：格致出版社，2010.
[2]金丽馥.中国农民失地问题的制度分析四[M].北京：高等教育出版社，2007.
内容摘要:政府在城市土地开发、储备过程中行使何种权利,当前有关此方面的法律缺乏。本文在分析土地财产形成三个阶段的基础上,提出城市土地开发权物权化的构想,分析其性质、内容、特征,论述实施可能性和必要性,以期解决政府以公共权力参与城市土地开发、储备和收益带来的问题。
关键词:土地财产形成三个阶段 土地开发权 物权
城市国有土地使用权制度是我国独特的土地制度。《物权法》颁布后,正式规定了建设用地使用权作为一种用益物权,具备占有、使用和收益三大权能,其客体指向为国有土地建设用地。“建设用地”是一个动态概念,从时间演进的序列来看,包括农用地转为国有土地后,政府对之进行必要的整理、开发、储备阶段,即土地一级开发阶段;在土地使用权出让后土地使用权人在此之上修建建筑物及附属设施的阶段,即土地二级开发阶段;以及在土地之上形成建筑物、构筑物等以后土地使用人对该土地及建筑物的保有阶段。
《物权法》将土地使用人在土地的二级开发阶段和土地的保有阶段的权利界定为建设用地使用权。但是,在土地一级开发阶段,权利人对土地主张何种权利,《物权法》并未正面回答。既然名为“建设用地”,则政府在农地转用后对之投资开发,形成可出让条件这一过程当然符合“建设用地”名义上特征,但是与《物权法》界定的建设用地使用权相比,这一阶段土地权利体现出更多公法性质,与私法性质的建设用地使用权有显著区别。因此,不能笼统地将这一阶段的土地权利归为建设用地使用权,也不能无视这一阶段土地之上客观存在的权属状态,有必要对在土地一级开发阶段,对土地权利人对土地占有、使用和收益权利进行必要梳理,明晰土地产权边界,赋予土地权利人对等的权利和义务,特别是明晰政府以民事主体参与市场的权利,切实将政府对土地的行政管理、监督等职能与之区别,更好地促进城市土地有效利用,盘活国有土地资产运营、收益和保护,实现城市有序发展。
土地权利束在土地财产不同形成阶段的剥离
从土地财产表现形式的阶段来看,可以分为土地待开发阶段、土地“生”到“熟”阶段和“熟地”入市后三大阶段。在土地财产形成的各个阶段中,土地价值为多个土地权利人分享。
(一)待开发土地的财产及权属形态
从产权形态来说,待开发土地权利形式表现为国家或农民集体对其主张的所有权。一般来说,待开发土地不具市场价值,但是因土地的稀缺性,未来能达到一定建设用地标准的未开发土地具备升值预期。因为当新增建设用地的供给不能满足日益扩大的城市用地需求时,对城市周围未开发的土地将形成隐性需求,一旦土地规划和城市规划允许其转变为建设用地,则由于土地用途变更,必定导致对该土地需求的增加,这样待开发土地会在市场机制作用下形成潜在价格,它可理解为该土地变更用途时的价格。由于政府实际上是未开发土地的权利主体,所以由于规划用途变更导致形成的未开发土地的价格就是该地的权利价格。政府通过规划变更,将待开发土地规划为建设用地,可以将之理解成为设定了土地发展权。
(二)“生地”到“熟地”过程中土地的财产权利形态
土地“生”到“熟”的过程是土地价值增值形成的重要阶段。这一过程中通过征地、拆迁及“通平”等市政配套设施建设,土地具备可以出让、出租的条件,形成潜在土地开发增值收益。这一阶段,地方政府是土地开发的主体。从权利状态上来看,地方政府通过农地征用,以委托―的形式将其交付土地储备机构,由后者负责土地整理、开发和储备,就转移待开发的土地这一行为而言,形成合意即类似一种契约行为,但却无具体合同作为约束。究其根源,在于土地储备机构是隶属于政府的企事业单位,政府部门将土地交付土地储备机构处理,实际上是以民事主体参与市场行为,且实践中以公共权力介入,客观上可能产生以政治权力设租、寻租,产生牟取最大利益的嫌疑。因此,必须对政府、土地储备机构在土地一级开发市场中的权利、义务作出清晰界定,即二者究竟以何种权利取得待开发的土地的占有、使用和收益的权利。同时,土地储备机构通过将土地抵押给银行获取资金用于土地开发,实际上行使了土地的占有、使用、收益的权利,具备物权某些权能,但却无明确法律条文规定,所以土地储备在制度安排上存在缺陷,不但融资基础存在障碍,而且债权、债务主体不分,这一阶段土地开发权利性质的定位问题亟待解决。
(三)变为“熟地”后的土地财产权利状态
土地一级开发完毕后,政府与土地使用者签订土地出让合同,此时土地财产权在形式上表现为土地所有权与土地使用权分离,《物权法》规定的三大用益物权之一的建设用地使用权即指向于此。土地使用权人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施,享有占有、使用和收益的权利。因此,建设用地使用权具备较完整权能,权利人有权将建设用地使用权依法进行转让、互换、出资、赠与或抵押。因此,在土地财产表现形态的第三时序中,主要表现为建设用地使用权,虽有学者认为“建设用地使用权”应归于地上权范畴,但已有立法予以明确界定,不再赘述。
设置物权化土地开发权的必要性和可行性
(一) 设置物权化土地开发权的必要性
城市土地产权表现形式与土地财产形成各阶段密切相关。在土地财产形成的第一阶段,政府若将农民集体土地转为城市建设用地,可理解为设定土地发展权,国内学者对土地发展权讨论颇多,但国家并未从立法层面上规定这一权利;《物权法》出台后,将土地财产形成的第三个阶段所表现出来的具体形式――城市国有土地使用权,规定为建设用地使用权,并赋予其正式的物权性质;但对于土地财产形成的第二个阶段中表现出来的政府对土地开发、整理权等,虽然在实践中具备了某些物权特征,但立法并未于此作出正式承认。根据《物权法》及相关法律规定,物权是基本的财产权,是债权发生的前提,而非物权性质的地方政府享有的土地行政、管理、开发等权利,不能形成债权的基础,也就不能进行基于物权之上的经济活动,因此须考虑如何将地方政府的土地开发权纳入物权范畴,以解决土地开发过程中的问题。
根据物权法定原则,物权种类、内容、效力和公示方法只能由法律确定,当事人不能自由创立,但随着市场经济进一步发展和当前土地出让和使用制度的继续深化,现有土地物权种类已难以充分反映现实生活中新的需求,有必要先从理论上阐述创设新物权的可行性。
(二) 设置物权化土地开发权的可行性
地方政府具备土地物权主体的特征。我国城市市区土地、依法没收、征收、征购的城市郊区和农村集体土地属于国家所有,土地所有权由国务院代表国家行使,所以,地方政府不仅是土地的管理者,更是土地的实际支配、占有者,若能对地方政府的土地行政权力和公共权利重新分离、界定,对属于民事权利性质的土地开发权“正位”,将其从土地财产权利束中分离,形成具备一定物权性质的法定权利对抗第三人和任意人,从技术角度而言是可能的,它符合用益物权实现是以占有标的物为前提的特征。因此,如将土地开发权作为用益物权来设计,地方政府实际具备了物权主体特征。
地方政府行政范围内土地具备物权客体的特征。物权为支配特定物、独立物的权利。物权客体是具体、特定的物,这可以使权利人明确其支配对象和范围。行政区域内土地直接受地方政府管辖,从土地的实际占有和支配的形式上看,在土地开发阶段,辖区内待开发土地无疑具备土地物权客体的特征。
土地开发权具备排他性特征。物权具有排他性,同一物上不得成立数个不相容物权,已成立的物权可以排斥同一内容的物权。据现行土地管理条例规定,即自从实行城市土地储备制度以来,在土地一级开发领域,土地一级开发主体大都由地方政府或其认可的土地储备机构充当。因此,地方政府的开发权具备排他性特征,这为土地开发权向物权转化提供了重要条件。
土地开发权具备直接享有享受利益特征。物权重要特征在于物权主体享有对“物”的收益权。对不动产而言,用益物权人可从不动产使用价值上获利,担保物权人享有不动产的抵押权。作为地方政府而言,土地进行一级开发后,在市场上公开出让,可获得一部分土地由“生”变为“熟”的增值收益,符合物权的收益性,而且从融资方式来看,地方政府实际上享有土地的抵押权。因此,土地开发权同时具备用益物权和担保物权的特征,这是形成土地开发权物权化的另一重要因素。
土地开发权具备公示性特征。据大陆法系,物权通过登记形成效力,取得物权公示后形成对抗一切第三人的权利。地方政府对拟开发土地是在明确纳入到土地利用总体规划和城市规划的前提下进行的,而规划本身就具备在社会范围内公示的特征,这也为土地开发权向物权转化提供了有利因素。
设置物权化土地开发权的内容
设立。我国是一元制下土地所有权制度,作为土地所有者的中央政府,可授予地方政府所有权的行使权,而这种行使权的一个重要内容是实现地方政府对本辖区土地的开发权和利用权。对此,可将地方政府享有的土地开发权从土地财产权利束中分离,形成一种位于国有土地所有权之下的,类似于“次级土地所有权”的土地物权,通过立法的形式予以确认、设立。
登记。根据《物权法》第一编第二章第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第十七条规定:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。对于地方政府的开发权的登记,建议先由地方政府就本地土地开发提出方案,并报国务院批准后,授权国土资源部向符合要求的地方政府颁布土地开发权证书,形成地方政府对土地开发权物权性质的原始取得。
变更。在设立土地开发权后,政府委托土地储备机构进行待开发土地的征收、拆迁、整理、开发、储备等事宜,也可通过市场招标拍卖的方式,将其让给予具有开发资格的企业、事业单位和法人团体等。后者在获得土地开发权后,须向有关部门申请土地开发权变更登记予以确权,但同时政府必须加强对土地开发市场的监管,保证土地开发安全性和投资连续性,促进土地开发市场的有序发展。
灭失。这一行为发生于土地开发完毕后,通过公开市场行为,政府与土地使用者签定土地使用权出让协议并交付土地使用权之后。此时,土地使用权实现对土地开发权的替代,自土地使用权人向有关部门申请土地使用权登记之时起,土地开发权终止,并向有关部门申请注销登记,土地开发权灭失。
结论
本文从土地财产形成三个阶段,探讨了城市土地产权的三种形态。重点立足于土地财产形成第二时序,尝试将地方政府对土地的管理职能和对土地的权利分离,并依照物权设立的原则、规则、程序等,提出设立物权性质的土地开发权,解决政府在土地征收、整理、开发、储备中面临的权利真空问题,赋予政府或土地储备机构抵押融资的合法性,规范土地一级开发市场,保证土地资源的集约、节约利用,促进城市有序发展。
当然,本文仅从理论层面剖析土地开发权作为一种物权设置的可能性,在分析中尚有欠缺。但通过尝试构造物权性质的土地开发权,实现土地所有权与土地开发权的分离,是必要的,只有赋予土地所有权人以外的其他权利人相对独立的权利,才能保证土地资源通过市场实现配置优化,并在此基础上充分提高土地的利用效率。因此,要顺应从 “物”的所有到 “物”的利用的时代潮流,对现存的土地权利制度进行创新势在必行。
参考文献:
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2.崔建远.土地上的权利群研究[M].法律出版社,2004
【关键词】人防工程；产权；制度
随着经济发展和城市化进程加快，城市地下空间开发规模空前扩大，人防工程建设也得到迅猛发展。由于地下空间开发和人防工程产权方面的制度还不完善，造成人防工程权属模糊，伴随产生了一些问题，影响了人防事业健康有序发展。
1 人防工程建设和管理中存在的问题及原因
1.1 地下空间开发使用法制尚不完善，致使部分人防工程在办理土地、规划等前期手续时困难重重。
1.2 人防工程无法办理产权登记，开发商、业主、人防部门之间产生物权纠纷。
1.3 由于人防工程没有产权证，致使责任权利区分不明，利益各方争抢使用权和收益权，却不愿承担管理维护责任，造成人防工程无人管、维护难的局面。
究其原因，主要是上位法缺失、下位法混乱，人防工程产权模糊。人防工程分为单建和结建两大类。单建人防工程，多由政府财政投资建设，其国有属性能够得到社会广泛认可。但对于结建人防工程（尤其以小区结建人防地下车库居多），由于其投资建设主体并非国家，致使社会对其权属问题产生分歧。现行《人民防空法》并未明确规定人防工程的产权归属，部门规章、地方法规等效力较低的法律文件中，对人防工程产权的规定又缺乏一致性与系统性，致使许多涉及人防工程的物权纠纷难以得到妥善一致的解决。
2 明晰人防工程权属的必要性和意义
2.1 明晰人防工程权属，是化解社会矛盾的需要。按照《人民防空法》新建建筑应当结合建设防空地下室的要求，城市新建建筑几乎都要结建防空地下室。许多大中城市各类人防工程已具备相当规模，在不久的将来，其数量还会继续增多，形成有新房必有人防工程的局面。如果对如此大规模的资产不加以确权管理，势必会引发更多社会矛盾，影响人防事业、地下空间开发甚至是市场经济的健康有序发展。社会对人防工程明晰产权的要求已十分迫切，应当尽快完善《人民防空法》及相关法律，明确国家享有各类人防工程所有权的法律地位，肃清立法分歧。
2.2 明晰人防工程权属，是适应市场经济的需要。人防工程建设迅猛发展，得益于城市化进程加快，根本上是得益于市场经济的发展。市场经济的重要前提是产权明晰。如果产权归属模糊，会导致人防事业不能很好的适应市场经济，错失市场经济带来的发展机遇。唯有明晰产权，才能使人防事业更好的适应市场经济发展，充分发挥市场配置资源的积极作用，通过市场手段创造更多优质人防资产，也利于我们按照市场经济的规律对人防工程进行经营管理，带来更好的社会效益和经济效益，实现以业养业、持续发展和资产保值增值。
3 关于人防工程权属制度的思考和建议
3.1 完善地下空间使用权管理制度。按照《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，作为不动产的人防工程必须办理产权登记。依法取得土地使用权是不动产产权登记的必要条件，由于没有明确的法律条文作为支持，地方土地管理部门不予办理地下空间使用权证书，这成为办理人防工程产权登记的最大障碍。人防工程一直是在没有产权证的情况下发展起来的，一直处于“有产无权”的状态。因此，办理人防工程产权登记，首先需要破解地下空间使用权证书办理难题。《物权法》第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”可见，地下空间使用权设立是有法律依据的。建议参照地表、地上土地使用权管理模式，完善地下空间使用权管理制度，以出让或划拨方式供地。
3.2 办理人防工程产权登记。如果办理地下空间使用权证书能够规范化、常态化，那么接下来就是要考虑人防工程产权登记的问题。作为不动产，各类人防工程唯有经过产权登记公示，才能产生权属效力，这也符合《物权法》对于不动产登记的要求。在取得地下空间使用权证书后，各类人防工程均应办理产权登记，由人防主管部门代表国家行使产权责任。在确定人防工程产权归属的基础上，明确使用权、收益权、经营权、抵押权等其他权利，促进相关权利与所有权分离，并将其推向市场，实现权利有偿出让。人防工程使用单位应按规定与人防部门签订协议，缴纳使用费后，由人防部门核发人防工程使用权证书。对于投资者可适当减免使用费或给予其他优惠政策。
3.3 完善修订配套法律法规。对于地下空间开发利用和人防工程建设管理需要建立一套完善的法律体系进行规范，在制定新法律和修订现有法律时，全面权衡、反复论证，增强法律法规的可操作性，既要利于促进人防工程的发展，又要维护好国家和相关权益人的利益，还要做好与现行法律法规的衔接和互补。如：对于经营性质的地下空间适当收取土地使用权出让金，收取的出让金如何使用；如何取得人防工程使用权，使用费价格形成机制；人防工程、设施设备如何维护管理、费用来源渠道；使用权年度审核具体实施办法，如何与产权管理切实挂钩等。
关键词：粮食核心区；农村宅基地；入市流转
中图分类号：F301.1 文献标识码：A DOI 编码：10.3969/j.issn.1006-6500.2017.05.017
Abstract： In the process of urbanization growing thirst for space， aimed at the status and existing problems of rural housing land grain production core， discussed under the premise that right is not clear， lack of the system of collective land market circulation policies and measures， to study and put forward： the current land management should adopt the mode of persuation rather than a strong wall， should be through the guidance of scientific， clear property rights， and strict management， reasonable distribution， supervision and other measures to advance carefully on the land market.
Key words： the core area of grain production； house-site in the countryside； in the market circulation
与城镇国有土地相比，我国集体土地无论是在政策支持还是在利用方式中都受到了严格制约，后者的利用条件都要比前者苛刻得多。作为数量最大的建设用地，宅基地粗放利用与城市化进程对空间渴求之间的矛盾日趋白热化。农村宅基地现状却是中国最为独特、最为敏感，也是最难以决断的一项制度[1-2]。我国农村宅基地量多、面大、覆盖范围广，变革宅基地制度理应属于土地制度改革的重要领域。当前，在我国耕地保护更加规范严格前提下，宅基地顺利入市无疑已成为当前土地制度改革的一个关键点。作为粮食核心区的河南省，耕地保护更是任重道远，土地资源却越来越紧缺，与此同时又要面对航空港综合试验区、“米”字形高铁网及配套“一路一带”战略发展。因此，开展农村宅基地入市研究，让农业大省“沉睡的资产”活起来，让人口大省的农民享有更多财产权利，是经济新常态下河南省集体建设用地利用方式和发展模式的重要研究内容。
1 农村宅基地现状及存在问题
1.1 农村宅基地现状
1.1.1 新建住房无序扩张 目前，我国农村新建宅基地在审核趋于严格，但用地区位却比老宅基地要好得多，特别是农民分户后，多数都愿意重新选址建新房。据抽样统计，当前农村中10%～30%的农户拥有一户多宅。自2009―2013年，河南省人均宅基地面积下降了10～30 m2，宅基地数量却增加了13.33万hm2。
1.1.2 现状住宅严重超标 据《全国土地利用变更调查报告》，我国新增村庄建设用地总量呈逐年增长态势，农村人均住房面积也是逐年上升。长期以来由于对农村建房缺乏科学有效管理及宅基地免费的使用制度，导致农户超占、乱占，农户人均住宅面积严重超标。目前，全国农村宅基地人均用地约260 m2，河南人均用地约308 m2，二者都远远大于人均用地标准[3]。
1.1.3 存量用地闲置浪费 宅基地中闲置和空心化问题突出。原因如下：农民外出经商、打工及家庭传统的分家方式是宅基地荒废的主要原因；其次，因村民搬进新住宅，旧宅依旧存在而形成闲置；第三，村民老房屋周围有大量自留地，一旦房屋闲置就荒废而无人问津。全国1 333万hm2农村宅基地中有10%～15%于闲置状态，计133.3万～200万hm2；据统计，2013年河南省仅清理整顿的闲置地就可以再建21个郑东新区。
1.1.4 农村宅基地管理失控 尽管法律在宅基地管理上规定的非常严格，但事实上很难实施。首先，因村庄规划滞后，新村建设与旧村改造脱节，政府缺乏对农户新房规划，建新规模得不到控制，加上村民法制观念淡薄，新村中土地乱占滥用，严重影响了村庄统一规划[4]。二是乡镇基层国土所因人手少，致使宅基地执法巡查不到位，很难对本辖区内的农民建房实施有效管控。三是我国土地用途管制是一种用地规模控制制度，属于从上到下一种管控，其末端农民盖房用地一般很少考虑，从而迫使农民新房用地要占用承包地，严重危及耕地保护。
1.1.5 宅基地流转地区差异 不同经济条件地区，农村宅基地流转区域差异极其明显。农村宅基地流转在城市郊区相对较多，在偏远区域流转却很少。在经济发达地区特别是城乡结合部，通过房屋买卖、出租、抵押等流转的宅基地占10%～40%，其流转活跃度要远远高于一般区域。在同一流转半径范围内，农村宅基地活跃程度伴随着距中心城市的距离增加而逐渐降低。河南省宅基地流转呈现较明显“城中村、城乡结合部和一般农村”三个区域。
1.2 农村宅基地制度中存在的问题
1.2.1 所有权主体不清 目前，我国《土地管理法》在一定程度上对农村宅基地的所有、使用权进行了简单约束，但从法律层面上并没有说明村民集体应该如何行使所有权，造成了在农村宅基地使用和管理上出现县、乡、村、组四级主体权责不明、管理混乱，致使农村宅基地确权登记困难并滞后，农户无法行使自己的权利。
1.2.2 用益物权不完整 物权法将宅基地使用权明确为用益物权。又说“宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利，是农民的安身之本，是农民基于集体成员身份而享有的福利保障”[5-6]。宅基地用益物权在法律上表达模糊、自相矛盾，存在先天不足。近几年，各地推行村庄整理、集中居住、宅基地换房等一系列活动基本都不考虑农民宅基地的收益权。对于整理节余的建设用地出让收益及增值收益，农民及其集体都享用极少或很难分享。
1.2.3 财产权利无法实现 目前，我国法律法规明文禁止宅基地抵押，也不能将宅基地转让给本集体经济组织以外的个人或组织，而建立在宅基地上的住宅却允许作为贷款的抵押物，使得农户无法对自己的宅基地拥有最终的处置权和经营开发权，不可避免地损害了农民的财产权利。宅基地使用权是一种没有市场价值的权利，农民土地资产价值难以实现。但农村宅基地私下交易无法避免，“隐形市场”和随意定价的转让行为使原本属于集体所有的宅基地转让收益大量流失。
1.2.4 宅基地制度设计效率低下 制度的设计不仅需要考虑公平性，更需要注重效率。我国农村宅基地制度在很大程度上维护了农村内部集体成员间的基本公平，但由于其无偿的和无时间约束的使用期限，使其在产权制度的安排上因没有时间节点而缺乏效率。随着土地资源性理念强化，宅基地使用权制度的设计要求不仅要保障农民住房需求，又要实现效率价值目标，更要求土地产权从“以所有为中心”转变为“以利用为中心”[7-8]。
1.2.5 宅基地私下流转问题严重 据国土资源部有关统计，经济发达地区特别是城乡结合部，农村宅基地自发、隐形的市场遍布各地。更为重要的是，相关的宅基地产权缺少法律条文约束，国家颁布的法律法规存在着互相引用和相互矛盾，导致现行条件下宅基地登记管理制度混乱、缺乏对宅基地使用上的必要监督。同时缺乏宅基地退出机制，无法实施有效的村庄整理和中心村镇建设规划，因宅基地流转引发的矛盾不断。
2 促进宅基地入市流转的建议和措施
在我国工业化、城镇加速进行之中，以和谐发展的城乡居民利益互补为导向，宅基地管理措施应当采取疏导方式而非强堵手段，通过土地管理制度改革，依法准许并探索宅基地入市模式。建议如下。
2.1 科学引导，促进农民适度集中居住
科学预测农村宅基地数量和用地规模；结合美丽乡村建设，适度开展村庄治理，加强宅基地规划管理，严格用途管制，从严控制村庄建设用地规模和布局。通过流转、置换、整理等方式，整合优化农村宅基地布局，逐步推进农宅集居化建设。再者，要实施差异化战略，以组为单位实行集中居住，逐步打破行政区划，严格实行“一户一基”、“统规自建”，逐步引导迁村并点建设[9]。第四，进一步强化增减挂钩政策实施，以政府主导、市场化运作为原则，通过异地置换，真正实现人、地、钱协调统一发展。
2.2 明确产权，完善宅基地立法体系
首先，明确宅基地用益物权，切实赋予农民对宅基地更充分的占有、使用、收益和D让权及继承权；其次，要理清宅基地的产权内容、结构、归属及流转状况，早日完成《集体土地使用证》和《房屋产权证》的登记发证工作；第三，废除上位法中关于限制宅基地自由流转的有关条款，规定村民集体有宅基地的处置权，国家具有宅基地宏观配置权，农户具备宅基地微观使用权、收益权以及一般转让权；允许宅基地在城乡居民之间自由流转；第四，加强宅基地立法体系建设，修改《土地管理法》及其《实施条例》，尽快出台《农村宅基地管理办法》、《集体建设用地流转管理法》及《土地登记条例》等，明晰宅基地产权，明确宅基地入市流转的对象、条件、范围、方式，以及流转的主体、程序、收益处置与管理等，明确收益分配；第五，制定城乡统一的《房屋征收与补偿条例》，实现同地同价、同房同价，推进建设用地城乡一体化。
2.3 严格管理，构建入市价格体系
首先，坚持总量控制和用途管制，改革宅基地规划管制，明确宅基地管理责任，上级政府实施村庄规划和依法管制，制订宅基地的存量用地使用制度[10]。第二，建立公开竞争的土地市场，完善市场价格形成机制，构建集体建设用地的定级估价和价格管理制度[11]，建立区域最低限价制度和地价公示制度。第三，要建立交易价格核准制度，保障交易的安全性并防止宅基地的投机行为；建立交易价格归入制度，对于超过核准价格的土地收益，直接归入为集体经济组织所共有。第四，大力发展有助于土地交易健康发展的评估机构、土地融资服务机构、土地保险机构等中介组织，建立并完善以区、县为单位的农村产权交易管理服务市场体系。
2.4 合理分配，切实保护农民合法利益
首先，停止新增宅基地审批，所有入市流转宅基地必须符合规划，对登记在册的超标宅基地每年按超标面积大小采用累进收费。第二，建立合理的土地收益分配机制，将流转收益分为房屋收益和宅基地收益，前者全部归原宅基地使用者所有，后者应当在国家和集体经济组织和原宅基地使用者之间进行合理调配，大部分留给原宅基地使用者，国家则通过土地税的形式分享。第三，宅基地交易由买卖双方按照市场价格自由进行，政府不参与其中，政府通过征收税费来实现对财富的“二次分配”；同时规定“初次”交易上缴集体组织的土地使用权补偿金多数，“二次”交易免缴上述费用。第四，转让的宅基地，要经过村民代表会议或者村民会议的过半数同意，本集体经济组织内部成员在同等条件下享有优先购买权。
2.5 加强监督，完善宅基地流转保障体制
首先，加大违法违规宅基地查处，鼓励农民加入到村庄建设中，对村庄违规建房、占用耕地建房的，一经发现，立即查处；对违规建房的现象做到早发现、早处理，对非法占用农村宅基地进行房地产开发或变相开发行为，要追究其刑事责任。其次，建立宅基地期限制度和宅基地闲置收回制度。为保障宅基地使用权人的合法权益并实现宅基地使用权效益价值，建议建立宅基地使用年限制度，附加续期申请制度；同时建立配套的宅基地转让期限，约定超过制度设计的宅基地使用权期限部分无效，并以剩余期限为限期。第三，对于闲置的宅基地应该建立闲置罚金制度和收回制度，规定合理期限，在闲置时间达到该期限，需要按年缴纳闲置费，超过闲置期限，村集体经济组织将无偿收回该宅基地。第四，建立完善的农村养老保险、医疗保险、社会救济等保障制度，将大量的农村人口从土地上解放出来，降低承包地和宅基地所承载的过多的福利保障功能[12]。
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关键词：农村建设用地；小产权房；流转；思路
中图分类号：G812文献标识码： A
土地是人类社会生产、生活的基本物质基础，随着我国市场经济体制的建立和完善，以市场机制配置土地、劳动力、资本等生产要素成为市场经济发展的必然要求。但在我国现行城乡分割的二元土地结构中，一方面，城市建设、发展过程中，可供开发、利用的土地资源严重不足，影响和制约着城市社会经济的快速发展；另一方面，受经济利益驱动等多种因素的影响，处于城乡结合部的许多农村集体经济组织通过多种途径大力开发房地产，形成庞大的小产权房。尽管小产权房的交易十分活跃，但由于得不到政府的承认或法律的保护，其流转始终处于隐性状态。与此同时，面临国家广泛的土地征收、征用或行政处罚权的行使，小产权房与国家层面的土地利用又发生大量的矛盾或冲突，究竟如何处理或协调这些矛盾、冲突或纠纷，确实是我们面临的重大难题。
一、法律、政策层面的小产权房
依据物权法理论，产权无所谓大与小，高与低，只存在有或无。任何民事主体所享有的民事权利都具有平等性，不应依据所有权主体的不同而有所区别。因此，从法律角度看，小产权房不是一个严格的法律概念，它只所以在我国社会流行，主要是在社会生活实践中，小产权确实与严格法律意义上的所有权或财产权不同，它是我国城乡二元分割体制的产物，具有必然性。是人们对我国社会经济生活中某些特殊产权事实的概括或称谓。在我国，建设用地使用权包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权两大类。从该类权利的法律性质看，大致可归于大陆法系国家普遍设置的地上权之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的权利。根据我国城市房地产管理法第6条和土地管理法第63条的规定，只有国家所有土地才能用于房地产开发，农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设。农村集体经济组织所有的土地，只有通过国家行政机关征收补偿后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发经营。1998年土地管理法修订后，明确只有农村村民建设住宅可以申请集体土地之宅基地使用权，取消了城镇非农业人口申请宅基地使用权的规定。
从政策侧面看，国务院办公厅于2008年1月下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》中，曾针对“小产权房”问题做出批示，按照指示精神，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》，明确指出“小产权房”不得登记发证，不受法律保护。依据上述精神，认为小产权房与现行国家土地利用总体规划是矛盾的，如果在现实社会生活中允许小产权房的继续存在和发展，则国家有关土地管理的法律法规及政策就难以得到实施，其土地管理的目的也就难以实现。宣布小产权房为非法，许多地方政府动用行政力量强行拆除。但以集体经济组织为代表的民间力量始终坚持小产权房的合法性，以此对抗来自政府的“侵害”，而这些维权性的行为又得到来自国内外广泛的关注或同情，使政府在处理这一问题时始终处于两难境地或尴尬地位。
二、小产权房概念界定与能否流转的争论
在我国现实社会生活中，大量小产权房售卖给城镇居民,确实违反了既有法律规定,同时也给购房者维护自身权利埋下了隐患。因为这些房屋的转让,没有国家颁发的土地使用证和预售许可证,不受现行法律、法规的保护,属于私下流转。双方一旦发生矛盾和纠纷,法院只能要求双方自己协商解决,由于缺乏法律的约束,双方矛盾很容易激化,往往会酿成重大案件。[方金华．关于农村宅基地使用权流转的法律思考[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2008（03）．]但何谓小产权房，人们的观点、看法不尽相同，一般而言，所谓小产权房是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。[裴亚洲．论“小产权房”问题的解决途径――兼论农村集体所有土地使用权的流转论小产权房与我国土地的利益分配[J].社会科学论坛，2008（11）．]由此可见，与我国现行法律意义上的商品房相比，小产权房不具备普通商品房的法律特性，不构成法律意义上的完整产权，即依法不能在房地产市场进行交易、无法登记发证。与此同时，双方一旦发生矛盾、纠纷，也很难通过正常的法律途径解决。也正是在这个意义上，被称为“小产权房”。但它确实具备了普通商品房的价值功能与交换功能，只是国家法律、政策不予认可，并予以禁止。所以，法律、政策对商品房的相关规定和制度对小产权房不适用，司法机关也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释来处理涉及小产权房的案件，在这样的法治背景下，隐易的双方当事人其权益很难得到法律保护，很多情况下还有可能面临相当大的风险。有学者认为，小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带，并不是完全违法，只不过目前没有一个明确的法律地位。[刘涛.论小产权房与我国土地的利益分配[J].四川行政学院学报,2008(03).]目前对小产权房及其流转问题的争论主要有两种意见:
（一）主张小产权房非法的观点
认为小产权房的存在不符合法律、政策的规定，无法取得合法的权属证书，这是目前政府和主流学者的观点或态度。2007年6月，建设部《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。主张该观点的学者认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
第一，耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，[赵海萍．小产权房合法化问题的立法探讨[J].湖南农业大学学报（社会科学版），2009（02）．]有学者指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；[刘喜中．禁止城市人买农村宅基地符合实际[N].中国青年报，2005-7-29．]对小产权房…必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议[J].云南大学学报（法学版），2008（02）．]《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因，就是“我国人多地少…必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
第二，保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。[万金湖．论农村房屋买卖及宅基地法律规定[J].湖南商学院学报，2006（04）.]
第三，小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”，[孙碧艳,曾喜春．农村宅基地使用权流转的法律探悉[J].法制与社会，2006（10）．]我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，[龙翼飞,徐霖．对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议―兼论“小产权房”问题的解决[J].法学杂志，2009（09）．]在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
（二）主张小产权房合法、正当的观点
该观点认为虽然小产权房与现行法律相违背，但问题在于现行法律不合理，与更高层次的“法”(自然法)相违背。现行法律赋予农民集体对土地的所有权，自然会被农民理解为自己有处分之权。农民的活动虽然违法，却没有违反法律之上的法律、一切法律的标准――自然法。也就是说，现行的土地法律法规政策体系在很大程度上违背了保障私人财产权的自然法，违背了人们对于土地权利归属的常识，也违背了中国社会行之数千年的关于土地权利的习惯法。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议［J］．云南大学学报法学版，2008（02）．]认为财产法是以所有权为核心的。就土地而言，我国法律承认了土地有两种所有权，政府对国有土地的所有权，农村集体对其所拥有的土地的所有权。集体所有权既然是一种所有权，那其权利持有人，也即农民，就完全可以为了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府认为不合法的小产权房，但从保障农民产权、提高土地利用效率的角度看，小产权房恰恰揭示了农村土地产权改革及推动要素在城乡双向自由流动的变革方向。[秋风．违“法”推动社会转型[N].南方都市报，2007-6-27．]认为对于小产权房的合法性我国相关法律法规的界定是不合理的，有违背公平正义的法理精神和精神,应该重新界定小产权房的合法性。[饶萍优．论小产权房问题的政府管制――公民住房权的行政法保障视角[J].学术前沿，2008（05）．]该观点认为，简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：
第一，妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于现代农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
第二，使农村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。
第三，助推了城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种中国特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。
第四，阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是交通的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。
第五，使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
第六，阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。[鲁晓明．论小产权房流转---原罪的形成与应然法的选择[J].法学杂志，2010（05）．]
三、解决小产权问题的基本思路
从上述争论中我们可以看出，两种观点可谓针锋相对，以政府为代表的“非法论”虽未详述法律背后的法学理论，也没有分析法律规则的合理性、科学性，只是客观表述现行法律规范，并通过对现行法律条文的引述，暗示现行法律是合理的，有立法上的依据，认为基于对实践和理论两个方面的认识，现行法律关于土地利用总体规划、农地管制和耕地保护制度本身从总体上说具有一定的合理性，小产权房的开发不应脱离现行法律的轨道。[茆荣华．我国农村集体土地流转制度研究[M].北京大学出版社，2010年版－173．]因此，应该得到坚定不移的贯彻执行。而以学者为代表的“合法论”观点，则以“良法”、“恶法”为标准，认为现行法律不具备更高层次的法理基础，因而应该加以修改。可见，对于小产权房形成的原因及解决思路，学界作了比较深入的探讨，但始终拿不出一个切实、可行的解决方案。我们认为应从统一城乡建设用地市场的思路来考虑解决小产权房的问题:
（一）统一城乡建设用地市场是我国社会经济发展的必然选择
纵观我国法律、政策及原则、精神，我国在土地管理上一直实行的是城乡分治的土地管理策略，对农村与城市土地分别适用不同的法律、政策规则，并由不同的管理机构进行管理。在此基础上形成不同的土地市场和权利体系,由此也形成了我国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。尽管这种独特的二元土地制度为我国社会经济的快速发展和城市化进程的加速做出了重大贡献，但由于行政色彩太浓，使我国的土地市场长期发育不良、不能形成开放的、良性互动的土地市场，使农村建设用地使用权无法遵循平等、自愿、公平原则自由流转。相反，在土地流转的利益格局中，由于经济利益的驱使，各利益集团通过农地流转掠夺土地资源，获取利益的冲动特别强烈，而真正的流转主体――农民却始终处于弱势地位，成为土地流转的牺牲品。因此，要推进我国未来社会经济特别是农村社会经济的发展，就必须建立城乡统一的土地流转市场。
（二）严格国家土地征收、补偿制度，抑制小产权房的开发力度
在我国，土地征收是对农村集体土地所有权和使用权的永久性转移，在这一流转法律关系中，集体或农民将完全失去土地的所有权或经营权，失地农民将失去生活的来源和保障。小产权房开发的实践证明，越是靠近城市边缘的农村，出让土地的现象就越严重，各农村集体经济组织纷纷开发小产权房，以获取比较高的经济利益。究其原因，主要是农民清楚地看到，在城市快速发展的过程中，集体土地迟早会被开发商所占用，如果自己不开发小产权房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利润将被地方政府和开发商获得，而集体经济组织及农民所获得的补偿很少，无法体现土地的价值。这样，就很容易使集体经济组织、乡村干部及农民达成合意，抢先以小产权方式提前将自己的土地先行开发，从而获得相对丰厚的经济利益。因此，在未来的土地征收中，必须在法律上严格设立农地征收的前置条件，即国家为了公共利益的需要才能征收农村土地，并通过严密的法律程序予以保障。在征地的经济补偿方面，以土地的市场价格对其进行补偿，保障原土地所有人与土地使用人的合法利益。可以预见，随着我国市场经济的发展，土地资源日益紧缺，征地矛盾日益尖锐，征地补偿必须在确认农民集体土地财产权利的基础上，严格按市场经济规则来确定。在征地补偿时，除了要考虑土地被征收前的价值之外，还应充分考虑土地的区位、市场供求、当地社会经济发展及政府宏观政策等因素，充分体现被征土地的潜在价值。只有这样，才能真正抑制小产权房的过度开发，才能从根本上解决问题。
（三）强化政府对农村建设用地市场的监管，发挥依法行政的功能
