时间:2023-08-29 09:18:24
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摘要: 目前,涉及建筑工程施工合同的案件有上升趋势,有关建筑工程施工合同违法违规的现象十分普遍,法院在审理这类案件时,发现建设工程施工合同的履行普遍存在违法现象,主要表现在建设工程施工合同形式合法,但履行合同时违法。建设工程施工合同是明确建设双方当事人权利、义务和责任,保证完成工程建设任务的法律形式,是法律规范建设工程活动的重要手段。加强这一方面的研究,具有十分重要的意义。
关键词:建筑工程;施工合同;合同效力
一、建筑工程施工合同生效的基本内涵概述
所谓建筑工程施工合同的生效,其基本涵义是指合同对合同双方的当事人都具有法律上的约束力,合同生效也就是法律开始产生约束力。我们研究建筑工程施工合同的生效,主要应该要理清建筑工程施工合同生效的几个基本的法律条件。主要以下三个,一是合同双方当事人都必须具备相应的民事权利能力以及民事行为能力,二是合同双方当事人的意思表示真实,三是建筑工程施工合同本身不违反相关法律法规以及社会公共利益。 具体情况如下。
一是合同双方当事人都必须具备相应的民事权利能力以及民事行为能力。订立建筑工程施工合同的双方当时都必须是具备了一定的能够独立表达自己的理解和意思及其可能产生的法律后果的能力,换句话说,就是合同的双方当事人应该具有相应的民事行为能力和民事权利能力。对于建筑工程施工合同来说,如果出现以下情况违背这一原则的就是无效合同,是不能生效的。
二是合同双方当事人的意思表示真实,所谓建筑工程施工合同的双方当事人意识表示真实,就是要跟合同的文字一致。需要注意的是,当事人意思表示真实只是合同生效的条件,并不是合同成立的条件,这二者之间有着重大区别,因为意思表示不真实的情况可以分成当事人自由的状态和当事人不自由的状态。意识表示不真实的合同不具备法律上的约束力。
三是建筑工程施工合同本身不违反相关法律法规以及社会公共利益。建筑工程施工合同就其目的和内容而言都不能违反相关法律法规以及社会公共利益,这是合同生效的基本条件。具体而言,建筑工程施工合同的目的乃是合同双方当事人订立合同的最为直接的根本的内心的原因;建筑工程施工合同的内容指的是合同中所涉及的权利义务及其指向的对象。这一个不违反相关法律法规以及社会公共利益,从本质上来说是对合同自由的限制。
二、建筑工程施工合同效力认定中的几个疑难问题分析
一是表见形式合同。所谓建筑工程施工合同的表见指的是合同的善意相对人通过人的行为进行判断就可以确认行为人有足够的权限来进行,基于信赖利益保护的原理,这种行为是生效的。如果行为人没有权限或者超越权限范围或者权时效终止之后行为人仍然以被人的名义进行活动并订立相关合同,相对人能足够的理由确认个伟人的是基于其拥有权的话,那么这个合同仍然是有效的。善意相对人在这种情况下与无权人订立的合同或者说一种交易行为产生的法律后果由被人承担。建筑工程施工合同的表见明确阐明了其基本目的是保护善意相对人的合法权利。这种建筑工程施工合同的表见应当具备以下三个条件。其一,表见人从根本上说是没有权限的,或者说没有得到被人的合法授权;其二,在客观情况上使得善意相对人有足够的理由相信行为具有权限;其三,合同的善意相对人无违法行为没有行为过失。
二是可变更和可撤销的建筑工程施工合同。所谓可变更和可撤销的建筑工程施工合同是指建筑工程施工合同本身欠缺生效的条件,但是其中一方当事人可以依照自己的意思使得合同的内容发生变更进而生效或者相反的情况(使得合同的效力消灭)。可变更和可撤销的建筑工程施工合同 从根本上不同于无效的建筑工程施工合同。在这类合同中,当事人提出请求时建筑工程施工合同被变更或撤销的基本前提,换句话说,如果当事人只是要求变更合同,那么即使是相对应的人民法院或者相关仲裁机构也不能够撤销建筑工程施工合同。在出现了建筑工程施工合同是因为当事人存在重大误解而签订的或者说在订立建筑工程施工合同的时候存在显失公平这两种情形的时候,合同当事人的一方可以请求人民法院或者相关的仲裁机构变更或撤销合同。此外,我们还应该注意建筑工程施工合同撤销权的消灭,这是因为可撤销的合同在某种意义上说只是涉及当事人的 意思表示不真实。有鉴于此,法律对建筑工程施工合同的撤销有一定的限制,如果出现以下两种情况,建筑工程施工合同的撤销权归于消灭。其一是具有建筑工程施工合同撤销权的当事人从知道或者应当知道建筑工程施工合同撤销事由起算1年内都没有行使自己的撤销权;其二是具有建筑工程施工合同撤销权的当事人从知道或者应当知道建筑工程施工合同撤销事由之后明确表示或者以自己的行为表示放弃了合同的撤销权。
三是建筑工程施工合同无效或者被撤销之后的法律后果问题。建筑工程施工合同一旦被确认无效或者说被撤销之后,建筑工程施工合同所规定的权利义务都被认为是无效的,即使是正在履行中的建筑工程施工合同也应当终止,不再继续履行,尚未履行的建筑工程施工合同不得继续履行。如果行为人因为履行无效的或者被撤销的建筑工程施工合同而产生的财产上的后果应当按照法律法规加以处理。主要有以下三种基本形式,一是返还财产。二是赔偿相应损失。三是对财产进行追缴,最后收归国有或者返还给善意第三人。这无论如何,无效的或者被撤销的建筑工程施工合同都不能影响第三人取得的合法权益。
三、准确认定建筑工程施工合同效力的对策措施
一是加强对合同法等法律法规的准确理解。在这方面,要加强合同规范性建设,这有利于准确和统一适用相关法律法规。根据有关建设工程的法律、法规,结合我国建设工程施工的实际情况,要坚持对相关法律法规的准确理解就应该坚持相关的基本理论原则,贯穿于建筑工程合同德始终,对建筑工程合同的各项制度和该领域的具体活动具有指导作用的原则,同时指导建筑工程合同立法和制度的实施。
二是规范建筑合同领域的法律法规。要实现这以目标,需要从以下几个方面加以努力。这种规范主要应该从立法上加以解决,结合当前我国的实际情况,不仅仅是应该解决专家学者的问题,还应该引入公众参与机制,使得社会公众能够参与到相关的建筑工程立法,如此能够使得立法具有科学性合理性,且能够在很大程度上保证法律法规的规范性,同时便于执行。
三是构建多元化的纠纷解决机制并加强法制宣传。所谓建筑工程施工合同纠纷时是指建设工程当事人对建设过程中权利和义务产生了不同的理解。 当前要构建多元化的纠纷解决机制要从和解、调解、仲裁、诉讼等方面多元化努力。此外,要尽量减少建筑工程合同在效力认定上的一些纠纷,那么加强对公民法制意识与权利意识的宣传培育显得至关重要。
参考文献:
[1]李高来,建设工程合同无效的认定及其法律后果分析[D],中国政法大学,2010.
[2]王平,民事合同与行政合同之比较及启示[J],武汉大学学报(人文社会科学版),2000(03).
建筑工程无法在合同规定期限内交工所造成的法律纠纷,工期纠纷易造成经济损失,也是较为常见的法律纠纷。工期纠纷的发生与承包方、发包方两方面相关,一是承包方施工组织不力、劳力设备与技术无法满足施工要求导致工期延后,二是发包方在施工中并未按照合同规定时间提供建筑材料、场地、资金、设备与相关设计材料等,比如施工前未能就施工拆迁、场地等问题与其他单位达成协议造成工程延缓、推迟开工,不仅会致使工期延误,还会造成双方的经济损失。另外,因天灾人祸等不可抗力造成的工期延误责任不在双方,只能顺延工期。
2加强建筑工程合同管理的防范举措
2.1加强合同评审管理为减少后续合同内容不规范引起的法律纠纷,签订工程合同前要进行评审管理。要坚持评审制度对合同签订程序、内容等进行梳理、评审,并成立专业小组对各项合同条款内容进行分析研究,通过法律顾问团队的提早介入以及时查找出合同内容的潜在法律问题、缺陷与风险,从根本上防范合同纠纷,保证条款明确,减少合同漏洞,维护发包方与承包方的权益。合同评审要围绕我国《合同法》、《建筑法》、《招投标法》等进行对照,做好评审管理,以保障企业信誉与经济效益。
2.2加强合同方资信调查我国《合同法》中规定建设工程合同的制定要依据国家法定程序与投资计划等可行性报告文件,首先要在了解工程立项情况的基础上对发包方资金情况、法人代表情况、手续与资信情况等进行调查,明确发包方的业务资格与经营范围;对承包方与分包方要进行执业资格调查,以了解其是否具备相应企业法人资格与等级,了解其施工能力、资信与履约信用情况等,慎重选择合作对象,以尽量减少合同法律纠纷的发生。
2.3加强合同履行过程的监督管理合同履行阶段,要对照相关法律法规加强各方协调以减少纠纷,创造良好的合同实施环境,要注意各类原始证据与资料的收集整理工作,尽可能以文字形式记录合同履约情况,并积极与监理部门、业主、设计部门、地方相关部门等合作,以限制合同法律纠纷的负面影响。在合同履行管理中,要从全过程入手加强对合同执行情况的监督与跟踪,对合同约定的期限、数量、价格等的执行情况进行监督,与承包方、发包方、设计单位与监理单位做好沟通管理,确保施工合同的顺利执行。尤其是在该工程变更时,要根据合同内容中专用条款约定时间做好工程量变更增减的确认签证工作,确保记录清晰,以减少后期施工纠纷。
一、建设合同中出现的适用法律问题
(一)非法转包的合同
相关建筑管理法规规定,建筑安装工程承包合同的承包方将部分工程承包给其他单位是合法的,在法律上是允许的,但完全将工程承包给其他单位,这种行为在法律上就是不被允许的。有的单位非法将工程转包,只为坐收渔翁之利形成了有关工程承包合同最终无效的局面。对于这些在法律上无效的建筑安装工程承包合同的处理方式,应采取相关法律手段,根据有关规定,对无效合同的财产后果以及责任方进行处理。相关的处理方式大致分为三种,其中,经济处理方式上还包括了赔偿、返还和追缴。在建筑安装工程承包合同认定为无效之后,由于所涉及的当事人众多,较为复杂,还有财产后果严重这一缘由,在处理这类案件之时,必须要在运用了上述原则的前提下,注意如下的:第一,要小心谨慎运用返还这一原则,建筑安装工程的承包合同项目是动态的,有时相关的合同虽己无效,但部分甚至全部都己履行完毕,己建工程再重新返还是无法完成的。在这里,除了相关租赁的设备以及提前收取的作为预收的工程款项可以返还之外,其他的项目要对所采用的赔偿方式引起注意。第二,赔偿金额的计算要按照实际原则,赔偿款项的额度应包括实际的与可以得到的利益的减少的数量。建筑过程中,工期效益是承包人最为看重的:施工进度的快慢与质量的优劣是人去完成的,不会成为财产的表现形式,在计算赔偿额度之时,不能把可得利益的损失忽略掉。
(二)在经营范围之外的承包
建筑施工企业必须要严格按照审定后的企业等级所规定的范围内承包项目工程,接受后的工程项目的分包单位,也不能再自行进行分包处理。四级以及四级之内的承包工程需要按照所在企业的资质范围之内进行承包。相关建筑个体商户,也必须在核定后的营业范围内进行施工,不能进行扩建以及改变房屋结构。如若合同约定违反了以上规定,则视为该建筑企业不具备承包能力,合同则无效。承包人在经营范围之外的承包,在法律上是不被允许的。
二、如何处理建设合同纠纷中出现的问题
(一)建设工程期间的合同终止纠纷的管理
若承包人违约,使业主被迫终止与承包人之间的合作关系时,承包人需承担因此产生的额外的增加的费用和合同中所列出的其他费用。业主有权暂停与承包人之间的合作,并停止向承包人支付任何款项,在工程缺陷责任期满后,再通过监理工程师查明承包人施工和完成此项工程与修复缺陷应结算的费用,经过确认后,方可生效。若业主违约,使承包人与业主终止了施工合同时,业主应向承包人支付在终止日期之前完成了的全部工程的费用及相关承包人应获得的费用。
(二)施工合同的管理
业主方面,要全权负责提供施工图纸、组织技术交底,并要敦促设计单位派出相关技术人员进行技术服务,来解决建筑施工过程中发生的一切问题。承包人在接收合同之后,要仔细检查核对后,合同就自然形成有效性,合理性。承包人应全面了解合同内容,业主要严格按照合同的条目进行管理工作。
(三)国家干预,依法管理
有关部门应根据我国国情和社会现状制定有关法律法规。建筑工程施工合同程项目管理的重要过程之一,所以在建筑工程纠纷中,有关司法实践问题的讨论是至关重要的,违规者,有关部门要根据法律条文对其进行行政处分或取消合作意向,终止合同。同时,国家有关部门要加强管理职能,实行国家干预,需要对不合理的项目进行依法制裁。应当提出对于建筑工程合同纠纷这一事项的有针对性的司法实践建议。在审理案件之时,国家应加大对建筑合同纠纷此类案件的审理力度。应秉承公平公正地原则,保证当事人的合法权益不被侵犯。
在我国社会主义市场经济的大环境下,中小企业发挥的作用越来越为重要。民间借贷作为一种古老的融资方式却一直困扰着中小企业发展,其原因在于当下我国相关法律法规与中小企业的发展状况不相适应。民间借贷已在我国金融经济较为发达的地区成为一种被广泛应用的融资方式,其合理、合法与否不言而喻。那么,了解我国当下民间借贷的状况,掌握当下相关金融法律法规是必要而又重要的,这对于未来金融立法与实践有着至关重要的指导作用,对于我国社会主义市场经济的法治化发展也有着举足轻重的作用。
一、民间借贷繁盛之原因
(一)融资管道的有限性。首先,为保障一国金融稳定与经济发展,国家设立银行以方便个人、企业以及其他组织筹集资金,银行贷款这种间接融资形式,成为融资最为常用的渠道。然而,目前四大国有商业银行拥有全国70%左右的信贷资金,在信贷市场上处于垄断地位,这本是中小企业寻求信贷支持的主要来源之一,但由于国有商业银行一直在行政过分干预的准财政运作体制下运作,导致了其对中小企业的“歧视”现象。[1]根据我国现有金融体系制度的特点,银行经营业务以风险控制为原则,想要顺利让银行放贷需要经过严格的审查,对于资金短缺需要增加资本而自身资金又短缺的中小企业而言,只能被拒之门外,筹集资金难便使中小企业发展陷入僵局。银行为防范风险的“惜贷”行为一直困扰着中小企业,据吴英本人透露,不管用于何种目的,购置固定资产的目标还是想从银行借款。当时也曾到银行借贷,但极难从银行系统融资。吴英贷款几乎都来自熟人介绍,其背后关键的原因之一就是银行贷款难。其次,股票融资、企业债融资、私募股权融资等直接融资方式占所融资比例远非间接融资方式比例。我国直接融资比例还很低而初创期的科技型中小企业也不具备直接上市融资的条件。在当前美国金融危机和欧债危机的影响下,全球经济处于疲软状态,外商直接投资呈现缩减态势。中国商务部表示,2012年2月份中国吸引的海外直接投资金额为77亿美元,比去年同期减少了0.9%,也低于1月份的100亿美元。这是海外对华直接投资连续第4个月出现下跌。可见,直接融资方式当下在中小企业之间也行不通。由此看来,中小企业虽然面对诸多融资途径,但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观,现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。
(二)民间借贷存在与发展的合理性。黑格尔说“世间万物,存在即合理。”笔者认为,民间借贷之所以存在而且长期存在亦有其合理性。从根本上讲,民间借贷的产生终究要归于生产力的发展上。社会生产力的发展导致私有制的出现,进一步出现贫富分化的现象。假如每一个社会成员的财富多少相同,就没有必要产生借贷关系,正是因为社会财富的不平均才会使缺乏钱财的人向有钱财的人借贷。但是,社会生产力的发展不是绝对的,而是相对的。如果社会生产力足够发达,以至于满足每个人的物质需要那么民间借贷便不会产生。所以,从另一个方面来说,生产力发展不够充分也为民间借贷带来了“可乘之机”。从更为直观的角度看,现阶段的民间借贷主要反映了现阶段我国金融制度管制性、融资需求性与民间借贷收益性三者之间的关系。具体来说,主要有以下两点原因:1.我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾。随着市场经济体制的确立和不断完善,市场在资源配置中发挥的作用愈发明显。与此同时,市场的不断扩大意味着市场需求的扩大。既然追求利润的最大化是商事主体经营活动的宗旨,那么其必然要筹集更多的资金以获取更大的收益。然而,当下对民间借贷活动的规范却采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式,使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障,不得不在法律与现实之间徘徊,时常游走于合法与非法的边缘。由此看来,我国当前金融体制对于民间借贷的严格规制与对于来自民间借贷资金的需要产生矛盾。2.民间借贷的高收益性与融资需求之间存在契合性。俗话说,有需求就有市场。民间借贷这种古老的、自发形成的民间信用,并不是在改革开放之后才出现的,早在私有制产生之后,随着社会贫富差别的加剧就已经存在了。根据我国已有的历史文献考证,《周礼》中有关借贷的记载就既有私人信用,也有国家信用,并且民间借贷一直伴随着社会经济的发展而绵延存续着,与正规金融共同构筑了一国的金融体系。[6]特别是20世纪80年代之后,随着我国的改革开放,民间借贷规模不断壮大,对民营经济乃至整个国民经济的增长发挥了重要作用。不管是从历史的角度,还是改革开放后的眼光来看,民间借贷在历史上一直存在于广泛的商业活动交往中,并且成为推动我国国民经济增长的不可否认、不可或缺的资金来源。“相对来说,民间借贷来得容易些。其实在我们义乌这样的借贷很简单的,只要你让人看上去很有钱,然后开始的时候还本付息及时点。”从吴英的这段话可以看出中小企业对民间借贷的需求性与民间借贷自身的优异性。从现实的角度上看,民间借贷对于其他融资方式而言,具有融资效率较高,形式内容比较自由,利率弹性较大等优点。商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端,其合理性与合法性应当获得法律的肯定。
二、民间借贷潜在风险性
民间借贷虽然有其存在的合理性,但是其潜在的问题是不能掩盖的。这些消极影响也是当下金融体制对其严格管制的主要原因之一。总体来看,民间借贷主要容易引发两方面的问题。一方面,民间借贷本身所具有的“意思自治”的特点会被滥用加重借款人负担,从而引发资金分配更加不均,甚至贫富差距恶化。一般情况下,民间借贷利率为银行贷款利率的3~5倍。吴英介绍,一般借贷1万元,每天要支付35元、45元、50元的利息费用。现在回顾,她认为,还在起步阶段,其实每个项目都是亏的,因为融资成本太高。吴英案表明民间借贷因其本身贷款利率相对银行贷款而言更具弹性的特点,反而也会成别人加以利用牟取暴利的工具和手段。这种民间借贷所附带的缺陷给当时带来资金运转上的风险,严重者会像吴英被指控与集资诈骗有关经济犯罪的罪名。另一方面,所借之债如不能按约定的内容和方式兑现容易引发侵权甚至刑法上的责任。民间借贷建立的基础是信用,主要是放贷人对于借贷人的信用。商业活动充满变化与风险,一旦借贷人信用因此丧失将会引发一系列的问题。社会上存在以追讨债务为目的的所谓的“要账公司”,这些公司往往具有黑社会的性质。所以在借贷人不能还款的情况下,要债公司即通过暴力、威胁等非法手段帮助放贷人追索债务。这样便会引起新的民事侵权纠纷,甚至刑事上的责任承担问题。法庭上,吴英再次披露,2006年12月21日,资金七掮客之一的杨志昂跟她谎称“有一笔20多亿美元的业务”,将她骗至温州王朝大酒店后,逼迫她签署了大量空白文件,取走了本色集团的营业执照及公章。后得知,杨志昂与吴英的借贷关系是由于杨在得知有部门要核查吴英的本色集团资金来源引起的逼迫提前还款。杨志昂“绑架”一事形象地说明了民间借贷容易引发恶性追债的问题。此外,由于民间借贷利率高于银行贷款利率,高额利率的诱惑,容易引发某些行为风险,促使某些投机者冒险挪用金融机构贷款来偿还或参与民间高息融资,导致潜在的风险扩大,而民间借款的资金来源和去向具有一定的隐蔽性,正规金融机构难以标准化地评估资金的流向,不利于银行提高信贷资产质量,影响了正常的金融秩序。
三、有关民间借贷法律法规之现状
借贷反映在法律方面体现为债权债务关系,只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有:在法律层面,《民法通则》第90条确立了民间借贷的合法性,但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第12章规定了借款合同的一般问题,第210条和211条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定:非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(2)非经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(3)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(4)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。在行政规章层面,《贷款通则》第61条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面,最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第121条、122条、123条、125条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效,但具有下列情形之一的,应当认定无效:(1)企业以借贷名义向职工非法集资;(2)企业以借贷名义非法向社会集资;(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(4)其他违反法律、行政法规的行为。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种:(1)金融借款合同纠纷;(2)同业拆借纠纷;(3)企业借贷纠纷;(4)民间借贷纠纷。
(一)从横向的范围上看。总结以上相关法律法规不难发现,调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释,除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷,我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系,而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否决。因此,在查明民事借贷相关法律的时候,《民法通则》与《合同法》涉及的内容较多,而且多关乎普通民事借贷,其余相关法律虽然针对特殊的商事借贷,但更多的是规制性和禁止性的规定。
关键词:工程;管理;合同
中图分类号:TL372+.3 文献标识码:A文章编号:
0 引言
随着我国加入WTO,各项工程与国外的合作越来越多,这使我国必须采取国际模式进行工程招投标,因此加强工程合同管理成为必然趋势。工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付工程价款的合同,是约束合同双方各项权利和义务,经甲乙双方共同协商达成一致的具有法律效应的文书。目前工程建设市场逐渐走向规范,合同管理在工程建设中发挥着越来越大的作用。但是,目前合同管理还存在着一些问题,必须采取有效措施对工程合同进行有效的管理,从而减少合同双方的分歧和纠纷,使工程项目顺利完成。
工程合同管理的特点
工程合同管理周期长
建设项目不是一蹴而就的,建设项目必须循序渐进进行,这决定了工程周期往往较长,因此合同履约方式具有长期性和连续性。工程建设过程中往往会出现合同订立初期没有料到的情况,因此根据工程实际进展需对合同进行有效管理,保证工程顺利实施。
工程合同管理效益显著
对合同进行有效管理才能统筹调控整个施工过程,实现工程的既定目标。在工程建设中,需建立合同意识,才能明确工程整体目标,对合同进行有效管理,不仅能够使项目管理具有系统性,提高工程建设效率,从而提高工程效益,而且能够减少甲乙双方的纠纷,从而节约诉讼经费,因此有效的合同管理是争取企业经济效益的最佳途径。
工程合同管理变更频繁
建设工程合同周期长,且在建设过程中受到干扰因素多,这导致了合同往往频繁变更。合同需根据实际的变化进行不断的调整,这就要求对合同的管理需保持动态,同时由于合同变更导致的各种纠纷,因此合同变更处理要迅速、全面、系统的进行。
合同管理系统性强
现代建设工程项目是一个复杂的整体,施工技术复杂,建设周期长、投资资金大、项目参与方多、合同种类和数量多,这些在工程中都是不可分割的,这就要求每一份合同从订立到履行终止,都必须保持管理的系统性,才能管理好既有众多独立面又相互联系的合同,才能保证工程顺利实施。
工程管理法律要求高
工程建设领域法律法规、标准规范和合同文本众多,做好工程合同管理不仅需要懂得一般的法律知识,同时还要精通工程建设领域的法律法规,因此合同管理法律要求高。
工程合同管理信息化要求高
工程合同管理要求准确,但同时管理工作复杂、繁琐,在合同实施过程中,各种相关文件层出不穷,且不断更新,如果仅仅依靠人力进行管理,不仅准确性差,而且耗时长,信息传递慢,因此对工程项目必须实现信息化管理,建立信息化系统,才能对工程合同进行有效的管理。
工程合同管理中存在的主要问题
合同管理未得到重视
目前,合同管理的制度建设还不健全,从合同订立开始到合同终止,大多只是流于形式,没有实质性的东西,且合同管理岗位在单位中也是属于比较低的岗位,这些都说明对合同管理工作的重视不够。
合同文本无法做到公平公正
目前,合同的制定过程中往往会出现条款不平等、合同文字叙述不严谨、内容不完整等问题。在签订合同时,业主和承包商往往权力义务不对等,赋予业主的权力过大,而对承包商则多强调义务。如合同中索赔条款是必备的,但是在许多合同中却可以回避。同时合同中的表述还常常出现不完整、不全面等现象,从而容易引起误解,导致产生不应有的纠纷。
合同执行难以实现科学有效
合同难以实现科学有效往往是由合同双方均不按合同办事引起的,部分合同管理人员业务素质低,风险意识不强,且又不及时跟进必要的技术签证,这些都易导致延误工程进度,致使合同流于表面,工程的目标也不能达到预期的效果。这些问题的解决,必须要加强对合同管理的重视程度,同时建立健全合同管理体系。
强化工程合同管理主要对策
提高合同管理人员素质
提高工程合同管理的首要任务就是提高合同管理人员的素质。提高合同管理人员素质可从以下三方面着手:1.选择合适的人员。在合同管理人员的选择上,应根据合同实际出发,选择具备相关素质条件的本部门优秀人员担任;2.对相关人员进行专业培训。根据实际情况组织合同管理人员进行在职学习,可通过电视讲座、实例分析沙龙等方式进行;3.进行职业道德教育,提高合同管理人员职业操守。
建立健全工程合同管理制度
根据工程建设实际情况结合我国《合同法》及相关法律法规,对合同的各个环节,建立相应的具有可操作性的制度,使合同的实施有章可循。主要是建立健全合同的洽谈、草拟、评审、责任分解、变更、终止以及解除等方面。同时,随着市场化的不断深入和市场形势的不断变化,合同管理上也有出现新的问题,因此需根据实际不断完善原有的合同管理制度。
严把工程承包资质管理
除了合同订立双方需按合同办事以外,各级行政管理部门需加强对各级承包商参与的各种市场行为进行监督,对违法犯罪行为严肃处理,绝不姑息,以确保工程建设市场健康规范的发展。
加强合同法律意识,较少合同纠纷
工程建设承包商往往缺乏相关法律知识和合同意识,在签订合同时,对各条款未做仔细分析,尤其是对违约责任和条件没有做具体约定,这些都是导致合同纠纷的原因。因此,签订合同时必须仔细推敲各项条款,保证合同的严密性和合法性,以较少合同纠纷产生,确保合同顺利履行。
结语
工程建设合同管理是市场经济条件下工程管理的一项核心内容,有效的合同管理能够明确合同双方的权力和义务,显著较少合同纠纷,提高合同执行效力,促进工程项目的顺利实施,完成合同规定的目标,使技术和经济有机结合,做到合同双方互利共赢。
参考文献
[1] 程春梅.关于工程合同管理的探讨[J].广东科技,2010,(233):187-188.
一、指导思想
以科学发展观为指导,认真贯彻市局工作要求,创新合同工作方式,规范企业合同经营行为,减少旅游业合同纠纷,提高旅游业合同履约率,促进旅游业信用体系建设。
二、工作目标
结合合同示范文本推行,加强宣传,进一步提高全县旅游业合同意识,实现合同示范文本使用率不低于__%,全县旅游业合同履约备案率达__%,合同履约率达__%,合同纠纷不高于_%。并通过旅游业合同履约备案形成合同履约工作模式在其他重点行业予以推广。
三、工作措施
_、加大宣传,营造氛围。采取设立专栏、拉横幅、发宣传单、上门等多种方式宣传《合同法》、《××*省合同监督条例》等相关法律法规,提高全社会合同意识,营造良好的工作氛围。举办全县从事旅游经营的企业和系统内干部职工合同法律法规以及县局《旅游业合同履约备案办法》培训,使系统内外都能熟练掌握合同履约备案的范围、程序、须提交的材料等,为此项工作的顺利开展夯实基础。
_、加强领导,成立专班。为做好全县旅游业合同履约备案工作,县局成立合同履约备案工作领导小组,副局长××*任组长,商广合股、法规股、消保股、公平交易分局、登记注册分局及各基层分局负责人为成员。领导小组在县局商广合股下设办公室,××*同志任办公室主任,具体负责此项工作的部署协调督办。同时县局成立了_个工作专班,即××县城区_个_人工作专班,分别从注册、公平、××*、××××*_个分局抽调骨干力量组成。基层乡镇_个工作专班,分别是:××*、××*、××*、××*四个基层分局,每个分局分别设立_人工作专班。
_、制订方案,规范备案。县局制订《××*工商局旅游业合同履约备案办法》,该方法从七个方面对全局开展此项工作进行了规定:一是规定了此项工作开始的时间。二是规定了备案的范围。三是规定了备案的程序。四是规定了主动备案的原则。五是规定了备案应提交的材料。六是根据便民、就近属地管理原则,明确授权四个乡下基层分局对辖区内从事旅游经营的企业代表县局行使备案权。七是规定了对不切实履行合同履约备案企业的惩处。
_、摸清情况,突出重点。县局对全县从事旅游服务经营的进行调查摸底,全县共有__户从事旅游经营的企业,经实地调查比较,××*旅行社有限公司等_户企业每年签订履行的旅游合同较多。通过调查摸底县局决定以这_户旅游企业为重点开展旅游业合同履约备案工作。
出卖方 (以下简称甲方)
购买方 (以下简称乙方)
双方根据《合同法》等相关法律法规规定,经友好协商,签订本合同后信守下列条款,共同严格履行。甲方向乙方销售如下产品:
商品编号
商品名称及规格
单位
单价(元)
数量
金额小计(元)
合计人民币(大写)
xxxxx元整
小写(合计)
小写(合计)¥xxxxx
相关条款:
第一条 合同必须填写工整,不得涂改,并经甲、乙双方指定有关负责人签字盖章后方可生效,否则合同无效。
第二条 交货时间:
交货地点:
第三条 付款方式:
第四条 质量保证与验收:甲方所货物保证原厂正货,原厂包装及未使用过的新货,享受厂家承诺保修,否则乙方无条件退货。乙方在验收中如发现产品品种、型号、规格、数量、质量与本合同规定条件不符,须在产品到货后七日内提出书面异议和处理意见,否则视为验收合格。
第五条 保修: .
第六条 违约责任约定:
第七条 解决合同纠纷的方式:双方协商或调解不成由提起诉讼方所在地的法院裁决。
第八条 本合同一式 份,甲、乙双方各执一份,交 一份。双方签字生效。
甲方(盖章) 乙方(盖章)
代表人(签字) 代表人(签字)
电 话: 电 话:
关键词:合同纠纷 防范 解决机制
一、劳动合同纠纷的表现形式及发生原因
(一)当前劳动合同纠纷的表现形式
1、签订劳动合同的纠纷。(1)一些用人单位在劳动合同签订方面,一是不与所有职工签订劳动合同;二是不与临时性用工签订劳动合同;三是不与试用期内的职工签订劳动合同。在劳动合同内容方面,一些劳动合同或违反有关法律法规,或缺少必要条款,或企业与职工权利义务不对等,内容显失公平。(2)在劳动合同订立程序方面,部分企业的劳动合同由企业自行拟定,职工只有签字的权利;一些企业的劳动合同只有一份,并且由企业保管,发生争议时,职工因无法提供证据而得不到保护。(3)在劳动合同鉴证方面,相当部分的企业不按国家规定将劳动合同交由劳动保障部门进行鉴证,致使劳动合同内容及签订程序中的问题难以及时被发现和纠正,在履行过程中容易发生纠纷。
2、履行劳动合同的纠纷。在劳动合同的履行过程中,由于劳动者和用人单位的分歧,产生了不少纠纷,突出表现在两个方面:(1)在履行劳动合同中用人单位为追求自身利益,无视劳动保障的法律、法规,随意拖欠、扣发劳动者的报酬,甚至欠缴劳动者社会保险统筹金,引发纠纷。(2)在市场竞争机制的作用下,人才流动性增大。劳动者在“跳槽”后,有的人将原用人单位的经营信息资料、客户资源资料以及有关技术秘密用于新的用人单位,从而引发商业秘密侵权纠纷;有的人因与原用人单位签订了巨额违约金条款,从而引发巨额赔偿纠纷。
3、解除劳动合同的纠纷。有的企业在单方面解除职工的劳动合同时,不按国家规定支付经济补偿金;有的企业违法制定厂规厂纪解雇职工,如以职工有违纪行为为由解雇职工,其真正目的是为了免于向职工支付经济补偿金,因而引发劳动合同纠纷。
(二)劳动合同纠纷的发生原因
1、劳动关系多样化、复杂化。劳动制度的改革、企业经营机制的转换,特别是劳动合同的普遍推广,使得劳动关系也发生了很大变化。作为劳动关系主体一方的劳动组织,已从过去单一的公有制经济组织发展到不同所有制的多种经济组织;劳动关系主体之间也因劳动合同制的推广,逐渐转变成为一种平等的民事关系;由劳动时间、劳动保护条件、劳动纪律、劳动报酬等产生的权利义务也因企业经营自的不断扩大而发生了较大变化。当前已经初步建立起市场经济条件下的劳动用工制度,企业和职工双方还不太能够适应这种变化,而且由于企业经营机制的转换,劳动关系处于一种相对不稳定的状态,劳动关系矛盾表现的比较突出,导致劳动合同纠纷不断增加。
2、劳动者维权意识不断提高。随着我国法治的不断完善以及法治环境的日益优化,劳动者“权利觉醒”,越来越懂得用法律武器保护自身的合法权益。相关劳动法律法规所确定的保护弱者的法律精神,也在客观上促进了劳动者维权意识的增强。
3、劳动法律法规相对滞后性。尽管我国相继出台了劳动合同法、劳动争议调解仲裁法等相关法律法规,但劳动法律法规的更新相比实践步伐而言显得相对滞后,在实践中劳动者享有的权利内容不断增加,法律与实践的脱节使得劳动者所享受的各项权利内容很难用法律的形式具体加以规定。
4、劳动行政机关监督检查力度不大。《劳动法》第85条规定,县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规的行为有权制止,并责令改正。但由于企业数量多及企业性质多样化,专职劳动监督检查人员少,客观上造成了监督检查力度不大的问题,使得一些违反劳动法律、法规的现象得不到及时纠正和查处。
二、劳动合同纠纷的防范与解决机制
(一)劳动合同纠纷的防范
1、加大宣传教育力度,增强企业和职工守法意识和维权意识。“立法者在订立劳动合同时所确立的一条基本原则就是保护劳动者合法权益,其中包含偏重保护的原则。所谓偏重保护,指劳动法在对劳动关系当事人双方都给予保护的同时,偏重于保护事实上处于相对弱势地位的劳动者”。所以,有的私营企业主就认为《劳动法》对职工保护太多,在执行中有抵触情绪;一些劳动者维权意识不够,权益受到侵害时不知道用法律手段保护自己。因此,必须加大对企业法定代表人和私营业主的政策培训和宣传力度,消除那些认为《劳动法》超前、贯彻实施会影响投资环境等错误认识,使他们知法、懂法、依法办事;同时,劳动者也要加强自身的法律知识学习,不断增强自身的法律观念和自我保护意识,敢于拿起法律武器维护自己的合法权益。
2、加强劳动合同的规范管理。重点是加强劳动合同签订、履行、变更、解除和终止等环节的基础管理,保证劳动合同得到有效地履行。劳动者与用人单位应在平等自愿、协商一致的基础上签订劳动合同,责权明确,一旦发生争议,也有据可依。鼓励并提倡企业和劳动者到当地劳动保障部门进行劳动合同鉴证,以保证劳动合同的真实性和合法性。
3、加强职能部门的监督检查。通过加大行政执法力度,加强对用人单位执行劳动法规情况的监督检查,及时纠正和查处用人单位违反劳动法、损害劳动者合法权益的行为,纠正和查处用人单位违反劳动安全卫生保护、社会保险和福利待遇等与职工切身利益密切相关的,可能引发的行为。通过劳动监察等手段,重点查处私营企业和有雇工的个体经济组织不与职工签订劳动合同问题,提高劳动合同的签订率。对违法情况严重的用人单位要依法进行处罚,这是减少劳动合同纠纷特别是减少群体劳动纠纷必不可少的外部因素,也是督促用人单位自觉遵守劳动法律法规的有效手段。
4、加快劳动法规的完善。(1)修订劳动法。现有《劳动法》共13章107条,大多是原则性和纲领性的规定,操作性不强。“劳动法虽然赋予了劳动者更多的权利保障,但是许多劳动者的就业具有很大的流动性,在就业岗位不稳定的情况下,他们宁愿在短期内获得相对较多的报酬,然后继续回乡务农,也不愿建立长期的、固定的劳动合同关系”。为进一步增强劳动者的维权意识,使劳动法得到落实,尽快修订《劳动法》已成趋势。(2)完善劳动立法体系。在加快完善和修订《劳动法》的同时,应建立健全劳动立法体系。以《劳动法》这一基本法为母法,配套出台相关领域的法律法规,如安全卫生法、社会保险法、工资法、劳动监察法等。劳动行政部门应配套出台相应规章和政策,并清理和废止过去所颁布的陈旧的、与时代不符的部分,以适应形势需要和操作需要,但应保持规章、政策的科学性和延续性,避免与劳动法律冲突或矛盾,造成执法混乱。审判机关在充分调研的基础上,继续出台相关司法解释,弥补现行法律的不足,切实维护劳动者的合法权益。
(二)劳动合同纠纷的解决机制
1、劳动合同纠纷解决的机构。现行的处理劳动争议的机构包括劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院。(1)劳动争议调解委员会。它是设在企业内部的基层民间调解机构。根据《劳动法》第80条的规定:“在用人单位内可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。”同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定:“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”(2)劳动争议仲裁委员会。它是专门的劳动争议仲裁机构。根据《劳动法》第81条的规定:“劳动争议仲裁委员会由劳动保障部门,同级工会代表,用人单位方面代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”仲裁办公室具有双重身份和双重职能,它既是仲裁委员会的办事机构,承办处理劳动争议案件的日常工作;同时它又是劳动行政部门的职能机构,负责组织劳动争议处理的理论研究和法律研究,制定完善劳动处理的有关制度等。(3)人民法院。它是处理劳动争议的司法机关。根据《劳动法》第83条的规定,当事人对仲裁裁决不服的,自收到裁决书之日起15日内,可以向人民法院。因此,人民法院对劳动争议案件也有权进行审理。
2、劳动合同纠纷解决的途径。劳动者与用人单位产生劳动合同纠纷,可以通过以下途径解决:
(1)协商和解。劳动者与用人单位发生纠纷后,劳动者与用人单位可以在互谅互让基础上进行协商,在法律允许范围内相互让步或一方让步,自愿达成协议,使问题得到及时解决。这是劳动者自觉学法、用法、懂法,监督用人单位依法办事,化解争议的最通常的方式。和解通常在争议处理的任何阶段都可以进行。
(2)劳动争议调解委员会调解。设在用人单位内部的劳动争议调解委员会,根据自愿原则,在查清事实基础上依法调解。调解达成协议的,制作调解书,当事人应当履行。调解协议一般不具有法律效力。
(3)机构调查处理。就是当事人就有关劳动合同纠纷问题通过信件、走访等方式向政府或劳动保障机构设立的机构反映问题,机构通过调查后,责令有关单位协助解决问题。
(4)劳动争议仲裁。是解决劳动合同纠纷的主要法律途径,是诉讼的前置程序,未经仲裁的人民法院不予受理。在县、市、市辖区一般设有劳动争议仲裁委员会。当事人应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会组成仲裁庭开庭审理劳动争议,经过调查、辩论、调解、裁决四个阶段。经调解达成协议的,制作调解书,送达后生效。经调解达不成协议的,仲裁委员会及时作出裁决。当事人收到裁决书之日起15日内可以向人民法院提起民事诉讼,超过期限不,裁决生效。当事人不履行已经发生效力的调解书和裁决书的,另一方可向人民法院申请强制执行。
(5)向劳动监察机构举报。任何单位和劳动者均有权向劳动监察机构举报违反劳动法律的行为。劳动监察机构坚持有法必依、执法必严、违法必究,以事实为根据,以法律为准绳的原则,及时纠正和查处各种违法行为。
(6)民事诉讼。当事人对劳动争议裁决不服的,在法定期限内可以向人民法院。法院立案后,仲裁裁决失效,人民法院将依诉讼程序审理劳动争议。调解达成协议的,制作调解书,调解书自送达当事人之日起生效。调解不成的,法院将作出一审判决。当事人对一审判决不服的,可自收到判决书15日内向上一级法院,超过期限判决生效。上一级人民法院依法进行二审,程序同一审。
(7)申请再审。当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议违反法律的,可以申请再审。当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提起。
三、结论
劳动合同纠纷是劳动关系不协调、不稳定所致。劳动合同纠纷的多发,不仅是经济体制转变所带来的必然现象,而且也是劳动关系主体在社会文明进步发展史中利益对抗的必然结果。劳动关系的协调和发展,将直接关系到国家体制改革的顺利发展,关系到社会经济持续的发展,关系到社会秩序安全稳定。因此,应采取切实有效的措施调整好当前的劳动关系,预防和减少劳动合同纠纷,妥善处理劳动合同纠纷,不仅有利于市场经济的健康发展,也关系到社会公平公正目标的实现。
参考文献:
[1]刘强:《订立无固定期限劳动合同需用人单位同意吗》,《江苏劳动保障》, 2003年第6期,第15页。