「关键词抗辩，抗辩权，历史发展
实体法中的抗辩权概念并不是民法典起草者的创新，而是一个历史发展的产物，这个发展经历包括19世纪的潘德克顿法学、古日耳曼法、注释法学及罗马法。抗辩权的概念来源于抗辩的概念，早在罗马法时期，就有了关于抗辩制度的立法规定，在理论上罗马法学家亦作了初步的研究。但是在罗马法时期，诉讼法和实体法还没有像现在这样彼此分离，那时的法学家们虽然对法律做过诸多分类，但他们从未将实体法与诉讼法区分为不同的法律部门。相反，在他们看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利。[1]（P855）正是基于这一认识，在罗马法时期，诉讼规范和实体规范理所当然的被视为一个整体，实体权利与诉讼权利往往没有明确的区分，私法上的抗辩权与诉讼法中的抗辩因而也未作清晰的界定。因此，我们想要理解什么是抗辩权，就必须对抗辩的含义有比较清晰的理解。抗辩的概念最远可以追溯到罗马中的exceptio（抗辩、反对之意）。Excep tio只是抗辩概念漫长发展史上的一环，通过对它的研究可以更好地理解现行法中的抗辩权概念。
一、罗马程序法中的抗辩
由于被告在诉讼中的辩护或防御是由当时的法庭程序规定的，因此有必要首先简要回顾一下罗马民事诉讼法的历史。罗马民事诉讼法的历史可以划分为法定诉讼程序、程式诉讼程序和非程式诉讼程序三个阶段。
1 法定诉讼程序中的抗辩
按照法定诉讼制度，原告必须根据法律规定的诉权，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即会导致败诉，故称法定诉讼。它分为法律审和事实审两个阶段。[2]（P46）在法定诉讼时期，公共权力的功能还是颇为有限的。诉讼当事人应当来到执法官面前，向他陈述争议的事由，即相互的要求，但他们不陈述这些要求所依据的具体事实，另一方面，执法官不仅不审判，而且也不对应当以何种方式进行审判做出任何规定或任何指示。执法官仅限于设法调和双方，使他们达成公平的和解协议以实现和平。但是如果当事人不能达成协议，执法官则只能命令他们接受审判，而审判员的选择也主要不是由执法官定夺。当时并没有一个双方当事人之间的争诉程序，所以，exceptio在这个阶段还不多见。而十二铜表法及其后的民法往往过于严格和僵硬，也就排除了通过“例外条款”引用的exceptio的可能。
在这个阶段的诉讼是法律上的已决案，已决案是罗马法上诉讼消灭的原因之一，“已决案”在古典法中，当提起对人之诉和“权利诉讼”时，是法律审“当然”消灭的原因。由是当时不存在一般的抗辩。[3]另外一方面，那些并不否认原告主张权利的存在，而是阻止其行使的事实会影响诉讼。这种诉讼中的防御手段看来是一种对法律诉讼的否定，而我们现在称之为exceptio的对实体权利的抗辩则鲜有规定。
2 程式诉讼中的抗辩
随着罗马城邦法的发展，严格的裁判程式和口头程序在很多方面已经不能满足现实的需要。因此在公元前3世纪以后逐渐形成了新的程序规则，即程式诉讼。关于该种诉讼的起源尚存在争议，今天较为一致的看法是该诉讼来自于“长官法”，即裁判官为了向那些法定诉讼不包含的诉讼提供救济而设立的。它仍然区分为“法律审”和“事实审”，但执法官不限于聆听当事人的请求并在调解不成的情况下为他们指派审判员，而是制作一份书面训示，简要的列举被请求的权利和所涉及的事实，命令审判员：这些事实如果是真的，就处罚被告，否则就开释被告。这种书面的训示正是所谓的“程式”，审判员应当审查列入程式中的请求和反请求，仔细推敲原告和被告提出的证据和反证据，并按照裁判官的训示做出判决。抗辩可以说是一种真正的裁判官制度，因为在程式诉讼时期允许裁判官最广泛地干涉审判，抗辩正是随此而产生的，裁判官把它当作一种间接的手段，借以纠正法律的不公平之处。[4]（P101）在程式诉讼中，当事人可以用不同的方式表示对原告诉请的否认：他们可以通过否定诉请的权利来表示对诉请的异议。他也可以提出变更程式的请求，或通过exceptio或诉求前书提出反诉请求。①也就是说，在程式诉讼阶段，已经允许双方当事人进行辩论，这就存在了抗辩产生的可能。
被告可以承认原告提出的事实或权利请求，也可以主张这种权利在效力上已经没有执行力。诉讼法上的手段可以阻却民法上形成的权利：这是在诉请和判决力之间的一种判决前提条件，若裁判官承认exceptio的介入，则会支持原告其余由此扩充而来的诉讼程式。②在程式诉讼时期，人们认为，作为exceptio基础的构成事实来源于诉讼法③和实体法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即长官法。这些构成要件，即法律或事实情况，必须由当事方提出，因为程式诉讼中严格遵守当事人进行原则。依此原则，判决应在当事人陈述的基础上作出，当事人没有提及的事实不能影响判决。这也同样适用于法律审。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官说明抗辩构成事实，被告是否应提出相应的请求，则并没有一致的记载。
根据盖尤斯的有关论述，⑤主张exceptio的被告提出的辩护是一种要求裁判官将exceptio补进程式的请求，即将抗辩引入法律审。⑥当这些渊源提到“反对”或“异议”时，都仅仅说明被告可以主张，而非必须主张exceptio.
乌尔比安在其《学说汇编》指出：被告提出exceptio和原告提出诉讼遵守同样的规则，后者在法律审中提出请求并要求裁判官支持他的诉请，被告亦应为同样之行为。
若被告在法律审中没有及时提出抗辩，裁判官可以允许其事后提出，但是否许可，由裁判官自由裁量。审判员是受制于程式（Formel）的，程式中没有提到的，审判员不可以主动考虑。另一个问题是：法律审中提出exceptio的辩护是否必不可少，从上文中无法得出这个问题的答案。通过争诉程序效力的终止，程序可以回复。这样可以重新为新的诉讼程式和争议事项。裁判官回复的实际后果必须由被告提出：在这个程序（法律审）中引入抗辩事实并提请支持exceptio.这种再次设定并不说明裁判官可不经被告主张将exceptio加入程式。
从上述的exceptio的一般实体特征可以部分地得出申请的要求：程式诉讼中被告的exceptio不必有确定的内容，是作为原告之程式的一部分而提出的辩护。实体意义上的抗辩只是初具形态，主要还是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）
一般而言，为自己利益考虑的被告会自己提出exceptio，若其忽略了抗辩事实或觉得没有必要在程式中加入exceptio，若不考虑恢复原状之诉中的情况，则只能通过裁判辅佐人来免于不利的后果，且这在裁判官的法庭实践中是可行的。裁判官的法律救济往往有利于被告，很少有利于原告，这一点适用于当事人进行原则。除了一般的保护被告的倾向外，这种不平等对待主要考虑到原告可以通过传唤或强制答辩等方式掌控程序。⑦
裁判官的援助包括提示被告注意到抗辩的可能性。尽管裁判官对法律审中的情况不十分清楚或者缺欠被告的提请，这种救济仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建议、提出抗辩则取决于自己。
但是即使没有被告的申请，裁判官亦可将个别exceptio加入程序之中。
通过对程式诉讼的论述，我们可以看出，在这一时期开始出现程序意义上的抗辩，而且，对于抗辩的提出，主要是由当事人进行，当在某些特殊情况下，裁判官亦可主动提出抗辩。但是，也没有出现任何抗辩的类型上的划分，现代意义上的实体法上的抗辩权概念还没有出现。
3 非程式诉讼中的抗辩
在非程式诉讼程序中，抗辩仍然存在，但是改变了其使用方式。程式诉讼时期，抗辩主要由当事人提出，但在个别情况下也可由法官提出。而在非该诉讼程序中，程序性抗辩须在争诉程序中提出，实体抗辩可在程序开始前提出。[7]（P70）如法官在审查后认为其成立，则驳回原告诉讼。但是，永久抗辩可以在诉讼之后补充提出。⑧也就是说，在这一时期，抗辩只能由当事人提出，法官不能主动提出抗辩，只不过三种抗辩的提出时间有所不同而已。至于行使抗辩的方式⑨-尤其是抗辩是否有特别的提出方式，抑或仅仅声明“抗辩”即可-从文献中不得而知。和其他许多古典制度一样，审判程序（Kognitionsver fahren）采纳抗辩概念是出于一种合目的的考虑，并且在实践上不能完全抛却。此外，人们对作为程式诉讼之组成的抗辩也较为熟悉。⑩
由上可以看出，在非程式诉讼时期，尽管存在着抗辩这种形式，而且规定了程序性抗辩、实体抗辩和永久抗辩三种抗辩形式，但三者之间的关系不清，而且这三者的具体内容也不清楚。而且这时的罗马法学家们并没有对抗辩的概念及其在程序上的意义进行总结，只是在程序中允许当事人进行以抗辩为形式的辩护。
但是必须注意的是，在这一时期，开始出现了实体抗辩这一抗辩类型，尽管那时的实体抗辩事由在说法上沿用着程序法抗辩概念，而且也没有对实体抗辩的具体含义作出明确的解释，但这种形式上的约束并不能掩盖其实体法的特性，表明了现代意义上的实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩的区分开始萌芽。
二、罗马宗教法中的抗辩
在罗马宗教法时期，法官们将除“否认诉讼”之外被告的所有辩护都归入exceptio，而所谓“否认诉讼”的辩护，类似于英美法中的“否定诉因”的抗辩，也就是所谓的“单纯否认”。在这一时期，人们将抗辩为分为永久抗辩和拖延性抗辩，拖延性抗辩在实质上就是第一章中所说的“延缓性抗辩”，拖延性抗辩必须在争诉程序中提出。但是，对于永久抗辩和拖延性抗辩的具体类型，则找不到有关规定和记载。依照永久性抗辩的具体效果的不同，永久性抗辩又可以分为“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩两种。[7]（P23）这里的“法律抗辩”和现在的“权利抗辩”具有类似的性质了。若原告的实体权利存在着“facti”抗辩，原告的实体权利就不存在或已经消灭，也就是说，事实抗辩即为否认对方请求权的抗辩，那么原告既无权利也无诉权；[8]（P482）在“iuris”抗辩中，原告享有权利，也享有诉权，也就是说，法律抗辩并不否认对方的请求权本身，但是诉讼本身却会因“iuris”抗辩而被法院驳回。但在当时，人们对事实抗辩和法律抗辩的这种本质差别并没有引起足够的注意，他们认为，两者的区别只是主要体现在程序上：iuris抗辩必须由被告在程序开始之时提出；facti抗辩则由法官依职权考虑到。这一观点可见于Tancred，Placentinus等人的著作，但他们并没有给出这种区分的理由。[9]（P70）
尽管在现代民法中，永久抗辩权只是权利抗辩的一种，而不是如罗马宗教法那样，把永久抗辩分为事实抗辩和法律抗辩（即权利抗辩）。并且，在现代民法中，即使被告有事实抗辩的理由，原告的请求权本身并不存在，但原告也还有诉权。这是因为，如前所述的那样，在罗马法时期，诉讼法被认为是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利，所以没有权利就没有诉权。
由上可以看出，现代法意义上的事实抗辩和权利抗辩之间的本质区别，已经初步被人们认识到。尽管到这一时期，人们对于抗辩权和抗辩之间的关系却还没有引起充分的注意。罗马宗教法时期的学者们对有关事实抗辩和法律抗辩的程序上的意义已经和现代民法上几乎一致了，尽管还只是理论上的认识，但这相对于罗马程序法时期已经大大的向前迈了一步。而且，这一时期对抗辩类型的划分，也比罗马宗教法时期更加准确。
三、抗辩权概念的确立
至中世纪，随着三R运动（即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴）的开展，“详细拟订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影响的程度、范围等方面的不同，形成了当今世界两大法系的区别。“在民法法系内部，实体法的明显特征虽然不是直接的、或间接地仿效罗马法具体规则的结果，但在相当程度上，它们大都由罗马法衍生而来。”[11]（P5）由此可见，民法法系是从私法体系到具体制度、原则、概念、术语等都受罗马法深刻影响的法系，近现代意义的抗辩权制度也正是在民法法系形成的过程中，在继受罗马法的基础上发展到了一个新的水平，抗辩权的概念以及各种实体法上的抗辩权的类型，主要产生于德国。其主要表现在：
首先，将实体法上的抗辩权与诉讼上的抗辩区分开来，德国继受了罗马程序法和罗马宗教法程序中有关抗辩的规定，在理论和实践上都开始出现对抗辩权的法律规定。（11）例如，在法律实践上，德国皇家法院和萨克森法的诉讼规则都接受了罗马宗教法中把抗辩分为永久抗辩和延期抗辩两种的规定。直到普鲁士王国弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院规则（AGO）中，永久抗辩和延期抗辩的区分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革时期，德国注释法学家们提出的“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩的区分开始并没有被帝国法律所采纳。在1793年的普通法院规则（AGO）中，“iuris”抗辩和“Facti”抗辩的区分重新得以确立，但根据罗马宗教法时期的规定和潘托克顿法学家们，尤其是Windscheid对实体抗辩权的理论进行的深入研究的基础上，对“iuris”抗辩和“Facti”抗辩进行了完全重新定义。潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别，尽管曾经有人尝试着用同一概念概括两者，（12）（P69）但后来的潘托克顿学者们认为，这两种情况无法用同一个术语概括之。两者在实践中有着很大的区别，主要表现在：消灭权利的抗辩事由将会使原告的请求权的存在和存续失去其合法性，出于公共利益的考虑，应允许法官依职权考虑直接援用；阻碍权利的事由却是对原告方请求权的效力进行阻挡，并不会使原告的请求权失去合法性基础。根据民事诉讼中的当事人处分原则，权利人可象对其他权利一样处分其抗辩权，[12]而根据民事诉讼中的当事人主义原则，抗辩权的效果唯被告主张才产生，法官不能依职权直接加以考虑。在此基础上，潘托克顿学者们提出了抗辩权的概念，并和权利之不存在的抗辩区别开来，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认，即两种抗辩的主要区别之一是是否消灭对方的请求权本身。这就奠定了现代意义上实体抗辩权概念的基础。现代意义的抗辩权主要是指基于实体法上的规定而享有的对抗对方请求权的一种权利，而非原先罗马法意义上的仅在诉讼上对对方的一种抗辩或否认。
其次，随着法律制度的不断发展和完善，并出于适应现实社会生活的目的，先后创立了实体法上的各种抗辩权。
参考文献：
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注释：
①如同其名称表达的那样，前书是程式中的一种条款，其中向审判员说明诉讼中的抗辩，若其可以成立，法官即可驳回诉讼。
②若原告不同意这种经扩充的程序，裁判官会否定诉讼。同时，加入的抗辩引起的防御效果也不须经原告同意。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第32页。
③参见Bulow，Oskarv.：《程序抗辩的学说和程序条件》，基森，1868年，第29页。
④罗马法学家们的确注意到了实体法和程序法的区别。依他们的观点，一项权利须经诉讼才得以保证实施，因此在其法律体系中并没有将二者区分。参见Kaufmann，Horst：《诉讼法思想史》，《法学家报》，1964年。这方面包括抗辩、监护人抗辩、保佐抗辩、预备审抗辩和已决案抗辩。
⑤盖尤斯：《学说汇编》。
⑥福拉夏克认为：在“接受审判”中存在被告的最终抗辩，因为若无载有双方之说明的程式，也就不存在被告的抗辩。在这个意义上他又解释说：如同盖尤斯的观点一样，抗辩效力之产生还是要靠程式的说明。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第31页；Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第226页。
⑦Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第216页。原告可以决定诉讼时间并充分准备。
⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辩和永久抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1921年，第337-341页；在诉讼中抗辩的概念没有实质性变化。
⑨Kolitscb，Werner：《诉讼程式之外的前书和抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1959年，第294页；要求抗辩提前提出是一条基本规则，其例外对于有永久抗辩的被告有意义。
⑩有关旧程式在后古典时代的应用，参见提奥菲力斯《法学纲要》，4，13，1.
内容提要: 美国犯罪成立要件包括两方面的内容：犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。前者是指行为与心态，后者是指无罪辩护事由不成立。在犯罪成立要件证明责任划分上，美国刑事诉讼中通常要求控诉方将犯罪表面成立要件证明到排除合理怀疑的程度，犯罪成立实质要件的说服责任通常也由控诉方承担，只是在例外的情况下才由辩护方承担说服责任。在犯罪成立要件与证明责任分配的关系上，犯罪成立实体要件是刑事证明责任分配的关键内容，犯罪成立实体要件的结构决定了证明责任的分配，证明责任的分配实现了犯罪成立实体要件的机能。
犯罪成立要件是从实体法的角度探讨犯罪成立所需达到的条件，刑事证明责任分配是指由控方还是辩方承担向事实裁判者证明犯罪成立要件真实的责任。虽然犯罪成立要件属于刑法范畴、证明责任属于证据法范畴，但两者具有十分紧密的联系。美国犯罪成立要件与证明责任分配就鲜明地体现了这一点。
一、美国刑法中犯罪成立要件
我国学者在讨论英美法系犯罪成立要件时，一般从两个层面加以分析。不过，在概念使用上学者间存在一定的差异，或称之为犯罪本体要件与责任充足要件， [1]或称之为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。 [2]笔者将美国犯罪成立要件概括为犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。
(一)犯罪表面成立要件:犯罪行为与心态
美国学者在讨论犯罪成立与否时一般使用“犯罪要素”(crime elements或offense elements)这一术语，并认为犯罪包括两方面的要素:危害行为和犯意。正如有学者所言:“一般说来，犯罪包括两方面的要素:危害行为(actus reus)，即犯罪的物理或外部部分;犯意(mens rea)，即犯罪的心理或内在特征。” [3]
危害行为即犯罪的外部要素是指除被告人主观因素以外的一切犯罪要件，并不是仅仅指狭义上的危害行为。从具体内容上看，犯罪的外部要素通常包括行为人的行为、行为实施的环境、行为导致的后果、行为与结果之间的因果关系等。
作为心理要素的犯意又称之为责任要素，没有作为心理因素的犯意即使有行为人的危害行为，也不会要求其承担法律责任。犯罪心理要素一般包括行为人关于行为、行为结果、行为环境的认识和对此类因素的态度。在美国《模范刑法典》中，犯意包括蓄意(purposely)、明知(knowingly)、轻率(recklessly)和疏忽(negligently)四种。美国刑法中有一类比较特殊的犯罪，即严格责任犯罪(strictliability offences)。 “strict liability”有时被解释为“无需要过错的情况下承担责任”(liability withoutfault)，但美国刑法学者普遍认为这是一种误解，这种解释会使人们误认为这种犯罪不要求任何心理或过错因素。严格责任犯罪应当是这样一类犯罪，即某一个犯罪外部要素(可能是关键性要素)不要求犯罪的心理因素，而不是该罪的任何外部要素均不要求心理因素。所以，任何犯罪都有犯意的要求，只是不同的犯罪犯意存在一定的差异。
在美国刑事审判制度中，控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。 [4]如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，那么被告人刑事责任就表面上(prima fa-cie)成立了。
(二)犯罪实质成立要件:无罪辩护事由不存在
控方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任，被告人将尽力为自己的行为辩护。如果其无罪辩护事由成立，那么其行为并不构成犯罪。所以犯罪要实质上成立就必须排除辩护事由的存在。正如有学者在论及犯罪成立与精神病辩护时所言:“即使被告人的行为符合犯罪表面成立(prima facie)要件的通常要求———即，行为、心理状态、因果关系、结果———如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。” [5]
在刑法学中，学者们可能在不同层面上使用辩护这一概念。从广义上看，辩护事由是指能够否定或减轻控诉方指控的观点和理由。有学者认为，在刑法中，一个成功的辩护可能导致指控的减轻、减少或无罪。这说明，辩护包括无罪辩护、罪轻辩护两种;辩护的作用也就表现为导致无罪的判决或轻罪的判决。不过，也有刑法学者是从狭义上使用“辩护”一词的，例如有人认为:“辩护(defense)一词至少从表层意思上看，通常意味着可能阻止定罪的一系列可知的情况。” [6]这一观点实际上是认为辩护即为无罪辩护，而没有将罪轻辩护包括在内。另外，还有学者从更狭义的角度使用辩护一词。例如，有学者认为:“在刑事法中，‘辩护’一词可能在更严格的意义上使用。从这一意义上看，‘辩护’仅在被告人承认被指控的事实确实由其实施的情况下使用。不在犯罪现场(defense of alibi)、对犯意的否认和对因果关系的否认均不是此种严格意义上的辩护，因为提出此类主张只是简单地否认了犯罪事实由其实施。但‘前经宣告无罪，不应再受审判’(autrefois acquit)、正当防卫、受胁迫、豁免则属于这种严格意义上的辩护。 [7]这一观点实际上将部分积极辩护事由排除于辩护之外。笔者在文中所谈的辩护事由仅仅指由辩护方提出的导致行为无罪的事由。 “一个面临犯罪指控而又希望主张无罪的被告人有许多的途径。” [8]这种途径就是提出各种无罪辩护事由。美国现代刑法学者普遍将无罪辩护事由分为三大类:正当化事由、可宽恕事由以及以不同词汇命名的第三类辩护事由。第三类辩护事由或被称为法律执行政策，或被称为“无需开脱罪行的辩护”(nonexculpatory defenses)，或其他别的什么用语。例如，美国学者罗宾逊(Paul H·Robinson)将第三类称之为“无需开脱罪行的辩护”;美国学者卡迪斯(Sanford H·Kadish)将辩护事由分为基于法律执行政策的辩护事由和可罚性辩护事由，然后再将后者分为正当化事由和可宽恕事由两个子类; [9]美国学者摩尔(Michael S·Moore)将辩护事由首先分为外部政策辩护事由(extrinsic policy de-fences)和可罚性辩护事由，然后再将后者细分为正当化事由与可宽恕事由。
学者们对于正当化事由与可宽恕事由的区分争议较大。在早期法律史上，英国刑法中正当化事由与可宽恕事由的区别有着深刻的实践意义。 [10]但两者间的理论区分并不明确，英国学者约翰·奥斯汀(John Austin)在1957年出版的《请求辩护》(Aplea for excuses)一书中认为:“简要地说，在前一种辩护(即正当化事由———引者注)中，人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性;在后一种辩护(即可宽恕事由———引者注)里，人们承认其有过错，但不承担全部责任，甚至认为完全不负责任。” [11]这一区分在相当长的时间内广为美国学者所接受。例如，在美国法学界极具影响力的学者弗莱彻(George P Fletcher)认为，正当化事由承认犯罪定义得到了满足，但认为行为是正确的而不是错误;可宽恕事由并不否认行为的错误性，但认为行为人不应当承担责任。 [12]现在学者们从更直观的角度对两者加以区分。例如，哲斯勒(JoshuaDressler)认为可宽恕事由与正当化事由有根本的区别:正当化事由关注的是行为，试图表明行为不是错误的;而可宽恕事由关注的是行为人，试图说明行为人对他错误的行为不应负责任。 [13]
至于无罪辩护事由的归类，学者们争议就更大了。综合各刑法与刑事证据法论著，一般认为:正当防卫、紧急避险、意外事实、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等属于正当化事由;未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等属于可宽恕事由;双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法(立法、行政)豁免则属于“无需开脱罪行的辩护事由”。
(三)美国刑法中犯罪成立要件之间的关系
关于犯罪成立要素与辩护事由之间的关系，有学者认为:“在刑事审判中，一个成功的辩护将会减轻指控甚至会导致无罪判决的后果，所以辩护相当重要，但它们有时并不总是那么容易让人理解。” [14]其原因主要在于，辩护事由和犯罪要素之间有时难以区分。对两者的区分不仅仅涉及其定义问题，更主要的是涉及证明责任的分配。要区分犯罪要素与辩护事由首先就要解决犯罪成立与辩护事由的关系问题。例如，美国刑法学者经常提出这样一个问题:“辩护事由不存在”是否为犯罪成立的一个要素?如果“辩护事由不存在”是犯罪成立的一个要素，那么辩护事由与犯罪成立的其他要素的区分就显得不那么地重要;相反，如果“辩护事由不存在”不是与犯罪成立的其他要素属于同一层次而是独立的要素，两者区分的重要性就凸显出来了。
这一问题的解决取决于危害行为、犯意与辩护事由的关系。如果说犯罪行为包括“辩护事由不存在”，那么辩护事由就不是犯罪成立的独立因素。根据证明责任分配原则，控诉方就应当对“辩护事由不存”在承担证明责任。如果犯罪成立包括危害行为、犯意和“辩护事由不存在”，那么“辩护事由不存在”就是犯罪成立的独立要素。根据证明责任分配原则，控诉方就无需对“辩护事由不存在”承担证明责任。从美国刑事法学者的主流观点看，一般将“辩护事由不存在”视为犯罪的独立要素，而不是行为要素。在刑事证明责任上，控诉方原则上只需证明犯罪行为要素和心理要素成立即可推定“辩护事由不存在”，故无需对辩护事由不存在进行一般地、独立的证明;只有在被告方提出辩护事由后，控诉方才对辩护事由的不成立承担说服责任(有时由被告人承担说服责任，这一点因辩护事由的不同、司法领域的不同有差异)。
既然“辩护事由不存在”是独立于犯罪成立的其他要素，且两者的区分关及证明责任分配问题，就有必要对两者区别。犯罪要素与辩护事由区分的困难主要在于犯罪的要素有时与辩护事由重叠。这种重叠经常发生于犯意这一犯罪成立要素上。如前所述，犯意是犯罪成立的内部要素，控诉方要证明犯罪的成立就必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度。但为否定犯罪的成立，被告人就要使陪审员对犯意的存在产生合理怀疑，即否认自己有相关的犯意。也就是说，在证明被告人实施了相关行为后，控诉方通过证明被告人有相关犯意就可以证明犯罪的成立;而行为人即使承认有相关行为但否认有相关的犯意，也可以证明犯罪不成立。那么到底是由控诉方证明被告人有相关犯意(作为犯罪要素)，还是应当由被告人否定自己有相关故意(作为辩护事由)?犯意是犯罪的要素，而否认具有相关的犯意又是辩护事由的内容，所以两者之间是存在重叠的。例如，根据美国法典第18章第1512第(b)(2) (A)的规定，对证人使用威胁方法试图迫使他们收回自己的证言，其行为构成威胁证人(wit-ness-tampering)罪。该罪的成立要素是: 1)行为人故意使用胁迫或暴力，或威胁或试图这样做， 2)基于迫使或促使他人收回证言或其他证据的故意。制定法规定辩护方可以辩护，他要证明: 1)他的行为完全是合法的， 2)他的意图仅仅在于鼓励、引导或促使他人真诚作证。显然，证明故意存在与否定故意存在针对的都是该罪的心理要素，两者是重叠的。
United States v·Johnson [15]就是一个较好的例证。在案中被告人Johnson被指控犯有威胁证人罪。Johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他“基于导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极辩护要求Johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。显然犯罪心理要素与积极辩护内容重合。Johnson认为，两者的重合使他的积极辩护没有了任何意义。美国第二巡回法院认为，公诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明Johnson是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为;一旦控诉方满足了这一要求，Johnson仍然可以以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他希望证人收回不实证言。
另外，被害人同意(victim’s consent)是一种辩护事由，但缺乏同意(absence of consent)是犯罪的构成要素。正如美国学者胡萨克(DouglasN·Husak)所言:“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。” [16]到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立?在美国刑法中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，强奸罪就是一个较好的例子。不同意性交是强奸罪的一个要素，除非不同意这一要素满足了，否则就不构成强奸罪。所以在强奸案中，控诉方必须证明性行为发生时控告者不同意发生性行为，而不是由被告人证明控告者同意性交。正如有的学者所言:“在强奸指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确立将阴茎插入阴道的事实，而且要证明被害人不同意性交的事实，还要证明被告人要么明知她不同意性交要么因疏忽大意不知她是否同意性交。” [17]又如，在强制猥亵侵犯的指控中，控诉方必须证明强制猥亵行为发生时控告者不同意猥亵行为，而不是由辩护方承担控告者同意的证明责任。
二、美国犯罪成立要件证明责任的分配
1890年美国法学家塞耶(J·B·Thayer)首次提出了证明责任的双重含义。他认为证明责任包含两层意思:一是“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张的责任，如其不提出主张，则就会败诉”;二是“不论在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任”。 [18]受塞耶证明责任双重含义的影响，美国法学界一般从两个方面界定证明责任。一是提供证据责任(burden ofproduction)，即提出某项证据使自己的主张成为争议点，又称“证据责任”(evidential burden)、“用证据推进的责任”(burden of goingfoward with evidence)或“通过法官的责任”(duty of passing the judge);二是说服责任(burden of persuasion)，指由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任，又称“法律责任”(legal burden)、 “说服责任”(persuasive burden)、“基于起诉的责任”(the burdenof proof on the pleadings)、“混合证明责任”(the fixedburden of proof)、“不说服的危险”(the risk of non-persuasion)、“证明责任”(probative burden)。两种不同层面的证明责任的意义在于，没有解除第一层意义上的证明责任将使法官作出不要求对方当事人答辩或根本不将案件提交陪审团的决定;而没有解除第二层意义上的证明责任将导致事实裁定者对争议问题作出有利于对方当事人的裁定。
(一)犯罪表面成立要件的证明责任
如前所述，美国犯罪成立要件有表面要件和实质要件。犯罪表面成立要件包括犯罪行为和犯罪心态，它是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏这两方面的内容。在刑事诉讼中，到底由谁来承担犯罪表面成立的证明责任?这就取决于证明责任分配问题。
与民事诉讼一样，美国刑事案件的证明责任开始也是由被告人承担证明责任的。在1857年的People v·McCann案 [19]中，纽约上诉法院要求政府对所有犯罪要素(包括被告人的精神病)承担说服责任。该法院认为:应当由政府展示成立犯罪所要求的要素存在;被告人的犯意是这些要素中的重要因素;既然行为和意志都是犯罪的要素，如果对于被告是否能区分正确与错误存在任何怀疑，为什么不能作出有利于被告人的判决呢?美国联邦最高法院在Davis v·United States案 [20]中判定政府承担否定精神病辩护的责任，而且政府要将被告人精神病辩护证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当作出有利于被告人的判决。 [21]
这两个案例只涉及证明责任分配中的特定问题———精神病的证明责任。具有普遍意义的证明责任分配的一般原则，美国在19世纪80年代才建立起来。在Coffin v·United State案中，美国联邦最高法院从无罪推定的角度谈及证明责任问题，该院认为:无罪推定原则是有利于被告的、不正自明的、不可质疑的基本规则，它的运用根植于我们刑法适用的基础之中;除非被指控的罪行被证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当对被告人无罪释放。从联邦最高法院的观点看，既然被告人受无罪推定的保护，若欲要求法院对被告人作出有罪判决，控诉方就必须将被告人的罪行证明到排除合理怀疑的程度。该判例只是确立了证明责任的分配基础，从这个基础我们可推断证明被告人有罪由控诉方承担，即应当由控诉方承担被告人犯罪表面成立的证明责任。
在In re Winship案 [22]中美国联邦最高法院明确要求控诉方承担证明被告人有罪的责任。在该案中美国联邦最高法院认为，根据正当程序条款的要求，控诉方应当将成立指控犯罪所需的所有事实证明到排除合理怀疑的程度。
既然成立犯罪的首要要素包括危害行为和犯意，控诉方必须证明成立犯罪的某一犯罪行为的所有要素，控诉方在刑事诉讼中就应当对于行为人的危害行为和犯意承担证明责任。例如，如果某人以非法永久占有的意图非法占有了属于他人的财产，他就可能犯有侵犯财产罪。在该案中，陪审团将被告知，控诉方必须证明(a)被告人占有了属于他人的财产; (b)如果陪审团发现被告人确实占有了该财产，控诉方必须证明被告人不诚实地、故意永久剥夺了他人的财产。如果控诉方没有对其中的任何一个因素加以证明，控诉方就败诉了，被告人应被宣告无罪。
(二)犯罪实质要件的证明责任
从刑事诉讼实践看，控诉方证明了犯罪表面成立要件基本上可以推定行为构成犯罪，除非被告方提出无罪辩护事由。被告方提出无罪辩护事由后控诉方应当加以反驳。这就说明，原则上 [23]针对无罪辩护事由被告方有提出证据的责任。这是因为，“要求控诉方反驳被告人可能作为辩护的每一个可能的事实，这是不公平的;在不知道这些争议问题会以什么形式出现的情况下，要对其进行反驳也是件困难的事实;这将会拖延审判时间，陪审团也会对相关问题的多样性感到困惑。”
在判例法中，下列两个案例在确立犯罪实质要件证明责任分配上起到了先例性作用。在Mullaneyv·Willbur案中美国联邦最高法院认为，犯罪要素不存在的说服责任不能由被告人承担。在该案中，缅因州要求被指控犯有谋杀罪(该罪有强制性终身监禁刑)的被告人证明他是在突然受挑衅的激情中实施了其行为，以将谋杀罪减轻为过失杀人罪(该罪的法定刑为罚金或最多不超过20年的监禁刑)。缅因州关于谋杀罪的法律中规定:任何人基于预谋的故意非法杀死他人，无论这种故意是明确的还是含蓄的，均构成谋杀罪，应当被判处终身监禁。关于过失杀人罪的法律规定:任何人在基于受突然挑衅的激情而非法杀死他人，而没有明确或预谋故意……应当被判处不超过$1， 000的罚金或处于不超过20年的监禁。一审法院在阅读两罪的法律定义后认为，“预谋的故意是谋杀罪一个本质的、不可缺少的要件”，它是区别谋杀和过失杀人的关键要要素。但法官指示陪审团，如果控诉方证明了杀人行为是故意的、非法的，除非被告人以优势证据证明他的行为是在突然受到挑衅而在激情中实施，否则预谋的故意就可以推定。陪审团裁定被告人犯有谋杀罪。被告人向缅因州最高法院上诉，诉称他没有得到正当程序的保护，因为被要求通过证明突然受到挑衅而否定预谋恶意这一要素，而预谋恶意在缅因州是谋杀罪的本质要素。缅因州最高法院驳回了其主张，因为谋杀与过失杀人在缅因州不是两个犯罪，而是一个重罪杀人罪的两个不同的级别。后来，被告人从联邦地区法院获得了人身保护令(a writ of habeas corpus)。该法院认为根据缅因州的法律，谋杀与过失杀人是两种不同的犯罪，而不是一个犯罪的不同级别，预谋恶意是谋杀罪的区别要素，它与过失杀人罪的要素明显不同。因此，该法院认为控诉方应当将预谋恶意证明到排除合理怀疑的程度，而不能依赖于推定。第一巡回上诉法院赞同该认定。该院认为缅因州的规则与宪法第十四修正案的正当程序条款不符，正当程序条款要求控诉方必须将指控犯罪的每一个构罪事实证明到排除合理怀疑的程度。
在Patterson v·NewYork案 [24]中，美国联邦最高法院认为非犯罪要素但与定罪有关的事实要以由被告人承担说服责任。在该案中，被告人Patterson被指控犯有二级谋杀罪。在法庭审理前被告人承认实施了杀人行为，但在审理时提出了心理极端混乱的辩护。根据美国纽约州的法律，该罪成立有两个要素: 1)导致他人死亡的故意; 2)导致该人或他人的死亡。所以，预谋恶意不是该罪的要素。而且该州允许被告人对谋杀提出积极辩护，即受极端心理混乱影响而实施杀人行为是一个合理的解释或理由。法院根据陪审团的裁定判定被告人犯有谋杀罪，上诉后纽约州最高法院上诉分庭维持了这一判决。在上诉到纽约州最高法院中， Patterson主张纽约州谋杀罪的法律规定因将辩护事由的说服责任转移给了被告人，违反了正当程序条款，其有罪判决应当被推翻。该法院驳回了上诉人的请求，认为该法与正当程序条款一致。上诉到美国联邦最高法院后，该院认为，与Mullaney案不同，纽约州的法律并没有将被指控犯罪的要素不成立的证明责任转移给被告人，因为纽约州心理极度混乱这一积极辩护事由与谋杀罪的任何要素没有直接关系。
从这两个案例中可以看出，关于某一辩护事由被告人承担什么样的证明责任，美国联邦最高法院并没统一各州的做法，而是将决定权置于各州的法院。但这有一个原则性的限制，即如果辩护事由是对犯罪成立要素的否定，那么就应当由控方承担说服责任;相反，如果辩护事由并没有否定犯罪成立要素，则应当由辩护方承担说服责任。一项主张是不是犯罪成立要素，取决于各州立法机关关于该犯罪的法律规定。
正因为如此，从各州的情况看，由于各州立法存在一定的差异，在辩护事由的证明责任上，各州做法也不完全一致。一些州将否定辩护事由的说服责任赋予政府承担，其他的一些则有选择地将要求政府承担否定辩护事由的说服责任。几乎所有的州都要求政府对正当化事由的否定承担说服责任，如为他人利益实施防卫行为、为财产利益实施防卫行为、为住所实施防卫行为，绝大多数的州要求政府承担否定紧急避险和受挑衅的责任。一些州要求被告人承担可宽恕事由———受胁迫、醉态和精神病的说服责任。一些州要求被告人承担事实错误(mis-take of fact)和被害人同意(victim’s consent)的说服责任。正当化事由与可宽恕事由两者由不同的诉讼双方承担说服责任，其理由就在于正当化事由比可宽恕事由更易让人接受。不过这种区分在后来慢慢地消失了，因为在一些司法区可宽恕事由被认为否定了犯意，故应当由政府承担否定该事由的责任。 [25]
三、美国犯罪成立要件与证明责任之间的关系
(一)犯罪成立实体要件是刑事证明责任分配的关键内容
证明对象是指证明主体在诉讼中需要运用证据证明的事实;证明责任主要是说明某一事实由哪一方当事人证明其真实性。这就决定了证明对象与责任证明责任具有紧密的联系。可以说，证明责任的分配是诉讼当事人对证明对象证明责任的分配。不同的证明对象可能由不同的当事人承担证明责任。
犯罪成立有实体法的要求也有程序法的要求，所以要证明犯罪的成立，不仅要证明实体法事实，还要证明程序法事实。从整个刑事诉讼过程看，作为证明对象的刑事实体法事实主要是包括犯罪成立事实和量刑事实，刑事诉讼中诉讼双方就应当按照一定的规则对这两部分事实加以证明。从刑事实体法的观念看，犯罪成立事实和量刑事实虽然都十分重要，但犯罪成立事实更具基础性。这是因为，犯罪成立是量刑的前提，如果行为不构成犯罪，自然不存在量刑的问题;而且，犯罪成立后罪名的确定对于与之对应的刑罚的运用具有决定性意义。
以美国纽约州强奸罪的定罪量刑为例，《纽约州刑法典》根据被告人和被害人的年龄以及使用暴力等不同情节，把强奸罪分为三级。一级强奸，包括使用暴力强迫的，被害妇女因失去知觉或因其他原因在生理上没有能力表示同意与否的，被害妇女年龄不满11岁的。二级强奸，指18周岁以上男子同不满14岁的妇女性交。三级强奸，指21岁以上男子同不满17岁的妇女性交的，或同由于并非达到法定承诺年龄(17岁)的其他原因而没有心理能力表示同意与否的妇女性交的。 [26]从定罪的角度看，陪审团要考虑的事实包括:强奸行为与强奸的心态。只要行为人本着强奸的意图、违背妇女的意志与该妇女发生了性行为，被告人若不提出无罪辩护或辩护不成立，陪审团就应裁定被告人的行为成立强奸罪。陪审团认定被告人的行为成立强奸罪是对分辨行为构成几级强奸的前提。控诉方在诉讼过程中，首要任务是要尽力证明被告人的行为已经构成强奸罪，其次才是证明其行为构成强奸罪的级别。
（二）犯罪成立实体要件的结构决定了证明责任的分配
如前所述，在美国犯罪成立理论中，犯罪成立首先必须有犯罪行为与犯罪心态，犯罪表面成立要件是刑事责任的基础。如果能够证明犯罪表面成立要件存在则可以推定被告人具有刑事责任的基础。如果被告人对该推定不进行抗辩，陪审团即可裁定犯罪成立。辩护事由的不成立是美国犯罪成立的实质要件。如果被告人基于正当防卫、紧急避险等事由进行辩护，且该辩护事由成立，则排除了行为的犯罪性，即使存在犯罪的表面成立要件也不能裁定行为成立犯罪。
正是由于犯罪成立表面要件与实质要件的存在，决定了美国犯罪成立证明责任分配的基本原则:控诉方对犯罪的表面成立要件承担证明责任，即要求控诉方提出证据并说服陪审团危害行为和心态的存在;在控诉方证明存在犯罪的表面成立要件后，由于犯罪表面成立要件的推定机能，控诉方无需证明犯罪成立实质要件的不存在(即无需凭空对被告人可能提出的辩护事由一一加以排除);这时，提出辩护主张和基于该主张提出相关证据的责任就转移到了被告人一方;被告人完成该证据责任后，法官基于证据判断是否将该其主张作为争议问题提交陪审团裁决，若提交陪审团裁决，则通常由控诉方举证说服陪审团该辩护事由不存在、辩护主张不成立。
（三）证明责任的分配实现了犯罪成立实体要件的机能
在美国犯罪成立实体要件中，有入罪要件与出罪要件。其中犯罪行为与犯意是入罪要件，即犯罪的成立要求犯罪行为与犯意同时存在。 [27]辩护事由则为出罪要件，即因特定事由的存在使实施了危害行为的人得以开脱罪责。出罪要件与入罪要件分别具有不同的机能。出罪要件侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护社会秩序和保卫社会的功能。而出罪要件侧重于体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。 [28]
在刑事司法实践中，虽然行为是否构成犯罪最终是由法官判定(陪审团审判中是由事实裁定者的陪审团和法律裁定者的法官共同作出判定)，但证明犯罪是否成立则是控诉方的责任。控诉方是站在国家的立场指控并证明犯罪。在美国刑事诉讼中，控诉方通常要将犯罪行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度。控诉方证明到这一程度后，陪审团或法官就要判定行为构成犯罪，以便惩罚犯罪人，维护国家的利益。控诉方没有将行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度，裁判者不得认定行为构成犯罪，以确保行为人的权益不被无辜剥夺或限制。由于控诉者通常是站在国家的立场追诉犯罪，因此，为了强化行为人权益的保护，美国刑事诉讼中赋予了行为人广泛的辩护权，该权利的行使对于保护被告人的权益起到了至关重要的作用。不过，考虑到证据为被告人掌握、控诉方无法对某事项举证时，有必要将证明责任转移给被告人，否则出现罪犯逃脱惩罚而有损国家利益的后果。
注释:
[1]储槐植著:《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第35页
[2]参见陈兴良主编:《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第96—143页
[3] Joshau Dressler·Understanding Criminal Law·NewYork: Matthew Bender&Company， Inc·2001·p81·
[4] Suetitus Reid， Criminal Law (5th edition)·Ohio: McGraw-Hill Company Inc·2001·p87.
[5] Stephen J·Morse， Excusing the Crazy: the Insanity Defense Reconsidered·Southern California Law Review·March， 777， 728， 1985·
[6] Paul H·Robinson， Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis， 82 Colum·L·Rev·199， 203 (1982)·
[7] John Gardner， Fletcher on Offenses and Defences， 39 Tulsa L·Rev·817， 817 (2004)·
[8] Jonathan Herring， Marise Cremona·Criminal Law·London: Macmillan press Ltd·1989·p243·
[9] Sanford H·Kadish， Blame and Punishment: Essays in the Criminal Law， London: Collier Macmillan， (1987)·p82.
[10]Joshua Dressler， Understanding Criminal Law·NewYork: Matthew Bender&Company， Inc·1994， P205·因为在重罪案件中，实施正当化行为的被告人将被无罪释放，但实施可宽恕行为的被告人将被判以与犯罪者同样的刑罚(死刑和没收财产)，尽管他可能因为英王的赦免而被免于死刑的执行。后来，实施可宽恕行为的人也允许以获得归还令状(a writ of restitution)而重新获得被剥夺的财产，直到1838年英国法律上取消没收财产刑。
[11] Douglas N·Husak， philosophy of Criminal Law·New Jersey: Rowman&Littlefield Publishers， 1987·p187·
[12] George p Fletcher， Rethinking Criminal Law·Boston: Little， Brown and Company， 1978·p759·
[13] Joshua Dressler， Understanding Criminal Law (3th edition)·NewYork: Matthew Bender&Company， Inc·2001， p202—203·
[14] Suetitus Reid， Criminal Law (5th edition)·Ohio: McGraw-Hill Company Inc·2001·p87·
[15] United States v·Johnson， 968 F·2d 208， 208—216 (2d Cir·1992)·
[16] Douglas N·Husak， Criminal Law·New Jersey: Rowman&Littlefield Publishers， 1987·p198·
[17]John AAndrews， Michael Hirst， Criminal Evidence·London: Sweet&Maxwell， 1992·P62·
[18]王以真:《英美刑事证据法中的证明责任问题》，载《中国法学》1991年第4期。
[19] People v·McCann， 16N·Y·58， 65—67 (1857)·
[20] Davis v·United States， 160 U·S·487—88 (1895)·
[21]1984年美国国会通过了《精神病辩护改革法》(Insanity Defense Reform Act of 1984)，该法要求被告人以“明确而有说服力的证据”(clear and convincing evidence)证明精神病的成立。因此，在联邦法院系统，精神病的说服责任也是由被告人承担。
[22] In re Winship， 397 U·S·358 (1970)·
[23]这里使用了“原则上”三字，理由在于美国由联邦法域、州法域，各州在无罪辩护事由证明责任分配上并不完全一致，笔者有后文中会提及。
[24] Patterson v·NewYork， 432 U·S·197 (1977)·
[25]John Quigley， The Need to Abolish Defenses to Crime; a Modest Proposal to Solve the Problem of Burden of Persuasion·14 Vt·L·Rev·335， 337—338 (1990)·
[26]储槐植著:《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第173页。
内容提要: 我国有学者将英美法系国家的犯罪构成要件分为本体要件与责任充足要件，也有学者分为实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件，这些表述的准确性值得怀疑。英美法系国家的犯罪构成要件应分为犯罪表面成立要件与犯罪实质成立要件，且犯罪表面成立要件与犯罪实质成立要件之间存在重叠关系，有时难以区分。英美法系国家犯罪构成理论的实践意义在于为刑事证明责任的分配提供了实体法基础。与英美法系国家的犯罪构成理论相比，我国的犯罪构成理论无法为刑事证明责任的分配提供实体法基础，因此，应借鉴英美法系国家的犯罪构成理论来完善我国的犯罪构成理论。
我国在传统上属于大陆法系国家，因而长久以来一直对大陆法系国家的包括犯罪构成理论在内的法学理论情有独钟。但自20世纪70年代以来，随着我国改革开放的日益深入，人们的观念发生了深刻的变化。在刑法学领域，学者们在深入研究大陆法系国家犯罪构成理论的同时，也把目光投向了英美法系国家的犯罪构成理论，于是一些介绍、评述英美法系国家犯罪构成理论的成果相继面世，这对丰富和完善我国的刑法学理论无疑是有帮助的。但是，笔者发现学者们在评介英美法系国家的犯罪构成理论时对其构成要件的表述有失准确。为正本清源，匡正谬误，还英美法系国家犯罪构成理论以本来面目，笔者拟对英美法系国家的犯罪构成要件略作辨正，并就英美法系国家犯罪构成理论的启示意义略抒管见。
一、对学术界关于英美法系国家犯罪构成要件表述的质疑
我国刑法学界有学者认为英美法系国家的犯罪构成要件分为本体要件与责任充足要件；⑴也有学者认为英美法系国家的犯罪构成要件分为实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件。⑵笔者认为这些表述的准确性值得怀疑。
（一）对“本体要件与责任充足要件说”的质疑
我国有学者在介绍美国刑法时指出，美国刑法中的犯罪构成是双层体系，即犯罪构成由本体要件与责任充足要件组成；美国刑法分则性条款规定的多种多样的构成要件可以被抽象为两个方面的内容——犯罪行为与犯罪心态，这是犯罪构成的本体要件；在行为特征符合犯罪构成的本体要件时，如果被告人能说明自己不具备责任能力，或能说明自己的行为正当合法，或有其他可宽恕情由的，则其行为不成立犯罪。也就是说，行为人的行为要成立犯罪还必须具备责任充足要件。简言之，“在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足要件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”⑶该学者对美国刑法双层犯罪构成理论的概括得到了我国许多学者的认同，我国大多数学者在介绍、评述英美法系国家的犯罪构成要件时大都使用“本体要件”与“责任充足要件”概念。对于前述学者从两个层面来探讨美国的犯罪构成要件的思路笔者深表赞同，但对其有关“本体要件”与“责任充足要件”提法的准确性表示怀疑。其理由如下：
首先，我们来分析“本体要件”提法的准确性。“本体”是什么？从哲学意义上讲，“本体一词从形式上解释，是指万物的根本原因，或最终根源”。⑷从方法论上讲，“本体”一词主要被用于界定一个对象，意指“事物本身”。⑸从前述学者关于英美法系国家犯罪构成要件的分析来看，“本体要件”并不是从方法论意义上使用“本体”概念，因为前述学者并不在于强调“本体要件”就是要件本身。据笔者推测，前述学者所说的英美法系国家犯罪构成要件中的“本体要件”应当是指最根本的要件，也就是行为之所以被认定为犯罪的根本原因。如果仅仅从入罪的角度看，犯罪行为与犯罪心态当然是行为构成犯罪的原因所在，但正如英美法系国家刑法所昭示的，“辩护事由不存在”也是行为构成犯罪的原因所在。因此，我们没有理由因为特别重视犯罪行为与犯罪心态就将其置于本体地位，而将“辩护事由不存在”置于次要地位。
其次，我们来分析“责任充足要件”提法的准确性。顾名思义，“责任充足要件”是指有了该要件就说明行为人没有免责事由或可宽恕事由，加之行为人基于某种犯罪心态实施了犯罪行为，其行为就构成了犯罪。但从“责任充足要件”本身来看，似乎是说只要辩护事由不存在或不成立就有足够的理由要求行为人承担刑事责任。英美法系国家的辩护事由有正当化事由与可宽恕事由之分。一般认为，正当化的行为是正确的行为、社会期待的行为，该类行为根本就不存在责任问题；可宽恕的行为是基于行为人的特殊情况社会不予追究的错误行为。在存在正当化事由的情况下，既然不存在责任问题，自然也就不存在责任充足与否的问题。因此，我们只能在存在可宽恕事由的情况下谈论责任充足与否的问题。如此一来，“责任充足要件”的提法就有以偏概全之嫌。
（二）对“实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件说”的质疑
我国还有学者指出，英美法系国家的犯罪构成要件可以分为实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件两个方面。其中，实体性犯罪构成要件是指犯罪行为和犯意，程序性犯罪构成要件就是指合法辩护。⑹该学者注意到了英美法系国家犯罪构成要件的程序性因素，这是值得肯定的，但将辩护事由归结为程序性犯罪构成要件的观点值得商榷。
何谓“程序”？从字面上理解，程序是指过程与顺序。在法学理论上，程序是指按照一定的顺序、方式和步骤作出决定的过程。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。⑺在犯罪成立与否的司法判断中，我们当然要研究犯罪构成要件（犯罪行为、犯意和辩护事由），但犯罪构成要件在此过程中只是一种研究对象，本身并不具有程序性的特点。也就是说，无论是犯罪行为、犯意还是辩护事由都不具有顺序性、过程性的特点。
或许有人会认为，犯罪行为与犯意这一犯罪构成要件是在诉讼开始前提出的，而辩护事由则是在诉讼过程中提出的。但是，我们能否基于这一观点而断定辩护事由具有程序性呢？笔者认为，犯罪行为与犯意这一犯罪构成要件确实是侦查主体在侦查过程中发现的，但在英美法系国家的司法实践中该犯罪要件是在法庭审理过程中向裁判者提出的，被告方也是此时才提出辩护事由的，从这个角度看，两者在诉讼中是没有程序性差异的。如果认为辩护事由因是在法庭审理过程中才被提出就具有程序性，那么犯罪行为与犯意这一构成要件也会因在法庭审理过程中被提出而具有程序性。果真如此，那么就会使犯罪构成要件均成为程序性要件而不存在实体性要件了。
其实，辩护事由一直都是英美法系国家刑法学讨论的重要内容。例如，美国加利佛尼亚大学法学教授弗莱彻（George P．Fletcher）在其名著《反思刑法学》中用专章（第10章）充分讨论了“正当化事由与可宽恕事由理论”；美国学者哲斯勒（Joshua Dressler）在其名著《理解刑法》第7章中专门论述了证明责任问题；我国刑法学者所熟知的美国学者胡萨克（Douglas N．Husak）在其名著《刑法哲学》一书中更是将辩护事由称为“实体性辩护事由”。事实上，在程序法中，学者们往往很少讨论辩护事由问题。例如，在英国学者麦高伟等主编的《英国刑事司法程序》和美国学者伟恩·R·拉费弗等著的《刑事诉讼法》中根本就没有关于辩护事由的专门阐述。由此可见，英美法系国家的刑法学者从来就不认为辩护事由具有程序的性质，而这也从反面说明前述学者关于英美法系国家犯罪构成要件的介绍有失准确。
二、英美法系国家犯罪构成要件之辨正
（一）犯罪表面成立要件：犯罪行为与心态
英美法系国家的刑法学者在讨论犯罪成立与否时一般使用“犯罪要素”（crime elements或offense elements）这一术语，同时还认为犯罪包括两个方面的要素：危害行为与犯意。例如，有学者认为：“一般说来，犯罪包括两方面的要素：危害行为（actus reus），即犯罪的物理或外部部分；犯意（mens rea），即犯罪的心理或内在特征。”⑻也有学者认为：“通常将犯罪分为两个要素：危害行为和犯意，任何犯罪均可分解为这些因素。例如，谋杀是故意杀害他人的犯罪，谋杀罪的行为是杀人，犯意是故意。”⑼从这些学者的观点不难看出，要成立犯罪必须同时具备外部要素（危害行为）和内部要素（犯意）。⑽
危害行为，即犯罪的外部要素，是指除被告人主观因素以外的一切犯罪构成要件，而不是指狭义上的危害行为。从具体内容上看，犯罪的外部要素通常包括行为人的行为、行为实施的环境、行为导致的后果、行为与结果之间的因果关系等。由于犯罪的形态各异，犯罪的外部要素因不同的犯罪或同一犯罪的不同形态而呈现出不同的样态，但任何犯罪或任何阶段的犯罪均至少要有组成犯罪行为的客观要素。
犯意，即犯罪的内部因素，又称责任要素，一般是指行为人对行为、行为结果、行为环境的认识和对此类因素的态度。《美国模范刑法典》规定，犯意包括蓄意（purposely）、明知（knowingly）、轻率（recklessly）和疏忽（negligently）四种。没有犯意即使有行为人的危害行为，也不会要求其承担刑事责任。这里还需特别指出的是，英美法系国家的刑法中有一类比较特殊的犯罪，即严格责任犯罪（strict liability of fences）。“严格责任”在我国有时被解释为“无需过错的情况下承担责任（liability without fault）”，但英美法系国家的刑法学者普遍认为这是一种误解。其实，严格责任犯罪应当是这样一类犯罪，即某个犯罪外部要素（可能是关键性要素）不要求犯罪的心理因素，而不是该罪的任何外部要素均不要求心理因素。⑾因此，任何犯罪都有犯意的要求，只是不同犯罪的犯意存在一定的差异。
在英美法系国家的刑事诉讼中，控诉方需要将犯罪的外部因素与内部因素证明到排除合理怀疑的程度。例如，在美国的刑事审判制度中，控诉方应将对被告人所指控的犯罪证明到排除合理怀疑的程度，即控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。⑿如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，那么被告人的刑事责任就在表面上（prima facie）成立了。
（二）犯罪实质成立要件：无罪辩护事由不存在
控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到排除合理怀疑的程度，只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任，被告人通常会尽力为自己的行为进行辩护。如果其无罪辩护事由成立，那么其行为就不构成犯罪。因此，犯罪要实质上成立就必须排除无罪辩护事由的存在。正如有的学者在论及精神病患者的行为是否成立犯罪时所言：“即使被告人的行为符合犯罪表面成立（prima facie）的通常要求——即，行为、心理状态、因果关系、结果——如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。”⒀
这里还需指出的是，在刑法学中，学者们可能在不同的层面上使用辩护这一概念。有的学者从广义上使用“辩护”一词。例如，有学者认为，在刑法中，一个成功的辩护可能导致指控的减轻、减少或无罪。⒁这说明，辩护包括无罪辩护、罪轻辩护两种；辩护的作用也就表现为导致无罪的判决或轻罪的判决。不过，也有学者从狭义上使用“辩护”一词。例如，有人认为：“辩护（defense）一词至少从表层意思上看，通常意味着可能阻止定罪的一系列可知的情况。”⒂这一观点实际上是认为辩护仅指无罪辩护，而没有将罪轻辩护包括在内。另外，还有学者从更狭窄的意义上使用“辩护”一词。例如，有学者认为：“在刑事法中，‘辩护’一词可能在更严格的意义上使用。从这一意义上看，‘辩护’仅在被告人承认被指控的事实确实由其实施的情况下使用。不在犯罪现场（defense of alibi）、对犯意的否认和对因果关系的否认均不是此种严格意义上的辩护，因为提出此类主张只是简单地否认了犯罪事实由其实施。但‘前经宣告无罪，不应再受审判’（autrefois acquit）、正当防卫、受胁迫、豁免则属于这种严格意义上的辩护。”⒃这一观点实际上将部分积极辩护事由从辩护中排除出去了。笔者在文中所谈的辩护事由仅指由辩护方提出的导致行为无罪的事由。
“一个面临犯罪指控而又希望主张无罪的被告人有许多的途径”，⒄这些途径就是辩护事由。现代英美法系国家的刑法学者普遍将无罪辩护事由分为三大类：正当化事由、可宽恕事由以及以不同词？正命名的第三类辩护事由。⒅
英美法系国家的学者们对于正当化事由与可宽恕事由的区分争议较大。在早期法律史上，英国刑法中正当化事由与可宽恕事由的区别有着深刻的实践意义，⒆但两者间的理论区分并不明确。英国学者约翰·奥斯汀（John Austin）在其1957年出版的《请求辩护》一书中指出：“简要地说，在前一种辩护（即正当化事由）中，人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性；在后一种辩护（即可宽恕事由）里，人们承认其有过错，但不承担全部责任，甚至认为完全不负责任。”⒇这一区分在相当长的时间内广为人们所接受。例如，在英美法学界极具影响力的学者弗莱彻认为，正当化事由承认犯罪表面成立要件得到了满足，但认为行为是正确的而不是错误的；可宽恕事由并不否认行为的错误性，但认为行为人不应当承担责任。(21)现在英美法系国家的学者从更直观的角度对两者进行了区分。例如，哲斯勒认为，可宽恕事由与正当化事由有根本的区别：正当化事由关注的是行为，试图表明行为不是错误的；而可宽恕事，由关注的是行为人，试图说明行为人对其错误的行为不应负责任。(22)
至于无罪辩护事由的归类，英美法系国家的学者们争议更大。综观各刑法与刑事证据法论著可知，一般认为：正当防卫、紧急避险、意外事件、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等属于正当化事由；未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等属于可宽恕事由；双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法（立法、行政）豁免则属于第三类辩护事由。
三、英美法系国家犯罪构成要件之间的关系
英美法系国家有学者认为：“在刑事审判中，一个成功的辩护将会减轻指控甚至会导致无罪判决的后果，所以辩护相当重要，但它们有时并不总是那么容易让人理解。(23)其原因主要在于，辩护事由与犯罪要素之间有时难以区分。要区分犯罪要素与辩护事由，首先就要解决犯罪成立与辩护事由的关系问题。例如，英美法系国家的刑法学者经常提出这样一个问题：“辩护事由不存在”是否为犯罪成立的一个要素？如果“辩护事由不存在”是犯罪成立的一个要素，那么辩护事由与犯罪成立的其他要素的区分就显得不那么重要；相反，如果“辩护事由不存在”不是与犯罪成立的其他要素属于同一层次的要素，而是独立的要素，那么区分两者的重要性就凸显出来了。
这一问题的解决取决于人们对危害行为、犯意与辩护事由三者之间关系的界定。对此，英美法系国家的刑法学者之间存在不同的认识。威廉姆斯（Glanville Williams）教授认为，犯罪的全部要素可分为犯罪行为和犯意，犯罪行为包括“辩护事由不存在”。而其他学者则更倾向于主张犯罪由危害行为、犯意和“辩护事由不存在”组成。(24)如果说犯罪行为包括“辩护事由不存在”，那么辩护事由就不是犯罪成立的独立因素。根据证明责任分配原则，控诉方就应当对“辩护事由不存在”承担证明责任。如果犯罪包括危害行为、犯意和“辩护事由不存在”，那么“辩护事由不存在”就是犯罪成立的独立要素。根据证明责任分配原则，控诉方就无需对“辩护事由不存在”承担证明责任。英美法系国家刑法学者的主流观点是将“辩护事由不存在”视为犯罪的独立要素，而不是行为要素。在刑事证明责任分配方面，控诉方原则上只需证明犯罪行为要素与心理要素成立即可推定“辩护事由不存在”，故无需对辩护事由不存在进行一般的、独立的证明；只有在被告方提出辩护事由后，控诉方才对辩护事由的不成立承担说服责任。当然，在某些案件中也可能由被告人承担说服责任，这一点因辩护事由、司法领域的不同而有差异。
既然“辩护事由不存在”是犯罪成立的独立要素而不是行为要素且两者的区分关系到证明责任的分配问题，那么就有必要对两者作明确的区分。犯罪要素与辩护事由区分的困难主要在于犯罪要素有时与辩护事由重叠，并且这种重叠经常发生于犯意这一犯罪成立要素上。如前所述，犯意是犯罪成立的内部要素，控诉方要证明犯罪的成立就必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度；而为否定犯罪的成立，被告人就要使陪审团对犯意的存在产生合理怀疑，即否认自己有相关的犯意。也就是说，在证明被告人实施了相关行为后，控诉方通过证明被告人有相关犯意就可以证明犯罪的成立；而行为人即使承认有相关行为但否认有相关的犯意，也可以证明犯罪不成立。那么到底是应当由控诉方证明被告人有相关犯意（作为犯罪要素），还是应当由被告人否定自己有相关犯意（作为辩护事由）？犯意是犯罪成立的要素，而否认具有相关的犯意又是辩护事由的内容，所以两者之间是存在重叠的。例如，根据《美国法典》第18章第1512条第（b）（2）（A）的规定，对证人使用威胁的方法试图迫使他们收回自己的证言，其行为构成威胁证人罪。该罪的成立要素是：（1）行为人故意使用胁迫或暴力方法，或威胁或试图这样做；（2）基于迫使或促使他人收回证言或其他证据的故意。法律同时规定，辩护方可以辩护，但其要证明：（1）被告人的行为是完全合法的；（2）被告人的意图仅仅在于鼓励、引导或促使他人真诚作证。显然，证明故意存在与否定故意存在针对的都是该罪的心理要素，这说明两者是重叠的。
“United States v．Johnson”(25)案就是一个较好的例证。在该案中被告人Johnson被指控犯有威胁证人罪，而Johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他基于“导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极的辩护要求Johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。在此案件中，犯罪心理要素与辩护事由内容显然是重合的。Johnson认为，两者的重合使他的积极辩护失去意义。美国联邦第二巡回法院认为，控诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明Johnson是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为；一旦控诉方满足了这一要求，Johnson仍然可以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他仅希望证人收回不实证言。
另外，被害人同意也是一种辩护事由，但缺乏同意却是犯罪成立的要素。正如美国学者胡萨克所言：“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。”(26)到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立？在英美法系国家的刑法学理论中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，强奸罪就是一个适例。不经同意而性交是强奸罪的一个要素，除非“不同意”这一要素得到了满足，否则，行为人的行为就不构成强奸罪。因此，在强奸案中，控诉方必须证明性行为发生时被告人不同意发生性行为，而不是由被告人证明被害人同意性交。正如有的学者所言：“在强奸指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确认将阴茎插入阴道的事实，而且要证明存在被害人不同意性交的事实，还要证明被告人要么明知她不同意性交要么因疏忽大意不知她是否同意性交。”(27)
四、英美法系国家犯罪构成要件理论之启示
从英美法系国家双层犯罪构成要件理论和证明责任理论看，危害行为和犯罪心态是刑事责任的基础，辩护事由的成立可以否定行为构成犯罪。控诉方的证明责任在于证明危害行为和犯罪心态成立并反驳被告人提出的辩护事由，被告人的证明责任在于提出证据支持自己的辩护主张。由此可见，英美法系国家的犯罪构成理论为刑事诉讼中证明责任的分配提供了实体法基础。
新中国成立后，我国移植了苏联的犯罪构成理论，认为要判定一个行为是否构成犯罪必须从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面四个要件着眼。(28)如果四个要件同时具备，行为即成立犯罪，缺少其中任一个要件便可否定犯罪的成立。有学者将我国的犯罪构成体系称为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。(29)一般认为我国的犯罪构成是实质的犯罪构成。
我国刑法学理论通说认为，排除犯罪性行为（排除社会危害性行为）是形式上符合犯罪构成但实质上不具有社会危害性从而不构成犯罪的行为。例如，有学者认为，排除社会危害性的行为是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。(30)还有学者认为，排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性且大多是对社会有益的行为。(31)从这些定义中可以看出，排除犯罪性行为中排除犯罪性的理由相当于英美法系国家刑法学理论所指的辩护事由。
对于犯罪构成与排除犯罪性事由的关系，如果我们分别从犯罪构成理论与排除犯罪性行为理论出发加以考察，就会得出完全不同的结论。犯罪构成理论认为犯罪构成是实质性的，犯罪构成要件齐备，行为就构成犯罪，无需考虑其他因素。因此，如果从犯罪构成理论出发，我们可以得出这样一个结论：犯罪构成要件包含了排除犯罪性事由（或者说排除犯罪性事由与犯罪构成要件相重合）。排除犯罪性行为理论则认为，即使在行为形式上符合犯罪构成的情况下也可能排除行为的犯罪性，这使犯罪构成具有形式性特征。由此我们又可以得出这样的结论：排除犯罪性行为与犯罪构成在犯罪论体系结构中是平等或并列的，不存在前者被后者包容的关系。(32)
如果说我国的犯罪构成与排除犯罪性事由在犯罪论体系中是并列的关系，那么犯罪构成就不是实质性的犯罪构成，而是形式性或表面性的犯罪构成。这种结果显然无法为我国刑法学理论界的通说所接受。如果说犯罪构成是犯罪成立的全部要件、排除犯罪性事由完全为其所包容，由于排除犯罪性事由与犯罪构成要件重合，就应当完全由控诉方承担证明责任，被告人没有任何证明责任。这种结果明显与司法实践中被告人对排除犯罪性事由承担一定程度的证明责任的做法相悖，尽管我国刑事诉讼法未要求被告人承担证明责任。这就说明我国的犯罪构成理论无法为刑事证明责任的分配提供实体法基础。
为了将刑事诉讼中的证明责任合理地分配给控诉方与被告人，就很有必要完善我国的犯罪构成理论。当然，我国刑法学界也有学者对此持反对意见。例如，有学者认为：“被告人是不是能够参与刑事诉讼，是不是享有合法辩护权，在多大程度上享有合法辩护权，这些都是由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容，而和作为实体法的刑法没有多大关系。犯罪构成是作为实体法的刑法所规定的成立犯罪的规格、标准和类型，它本身是一个被辩论的对象，并不能决定被告人所享有的辩护空间范围的大小。”(33)笔者认为，刑法与刑事诉讼法事实上具有密切的关系，并且正是我国现行的犯罪构成理论妨碍了刑事证明责任的合理分配。
事实上，针对我国犯罪构成理论体系存在的各种问题，刑法学理论界已经对犯罪构成理论提出了各种各样的改造方案：有学者从现有犯罪构成体系内部人手，对犯罪构成的要件加以分解、整合或删减，将现有的犯罪构成“四要件说”改为“五要件说”、“三要件说”、“二要件说”；(34)也有学者完全否定现行的犯罪构成理论体系，转而借鉴大陆法系国家的犯罪构成体系，从构成要件的符合性、违法性和有责性角度论述犯罪构成要件。(35)笔者认为，在保持我国现有犯罪构成理论整体样态的情况下对犯罪构成理论作内部改造虽能解决现行犯罪构成理论中存在的部分问题，但仍然无法为刑事证明责任的合理分配提供实体法基础。
目前，我国刑事诉讼法学界主张移植英美法系国家诉讼制度的呼声越来越高。为了配合我国刑事诉讼制度的改革，同时也是为了给刑事证明责任的合理分配提供实体法基础，我国完全可以借鉴英美法系国家的犯罪构成理论来完善我国的犯罪构成理论。在完善我国的犯罪构成理论时，应注意从以下两个方面着手：（1）承认行为与心态在成立犯罪中的表面性作用，而不能认为犯罪主观方面与客观方面具有绝对的实质性、决定性意义；（2）将排除犯罪性事由纳入犯罪构成理论中，使之成为与行为、心态相对立的要件。只有将行为与心态的作用表面化，同时将排除犯罪性事由纳入犯罪构成要件中，才能为刑事诉讼中控诉方与辩护方证明责任的分配提供合理的实体法基础。
注释与参考文献
⑴⑶参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年第3版，第35页。
⑵⑹参见陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第96—143页。
⑷萧诗美：《论“是”的本体意义》，《哲学研究》2003年第6期。
⑸参见舒也：《本体论的价值之维》，《浙江社会科学》2006年第3期。
⑺参见季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。
⑻(22)See Joshau Dressier，Understanding Criminal Law，New York： Matthew Bender & Company，Inc. ，2001，p. 81，pp. 202-203.
⑼(24)See Nieola Padfield，Criminal Law，Beccles and London: Reed Elsevier（UK） Ltd. ，2002，p. 21，p. 94.
⑽危害行为（actus reus）与犯意（mens rea）这一拉丁词语来自科克的著作《制度论》（See Jonathan Herring，Marise Cremona，Criminal Law，London：Macmillan Press Ltd．，1989，p．28）。不过，很多学者认为，此拉丁语模棱两可，在使用时可能导致混淆（See Nicola Padfield， Criminal Law，Beccles and London：Reed Elsevier（UK）Ltd．，2002，p．21）。还有学者认为，它们本身就可能导致误解。这一用语已经受到了学者和法官们的批评。即使如此，危害行为与犯意这两个术语在英美法系国家的刑法中仍在被广泛地使用。
⑾See Blackstone’s Criminal Practice 2003，London：Oxford University Press，2003，p. 30.
⑿⒁(23)See Suetitus Reid，Criminal Law（5th edition），Ohio: McGraw--Hill Company Inc. ，2001，p. 87.
⒀Stephen J. Morse ，Excusing the Crazy: the Insanity Defense Reconsidered，Southern California Law Review，March，777，728，1985.
⒂Paul H. Robinson，Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis，82 Colum. L. Rev. 199，203（1982）.
⒃John Gardner，Fletcher on Offenses and Defences，39 Tulsa L. Rev. 817，817（2004）.
⒄Jonathan Herring，Marise Cremona，Criminal Law，London: Macmillan Press Ltd.，1989，p. 243.
⒅第三类辩护事由又被称为法律执行政策、“无需开脱罪行的辩护（nonexculpatory defenses）”等。例如，美国学者罗宾逊（Paul H． Robinson）将第三类辩护事由称之为“无需开脱罪行的辩护”，并将辩护事由分为五类：即否定犯罪成立要素的事由（failure of proof defenses）、修改犯罪定义的事由（offense modifications defenses）、正当化事由（justifieations）、可宽恕事由（excuses）、不惩罚的公共政策事由（nonexculpatory public policy defenses）（See Paul H．Robinson，Criminal Law Defenses：A Systematic Analysis，82 Colum．L．Rev．199，229—232（1982））；美国学者卡迪斯（Sanford H．Kadish）将辩护事由分为基于法律执行政策的辩护事由与可罚性辩护事由，然后再将后者分为正当化事由与可宽恕事由两个子类（See Sanford H．Kadish，Blame and Punishment：Essays in the Criminal Law，London：Collier Macmillan，1987，p．82．）；美国学者摩尔（Michael S．Moore）将辩护事由首先分为外部政策辩护事由（extrinsic policy defences）与可罚性辩护事由，然后再将后者细分为正当化事由与可宽恕事由（See Michael S．Moore，Placing Blame，Oxford：Oxford University Press，1997，p．482）．
⒆See Joshua Dressier，Understanding Criminal Law，NewYork：Matthew Bender & Company，Inc．，1994，p．205．因为在重罪案件中，实施正当化行为的被告人将被无罪释放，但实施可宽恕行为的被告人将被判处与犯罪者同样的刑罚（死刑和没收财产），尽管他可能因为英王的赦免而被免于死刑的执行。后来，实施可宽恕行为的人也允许以获得归还令状（a writ of restitution）而重新获得被剥夺的财产。这种状况一直持续到1838年英国法律取消没收财产刑。
⒇(26)Douglas N. Husak，Philosophy of Criminal Law，New Jersey：Rowman & Littlefield Publishers，1987，p. 187，p. 198.
(21)See George P. Fletcher，Rethinking Criminal Law，Boston：Little，Brown and Company，1978，p. 759.
(25)See United States v. Johnson，968 F. 2nd 208，208-216（2d Cir. 1992）.
(27)John A. Andrews，Michael Hirst，Criminal Evidence，London：Sweet & Maxwell，1992，p. 62.
(28)随着研究的深入，我国有不少学者对犯罪构成四要件理论提出了质疑，并形成了不同的观点（参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第110页），但是，犯罪构成“四要件说”目前仍是我国刑法学理论界的通说。
(29)参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000版，第44页。
(30)参见王作富主编：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第190页。
(31)参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第266页。
(32)参见正因为如此，有学者认为在我国刑法学理论中，阻却责任事由理论虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分．参见肖中华：《犯罪构成关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第218—219页。
(33)黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。
论文摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。两者的区别表现在：
1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。
2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。
3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。
4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。
5、权限范围不同。刑事辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼；而刑事人是否能参加诉讼，在何权限范围内从事活动均需由授权决定。
论文摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。两者的区别表现在：
1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。
2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。
3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。
4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。
5、权限范围不同。刑事辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼；而刑事人是否能参加诉讼，在何权限范围内从事活动均需由授权决定。
论文摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。两者的区别表现在：
1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。
2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。
3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。
4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。
5、权限范围不同。刑事辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼；而刑事人是否能参加诉讼，在何权限范围内从事活动均需由授权决定。
关键词 辩护人 在场权 律师在场权
中图分类号：D925. 2
文献标识码：A
一、辩护人在场权的概念及功能
（一）辩护人在场权的概念。
辩护人在场权是指刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护人享有在场的权利。辩护人在场权是辩护人基于在刑事诉讼中独立主体的地位所拥有的独立的权利。辩护人在场制度起源于美国1963年吉迪恩上诉案和1964年莫萨亚诉美国案，确立于米兰达上诉案，因而辩护人在场权又称为“米兰达规则”。
（二）辩护人在场权的功能。
辩护人在场权的确立，对确保刑事司法公正和保障犯罪嫌疑人、被告人的权益有着不可替代的作用。
首先，辩护人在场权有见证过程的功能。在刑事诉讼过程中，控辩双方资讯掌握并不对等，辩护人在检察官以及法官讯问被告的时候在场，可以针对过程当中检察官和法官所提问题的内容，了解到其对于事实调查的方向以及计划，从而缩小他们相对于被告的咨询优势。
其次，辩护人在场有利于促进司法程序的合法性。尤其刑事诉讼的侦查阶段相对比较封闭、秘密，权力行使缺乏有效的监督和制约，很容易有刑讯逼供等违法行为的发生。在检察官以及法官实行调查行为时允许辩护人在场，可以促使他们遵守规定，达到“收敛效果”。特别是在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护人在场可以证明其是否使用违法的方式取得口供，或者在对住宅实行搜索、扣押时在场，观察是否具有有效的搜索票以及符合比例原则。
再次，辩护人在场权具有一定的缓和功能。一方面，辩护人在场，可以透过咨询以及指导实行权利，缓和犯罪嫌疑人、被告人心理上的不确定感。譬如在讯问时，辩护人可以即时地为犯罪嫌疑人、被告人讲解问题提出的可能用意，以及应该如何回答，或者是行使缄默权拒绝回答；或者只是单纯的陪同，使犯罪嫌疑人、被告人不是独自面对具有压倒性权力的国家机关，因此获得心理上的缓和。另一方面，通过辩护人的协调，可以了解刑事诉追机关的意图，化解双方因为对犯罪嫌疑人、被告人采取措施所引起的紧张关系，消除对于其可能产生的偏见。
二、我国台湾地区辩护人在场权制度
（一）辩护人在场权的实行。
根据我国台湾地区“刑事诉讼法”的规定，辩护人在场权的行使分为调查阶段、侦查阶段以及审判阶段。
首先，调查阶段。司法警察知悉有可罚行为的嫌疑时，可以依职权开始调查程序。这一阶段在侦查阶段之前，被告人或嫌疑人的辩护人可以在司法警察讯问时在场，并得陈述意见。其次，侦查阶段。检察官为了在其所主导的侦查程序中作出影响判决效力的决定实行调查，讯问被告人以及实施勘验时，辩护人被允许在场，并且检察官在讯问鉴定人时，辩护人可以在场。第三，审判阶段。在这个阶段，辩护人的在场权在原则上是不容许被打断的。法官在进行事实调查时，讯问证人、鉴定人时辩护人亦可以在场。在法院取得证据的过程中，辩护人可以参与，如在法官实行搜索扣押以及勘验时也允许在场。
（二）辩护人在场权实行的限制。
原则上，在刑事诉讼过程中，辩护人是可以参与的，但是基于特定的原因，辩护人在场权依法要受到一定的限制。其原因包括以下四个方面：
第一，掩盖事实的危险。在讯问犯罪嫌疑人或被告时，有事实足认辩护人在场有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人，可以限制或禁止辩护人在场；辩护人在法官实行搜索扣押时在场会对于搜索扣押的目的达成造成危险或会妨害勘验的，可以限制其在场；辩护人可能妨害证据保全的可以限制其在场。
第二，自愿放弃。法官讯问证人、鉴定人时，若辩护人在通知到场义务实现之前放弃行使他的在场权时，法院因此免除通知他到场的义务；检察官进行勘验时，若辩护人在通知到场义务实现之前表示放弃实行他的在场权时，检察官也会因此被免除通知他到场的义务。
第三，迟延危险。若根据具体的事实，通知以及等待辩护人在预定期日到场的时间经过，会使得搜索扣押、勘验或是证据保全所追求的目的无法被达成时，通知辩护人到场的义务可以被免除。
第四，其他原因。辩护人在场有妨害“国家”机密或妨害他人名誉之虞，或其行为不当足以影响侦查秩序时，其在场权可以受到限制或禁止。
三、对我国大陆地区在场权确立的借鉴意义
在我国大陆地区刑事诉讼程序中，辩护人在场权是不完整的，侦查阶段律师享有的提供法律援助的权利只能被称为“有限的帮助权”。新《刑事诉讼法》明确了律师在侦查阶段的辩护人地位，为律师的在场权的确立埋下了伏笔。我国大陆地区应当适当借鉴台湾地区的辩护人在场权制度，从而使我国大陆地区的刑事诉讼制度更加完善。
（作者单位：西南大学法学院）
参考文献：
[1] 吴俊毅.辩护人论.正典出版文化有限公司，2009年版.
[2] 林钰雄.刑事诉讼法.元照出版有限公司，2010年版.
[3] 郑莎莎,刘畅.关于我国建立‘律师在场权’的探讨.法制与经济.2009年第10期.
我国刑事诉讼法第96条规定的介入侦查中的律师身份究竟如何认定，界和实务界均进行了讨论，各国也不尽相同。
一是在侦查阶段介入诉讼的律师是受犯罪嫌疑人委托的律师或者受聘的律师，是帮助者或犯罪嫌疑人的法律顾问，是法律服务者；
二是在侦查阶段参与诉讼的律师身份称为辅佐人；
三是律师在侦查阶段向嫌疑人提供咨询，称为诉讼人；
四是主张把辩护人分为广义辩护人和狭义的辩护人。
刑事诉讼法规定律师在侦查阶段就可介入刑事诉讼，是我国改革刑事司法制度所迈出其的重要一步，但是，由于我国侦查程序中的刑事辩护制度之规定不尽完整，律师在侦查阶段的法律地位仍然存在争论，为了明确律师在侦查阶段的法律地位，是正确解决律师介入侦查阶段有关部的关键和基础，因此，有必要对律师在侦查阶段的法律地位问题进行研讨。
①我国1996年《刑事诉讼法》第96条第一款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”第75条及相关条款还规定，犯罪嫌疑人委托的律师对于负责案件侦查的机关采取强制措施超过法定期限的有权要求解除强制措施。这些规定说明，律师在案件的侦查阶段就有权接受犯罪嫌疑人的委托介入刑事诉讼，行使上述法律赋予的重要职权。《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段就可介入刑事诉讼，是我国改革瑁中司法制度所迈出的重要一步。但是，由于我国侦查程序中的刑事辩护制度之规定尚不完整，加之法律规定中用词的差别，学术界和律师界至今对于律师在侦查阶段的法律地位仍然存在争论。“明确律师在侦查阶段地位是正确解决律师介入侦查有关问题的关键和基础”。因此，有必要对此问题进行研讨。
若干观点之辩析
对我国刑事诉讼法第96条规定的介入侦查中的律师身份究竟如何认定，理论界和实务界均进行了讨论。这些讨论无疑是有益的，但对论争中的各种观点进行辩析，亦属必要。
其一，有观点认为，在侦查阶段介入诉讼的律师是受犯罪嫌疑人委托的律师或者受聘请的律师；②是法律帮助者或犯罪嫌疑人的法律顾问；③是法律服务者。④
笔者认为，上述观点既缺乏法律依据，又缺乏性。首先，这些称谓有违《刑事诉讼法》第82条第四项所规定的诉讼参与人的称谓规范。刑事诉讼是一种严肃的“要式”法律活动；各诉讼参与人在《刑事诉讼法》当中均有相应的明确的规范称谓，其称谓与其诉讼权利义务是相对应的。《刑事诉讼法》第82条第四项规定：“诉讼参与人是指当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”，该规定中并没有上述“法律帮助者”、“法律服务者”等称谓，由此可见，上述观点缺乏法律依据。第二、上述称谓仅仅根据律师的某项具体工作来给侦查阶段律师的诉讼角色定位，是缺乏科学性的。如，根据律师与委托人之间的关系把侦查阶段介入诉讼委托关系和其他委托关系在质的规定性上的区别。把该阶段的律师称为“法律帮助者”或“法律服务者”，在种属关系上同样存在着混淆。因为就律师的所有业务活动而言，其目的、职责均是向委托人提供法律帮助或者说是法律服务，把该阶段的律师称为“法律帮助者”或“法律服务者”不能反映律师在侦查阶段的作用和职能。就把该阶段的律师称为犯罪嫌疑人的“法律顾问”的观点而言，根据我国《律师法》第25条规定，律师可以从事的业务有七项，其中第（一）项规定：接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；第（三）项规定：接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，申诉、控告，申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉讼人、公诉案件被害人或者其的亲属的委托，担任人参加诉讼。由此可见，律师的法律顾问业务与律师的刑事诉讼业务是并列的关系，律师的法律顾问业务内容本身并不包括刑事诉讼业务。因此，把在侦查阶段接受犯罪嫌疑人的聘请而介入刑事诉讼的律师称为犯罪嫌疑人的“法律顾问”也是不妥当的。
其二，有观点认为，在侦查阶段参与诉讼的律师的身份与日本和我国地区《刑事诉讼法》所规定的
辅佐人的身份有相似，因此，便借用“辅佐人”的概念，将侦查阶段介入诉讼的律师称为辅佐律师。⑤
笔者认为，此观点亦值得商榷。日本《刑事诉讼法》第42条对“辅佐人”的内容进行了规定：“被告人的法定人、保证人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以随时成为辅佐人。担任辅佐人，应当将其意旨分别在每一审级提出。辅佐人，以不违反被告人明示的意思为限，可以进行被告人有权进行的诉讼行为。但本法有特别规定时，不在此限。”根据该条规定，在日本可以担任辅佐人员范围是被告人的法定人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，而律师则不在可以担任辅佐人的人员范围之列。另外，根据日本《刑事诉讼法》第39条的规定，“被疑人被拘提和被羁押时，便可委托辩护人”，而且日本《刑事诉讼法》第31条规定；除了“在简易法院、家庭法院或者地院，经法院许可，可以选任不是律师的人辩护人”外，“辩护人，应当从律师中选任。”由此可见，从功能上讲，日本的辅佐人制度和辩护人制度包括律师辩护制度是一种互补的关系。就我国台湾地区的辅佐人制度而言，根据我国台湾地区刑事诉讼立法的规定，“辅佐人，乃于起诉后在法院陈述意见，而辅助被告或自诉人为诉讼行为之人，其用意与辩护相似，系为保护被告或自诉人之利益而设”。“得为辅佐之人，欲为被告或自诉人之辅佐人时，得于起诉后向法院以书状或于审判期日以言辞陈明之。一经陈明，即取得辅佐人之地位，与辩护人应经被告或有选任权之人之选任或由审判长之指定者不同，亦非由于委托。”由此可见，在台湾地区，辅佐人是在审判阶段参加诉讼，它与我们所讨论的律师在侦查阶段介入刑事诉讼完全是两码事儿。所以，把我国在侦查阶段介入刑事诉讼的律师称为和日本及台湾地区立法例中的辅佐人意义相似的“辅佐律师”，显然是牵强附会的。
其三，有观点认为，律师在侦查阶段向嫌疑人提供咨询，仅属一般法律行为，在这个意义上说，侦查阶段的律师可以称为“诉讼人”。⑥
笔者认为，此观点有失偏颇。首先，从理论上讲，“诉讼人是当事人参加诉讼活动行使诉讼权的人”。⑦我国《刑事诉讼法》第82条第（五）项对诉讼人作了明确规定：“‘诉讼人’是指公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定人委托代为参加诉讼的人。”根据该规定，就公诉案件而言，只有被害人及其法定人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定人有权委托诉讼人，《刑事诉讼法》及其他立法并没有规定公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段就刑事部分可以委托诉讼人。其次，律师在侦查阶段向嫌疑人提供咨询，并不是一般的法律解答行为。因为，律师介入刑事诉讼，会见嫌疑人为其解答询问，一般都要涉及嫌疑人的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪、哪些情况可作无罪、罪轻或者减轻处罚的辩解等，这种解答的目的是为了帮助嫌疑人依据事实和法律正确应诉，而其侧重点就是指导嫌疑人正确地准备辩护理由，因此，侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询本身在于指导犯罪嫌疑人正确行使辩护权，本身是一种防御行为。因此，在侦查阶段介入刑事诉讼的律师不符合诉讼人的特征，不是犯罪嫌疑人的“诉讼人”。
其四，有学者主张，可以把辩护人分为广义辩护人和狭义辩护人。这种划分的主要依据是因为侦查阶段介入诉讼的律师和在审查起诉及审判阶段介入诉讼的律师所享有的权利不同。该观点认为，根据我国《刑事诉讼法》第33条的规定，公诉案件自案件移送审查之日起犯罪嫌疑人有权委托“辩护人”，审查起诉和审判阶段介入刑事诉讼的辩护人是正规意义上的辩护人，属“狭义辩护人”，狭义辩护人可以根据案件事实、证据和法律，独立地发表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻、减轻、免除刑事处罚的辩护意见。而在侦查介段介入刑事诉讼的律师只是协助犯罪嫌疑人行使辩护职能，他只能进行申诉、控告、会见等活动，将律师在侦查程序中的诉讼地位概括为“广义辩护人”，能够较为准确地揭示出律师在侦查程序中进行刑事活动的特点。⑧
笔者认为，“广义辩护人”说也是值得商榷的。因为这种划分采用了双重标准，缺乏科学性。事实上，在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师的权利也是存在很大差异的。例如，我国《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”第159条规定，法庭审理过程中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。由此可见，在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师的权利是明显差别的。但是，这些显著差别并不我们把这两个阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师统称为辩护律师。从科学意义上讲，辩护律师在不同的诉讼阶段所享有的权利应当与每个诉讼阶段的性质、任务相适应，其具体权利本来就应当不尽相同。因此，仅仅因为在侦查阶段介入诉讼的律师的权利同在审查起诉阶段以及审判阶段介入诉讼的律师的权利存在差异，就把辩护律师的身份划分为广义的辩护人和狭义的辩护人，显然是不科学的。另外，把在侦查阶段介入诉讼的律师称为广义辩护人，不利于正确认识该阶段辩护律师的作用。这种观点强调侦查阶段
辩护律师的活动是在为最后出庭辩护作准备，从而忽视了辩护职能在侦查阶段的独立作用，体现的仍然是诉讼阶段划分上的审判中心主义。审判中心主义认为侦查程序是审判程序的前奏和准备阶段，强调侦查阶段的目的就是查明犯罪事实、查获犯罪人，并将犯罪人交付审判，这种观点忽视了侦查阶段保护人权的目的。“当然，侦查阶段是特殊的诉讼阶段，司法机关为了查明案件事实，秘密活动的诉讼方式必不可少，但这并不妨碍侦查活动具有一定的透明度和犯罪嫌疑人拥有一定的诉讼权利，如委托辩护律师权，辩护律师享有讯问在场权等。”⑨从各国刑事诉讼结构来看，侦查阶段具有很大的独立性。侦查阶段除了要重视打击犯罪以外，还要重视保护犯罪嫌疑人的人权，这些工作并不能完全包括在审判中心主义的观念之内。
我认为，律师在侦查阶段应如何参与刑事诉讼并能主动、及时地参与刑事诉讼中去，只有建立一系列的律师介入机制，才能解决好律师在侦查中阶段参与刑事诉讼的法律地位问题。
我国律师在侦查阶段的地位之再认识
依笔者之见，我国在侦查阶段介入刑事诉讼的律师处于辩护人的法律地位。只有把该阶段律师的诉讼身份界定为辩护人，才能能够在上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用。对在侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份的界定，不能仅仅局限于立法的字面含义，而应当从诉讼职能的高度全面、系统地予以考察。
众所周知，刑事诉讼的格局，是由控诉、辩护、审判三种基本权能在共存中的实际状况所决定的。诉讼中的司法机关和诉讼参与人分别是控诉、辩护和审判三种权能的具体承担者。诉讼参与人无论其与诉讼结果有没有法律上的关系，当其介入具体案件的诉讼之后，他就必须担当起法定的某一角色，按照法律事先给这种角色规定的权利和义务而履行相应的权能，每一个诉讼参与人都不能处于“师出无名”的地位。从现代诉讼职能的理论上讲，刑事诉讼中的侦查活动是公诉的必要准备，侦查活动是控诉职能的具体运用，在侦查阶段就存在控诉职能和辩护职能的对抗。因此，辩护权的行使贯穿于刑事诉讼始终，尽管在不同的诉讼阶段，辩护权行使的方式及侧重点有所不同。就侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼权利而言（考察某一主体的法律地位，可以以其诉讼权利为坐标），该权利最重要的特征就是防御性和犯罪嫌疑人的利益性。而辩护职能的最重要特征恰恰是防御性和犯罪嫌疑人、被告人的利益性。所谓防御性，是指辩护职能是相对于控诉职能（控诉职能的特征是攻击性）而存在的。辩护职能行使的目的是为了对抗、抵消甚至否定控诉，实现辩护权主体的自我防护。从侦查阶段律师能够从事的工作来看，根据我国《刑事诉讼法》第96条的规定，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申诉、控告。而这些权利，其特征都具有防御性。如侦查阶段律师犯罪嫌疑人进行的申诉、控告，在上是针对侦查机关侦查权的滥用，具有直接的对抗性、防御性，因此，刑事诉讼侦查阶段律师申诉、控告的这种诉讼行为是为辩护职能而设置的。这种对与案件有关的侦查机关的不当侦查行为甚至违法犯罪行为进行申诉、控告的目的，仍然是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，具有犯罪人利益性。另外，刑事诉讼法规定侦查阶段接受委托的律师还有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，有权会见犯罪嫌疑人。“律师作为犯罪嫌疑人在侦查阶段唯一能够对其提供法律帮助的人，他们提供的帮助当然只能与嫌疑人行使辩护权有关，而不是为了将嫌疑人置于更加不利的境地。”⑩由此可见，在侦查阶段介入刑事诉讼的律师所承担的各项任务，在本质上都是帮助犯罪嫌疑人行使辩护权，该阶段律师在侦查程序当中承担的是辩护职能，其法律地位当然就是辩护人。
有些学者根据我国《刑事诉讼法》第33条关于“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定，反推得出侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的结论。笔者认为，《刑事诉讼法》第33条没有规定侦查阶段介入刑事诉讼的律师为辩护人，是因为在侦查阶段，主要应由侦查机关迅速及时地查明案件事实，收集充分的证明案件事实的证据，查获犯罪人，由该阶段的性质和任务所决定，在这个阶段还不需要嫌疑人委托的律师发表辩护意见，所以，法律只赋予律师为嫌疑人提供有限的法律帮助的权利。这些权利，在《刑事诉讼法》第82条规定的六种诉讼参与人中，除当事人享有以外，只有辩护人这一种诉讼参与人才能够享有，其他4种诉讼参与人均不享有这些权利。同时，《刑事诉讼法》第33条虽然规定“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，但《刑事诉讼法》第32条在规定犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人时，并未对在侦查阶段犯罪嫌疑人可以委托辩护人的权利加以限制，而只是在《刑事诉讼法》第96条中规定在侦查阶段犯罪嫌疑人可以委托律师，可见，在侦查阶段法律允许犯罪嫌疑人委托的辩护人仅限于律师。上述情况表明，刑事诉讼法第32条、第33条、第96条的规定并不存在矛盾之处，仅仅因为用词上的差别就否认侦查阶段律师的辩护人法律地位是错误的。
笔者认为：一是侦查机关的主办案人员在主观上不能正确地对待律师在侦查阶段参与刑事诉讼。有的认为律师介入可有可无。二是，侦查机关的有些办案单位不能及时地为律师介入提供方便的环境。三是，有部分犯罪嫌疑人缺乏对《刑事诉讼法》的了解，甚至有的根本不知道自己在侦查阶段还可以聘请律师，不能及时地保护自己的权利。四是，还有的律师在刑事侦查阶段，办案人员对律师的介入不配合不信任，使得律师不能及时地、主动地维护犯罪嫌疑人的权利。五是，律师在侦查阶段只能对案情了解，不能为犯罪嫌疑人辩护，不能收集证据、复制材料，认为所请律师可有可无。
在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师是世界许多国家刑事诉讼活动中保障人权的普遍作法，也是为了保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人的合法权益。今后，我们要加强律师在侦查阶段参与刑事诉讼中的法律地位问题得到认真的贯彻和落实，使犯罪嫌疑人的诉讼权利得到及时地予以保护。 引用资料
①张兆松、刘鑫：《论律师提前介入刑事侦查的若干问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。
②参见盛光彩著：《最新律师刑事实务》，群众出版社1999年版，第11页。
③参见张兆松、刘鑫：《论律师提前介入刑事侦查的若干问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。
④参见温小洁：《试析律师在侦查阶段介入诉讼》，载《法学学刑》1998年第3期。
⑤参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，方正出版社2001版，第218页。
⑥参见田文昌主编：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第311页。
⑦参见兆松、刘鑫：《试律师提前介入刑事侦查的若干问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。
⑧参见熊秋红著：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第236页。
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