内容提要: 合同形式自由为近现代法的通例，我国合同法一改过去过分强调书面形式的做法，与各国的通例相一致，属一项重大改进。合同形式的目的主要包括:证据目的、警告目的、境界线目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的类型有书面形式、口头形式和其他形式。合同形式存有缺陷，以合同不成立作为其一般效果，惟于特别场合，可发生合同无效或其他特别效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈，这体现了合同法鼓励交易的思想。
凡合同必然要采取一定的形式，近现代合同法以合同自由为原则，而“形式自由”为合同自由的题中应有之意，不言自明。因而，近现代法上，普遍地是以形式自由作为一般原则的，惟于例外情形，要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准，可区分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易，法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同（比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等）。不要式合同，指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式，取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式或者其他形式。
我国原来的三部合同法，与此不同，原则上要求合同采取书面形式，[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时，也对于公约中不限定合同形式的规定（第11条）作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则，与民法通则第56条相一致，回归到合同形式自由的原则上来。
就合同形式的沿革与走向而言，在古罗马法上，曾经特别强调形式的重要性，法的约束力来源于特定形式的完全（比如握取行为mancipatio），当事人实际的内心意思如何，并不重要，只要符合的既定的形式要求，买卖就可以发生所有权转移的效果。后来，适应交易经济的需要，合同的形式逐渐多样，出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则，出于证据、防止欺诈等的考虑，对于特定的行为，例外地要求采取特定的形式（比如法国民法典第1341条，英国1677年欺诈防止法等）。时至今日，又有许多国家出于保护消费者的实际需要，在涉及消费者的交易中，往往强调采用特定的形式，比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式，交付给消费者，时代的潮流大有峰回路转之势，法国人称之为“形式主义的复兴”（renaissanceduformalisme）。[3]
二合同形式的目的
当事人按照法律的特别规定，或者按照他们自己的特别约定，采取特定的合同形式缔约时，往往要为此花费相当的时间和精力，比如在采取书面形式场合，要事先起草合同书，之后要由双方当事人签字或盖章。因而，法律仅在出于特定目的场合，始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式，也必有特定的目的。总体上而言，法律规定或者当事人约定合同形式，其目的大致如下:
（一）证据目的
如果当事人只是在口头上达成合意，日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式，特别是经过签字或者盖章的合同书形式，虽不能说可以完全杜绝日后发生争执，但可以大量地避免此类争执的发生。（二）警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示，通过要求形式要件，实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会，以避免作出草率的决定。
（三）境界线目的
形式的规定，往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合，当事人通常会经过长时间的合同交涉，其间当事人可能会达成一些合意，是否具有法律上的拘束力，就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合，其答案则是显而易见的了，当事人很容易就明白，在签订正式的书面合同之前，自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来，相对人对于这种意思表示，也应当明白是不可以信赖的。
（四）信息提供目的
在现代的立法上，出于保护消费者之类弱者的目的，往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者，称为“合同书面的作成交付义务”，[5]尤其是就其中的关键事项，要求必须用明确的文字表示出来。在这种场合，书面形式还具有信息提供的目的。[6]
（五）其他目的
除上述目的外，特定的合同形式（特别是合同书）要求还可以具有其他的目的或功能，比如包括:对合同缔结及其内容的确认，合同对外的公示，特定企业对同种类合同的内容的管理，因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外，内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能；而且，将缔结的合同书面化，作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合，要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章，还可以具有仪式的要素。
三合同形式的类型
在我国法上，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式（合同法第10条第1款）。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求，订立合同时应当符合这种要求。
（一）书面形式
书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
数据电文，原来常见的有电报、电传和传真；现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换（ElectronicDataInterchange，EDI），是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件（E2mail），是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现，具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点，其中之一便是邮件由谁发出难以确认，解决这一难题的技术称为“电子认证”，以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样，如何在法律上加以规范，是一项新的课题。从世界范围内看，美国、欧盟、UNCITRAL以及亚洲的马来西亚（1997）、新加坡（1998）、韩国（1998）都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及，也要求我国的法律作出积极的回应，合同法虽然为此留有一席之地，具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题（比如网络安全和网络责任等）的解决仍有待进一步摸索和积累经验。
关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，抑或属于合同的生效要件，我国立法规定不一。现在的学说理论上，有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式，因为合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素，不属于成立要件的范畴，而属于效力评价的领域，尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知，这一结论是有法律根据的。此项见解，值得赞同。
（二）口头形式
合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能认为合同成立的要件。[11][12]
（三）其他形式
1推定形式
当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。例如某商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。[13]
2混合形式
事物的“混合”本身就有其长处，可以起到优势互补，发挥特殊的功能。针对合同而言，不同的典型合同的内容混合于同一合同内，成为混合合同，比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容；不独内容可以混合，合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式，其余的部分则可以采用口头形式，这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且，这种混合形式可以结合不同方式的优点，更好地为当事人服务。
四合同形式缺陷的后果
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式（合同法第10条第2款）。违反此种要求的法律后果如何呢？对此，合同法虽然没有作出明确的一般规定，但从整个的价格体系来看，仍然可以反映出相应的规则。
（一）一般后果:合同不成立
通常的理论认为，要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定，对此作反面解释，即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。（4）
（二）特别后果:合同无效
我国原来的司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定为无效。[16]从比较法来看，有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。（5）现在，我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过，合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件，比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别，且已遭到法学界的批评。
（三）其他特别后果
除上述法律效果外，还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
（四）因履行而治愈
合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该条中所谓“履行”只应理解为“履行的提交”，一方当事人提交履行，说明他是按照合同义务的要求而行为；对方接受可表明其对合同的肯定，基于与英美“禁反言”法理相似的道理，受领方是不能够再反悔的。
采用合同书形式订立合同的，合同的成立要求要有当事人的签字或盖章，且自签字或盖章时合同成立（第32条）。如果没有签字或者盖章，但一方已经就主要义务提交了履行，对方对此受领，合同形式上的缺陷亦因此而治愈，合同成立（第37条）。
五 结束语
合同作为交易的手段，采取何种形式，本属当事人意思自愿的范畴，故合同形式自由，为近现代法的通例。我国合同法在合同形式上，一改过去强调书面形式、以书面形式作为合同生效要件的僵硬做法，与世界各国的通例相一致，实属一项重大进步。合同法规范虽然有此调整，但立法者从证据角度出发，仍有引导当事人使用书面合同的倾向，这从合同法分则的诸多规定中可以反映出来。合同的形式虽有多种，合同形式存有缺陷，其法律效果如何，自应究明，我国合同法以合同不成立作为其一般后果，惟于特别场合，可以发生合同无效或其他特别效果。另外，规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈，体现合同法鼓励交易的思想，值得肯定。
注释:
[1]原经济合同法第3条，原涉外经济合同法第7条，原技术合同法第9条。
[2]中国政府在认可公约时宣布，它不受第1条第（1）款（b）项和第11条的约束，也不受公约与第11条内容有关的规定的约束。
[3] HeinKÊtz.欧洲合同法（I）[M].潮见佳男，中田邦博，松冈久和译.东京:法律文化社，1999.151-153.
[4] HeinKÊtz.欧洲合同法（I）[M].潮见佳男，中田邦博，松冈久和译.东京:法律文化社，1999.155.
[5]比如日本的割赋贩卖法第4条；访问贩卖法第4条；宅建业法第37条。
[6] HeinKÊtz.欧洲合同法（I）[M].潮见佳男，中田邦博，松冈久和译.东京:法律文化社，1999.15-157.
[7]北川善太郎.债法各论（第2版）[M].东京:有斐阁，1995.19.
[8]见内田贵.有关电子认证、电子署名法缺席整备的应有状态[J].JBL，1991，675-676.
[9]崔建远.合同法（修订本）[M].北京:法律出版社，2000.78-79.
[10]王利明，崔建远.合同法新论总则[M].北京:中国政法大学出版社，1999.231.
[11]崔建远.合同法（修订本）[M].北京:法律出版社，2000.77.
[12]王利明，崔建远.合同法新论总则[M].北京:中国政法大学出版社，1999.227.
[13]崔建远.合同法（修订本）[M].北京:法律出版社，2000.79.
[14]稻本洋之助，中井美雄，等.民法讲义5契约[M].东京:有斐阁，1978.16.
关键词: 合同形式/书面合同/口头合同
凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。
我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。
就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]
二合同形式的目的
当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:
(一)证据目的
如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。
(三)境界线目的
形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。
(四)信息提供目的
在现代的立法上,出于保护消费者之类弱者的目的,往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者,称为“合同书面的作成交付义务”,[5]尤其是就其中的关键事项,要求必
须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式还具有信息提供的目的。[6]
(五)其他目的
除上述目的外,特定的合同形式(特别是合同书)要求还可以具有其他的目的或功能,比如包括:对合同缔结及其内容的确认,合同对外的公示,特定企业对同种类合同的内容的管理,因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能;而且,将缔结的合同书面化,作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合,要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章,还可以具有仪式的要素。
三合同形式的类型
在我国法上,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式(合同法第10条第1款)。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求,订立合同时应当符合这种要求。
(一)书面形式
书面形式,是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
数据电文,原来常见的有电报、电传和传真;现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换(electronicdatainterchange,edi),是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准,形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输,而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件(e2mail),是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现,具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点,其中之一便是邮件由谁发出难以确认,解决这一难题的技术称为“电子认证”,以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样,如何在法律上加以规范,是一项新的课题。从世界范围内看,美国、欧盟、uncitral以及亚洲的马来西亚(1997)、新加坡(1998)、韩国(1998)都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及,也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留有一席之地,具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题(比如网络安全和网络责任等)的解决仍有待进一步摸索和积累经验。
关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴,抑或属于合同的生效要件,我国立法规定不一。现在的学说理论上,有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式,因为合同是当事人各方的合意,公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素,不属于成立要件的范畴,而属于效力评价的领域,尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知,这一结论是有法律根据的。此项见解,值得赞同。
(二)口头形式
合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物,有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,不能认为合同成立的要件。[11][12]
(三)其他形式
1推定形式
当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺,合同成立。例如某商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立。[13]
2混合形式
事物的“混合”本身就有其长处,可以起到优势互补,发挥特殊的功能。针对合同而言,不同的典型合同的内容混合于同一合同内,成为混合合同,比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容;不独内容可以混合,合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式,其余的部分则可以采用口头形式,这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且,这种混合形式可以结合不同方式的优点,更好地为当事人服务。
四合同形式
缺陷的后果
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式(合同法第10条第2款)。违反此种要求的法律后果如何呢?对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定,但从整个的价格体系来看,仍然可以反映出相应的规则。
(一)一般后果:合同不成立
通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。(4)
(二)特别后果:合同无效
我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。[16]从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。(5)现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。
(三)其他特别后果
除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
(四)因履行而治愈
合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该条中所谓“履行”只应理解为“履行的提交”,一方当事人提交履行,说明他是按照合同义务的要求而行为;对方接受可表明其对合同的肯定,基于与英美“禁反言”法理相似的道理,受领方是不能够再反悔的。
采用合同书形式订立合同的,合同的成立要求要有当事人的签字或盖章,且自签字或盖章时合同成立(第32条)。如果没有签字或者盖章,但一方已经就主要义务提交了履行,对方对此受领,合同形式上的缺陷亦因此而治愈,合同成立(第37条)。
五 结束语
合同作为交易的手段,采取何种形式,本属当事人意思自愿的范畴,故合同形式自由,为近现代法的通例。我国合同法在合同形式上,一改过去强调书面形式、以书面形式作为合同生效要件的僵硬做法,与世界各国的通例相一致,实属一项重大进步。合同法规范虽然有此调整,但立法者从证据角度出发,仍有引导当事人使用书面合同的倾向,这从合同法分则的诸多规定中可以反映出来。合同的形式虽有多种,合同形式存有缺陷,其法律效果如何,自应究明,我国合同法以合同不成立作为其一般后果,惟于特别场合,可以发生合同无效或其他特别效果。另外,规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈,体现合同法鼓励交易的思想,值得肯定。
注释:
[1]原经济合同法第3条,原涉外经济合同法第7条,原技术合同法第9条。
[2]中国政府在认可公约时宣布,它不受第1条第(1)款(b)项和第11条的约束,也不受公约与第11条内容有关的规定的约束。
[3] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.151-153.
[4] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.155.
[5]比如日本的割赋贩卖法第4条;访问贩卖法第4条;宅建业法第37条。
[6] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].
潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.15-157.
[7]北川善太郎.债法各论(第2版)[m].东京:有斐阁,1995.19.
[8]见内田贵.有关电子认证、电子署名法缺席整备的应有状态[j].jbl,1991,675-676.
[9]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.78-79.
[10]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.231.
[11]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.77.
[12]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.227.
[13]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.79.
[14]稻本洋之助,中井美雄,等.民法讲义5?契约[m].东京:有斐阁,1978.16.
[15]远藤浩,川井健,等.民法(5)契约总论[m].东京:有斐阁,1987.
关键词: 合同形式/书面合同/口头合同
凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。
我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。
就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]
二合同形式的目的
当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:
(一)证据目的
如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。
(三)境界线目的
形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。
关键词: 合同形式/书面合同/口头合同
凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。
我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。
就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]
二合同形式的目的
当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:
(一)证据目的
如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。
(三)境界线目的
形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。
(四)信息提供目的
在现代的立法上,出于保护消费者之类弱者的目的,往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者,称为“合同书面的作成交付义务”,[5]尤其是就其中的关键事项,要求必
须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式还具有信息提供的目的。[6]
(五)其他目的
除上述目的外,特定的合同形式(特别是合同书)要求还可以具有其他的目的或功能,比如包括:对合同缔结及其内容的确认,合同对外的公示,特定企业对同种类合同的内容的管理,因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能;而且,将缔结的合同书面化,作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合,要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章,还可以具有仪式的要素。
三合同形式的类型
在我国法上,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式(合同法第10条第1款)。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求,订立合同时应当符合这种要求。
(一)书面形式
书面形式,是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
数据电文,原来常见的有电报、电传和传真;现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换(electronicdatainterchange,edi),是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准,形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输,而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件(e2mail),是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现,具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点,其中之一便是邮件由谁发出难以确认,解决这一难题的技术称为“电子认证”,以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样,如何在法律上加以规范,是一项新的课题。从世界范围内看,美国、欧盟、uncitral以及亚洲的马来西亚(1997)、新加坡(1998)、韩国(1998)都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及,也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留有一席之地,具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题(比如网络安全和网络责任等)的解决仍有待进一步摸索和积累经验。
关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴,抑或属于合同的生效要件,我国立法规定不一。现在的学说理论上,有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式,因为合同是当事人各方的合意,公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素,不属于成立要件的范畴,而属于效力评价的领域,尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知,这一结论是有法律根据的。此项见解,值得赞同。
(二)口头形式
合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物,有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,不能认为合同成立的要件。[11][12]
(三)其他形式
1推定形式
当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺,合同成立。例如某商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立。[13]
2混合形式
事物的“混合”本身就有其长处,可以起到优势互补,发挥特殊的功能。针对合同而言,不同的典型合同的内容混合于同一合同内,成为混合合同,比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容;不独内容可以混合,合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式,其余的部分则可以采用口头形式,这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且,这种混合形式可以结合不同方式的优点,更好地为当事人服务。
四合同形式
缺陷的后果
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式(合同法第10条第2款)。违反此种要求的法律后果如何呢?对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定,但从整个的价格体系来看,仍然可以反映出相应的规则。
(一)一般后果:合同不成立
通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。(4)
(二)特别后果:合同无效
我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。[16]从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。(5)现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。
(三)其他特别后果
除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
(四)因履行而治愈
合同法第36条规定
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该条中所谓“履行”只应理解为“履行的提交”,一方当事人提交履行,说明他是按照合同义务的要求而行为;对方接受可表明其对合同的肯定,基于与英美“禁反言”法理相似的道理,受领方是不能够再反悔的。
采用合同书形式订立合同的,合同的成立要求要有当事人的签字或盖章,且自签字或盖章时合同成立(第32条)。如果没有签字或者盖章,但一方已经就主要义务提交了履行,对方对此受领,合同形式上的缺陷亦因此而治愈,合同成立(第37条)。
五 结束语
合同作为交易的手段,采取何种形式,本属当事人意思自愿的范畴,故合同形式自由,为近现代法的通例。我国合同法在合同形式上,一改过去强调书面形式、以书面形式作为合同生效要件的僵硬做法,与世界各国的通例相一致,实属一项重大进步。合同法规范虽然有此调整,但立法者从证据角度出发,仍有引导当事人使用书面合同的倾向,这从合同法分则的诸多规定中可以反映出来。合同的形式虽有多种,合同形式存有缺陷,其法律效果如何,自应究明,我国合同法以合同不成立作为其一般后果,惟于特别场合,可以发生合同无效或其他特别效果。另外,规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈,体现合同法鼓励交易的思想,值得肯定。
注释:
[1]原经济合同法第3条,原涉外经济合同法第7条,原技术合同法第9条。
[2]中国政府在认可公约时宣布,它不受第1条第(1)款(b)项和第11条的约束,也不受公约与第11条内容有关的规定的约束。
[3] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.151-153.
[4] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.155.
[5]比如日本的割赋贩卖法第4条;访问贩卖法第4条;宅建业法第37条。
[6] heinkêtz.
欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.15-157.
[7]北川善太郎.债法各论(第2版)[m].东京:有斐阁,1995.19.
[8]见内田贵.有关电子认证、电子署名法缺席整备的应有状态[j].jbl,1991,675-676.
[9]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.78-79.
[10]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.231.
[11]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.77.
[12]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.227.
[13]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.79.
[14]稻本洋之助,中井美雄,等.民法讲义5?契约[m].东京:有斐阁,1978.16.
关键词: 合同形式/书面合同/口头合同
凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。
我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。
就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]
二合同形式的目的
当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:
(一)证据目的
如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。
(三)境界线目的
形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。
[关键词] 合同诈骗罪 合同形式 口头合同
按照《刑法》第224条对合同诈骗罪的规定，该罪是从普遍诈骗罪中分离出来的一种特殊诈骗罪，其特殊性主要体现在行为手段方面，即行为人利用合同这一合法形式，骗取他人财物，并扰乱社会主义市场经济秩序。因此，正确理解合同诈骗罪中的“合同”是准确认定合同诈骗罪的关键。但对于合同诈骗罪中所指的合同形式，法律并没有作出明确的界定。
合同的形式是否影响合同诈骗罪的适用，也就是说合同诈骗罪中的合同形式应是书面形式？还是书面、口头及其他形式均可？对此，目前法学界存在不同观点。多数学者主张合同诈骗罪的合同形式只能是书面形式。主要有以下几种观点：
观点一，有的学者主张，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人利用合同存在的证据是最起码的要求，由于口头合同难以取证，故不应纳入合同诈骗罪。
笔者认为，在合同诈骗罪中，只要有间接证据或其他直接证据能够证明双方有订立合同的合意，并且就合同的主要条款达成协议即可确立合同成立，比如：证人证言、相关的录音证据、以及后来根据合同的发送货物，收货付款的各种收据等。口头合同的证据搜集比较困难并不等于说口头合同就没法证明，在司法实践中是能够发现充分的证据来再现已发生的诈骗事实的。因此，不能排斥口头合同也能构成合同诈骗罪。
观点二,有的学者主张,合同诈骗罪的合同应界定为书面形式，而不考虑口头形式及其他形式,理由:第一,从口头合同双方当事人交易时的主观心态分析，双方产生信赖的基础不是“合同”本身，而主要源于彼此的人格信任，实际上，当事人双方在进行口头协议时大多没有意识到在订立合同，否则便会采用书面形式。第二,合同的形式在《合同法》制定过程中就存在争议，虽然依据《合同法》第16条，保留了口头形式，而顾昂然在关于《合同法》草案的说明中提到“要引导当事人采用书面形式，使订立的合同规范化,以免口说无凭发生纠纷难以解决”，可见，将合同诈骗罪的合同界定为书面形式与《合同法》立法原意无太大的矛盾。
笔者认为:首先,以所谓的双方当事人以口头形式形成协议大多没意识到是在订立合同，难以符合实际。1999年3月《合同法》之所以确立口头形式的合同，根据在于大量的实际存在。同时这也是与国际接轨的需要，《联合国国际货物销售合同公约》已明确规定可以采用口头形式，效力等同于书面合同。其次，认为拒绝口头合同诈骗构成合同诈骗罪与合同法立法原意并无太大矛盾,对此笔者认为,合同法的根本目的是在于调控市场行为，而口头合同占有相当大的比重，如果排斥势必脱离实际，违背当事人意思自由的原则。
笔者认为，合同诈骗罪中合同的形式可以是多样化的，以书面合同为主,不排除其他形式的存在。理由有:
第一，《刑法》对合同的形式没有作出明文规定，我们就不能简单地理解为书面合同，而排除其他合同形式。首先，从法条本身来看,合同诈骗发生在签订和履行合同的过程中，签订与履行是并列条件,而非并存条件。况且对“签订”也不能狭义地理解成以签字而订立的合同,合同的订立可以是签字,也可以是盖章或者采用数据图文、口头约定等形式。因此，以“签订”为据来推断合同诈骗罪中合同一定是书面合同于法无据。其次,当前的经济生活中,合同的订立还很不规范,订立口头合同的还大有人在,法律并未排除其存在的合法性。另外需要注意的是，在司法实践中经常会出现这样的情况，犯罪行为人为了骗取受害人的货物，采用同样的方法，一个签订了书面合同，而另一个是口头约定，是不是分别构成合同诈骗罪和诈骗罪进行数罪并罚呢？笔者认为，这样认定违反了罪责刑相适应的原则，加重了对行为人的刑事处罚,不利于犯罪分子认罪服判、接受改造,不利于刑罚的惩戒和预防作用的发挥。
第二，按照《刑法》第224条对合同诈骗罪的规定，该条款未明确规定客观上是否需要签订书面合同。从1997年刑法立法背景看，当时三部合同法（《技术合同法》、《经济合同法》、《涉外经济合法》）都要求书面形式，所以该条文用了签订一词。有的学者从字面解释主张应限制在书面合同，但随后1999年3月新《合同法》出台之后、应结合新合同法的实际更符合维护市场需要，打击口头形式的合同诈骗罪，对签订一词作出扩张解释将口头合同纳入交易秩序的范围。
第三，利用口头合同的形式及其他形式实施诈骗犯罪与利用书面合同一样，所侵犯的客体都是他人财产所有权以及正常的市场经济秩序。《合同法》第10条规定：当事人订立合同有书面形式，口头形式和其他形式。第36条规定：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务、对方接受的，该合同成立，既然民事法已确认口头合同有效的情况下，刑事法又为何要留下调控空白，将之拒于门外呢？
实际上，在当前经济活动中,存在着大量的非书面形式的合同，利用这些合同形式实施诈骗犯罪并不少见，如果将其一概排斥在合同诈骗罪之外，不仅与现实脱节、也有悖于新刑法确立合同诈骗罪这一罪名的立法精神，更不能脱离社会实践影响其公正性和社会秩序功能的实现。
参考文献:
[1]蔡刚毅:析合同诈骗之合同[J].刑法问题与争鸣,2001,(3)
[2]肖中华:论合同诈骗罪认定中的若干问题[J].刑事法学,2000 (7)
[3]徐笑非:如何理解合同诈骗罪中的合同形式[N].江苏经济报,2003～8～27
保证合同应当包括以下内容：
第一，被保证人的主债权种类、数额；
第二，债务人的履行的期限；
第三，保证的方式；
第四，保证担保的范围；
第五，保证的期间；
根据《合同法》的规定，并结合实践，买卖合同主要包括下列条款：（1）当事人的名称或者姓名、住所（或者地址）。出卖人、买受人是单位的，应当写明单位的全称、地址和法定代表人的姓名；是个人的，应当写明个人姓名、住所。此外，有联系电话的，还应写明电话号码。在涉外买卖合同中，还应当写明当事人的国籍。
（2）买卖标的物（货物）的基本情况，主要是标的物的名称、种类或者品种、规格、型号、等级、花色等。这些是一种物与其他物区别的标志。只有在某项买卖合同中将买卖的标的物的具体名称、品种、规格、等级、花色等写清楚，才不会引起误解，产生分歧。不在合同中将买卖标的物商品的基本情况规定清楚，要正确履行合同就难以得到保证，容易产生纠纷。
需要指出的是，对于机电等配套产品，不仅要写明主机（主物）的名称、品种、型号、规格、等级和花色，必要时还应当写明随主机的辅机、配件（附物）的名称、品种、型号、规格、等级、花色等内容。
如果买受人一次购买出卖人不同种类或规格的商品，双方当事人应当分别写明每一种类或者规格商品的基本情况。
（3）标的物的数量和计量方法。买卖的标的物数量是衡量当事人权利、义务多少或者大小的一个尺度，如果没有规定数量，一旦发生纠纷就很难分清双的责任。因此，双方当事人必须对买卖的标的物的具体数量及计量单位在合同中作出明确规定。
（4）标的物的质量要求。不同的物品，其质量要求也不一样。同一物品，其档次或者等级不同，质量标准也不相同。因此，双方当事人应在买卖合同中规定出卖物执行的技术标准和其他质量要求。同时还应当按照国家有关规定约定质量保证期。
（5）标的物的包装方式。在货物买卖中，特别是从较远的地方购买物品时，往往需要对该物进行包装。包装，一般由出卖人负责。对买卖的物品进行包装是为了保证该物运输安全和保管安全，使该物安全地送给买受人或者买受人指定的其他收货人。包装方式包含着对包装技术和包装物器的质量要求。具体的包装的方式，由双方当事人根据标的物的性质等情况来商定。当然，不需要专门进行包装的物品，仅裸装即可。
（6）价款的数额及支付期限、地点和方式。对于买卖的物品价格，除国家规定必须执行国家定价（或者指导价，下同）的以外，由当事人协商议定。目前，随着我国社会主义市场经济的发展和物价放开，执行国家定价的产品很少，绝大多数产品的价格由市场供求法则自由决定。因此，实践中，除了极少数外，其他一切产品的价格都由买卖双方当事人协商。在双方商定产品价格时，除了考虑生产成本外，还需要考虑市场行情、买受人所购产品的数量等因素，如买受人一次所购产品数量较大，价格就应相对低一些。一次买卖的产品数量较多，既要写明产品的单价，也要写明所有产品的总价款。
对于已使用过的旧货，应根据使用期限进行合理的折价，并按照市场行情来确定出卖价格。
除了即时清结的外，需要双方在买卖合同中对买受人向出卖人支付货款的具体期限、地点作出规定。买受人可以在出卖人交货前支付一部分货款（预付款），待交完货后一次或者分期支付其余款额，也可以在接货后某时间一次性付清；至于支付货款的地点，一般是出卖人所在地，也可以是买受人所在地，还可以是第三人所在地，这些由双方根据具体情况选择。
（7）交货的期限、地点和方式。这里所说交货（交付）是指出卖人在买卖合同签订后按照合同约定将标的物交付给买受人。交货期限，是指出卖人向买受人履行交付出卖物的期间，一般以年、季度、月、旬、周、日、时计算。出卖人可以在合同签订后立即交货，也可以在合同签订后某一期限内交货；标的物数量多的，出卖人可以一次性交付，也可以分批交货。交货地点，可以是出卖人所在地，还可以是买受人所在地，也可以是运输部门（需要经过运输经营者运输的）所在地等其他地点。交货方式，主要包括买受人到出卖人所在地自己提货、出卖人送货到买受人所在地和通过运输经营者运输或者通过邮电单位邮寄交付等，双方当事人选择哪一种方式，由双方协商。至于出卖人交货的具体时间、地点和方式，由双方当事人协商确定。
（8）运输方式的要求及运杂费用的支付。运输方式包括铁路、公路、水路（含海上和内河运输在内）和航空运输，双方可自由协商确定。运输的费用是由买受人还是由出卖人承担，需要双方在合同中明确约定。
（9）验收或者检验的标准、方式、日期。这里所说的验收，是指买受人在接受出卖人交付的货物时，对标的物数量和质量进行检验、接收的行为。买受人验收标的物的时间、地点一般与出卖人交货的时间、地点一致。对产品质量的验收、检疫方法，按照国家有关规定执行，没有规定的由双方当事人协商确定。
需要指出的是，买卖双方当事人可根据需要商定检验机构。对货物质量的检验，尤其是在双方对质量有异议时，需要由专门的产品检验机构来检验。在国际（涉外）买卖中，货物进出口一般需要由进出口商品检验机构或者动植物免疫检验机构进行检验。
（10）结算方式。结算方式是对合同规定的价款以及实际支付的运杂费和其他费用的清结。这些货款和费用的结算，应按照《中国人民银行结算办法》关于异地结算、同城结算等的规定办理。当事人双方应在合同中规定开户银行、帐号名称和帐号。除国家允许使用现金履行义务的外，必须通过银行转帐或者使用票据结算。
用托收承付方式的，合同中应当注明验单付款或验货付款。根据《工矿产品购销合同条例》规定，国内工矿产品购销验货付款的承付期限一般为10天，从运输部门向收货（付款）单位发出提货通知的次日起算。凡收、付双方在合同中商定缩短或延长验货期限的，应当在托收凭证上写明，银行从其规定。
另外，还应规定结算的货币种类。在国内买卖中，当事人应以人民币结算，只有在少数情况下，符合国家规定条件的，方可用外币按国家规定的汇率折合成人民币结算。在涉外买卖（进出口贸易）中，一般以外币结算。
（11）合同使用的文字及其效力。在涉外买卖中，可以根据需要规定买卖合同所使用的文字及其效力。不同文字的合同条文，在对同一事项的认定、理解上有时会产生不同的解释，从而产生合同纠纷。因此，当事人可以对使用的文字效力进行规定。除涉外买卖合同外，在国内同民族地区的单位、个人买卖时也可使用该少数民族的文字。
（12）违约责任。这是指当事人双方在合同中规定任何一方违反合同规定或者不按照合同规定履行时应承担的支付违约金、赔偿金及其计算办法等违约责任。当事人也可以在合同中订明对产品实行包修、包退、包换的条件。违约金的比例由当事人双方按照国家有关规定，在订立合同时协商确定。
（13）解决合同争议的方法。合同纠纷的解决办法包括协商、调解、仲裁和诉讼，当事人应在合同、特别是涉外买卖合同中加以明确。
（14）其他条款。如对买卖合同的担保、公证、货物运输保险、变更或者解除合同的条件、涉外买卖合同中法律的适用等内容，只要经过双方协商同意，都可以成为合同的条款。总之，双方在协商买卖合同内容时，任何一方提出有关要求，对方同意接受的，都可成为合同的内容。
需要指出的是，上述各项条款在实践中并不是所有买卖合同都必须具备的，有的买卖合同可以缺少上述一个或者几个条款（但不得因此而影响买卖合同的成立、性质）。
合同签订后，需要办理有关审批等手续的，当事人应持合同办理这些手续。
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