关键词：海外耕地；投资模式；粮食安全
中图分类号：F301.21 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2012）06-0081-05
引言
从古至今，土地都是各国不可或缺的战略资源，作为民生的根本——耕地更是直接影响着一国的粮食生产和经济安全。在经济全球化背景下，自给自足的粮食供应方式不再适合时代的发展，特别是在那些人多地少的国家，“吃饭”与“建设”的矛盾将愈发显得突出。近年来，国际油价与肥料价格的攀升，不利气候导致的主要粮食生产国减产，大量生物燃料对粮食紧迫的需求，国际游资向传统农业的大量涌入以及主要粮食出口国对出口数量的限制等等原因都致使国际市场上粮价大幅上升。国内国外多重因素的影响，导致国际粮价的波动甚至造成了全球范围内的粮食危机，这些都使得原有的国际粮食供应体系渐渐呈现出一种新的方式，即由传统的由内及外模式朝着由外援内的模式转变。
在这样的大背景下，世界不少国家开始实施海外耕地投资与粮食种植，并且投资形式也朝着多样化的方向发展。日本在世界各地拥有1200万公顷农田，相当于日本国内农田面积的3倍左右；韩国海外投资的耕地数量达90.6万公顷（不含已终止的马达加斯加项目的130万公顷耕地）。
作为拥有13亿人口的世界第一人口大国，粮食安全无疑对我国具有更加重要的意义。为应对高速增长的国际粮价及由此可能产生的国际粮食危机，我国也应该充分借鉴国际上海外耕地投资的经验，转变传统的耕地保护观念，通过活跃的国际市场，借助他国丰富的耕地资源，尝试推行海外耕地投资。
一、国际上海外耕地投资现状
海外耕地投资可以追溯到19世纪末期，那时候日本针对美洲大陆就开始了农业人口输出；20世纪初期，日本又先后对中国、巴西、哥伦比亚和巴拉圭等国开展了农业扩张，当时的海外耕地投资更多的是带有“农业殖民”色彩的扩张。近年来，国际油价与肥料价格的上扬，不利气候造成主要粮食生产国减产，大量生物燃料的应用以及国际游资向传统农业的大量涌入……，诸多原因都导致了国际粮价的大幅增长。各国为稳定国内粮食价格，纷纷减少粮食的m口甚至限制主要粮食产品的出口。这些都无疑给那些耕地资源短缺，需要依靠国际市场来解决国内粮食问题的国家带来沉重的打击。为了保障国内的粮食需求，越来越多的国家加入到了海外耕地投资项目行列。
目前，日本与巴西、阿根廷、俄罗斯、乌克兰、中国、印尼、新西兰、美国等地的农场签订了玉米等饲料作物种植协议，其在世界各地拥有相当于日本国内农田面积的3倍左右的农田。
截至2009年，韩国的海外投资的耕地数量达90.6万公顷，其中在俄罗斯边疆区有近30万公顷农田，相当于韩国耕地的1／6。
海湾国家合作委员会及其成员国也共同携手在海外寻找屯田机会，他们在老挝、泰国、缅甸等东南亚国家以及中亚和欧洲的哈萨克斯坦、格鲁吉亚、俄罗斯都达成或正在磋商租赁土地、购买土地的协议。
据印度《经济时报92008年9月3日报道，印度政府打算修订限制海外投资的条款，以便于印度的公司和公共部门到海外收购耕地。其计划区域主要在周边的缅甸、非洲，甚至远在南美的巴拉圭以及地广人稀的澳大利亚和加拿大。
中国也在海外耕地投资方向做了一些有益尝试，例如湖北农垦局于2005年在非洲的莫桑比克就建立了示范农场，大量种植水稻、玉米等粮食作物；陕西农垦局于2007年在喀麦隆的农业投资项目总投资额高达5亿元人民币；2007年吉林富华农业公司在菲律宾投资38.3亿美元，用于种植高产玉米、稻米和高粱。
通过对当前国际上主要国家的海外耕地投资行为现状的梳理，我们可以看出目前的海外耕地投资的主体主要集中在耕地资源稀缺、粮食自给率低、工业化程度较高以及经济相对发达的国家，如日本、韩国、海和会成员国。而海外耕地投资的受体多属于经济水平偏低、农业基础设施及技术落后、耕地资源却相对丰富的亚非拉国家，主要有菲律宾、泰国、印度尼西亚、苏丹、莫桑比克、乌干达、埃塞俄比亚、马里、马达加斯加、坦桑尼亚、加纳、巴西、阿根廷、乌拉圭、巴拉圭的各国。当然，经济社会的发展导致民众对农业产品的多样性需求，这些也带来了发达国家之间、发展中国家之问的耕地投资行为。总体而言，当前国际上海外投资的现状呈现一种多元化、相互交叉的态势，无论是发达国家、发展中国家，都在积极地探讨海外耕地的投资模式，并迈出了坚定的步伐。
二、海外耕地投资的公对公模式
通过对当前国际上海外耕地投资现状的分析不难发现，海外耕地投资会受到了来自国际政治关系、接受投资方的经济发展水平、土地财产权利、以及投资主体构成等诸多因素的影响。在国际政治关系稳定的前提下，当前国际上海外耕地投资模式可分为三类：一是公对公模式；二是私对公模式；三是私对私模式。
所谓公对公模式，也就是政府与政府合作的模式。
1.基本思路。投资方政府或代表政府的国有企业与接受投资的东道国政府沟通、协商投资计划。由投资方的政府或国有企业直接提供相应的项目资金及农业技术，通过购买、租赁或优惠经营等方式运营由接受投资方政府供应的本国耕地。例如，韩国政府决定2008
2010年通过向蒙古提供200万美元的无偿援助方式以每公顷年租金76美分获得了27万公顷土地50年的经营权，见图1。
2.公对公模式的特征及优缺点。特征：投资主体是政府或代表政府的国有企业，通过相互之间协商确定具体的投资合作关系；投资媒介是投资方的技术、资金等以及东道国提供的一定数量农业用地；投资客体是农业生产，包括粮食作物或非粮食作物；投资方法包括购买、租赁、优惠经营等三种。优点：投资风险小，其投资主体代表国家层面，抗风险的能力较强；投资规模大，较少受到来自资金方面的约束。缺点：投资方式单一，投资主体固定不变导致合作方式多样性不足；投资结构调整困难。
3.公对公模式的适用性。由于其投资主体的特殊性，往往要求在获取耕地时不受分散的土地财产权利的阻碍。该模式主要适用于：（1）土地财产权利为国家所有或全民所有的公有制国家海外投资项目；（2）投资规模大，建设周期长的项目；（3）海外耕地投资是由政府主导的初步尝试项目。公对公模式常见于海合会及其成员国在亚非国家的耕地投资。
三、海外耕地投资的私对公模式
所谓海外耕地投资的私对公模式，即企业与政府的合作模式。
1.基本思路。在本国政府与接受投资的政府协定的投资计划框架下，由符合要求的私营企业直接投资于接受投资方政府提供的耕地的行为。例如，由中国政府牵头，新天集团投资于古巴最大的中古合资农场项目，完成5 000公顷土地开发用于水稻种植，见图2。
2，私对私模式的特征及优缺点。特征：该模式的特征与公对公模式具有很高程度的相似性。其主要区别在于投资主体是具有较强经济实力的跨国私营企业，政府主要发挥服务功能。优点：政府干预较少，更多体现监督、调控、信息等服务功能；投资规模适中，投资者为大型跨国企业，其资金、管理水平、农业技术具有一定优势。缺点；投资风险较高，由于该模式的投资方为私营企业，相对于接受投资方的政府处于一定的弱势地位，因此其抗风险的能力较之公对公模式弱；投资方式单一、投资结构调整困难。
3.私对公模式的适用性。（1）具有较强经营能力、抵御风险能力的私营企业；（2）土地财产权利为国家所有或全民所有的公有制国家；（3）投资规模适中、建设周期较短的项目。私对公模式是海外耕地投资项目处于发展阶段的一种模式，日本及韩国的海外耕地投资项目中多采用此种模式。
四、海外耕地投资的私对私模式
所谓海外耕地投资的私对私模式，即私营企业与私有土地所有者的合作模式（见图3）。
1.基本思路。投资企业在接受投资国法律体系允许的前提下，私营投资企业通过自主购买、租赁、合营、控股等方式获取投资接收国的私人、社区以及企业等所有者的耕地。例如，日本三井物产获得巴西经营农田生产公司“XINGU AG”的股份，通过股份转换将其变成另一家控股公司“瑞典公司”的子公司从而掌握粮食出口和生产自。
2.私对私模式的特征及优缺点。特征：投资主体都是具有排他性财产权利的个体或组织；投资方式包括购买、租赁、合营、控股等；优点：政府干预少；投资方式灵活，可根据接受投资的主体不同灵活的选择最合适的投资方式。另外，由于投资规模小，易于调整投资结构。缺点：投资风险大，因其参与的主体都是较小的个体组织，不管是组织内部环境还是外部因素都具有较大的波动性，抗风险的能力差；投资规模小，由于受到土地财产权利的限制，很难从分散的土地所有者中获得大规模的耕地进行规模化的经营。
3.私对私模式的适用性。（1）投资规模小，建设周期短的项目；（2）土地财产权利私有制且能自Fh流转的国家，如拉丁美洲、欧洲及美国、澳大利亚等。是海外耕地投资市场趋于完善条件下的成熟模式。
五、海外耕地投资三种模式的对比
从以上分析可以看出，在国际政治稳定的前提下，由于土地财产权利的不同，应根据投资项目的特点，如投资主体、投资风险、投资规模的差异等选择不同的投资模式。上述三种模式的特征及优缺点对比参见，表1。
当然，海外耕地投资不仅仅只限于上述几种模式。随着海外耕地投资市场的逐步建立和完善，越来越多的国家和投资企业都会认识到海外耕地投资的可行性与经济性。随着投资主体朝着多元化方向发展，海外耕地投资模式也会呈现出多样性特征。任何国家在进行海外耕地的投资时，都不会是上述某种模式的简单照搬，而是结合本国具体情况采取灵活多变的模式。
六、结语
海外耕地投资是一个复杂的系统，它包括投资区域的选择、前期的市场调研、项目的可行性研究、投资主体的确定、投资模式的选择、项目的实施、产品的销售、利益的分配、再生产等一系列的过程。进行海外耕地投资必须从整体上把握，积极探索既适合投资国国情也有利于东道国经济发展的投资模式，从而保证海外耕地投资朝着健康、有序、持续、稳定的方向发展。
【关键词】代位求偿权 海外投资保险 立法模式
一、海外投资保险代位权的研究
海外投资保险制度中的代位权是指在海外投资遭遇政治风险之后，由海外投资保险机构向投资者支付或承诺支付保险金，从而代位取得海外投资者向东道国政府索赔的权利。[1]它是整个海外投资保险制度中的关键环节。其具有以下几个方面的特点：
海外投资保险代位权的行使主体是特定的，一般是特定的国家机构或者是由国家投资设立的专营保险公司，从政治角度来看，具有浓厚的官方性质。例如：我国唯一经官方认证有经营资质的是中国出口信用保险公司，它是政府支持下的一家具有官办色彩的保险机构；其次海外投资保险制度的义务主体是东道国，既以国家为最终的义务主体；再次，代位权行使对象主要针对位于东道国掌控下的财产。
二、海外投资保险立法模式与代位求偿权实现方式
纵观国内外各个国家海外投资保险制度的立法模式，大致有三种：第一种是以美国为典型的双边立法模式，第二种是以日本为典型的单边立法模式，第三种则是以德国为典型的混合立法模式。[2]根据各个国家国内情况和海外投资发展状况的不同，这三种制度各有千秋。在整个海外投资保险法律关系中，最令人关注的则是代位权的实现这一问题，这是整个海外投资保险制度的核心问题。因而笔者将针对这三种海外投资保险立法模式下代位权实现方式这一问题进行细致深入地分析，希望能对我国海外投资立法模式的确立带来有些有益的启迪。
（一）双边海外投资保险立法模式与代位求偿权的实现方式
所谓双边模式是指海外投资承保机构承保的前提是存在双边保护协定，否则不予承保。当保险条款中规定的政治风险出现时，被保险人可以依据保险合同请求保险人进行赔付，保险人在向被保险人进行赔付后，既取得了法定的代位求偿权。而根据之前投资国与东道国之间签订的双边投资保护协定，东道国应依据保险事故的实际情况保险机构进行赔付。[3]这就是以美国为典型的双边模式制度。
除此之外，双边模式下海外投资保险代位权还具有以下特点：首先以双方投资保护协定的签署为基石，这也是双方模式最为突出的特点；其次，代位权行使主体一般多是具有一定官方色彩的公司负责运营海外投资保险制度；再次，性质上是民法制度在海外投资保险制度中的运用，其实质正是债权让与制度在一般保险制度中的运用。
（二）单边海外投资保险立法模式与代位求偿权的实现方式
所谓单边模式是指不以同东道国订立双边投资保护协定为前提，仅仅依据投资母国的国内法，就可以对海外投资进行保险的立法模式。[4]这一模式的典型代表国家是日本。
外交保护是自海外投资发展以来解决海外投资者与东道国之间争议纠纷的一种非常传统的解决手法，此时私法领域的问题则上升为两个国家之间的问题，曾有国家因为外交保护不当甚至影响到两国间的正常交往。为避免这一问题的发生，在国际法领域通常将国籍原则和用尽当地救济原则作为最基本的限制性条件。
除此之外，单边模式下海外投资保险代位权还具有以下特点：第一，单边模式下海外投资保险代位权的主体是政府机构；第二，单边模式下投资母国的政府机构需要依据国际法的一般原则来实现其海外投资保险代位权；第三，单边模式以国家属人管辖权的行使为其本质。
（三）混合海外投资保险立法模式与代位求偿权的实现方式
所谓混合模式，又称多边模式，以德国为典型代表国家。它的最大特点在于将双边模式和单边模式的特点融合在了一起，积极吸取了这两种模式中的优点，以双边模式为主，辅以单边模式，利用各自的优点弥补了各自的缺点，使得投资母国可以更好地进行海外投资事业[5]。
混合模式下，海外投资保险代位权的实现途径与单纯地单边模式或者是双边模式相比是更具灵活性的，它具体分为两种情况：第一，当两国间签有投资保护协定时，依协定的具体内容进行行权；第二，当两国间没有签订投资保护协定时，则采用外交保护手段进行行权。其最大的特点在于，这两种情况并不是泾渭分明，毫无联系的。在一定情况下，即使双方签订了投资保护协议，投资母国也可以通过外交手段向东道国施压。
三、各种模式下代位求偿权之优劣比较
（一）双边模式下的具体实践情况
1.双边模式下代位求偿权的优点。（1）以国际条约做约束保障，有利于海外投资保险代位权的实现。根据国际法的一般原理，东道国如若在双方投资保护协定中承认了投资国海外投资保险机构的代位求偿权，则其性质就会发生翻天覆地的变化，意味着东道国政府需承担国际法上的履约义务，因而使其具有了公法化的特征。除此之外，东道国不得援引国内相关法律的规定来限制东道国海外投资保险机构形式保险代位权，从而更加有利于海外投资保险代位权的实现。（2）代位权的行使更接“地气”，便于高效解决海外投资争议。双边模式下，以两国间订立的双方投资保护协定为成立前提，通常情况下双方会就海外投资保险代位权的相关问题进行了一个明确的约定，例如：这其中可能包括国家行为与豁免、征用赔偿标准、司法管辖等，这就使得保险代位权这一问题与双方国家的实际情况紧密相连，通过协定的形式避开了很多的障碍，从而更加有利于高效率地解决海外投资争议。（3）有利于大事化小，避免影响两国家其他交往的正常进行。在双边模式下，众多敏感的问题已经通过之前的双方投资保护协定进行了一系列的博弈，从而达到了平衡。因而这就能够有效地避免将因两国间经济问题上的摩擦上升为政治上的摩擦，甚至是引发激烈地双边冲突。（4）更加有助于投资母国宏观经济政策的推行和投资方向的引导。双边模式下，投资母国会广泛地同其他国家签订双方投资保护协定，并将投资协定作为承保条件，为本国投资者到海外投资降低风险，鼓励资金、技术、人才流向这些国家，从而间接地将本国的宏观经济政策落到实处，引导资金流向这些具有高回报、低风险的国家，最终达到促进本国经济发展的终极目的。
2.双边模式下代位求偿权的缺点。双边模式下代位求偿权的缺点主要体现在以下几个方面：
（1）双边模式限制了投资的范围，易造成歧视。双边投资保护协定是双边模式的基石，但一定程度上却又成了这个模式的“短板”。其主要缺陷在于，双边模式下承保条件是双方国家间需签订双方投资保护协定，这就在一定程度上限制住了投资者的投资范围。同时会在国内众多投资者间人为地造成一种不平等，使一些投资者在海外投资的权益无法受到很好的保护。从更长远的角度来看，也不利于一国向其他国家的经济发展和扩张。（2）双边模式更多地融入政治色彩，不利于保护相对弱小国家的利益。在双边投资保护协定磋商的过程中，经济实力雄厚的国家依仗其自身的实力以及在国家社会中的地位向对方国家政府施压，制定的相关条款损害了对方的利益，因而很难保证地绝对地公平。很有可能影响到保险事故发生后，弱势投资母国保险代位权的真正实现。
（二）单边模式下的具体实践情况
1.单边模式下代位求偿权的优点。（1）涵盖投资范围广，有利于投资母国进行大范围的海外投资。由于单边模式下，保险机构只需要依据投资母国相关的保险法律就可以对本国投资者进行保护，因此海外保险代位权的涵盖面就扩大了；同时，在本国众多的海外投资者间也形成了一个平等地激励保护秩序，更加有助于激励本国投资者向更多吸收外资较少的国家去“掘金”。（2）有助于加快海外投资步伐，节省政府行政资源。单边模式下，投资者可直接依照自己对于市场收益和风险的把握进行海外投资，无需受到这些协定的约束，从而间接提升了了本国的海外投资步伐。除此之外，单边模式下，更加无需两国政府派出大量的人力、物力进行长期的保护协定的洽谈工作，有助于两国节省政府行政资源。
2.单边模式下代位求偿权的缺点（1）容易小事化大，负面影响被突出放大。单边模式下海外投资保险代位权的行使主体是政府机构，其实现途径是通过外交保护手段。导致原来是私法领域损失赔偿请求的问题则演变成了国际法范畴内的政府行为问题。在这种情况下，如果两个国家在处理海外投资保险代位权的问题上稍有不慎，则有可能将这个问题放大，影响两国间正常交往。（2）不利于投资母国宏观经济政策的推行和投资方向的引导。在单边模式下，本国投资者的自由选择权被放大，不利于本国政府宏观经济政策的推行和投资方向的引导。商业行为更多地会选择高回报高收益的项目进行投资，在人人逐利的状态下，对于一国政府希冀通过海外投资预防本国经济发生困难的目的就会受到减损。（3）行权途径步步维艰，赔偿结果令人失望。通过外交手段进行海外投资保险代位权的行使，其途径非常艰难。已被政治化的这一问题会受到诸多因素的制约，最终导致花费了大量的人力、物力而收效甚微，从而导致海外投资保险代位权形同虚设。（4）各项国家法原则的约束使外交保护原则的运用更加困难。前文已经提到，外交保护原则的运用首先必须遵守两个基本限制性条件--国籍原则和用尽当地救济原则，这两大国际法的一般原则最终极易导致权力无法实现。
一是国籍原则。国籍原则既国籍连续原则，要求申请外交保护的投资者必须连续不断地具有保护国国籍，如果没有满足这一前提条件，则无法申请外交保护。[6]
二是用尽当地救济原则。用尽当地救济原则是指在东道国受到损害的投资者应先尽可能利用东道国国内可能享用的一切司法或行政救济手段，只有无效果或遭到拒绝时，才能请求本国行使外交保护。[7]
（三）混合模式下的具体实践情况
混合模式下代位求偿权的特点。混合模式下代位求偿权的最大特点在于它的兼容并蓄和灵活性。首先，与双边模式相比，混合模式下的代位求偿权制度能够弥补范围仅局限在与本国签有投资保护协定的国家间，使得所有投资者都可以公平地享有保护，更大限度地激发了投资者向海外投资的热情；其次，与单边模式相比，混合模式下的代位求偿权制度将其作为辅助手段，能够在双边模式条件不满足的情况下，果断采用外交手段进行行权，使投资者的权益得到了及时保护；同时，能够避免单纯的单边模式下，因外交保护原则运用的一系列限制导致保险机构无法及时行权，利益得不到保障的重大弊病。
四、选择符合我国国情的海外投资保险制度以保障代位权的实现
在上文综合分析了三种主流的海外投资保险立法模式后，我们不难发现三种模式各自具有自己的优点和不足：双边模式下的代位权行使更有保障，但灵活性较差，条件比较苛刻；单边模式下的灵活性好，但是行权的约束条件多，易产生负面影响，成果令人堪忧；混合模式则是吸纳了众家之长。
从上文的各种模式的分析来看，笔者认为我国可以借鉴采取混合海外投资保险模式，建立这种以双边模式为主，单边模式为辅的混合投资模式有以下好处：一方面，双边模式主导下更加有利于我国保险机构进行保险代位权的行权；另一方面，单边模式辅助下灵活性地解决了双边模式下的投资保护协定的限制问题，更好地鼓励我国投资者向更多国家进行海外投资。具体分析，有以下几个方面的优点：
（一）采用混合模式有助于我国海外投资保险代位权的实现
凭借混合模式下以双边模式为主导，以单边模式为辅助的特点，我国海外投资保险代位权能从两个角度得到全方位的实现。
1.混合模式中以双边模式为主是行使海外投资保险代位权的关键。如在上文中分析双边模式的优点所述，现实操作层面中，双边模式比起单边模式有更加大的优势。具体体现在：（1）双方政府通过签订的投资保护协定，将海外投资代位权以条款形式固定下来，使之上升到国际法的角度，其法律效力得到了进一步的提升；（2）双方政府可通过协定的形式避免很多障碍，例如：国家行为与豁免问题、征用赔偿问题等可在条款中进行明确的约定，从而可以毫不迟延地解决两国间海外投资争端。现实中以中法两国间为例可知，1984年的《中华人民共和国和法兰西共和国关于相互鼓励和保护投资的规定》第6条第2款规定：“如果缔约国一方根据其对在缔约另一方领土和领域内的某项投资提供的担保，向有关投资者支付了款项，缔约另一方应承认缔约一方对该投资者提供的担保，向有关投资者支付了款项，缔约另一方应承认缔约一方对该投资者的权利和诉讼的代位。但代位所取得的权利不应超出该投资者原有的权利，代位也不损及缔约另一方对该投资者原有的一切权利。”[8]由此可知，双边模式在我国海外投资发展中起到了关键作用。
2.混合模式中以单边模式为辅是行使海外投资保险代位权的重要补充。单边模式下海外投资保险代位权的实现是通过外交保护的手段，而这一基本原则是得到世界上绝大多数国家的普遍认可的，因而其法律效力不可小觑。单边模式将其价值发挥到最大，极好地弥补了双边模式下行使代位求偿权的不足。
总而言之，从能够顺利实现代位权的角度出发，混合模式无疑是最佳选择。
（二）采用混合模式立足我国国情，符合我国经济发展趋势
1.混合模式中以双边模式为主符合我国海外投资现状。我国海外投资事业与发达国家相比，起步晚，发展快，但是经验不足；加入WTO后，我国也加快了向海外投资的脚步，目前我国已与世界上100多个国家签订了双边投资保护协定，这些保护协定中大多规定了相应的海外投资保险代位求偿权的条款，在这种情况下，混合模式中以双边模式为主的海外投资保护制度更加契合中国海外投资的海外现状。从长远角度看，随着中国经济的不断强大，我国将会与更多的国家签订类似的投资保护协定，这种模式也符合将来中国经济的发展趋势。同时双边模式下代位求偿权的行使前提是双方必须签有投资保护协定，如此以来就有利于投资者母国宏观经济政策的推行以及投资方向的引导。
2.混合模式中以单边模式为辅更有助于满足中国海外投资的现实特点。随着近几年中国经济的蓬勃发展，越来越多的商人可以寻求海外投资发展的机会，为了实现投资利润的最大化，我国的海外投资遍布全球各地，例如：非洲，南美洲等地，因而呈现出了地域发展不平衡性、投资分散性、业务复杂性等的特点。[9]混合模式中以单边模式为辅更好地契合了中国海外投资的这一现实特点，有助于我们在风云变幻的世界经济舞台上掌握主动权，在海外投资这一事业上实现更大的突破。
（三）混合模式有助于解决出诉权等争议
出诉权是国际法上的一个概念，又被称为诉讼资格，是指隶属于投资者母国的海外投资保险机构所享有的将其对东道国行使代位求偿权的资格向国家法庭或者其他外交途径提交的权利。[10]既必须满足上文提到的“国籍连续”原则，而通过混合模式则可以有效地避免这一争议的产生。
五、结语
总结全文，笔者认为：混合模式是最符合我国国情和经济发展趋势的海外投资保险制度立法模式，它不仅更加有利于海外投资保险代位权的实现，同时还有助于推动我国海外投资事业的迅猛发展，为其打下坚实的保障基础，实现我国经济发展的一个又一个宏伟目标。
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摘要：我国石油企业开展海外投资，到海外去寻找稳定油源，实现石油进口多元化，不仅可保障我国石油供给安全，还可以增强我国石油企业的国际竞争力。石油企业海外投资选择什么样的投资模式对其影响较大，在选择具体投资模式时要考虑其投资模式的特点，影响投资模式的因素等。
关键词：投资模式；份额油；石油安全
一、石油企业海外投资模式的特点
石油企业的海外投资模式是石油企业进入资源国市场、参与海外投资项目，进行资源贸易及其服务的方式、方法和手段。不仅具有一般企业海外投资的特点，而且还具有石油企业自身的特点。（1）石油企业的海外投资模式具有多样性。如绿地模式、并购模式、租赁模式等。丰富多样的石油企业海外投资模式，给投资主体提供了根据自身条件合理选择并搭配投资模式的机会。（2）具有可进入性。切实可行的投资模式必须具有进入资源国的可能性。（3）具有灵活性。投资模式是灵活多变的，可以相互转换。为更好的适应资源国及国际环境的变化，石油投资主体应该灵活变更投资模式，以减少由此带来的损失。（4）资金来源具有集中性。由于石油行业是一个具有高风险高投入的行业，我国现有私人资本难以独自承担，因此，海外石油投资的资金主要来源于政府财政专项拨款，金融机构贷款或通过发行股票向公众筹集资金。（5）投资地点较为集中。由于世界石油主产区集中在中东、非洲、南美洲北部的委内瑞拉、哈萨克斯坦及俄罗斯等地，因此，石油企业海外投资的重点也集中在这几个地区。皇家荷兰壳牌、埃克森美孚、道达尔等国际大石油公司纷纷把西非和墨西哥湾深水区、前苏联实行开放政策的欧佩克国家和LNG业务领域作为今后重要的新产量增长源。（6）投资收益包括货币与实物两种形态。其中实物形态的收益体现为份额油。份额油的获取增强了国内石油供给的主动权，是实现能源安全的有效方式之一。
二、影响石油企业海外投资模式选择的因素
1．外部环境因素。外部环境因素是指在进行海外投资时所面临的诸多企业外部环境的总称。它对投资安全和收益情况影响巨大，主要包括以下因素：（1）政治环境。政治环境直接关系到投资安全，包括政局是否稳定，有无战争风险，有无国家政权和社会制度变革的风险等。（2）法律环境。法律环境是投资者的合法权益能否获得有效保障的根本依据，在外部因素中具有十分重要的地位和作用。资源国对外国投资者的法律保护，对进出口贸易的限制情况，有关的税法、海关法等法律是否健全及对外国投资者的利弊，投资国及被投资国对盈利汇回本国的限制和外汇管理规定，审批制度等都影响到海外投资的安全。（3）经济环境。经济环境是影响国际投资活动最直接和最基本的因素，主要体现在宏观经济环境、微观经济环境、经济政策和金融政策四个方面。（4）社会环境。社会治安状况、对外开放程度，以及对外活动中的国际信誉都处于良好状态，将增强外国投资者的信任感和积极性。（5）自然环境。特定的自然环境，有助于实现投资项目的预期收益，尤其对于石油等资源性投资项目。
2．内部环境因素。内部环境因素主要来自于石油企业投资主体内部，包括融资能力、管理能力等。（1）石油企业的融资能力。油气勘探是高风险、高投入的行业，一口井动辄数十万甚至百万美元，一项海外石油投资少则几亿、十几亿美元，多则上百亿美元。如2005年10月，中国石油天然气集团以41．8亿美元收购哈萨克斯坦石油公司；2006年1月9日中海油以22．68亿美元现金收购尼日利亚海上石油开采许可证所持有的45％的工作权益。这些海外收购案，表面上看是一个石油企业的商业行为，但实际上反映了石油企业核心竞争力，反映了石油企业持续融资的能力。（2）石油企业人力资源状况。人力资源是石油企业海外投资项目成功与否的关键。高素质的石油行业的人才队伍，不仅是开展海外石油投资的基础，也是进行国外石油交流的保证。这就需要具有技术、外语和管理相结合的高素质的复合型的石油人才。
三、我国石油企业可选择的海外投资模式
1．直接投资模式。（1）绿地投资模式。一般是在油气田较集中的中东、非洲等国家或地区投资设厂，利用当地廉价劳动力等资源，实施本土化经营。这种模式有利于经济与文化的融合，促使企业健康发展，因此，被称做绿地投资。不足之处是短期内财务业绩不佳，投资回收期长。（2）海外并购模式。跨国并购是海外扩张的快速通道，产权交易是跨国并购的通行手段。创建新企业固然是发展对外直接投资的一条路子，但所耗时间过长，如果通过兼并、收购资源国企业或其部分股权，对原有的基础条件加以改造，可迅速形成生产能力，从而以最快的速度进入目标国家的市场。根据合同标的物的不同，海外并购模式又可细分为海外控股股权并购模式，海外有形资产并购模式和海外无形资产并购模式。1）海外控股股权并购模式是通过收购跨国石油公司正在开发油田的股份，从开发阶段介入，规避勘探风险，并实现对项目进行控制的投资行为。通过控股股权并购，一方面投资方可以以部分出资取得海外目标公司的控制权，迅速实现石油企业的海外扩张，减小海外投资的政策性阻力；另一方面实现了投资方海外间接上市的目标，即买壳或借壳上市。例如，BP公司通过收购TNK—BP公司50％的股份?眼2?演，率先于各大石油公司迅速进入俄罗斯石油市场。2）海外有形资产并购模式。该模式可以有效避免目标石油公司因债务不清等问题，向投资方转嫁原有债务及或有负债。但该模式的实施有两个限制条件：一是由于多以现金方式进行收购，故需要投资方投入较多运营资本；二是由于在完成并购后要对目标石油企业进行整合，因而投资方应拥有具备较强管理能力的整合人才。3）无形资产并购模式。其主要特征是实现买壳上市，快速进入资源国市场；借助被收购品牌的影响力及原有销售渠道，可以省去海外品牌塑造和推广的时间与费用。2．间接投资模式。（1）参股投资模式。投资方购买外国石油公司股份，但不控股，不对其进行经营管理，只收取红利或从股票买卖差价中获取利润。这种模式下投资方所持产权的安全性较高，不会被当地政府或民族主义者当作攻击的对象。（2）债券投资模式。投资方通过债券投资，每年收取固定现金回报。该模式下，投资方不持有股份，但有固定份额收益，财务安全比直接持股高，但收益额较小，无法实现国家能源安全。（3）金融衍生品投资模式。石油现货价格很大程度上取决于其期货价格，因此，可以借助金融的支持，在国际市场上实现套期保值、价格锁定和规避经营风险。在寻求国际能源合作中，中国企业可以更多地利用期货手段，海外并购并非唯一选择。
3．其他投资模式。（1）融资租赁模式。投资方承租人通过向另一国出租人交纳租金，取得设备等物品使用权，从而在资源国进行投资的形式。当资源国有一定政治风险时，通过这种方式可以将设备风险转嫁到出租方，减少投资风险。在签订合同时最好使用服务性租赁，以接受保险、维修等服务。（2）国际承包。投资方在国际市场上通过投标、议标、询价和接受委托等多种方式，单方或同拥有资金的公司签订合同共同取得实施工程项目的权力，然后根据合同要求组织设计施工，按质、按量、按期完成工程任务的整套过程。具体包括：1）回购模式。在该模式中，投资方将带资在资源国进行勘探开发，项目投产后对方以产出原油或其销售款逐年返还项目投资，并给予投资方合同中约定的资金报酬，以此方式对项目进行回购?眼3?演。以回购模式进行投资能获得相对稳定的回报，不受石油价格下跌的影响，风险较小。但缺陷在于投资方在资源国一般只能实行返销协议合同，也就是购回协议。开发一个油田后，必须悉数卖给资源国石油公司，没有分成，也不拥有该油田股份，不利于投资方的长期发展，也不利于获得稳定的份额油；2）产品分成合同模式。是投资方公司承担勘探作业及费用，并可能提供工程技术与管理帮助，在区块产油之后按照规定比例分配产量?眼4?演。这样可确保投资方拿到的是实物，规避了石油产品的未来价格风险。由于该模式下投资方不持有所开发油田的股份，故不存在财产安全问题；3）矿税协议合同模式。该模式在发达国家应用比较普遍，是投资方可以获得目标油田的经营权，开采权以及油气产品支配权，只需向资源国交纳矿业资源费和所得税；4）风险服务合同模式。该模式主要应用在南美及拉美地区，即投资方承担勘探开发风险及费用，最终获得以石油产品体现的相应的服务报酬，产出油气全部归资源国所有；5）提高采收率合同模式。该模式主要是针对单口井的修复增产，投资方按照合同约定比例获得增产部分的产量。分配比例采取的是类似递进税率的浮动比例，所不同的是，增产部分的产量越高，投资方所获得的分成比例越小。该模式有利于投资方进行科技研发。如果投资方在海外的综合实力有限，则很难在短期内获得大量油源。（3）股权捆绑油源的集合投资模式。该模式是针对民营石油企业的一种“引进附带油源”合资战略，即让拥有油源的外国企业或油矿主，带着投资方应得的份额油与资金，与投资方共建中小型油码头、石油运输系统、仓储或炼油厂及终端销售网点等，以满足投资方的份额油需求及保证供给。该模式的优点在于民营企业作为投资主体，在海外寻找石油区块具有相对较的政治敏感性，获取油源时人为干扰因素较少，获得区块的可能性较大。
参考文献：
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关键词：海外投资；投资项目；政治风险；信息披露；跨国并购
一、建立海外营销渠道投资模式
建立海外营销渠道投资模式，指的是我国一些企业进行海外投资的目的并不是在东道国设立生产基地或研发中心，而是要建立自己的国际营销机构，借此构建自己的海外销售渠道和网络，将产品直接销往海外市场，减少中间环节，提高企业的盈利水平。据商务部统计，截至2003年底，境外贸易性企业占境外企业总数的55%，这些贸易性企业中有相当数量是国内主办企业的海外营销机构。这说明到目前为止，建立海外营销渠道投资模式是中国企业海外投资最主要的模式。
中国最大制药企业三九集团的海外投资基本上属于这种模式。三九集团的制造基地和研发中心等均在国内，海外公司主要是营销机构。自1992年以来，三九集团先后在香港、俄罗斯、马来西亚、德国、美国、南非、新加坡、日本、中东地区等十几个国家和地区设立了营销公司。这些营销公司作为三九集团在海外的窗口，担负着让这些国家和地区的消费者了解三九产品，开拓三九产品海外销售市场的重任。海外营销公司的发展壮大，使三九集团产品的市场由单一国内市场逐步演变成为全球性市场。另外，福建福耀集团、天津天狮集团、中粮集团、中化集团和中技集团等企业的海外投资也主要是为了建立本企业的海外营销网络，也属于建立海外营销渠道投资模式。
二、境外加工贸易投资模式
境外加工贸易投资模式是指我国有些企业通过在境外建立生产加工基地，开展加工装配业务，以企业自带设备、技术、原材料、零配件投资为主，经加工组装成制成品后就地销售或再出口到别的国家和地区，借此带动和扩大国内设备、技术、原材料、零配件出口。境外加工贸易投资模式由于适合我国目前经济结构调整的要求，近年来日益成为企业海外投资的一种重要模式。据商务部统计截至2003年12月底，经商务部批准和备案设立的境外加工贸易企业已达490家。开展境外加工贸易的国内企业主要集中在技术成熟和生产能力过剩的纺织服装、家电、轻工、机械和原料药等行业。
近年华源集团境外加工贸易投资的规模已接近3亿美元，起到了示范和龙头作用1992年诞生于上海浦东新区的华源集团，是以纺织业为支柱产业的大型国有企业集团。上世纪90年代中后期，我国纺织业面临的是国内市场萎缩、生产能力过剩，而在国际市场上又不断受到以出口配额和保障措施等为主要形式的贸易壁垒的限制。在当时内忧外患的情况下，华源集团抛弃单纯依靠出口占领海外市场的传统做法，另辟蹊径开展境外加工贸易，先后在塔吉克斯坦、尼日尔、墨西哥、加拿大和泰国等地投资建立海外生产加工基地并合理利用原产地规则，有效绕过国外贸易壁垒，规避反倾销，拓展了海外市场，并带动和扩大了国内设备、技术、原材料、零配件出口。华源集团在墨西哥和加拿大设立了两个纺织企业，利用《北美自由贸易协定》中规定的贸易区成员国境内生产的棉纱或纤维制成的纺织品享有免税、免配额的优惠政策，扩大了对北美尤其是美国的棉纱和面料产品出口。
三、海外创立自主品牌投资模式
海尔集团在海外投资办厂时，坚持打海尔的牌子，中方投资方是海尔，企业的名字是海尔，生产和销售的产品是海尔牌的。由此看来，海外投资不仅是海尔占领国际市场的手段，更是其创立世界名牌的有效途径。海尔赋予了海外投资新的功能和含义。海尔采用的“先难后易”策略是由海外创牌模式决定的：海尔先进入欧美等在国际经济舞台上份量最重的发达国家和地区，靠质量让当地消费者认同海尔品牌，取得当地名牌地位然后靠品牌优势以高屋建瓴之势进入发展中国家。海尔在美国、欧洲实施设计、生产、销售“三位一体”的本土化战略，正是为了在欧美国家树立起本土化的名牌形象，进而让海尔成为世界名牌。随着一个个本土化的名牌崛起于世界各地，海尔实施的创世界名牌的目标正在成为现实。2004年1月31日，世界五大品牌价值评估机构之一的世界品牌实验室编制的《世界最具影响力的100个品牌》报告揭晓，中国大陆只有海尔集团一家人选，排在第95位。
在海外自主创牌投资模式的主要特征十分明显，一是企业海外投资无论采取绿地投资方式还是跨国并购方式，其核心目标之一始终是创立世界知名的自主品牌。二是采取“先难后易”策略，其中有两层含义：即采取该模式的企业在进入国际市场时，采用先难后易的策略，如海尔在进入国际市场时先进入欧美等在国际经济舞台上有份量的发达国家和地区，靠质量让当地消费者认同海尔的品牌取得当地名牌地位后，再靠品牌优势进入发展中国家；同时，采取该模式的企业开展海外投资的道路也是先难后易的，即先到发达国家建厂而后再向发展中国家扩展。由于创自主品牌定位很高，所以企业在跨国经营的初期注定要经历较长的困难期，之后品牌才能逐渐被消费者认识、认知和认同，才能打开局面。二是“先有市场，后建工厂”，如海尔先通过出口拥有自主品牌的产品的方式进入海外市场，等海尔的品牌被当地消费者认同、占领一定的市场份额后再投资建厂。
海外投资自主创立品牌的模式有其优点和制约条件。从优点来说，首先，这种海外投资模式属于“厚积薄发”型，虽然开始阶段起步艰难面对的成败风险大，但一旦打造出世界上知名品牌，就能在国际投资和生产中处于产业链的高端，就能获得超额利润，就可以不再为国外跨国公司打工，从而为企业的国际化经营和长远发展打下坚实基础。其次该模式将树立统一自有品牌和本土化战略两者有机结合起来。例如，为了适应不同国家和地区市场的不同需求，海尔在坚持统一自有品牌的前提下实行设计、生产和销售“三位一体”的本土发展战略。
四、海外并购品牌投资模式
海外并购品牌投资模式是一种与海外创立自主品牌投资模式迥然不同的投资模式，它是指通过并购国外知名品牌，借助其品牌影响力开拓当地市场的海外投资模式。这种模式的主要特征一是“买壳上市”，即先收购国外当地知名品牌这个“壳”，然后借助这个“壳”对产品进行包装，获得或恢复当地消费者的认同，快速进入当地市场。二是由于所并购的多是经营不善或破产的海外公司现成的知名品牌，仍具有一定的影响力和销售渠道，所以该模式省去了海外品牌塑造和品牌推广的时间与费用。三是该模式适用于具有一定资金基础、信誉较好、有能力收购和驾驭海外知名品牌的大型企业。
海外并购品牌模式，已成为TCL集团独特的海外投资模式。2002年9月，中国TCL集团下属的TCL国际控股有限公司，通过其新成立的全资附属公司施耐德电子有限公司（Schneider Electronics GmbH），收购了具有113年历史、在德国和欧洲有广泛的基础、号称“德国三大民族品牌之一”的百年老店施耐德电子有限公司的主要资产，其中包括“SCHNEIDER”（施耐德）及“DUAL”（杜阿尔）等著名品牌的商标权益。继收购德国施耐德之后TCL集团又于2003年7月花费几百万美元间接收购了美国著名的家电企业戈维迪奥（Govedio）公司，这次收购是一次全资收购。戈维迪奥公司是一个做录像机、DVD等视像产品的渠道公司，一年的销售额约2亿多美元。并购美国戈维迪奥公司后，TCL集团仍计划在美国市场继续使用戈维迪奥品牌销电、碟机等产品，努力扩大在美国市场的份额。借外国品牌开拓海外市场，已成为TcL集团独特的海外营销策略。
中国企业目前在国际竞争中的最主要优势是成本优势和产品优势，最差的是品牌优势，通过海外投资并购一些国外知名品牌，取他人之长补己之短，实现三个优势的结合，有利于提升中国企业在国际市场上的竞争力。
五、海外品牌输出投资模式
海外品牌输出投资模式指的是我国那些具有得天独厚品牌优势的企业，开展海外投资时不投入太多的资金，而多以品牌入股的合资形式或采取特许加盟与连锁经营等其他方式进行拓展。采用该模式开展海外投资的我国企业目前为数不多比较典型的是北京同仁堂。
中华老字号同仁堂已有330多年的悠久历史，如今已成为一家现代化的大型中药企业。同仁堂的品牌誉满海内外，作为中国第一个驰名商标，其品牌优势得天独厚。目前，同仁堂商标已受到国际组织的保护，在世界50多个国家和地区办理了注册登记于续，并在台湾进行了第一个大陆商标的注册：同时同仁堂的产品已经畅销到全球40多个国家和地区。同仁堂在中国拥有300多家零售和专营药店，在海外也成立了10多家公司或药店，是2002年全国出口创汇最多的中药企业。显而易见，同仁堂的知名品牌已成为同仁堂集团开展跨国经营的特有优势。同仁堂的海外投资，无论是品牌入股的合资形式还是采取独资、特许加盟、连锁等其他方式，都注意把“同仁堂”这个中华老字号的金字招牌向海外输出，拓展海外市场。同仁堂的海外品牌输出投资模式与前面分析的以海尔集团为代表的海外创立自主品牌投资模式不同，后者是一边“走出去”一边进行创牌活动，而前者则是在往外“走”时已经成为海内外知名的比较成熟的品牌。
采用这一模式的前提条件是企业需拥有知名品牌和自主知识产权，而这正是当前中国大多数企业的“软肋”。因此，目前中国大多数企业还不具备采用这一模式的条件。但是，伴随着中国企业争创名牌进程的加速，相信在一定时期以后这种模式将会逐步流行开，因为来华投资的许多外国跨国公司都采用这种模式进入中国市场。虽然从总体上看中国的确缺少世界名牌，但是在中药和中式餐饮等行业，中国的一些企业拥有自主知识产权和知名商标，在国际上拥有核心竞争力。这些行业的企业进行跨国经营和海外投资，一定要注意发挥自身品牌的比较优势和竞争力，争取早日将企业做大做强，早日成为独具中国产业特色的跨国公司。
六、海外资产并购模式
所谓海外资产并购模式是指中方企业作为收购方购买海外目标企业的全部或主要的运营资产，或收购其一定数量的股份，以实现对其进行控制或参股的投资行为。中方企业并购目标企业后一般不承担目标企业原有的债权债务及可能发生的赔偿，只承接目标企业原有的资产和业务。2000年4月，万向集团整体收购美国舍勒公司即属于海外资产并购模式，另外，像海尔集团收购意大利电冰箱制造厂、北京东方电子集团收购韩国现代电子、中国海洋石油有限公司购并西班牙瑞普索公司在印尼五大油田的部分权益、中国石油天然气股份有限公司出资两亿多美元收购印尼油气田资产、中国网通（香港）公司牵头收购亚洲环球电信网络资产、华立集团收购飞利浦在美国圣何塞的CDMA移动通信部门、上海制皂集团有限公司收购美国SPS公司和P0lystor公司可充电电池生产资产项目等也属于这类投资模式。
美国舍勒公司始建于1923年，是美国汽车市场上的三大零部件生产供应商之一。早在1984年，舍勒公司给了万向一笔3万套的万向节订单，万向由此开始了汽车零部件生产之路。万向的产品在美国市场销售都冠以“舍勒”商标。从1994年开始，由于市场竞争日趋激烈，再加上内部决策的失误，舍勒公司的经营开始下滑。后来，舍勒主动提出请万向并购的要求。结果，万向花了42万美元收购了舍勒公司的品牌、技术专利、专用设备及市场网络等主要资产，而厂房、设备等由另一家公司买走。并购“舍勒”的最直接效果是，万向在美国市场每年至少增加500万美元的销售额。更深远的意义则是，由于并购了“舍勒”，万向产品有了当地品牌、技术和生产基地的支持。
采用资产并购方式进行海外投资，可以避免目标公司向我方企业转嫁原有债务及“或有债务”。因此，以并购方式进行海外投资时，若我方企业考虑到海外目标企业可能存在债务不清、可能因对他人提供担保而在交易完成后引起赔偿等问题时，可采取资产收购方式。另外，在资产并购方式下，只要目标公司赞成资产出售的股东达到法定人数即可进行收购，即使目标公司有少数股东想阻挠也不影响我方企业的实际收购。
关键词：海外投资；海外投资保险；立法
中图分类号：D922.295
文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2008)12-0046-05 收稿日期：2008-08-16
一、海外投资保险立法的涵义与价值
二战以后，经济全球化浪潮汹涌，国际资本输出以空前的态势急剧增加，推动了世界经济的快速发展。但私人向海外投资会遇到种种商业的或非商业的风险，前者如投资者决策失误、经营不善、货币贬值等；后者如东道国实行征收和国有化、禁止汇兑外汇以及发生战争、革命、暴动、内乱致使投资者在东道国的财产受到损害等。非商业风险，也即政治风险，非投资者所能控制，最令投资者忧虑。为使本国私人投资免受东道国政治风险的影响，1948年美国进行了世界上最早的海外投资保险立法。之后，日本、联邦德国、法国、丹麦、澳大利亚、荷兰、加拿大、瑞士、比利时、英国等一些发达国家以及发展中国家的印度、韩国也相继立法(陈立平、梁桂青，2001)，以保护本国的海外私人投资。海外投资保险立法是由资本输出国制定、认可和变动海外投资保险法律规范的活动。该活动旨在为资本输出国政府或公营机构与海外投资者提供一套行为准则，即本国海外投资者可就其在国外可能遇到的政治风险向政府或公营机构投保，若承保的政治风险发生而致使其遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失。
海外投资保险立法拥有一般民间保险立法无法替代的重要功能。其价值极为明显。一方面，海外投资保险立法规定由国家作后盾，为私人海外投资提供“国家保险”，有利于鼓励私人大胆到海外投资创业；另一方面，作为“国家意志”的海外投资保险立法，也是一国政府贯彻执行其国际政治的间接工具和实施其对外经济政策的直接工具，有助于促进资本输出国实现其国家利益。
二、中国海外投资保险立法存在的问题
中国的海外投资始于1979年。截至2006年底，中国企业对外投资累计净额达906.3亿美元，设立境外中资企业超过l万家(江国成、刘雪，2007)。目前境外中资企业(非金融类)的资产总额已超过2000亿美元，年销售收入超过1500亿美元(潘金忠，2007)。
但应注意的是，中国在投资环境好、政局稳定、法制完善的发达国家和地区的投资比例已相对降低，现在海外投资大部分集中于亚、非、拉一带。中国投资企业在这些发展中国家和地区面临更大机遇(资源丰富、市场广阔、措施优惠、利润更高)的同时，也面临政局不稳、政策多变、法律体制不完备的严峻挑战。这些因素无疑给中国海外投资带来了更多的前所未有的政治风险。实践中，一些海外投资因遇到政治风险事故已遭受巨大损失。在这种背景下，中国自2002年底开始开展海外投资保险业务，由2001年12月在北京正式挂牌营业的中国出口信用保险公司为海外投资提供投资保险。中国尽管推出了海外投资保险产品，但海外投资保险立法明显滞后，专门性立法尚处于完全空白的状态；涉及海外投资保险立法的其他促进境外投资的法律法规，以及中国出口信用保险公司《投资指南》的相关规定，极为笼统和过于原则，可操作性不强。有关海外投资保险的立法内容还存在大量的不完善之处。还有诸多海外投资保险问题无法可依，以致当前绝大多数中国企业所进行的海外投资仍游离于国家保险机制之外。
(一)海外投资保险立法模式有待重构海外投资保险立法有单边主义、双边主义和混合主义三种模式(余劲松，1997)。单边主义模式，只根据国内法的规定适用海外投资保险法，而不以本国与资本输入国订立双边投资保护协定为法定前提。而双边主义模式，则是以本国与资本输入国订立双边投资保护协定为适用海外投资保险法的前提，融国内法与国际法为一体。混合主义是同时采用双边保证制与单边保证制。
中国现行做法及中国出口信用保险公司关于承保对象的规定――合格投资项目的条件――并未有要求必须投资于与中国签订双边投资协定的国家这样的条款。可见中国采取单边主义立法模式。受一些基本条件的限制，这不利于保险机构理赔后代位求偿权的实际有效行使。因此，中国海外投资保险的立法模式应当重新选择和建构。
(二)承保机构的设置尚不完善
目前中国海外投资保险业务的开展，对拟投保项目的审批和承保均由中国出口信用保险公司全权负责。可见，中国现行海外投资保险机构的设置采用保险审批机构和业务经营机构合一的模式。这一模式存在较大的弊端：一是行使审批职能与中国出口信用公司独立公司法人的身份不相符。尽管中国出口信用保险公司是政府全资的政策性公司，但它毕竟是独立的市场经济主体，具有独立的经济账户和经济利益要求，并非一个行政主体。它不能充分体现海外投资保险是“国家保险”或“政府保险”的性质；二是不利于中国出口信用保险公司在国内法层面对海外投资保险进行商业化运作(慕亚平、陈晓燕，2006)。因此，中国承保机构设置有待进一步完善。
(三)保险范围有待调整中国出口信用保险公司《投保指南》规定的保险范围为征收险、汇兑限制险、战争险和政府违约险(陈安，2007)。其中，征收险、汇兑限制险范围的界定较为合理。而有关政府违约险、战争险的规定则存在一定的问题。
1.政府违约险――投资所在国政府非法地或者不合理地取消、违反、不履行或者拒绝承认其出具、签订的与投资相关的特定担保、保证或特许权协议的风险――与中国海外投资保险立法的单边主义模式存在矛盾。国家契约争议的诉讼管辖权受到具有国际习惯法性质的“卡尔沃主义”的限制或把“用尽”当地救济规则作为将争议提交国际解决的前提。代位求偿权落空的可能性很大，从而不能达到保险的目的。
2.战争险――投资所在国发生的战争、内战、恐怖行为以及其它类似战争的行为造成的项目企业有形财产的损失和因战争行为导致项目企业不能正常经营所造成损失的风险――的范围未涵盖政治“骚乱”和“敌对行为”，不适应当前国际形势。就目前的国际社会而言，稳定是大局，但局部动荡仍不可避免。所以，当前各国国内为实现某种政治目的之政治“骚乱”或“敌对行为”带来的风险远大于爆发战争的风险。故而，保险范围通常既应包括战争险，又应包括内乱险。上述《投保指南》中没有明确将政治“骚乱”和“敌对行为”列入保险范围的设置是不合理的。也不符合中国海外投资的现实需要。
(四)保险对象的合格标准不全面保险对象的合格标准，主要是指投资项目合格与投资形式合格。依中国出口信用保险公司《投保指南》的要求，合格
投资，在投资项目方面必须符合中国国家政策和经济、战略利益；在投资形式方面，直接投资、金融机构贷款以及其它经批准的境外投资。不论是否已经完成，可投保海外投资保险。
上述后项以概括和例举结合式的规定。投资类型涵盖较广。基本不存在问题。但前项规定只提到了海外投资要“符合中国国家政策和经济、战略利益”，而关于其对东道国经济发展的影响，则没有提出任何要求。实践中，为了保证投资在东道国的安全，必须要求海外投资要有利于东道国的经济发展。因为只有对东道国经济有利的投资才会受到东道国欢迎并得到保护，减少或避免风险发生(车丕照，2003)。
(五)投保人范围的界定不严谨在中国出口信用保险公司《投保指南》中，包括了依外国法设立95％以上的股权属中国企业的投保人。我们认为这一规定过分扩大了合格投保人的范围。虽然这类投保人是中国企业在海外的子公司，其资产所有者是中国企业，为了全面保护中国的利益似乎应该对他们进行保护，然而这种做法与现在中国海外投资保险立法采用的单边主义模式不相符，无法实现代位求偿权。允许外国公司、企业、其它经济组织作为中国海外投资保险立法的合格投资者，将因其不具有中国国籍而导致中国的承保机构无法行使代位权，达不到保护投保人利益的目的(慕亚平等，2006)。
依中国出口信用保险公司《投保指南》的规定，投保人包括来华(“流进来”)或到海外(“走出去”)设立新企业的投资者、向现有企业注资、购并当地企业以及提供股东贷款或担保等直接投资的投资者，也包括金融机构为支持有关投资活动而进行的贷款等间接投资的投资者(刘诗平，2007)。我们认为，上述《投保指南》关于投保人范围的这一界定不够严谨：
其一，海外投资保险通常是投资者母国为保护本国私人海外投资而设立的，它与吸引外国资本来本国投资的立法的精神是有区别的。我们认为，“走’出去”与“流进来”的投资的政治风险由一个机构承保，由一个立法来规定，不甚妥当；其二，海外投资保险的投保人一般为直接投资者，间接投资者作为海外投资的投保人，不符合国际通行做法，因而，也是不适当的。
(六)对代位求偿权的享有和行使无明确规定由于中国出口信用保险公司的海外投资保险业务刚刚起步，且基本上偏重于投资保险运作过程的前半段，而有关代位求偿权的实现和索赔以及争端的解决方法，该公司《投保指南》和中国的相关法律法规中均缺乏相应的规定。
三、海外投资保险立法模式
(一)美国模式 美国由海外私人投资公司作为本国私人海外投资保险业务的保险人，该公司兼具公、私两重性质。作为公司法人，它可使投资纠纷非政治化，“可以充当外国政府与美国商行之间的桥梁，使政治性问题，取得商业性解决”(陈安，1985)。在保险范围方面，美国立法的规定最为广泛，在保险对象方面，必须是合格的投资：海外投资必须符合美国的利益并有利于东道国的经济发展；投资的东道国必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家，这一要求的目的是，一旦保险事故发生，美国政府可依条约进行代位索赔；在投保人方面，美国允许依本国法律设立的公司、合伙或其他社团作为投保人，但其必须为美国人所控股，即拥有51％以上的股权或资产；而依外国法设立的外国公司、合伙、社团，其资产的全部或至少95％为美国公民、公司、合伙或社团所有者，才可作为合格投保人。在代位求偿权方面，美国以同东道国订立双边投资保护协定为国内法上投资保险制度运用的法定前提，因此，承保人在取得代位求偿权后，可依据与东道国订立的双边投资保证协定向东道国索赔，这就使美国的承保人向东道国索赔有了国际法依据，并受国际法保护。
(二)日本模式 日本由通商产业省贸易局承办投资保险业务，该局是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保对外贸易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发展。在保险范围方面，日本与美国大体相同。在代位求偿权方面。日本采取单边的保证制。其国内投资保险立法并不与双边投资协定挂钩，这样当保险人取得代位求偿权后，只能依据东道国国内法索赔，投保人或代位人有义务在东道国“用尽”国内救济手段，投资者本国政府只有在投资者或代位人“用尽”当地救济手段之后，才能代位向东道国索赔(郭寿康等，2006)。
(三)联邦德国模式 联邦政府是法定保险人(姚梅镇，1989)，执行则由两个国营公司负责。在保险范围、保险对象、投保人等方面，联邦德国与美、日的规定同多异少：在代位求偿权方面，联邦德国不以东道国是否与其签订有双边投资保护协定为担保海外投资的法定条件，只要经审查确认东道国的法律秩序及其有关措施足以切实保护德国投资，即属合格的东道国，但为了加强国内保险的效力，实践中仍要求签订有双边投资保护协定，事实上联邦德国的海外投资者一般都向与该国订有双边投资保护协定的发展中国家投资。
通过以上考察可知，对于海外投资保险立法。美国是双边主义模式，日本是单边主义模式，联邦德国则是双边、单边混合主义模式。我们认为上述三种模式对中国有重要的可资借鉴的意义。
第一，单边主义立法模式的作用有限，美国的双边主义立法模式，能充分发挥国内海外投资保险立法与国际投资保证协定的功效和作用，从而最大程度地保护海外投资者的利益，的确是比较成熟的海外投资保险立法模式。随着海外直接投资的发展，日本、联邦德国政府近来也开始倾向于采取美国式的政府间的投资保证协定，使国内立法与国际双边条约结合起来、相互配合。目前，双边主义立法模式对很多国家来讲，都是一种非常现实而必要的选择。
第二，美国和日本由单一的海外投资保险机构行使审批和经营职能，不过，前者以政府公司，后者以政府机构作为保险机构。实际上，这两者都有一定的弊端。政府公司属于法人，由其行使而非政府机构行使审批权不太合适，毕竟后者更能体现这是一种“国家保险”或“政府保险”；而由政府机构经营海外投资保险业务，则容易使国际投资纠纷政治化。德国式的由政府和国营公司分别设立审批机构和经营机构的承保机构设置模式，有更多优越性。
第三，美国海外投资保险立法，将征收险、外汇险中的禁兑险、战争与内乱险列入保险范围，排除了政府违约险，体现了实用主义的立法精神，这对中国海外投资保险立法有启示意义；规定合格投资是既有利于美国经济又有利于东道国经济发展的投资，这一规定值得中国借鉴：美国立法关于本国公司、合伙或其他社团以及外国公司、合伙、社团成为合格投保人的条件，有其合理性。对中国海外投资保险立法中投保人的范围的划定，当然也有重要的参考价值。
第四，对于代位求偿权，美国非常重视。美国式双边投资协定的特点就是主要规定代位求偿权、争端的解决等程序性问题，这值得中国学习和立法采纳。
四、完善中国海外投资保险立法的对策及建议
(一)关于海外投资保险的立法模式根据对海外投资保险立法的比较分析，我们赞同中国放弃现行的单边主义立法模式，转而选择和采用双边主义海外投资保险立法模式。理由如下：
1.中国的海外私人投资的发展仍处于不成熟阶段，需要国家给予一定的调控和引导，实施双边主义立法模式将使海外投资者在进行海外投资时，对于该东道国是否已与中国签订了双边保护协定，该投资能否受到东道国和母国的双重有效保护等方面的因素，将会做出慎重的考虑，从而能在相当程度上引导投资者的投资方向。这显然是单边主义立法所不能做到的。
2.中国缺乏海外投资保险立法的经验，作为一种新兴的调整涉外投资关系的国内立法，非常需要配套的相关国际法措施。特别是从中国的实践来看，没有充分的国际法依据，中国政府不会对本国的海外投资冒然“行使”外交保护权，因此不宜继续采用单边主义立法模式，而应采用双边主义立法模式。
3.海外投资保险立法对政治风险予以担保的法律功能就是防患于未然和补救于已然并举。而这两个功能一般是结合两国间投资保证协定来完成的。以订有双边投资保护协定为承保前提，更有利于实现其防患于未然的功能，有助于防止和减少一国动辄实施国有化、征收等行为，从而有利于减少海外投资的政治风险，促进中国海外投资的发展。
(二)关于承保机构的设置 中国可以借鉴联邦德国所采取的海外投资的管理、审批与保险相对分离的体制模式。根据这一思路，可以在国务院领导下增设一个政府机构，专门用来管理、审批海外投资，可由商务部、国家发展与改革委员会、国家外汇管理局以及外交部、财政部的代表组成。由中国出口信用保险公司作为海外投资保险业务经营机构。保险机构为公法人并不排除其商业性质，这是美国海外投资保险立法实践所证明了的，以便于在双边保证协定框架内顺利实现代位求偿。这种分离制有助于审批机构和保险业务机构各自发挥其职能，各尽所长。
(三)关于保险范围的调整 对于征收险、外汇险、战争险，中国海外投资保险立法应予以采纳，这没有争议。而对于政府违约险，考虑到国家契约争议解决的特殊性，至少目前中国不应将其纳入海外投资保险立法的保险范围。因为在现行单边主义海外投资保险立法框架内，将政府违约险列入保险范围，一旦对方政府违约，容易造成中国与东道国政府的直接冲突和摩擦。不利于海外投资在东道国的整体发展，实行双边主义立法模式的美国也未将政府违约险列入其保险范围，值得我们思考。总之，政府违约险，在当前不可行。中国应将政府违约险从现行保险范围中撤出。但是，根据现实需要，中国海外投资保险立法应将“战争险”扩展至“战争与内乱险”，对于东道国可能发生的旨在实现某种政治目的之政治“骚乱”和“敌对行为”而给中国海外投资者造成损失的风险，中国出口信用保险公司也应承保。
(四)关于保险对象的合格标准 关于投资项目合格的具体标准，一般来说，是要求各资本输出国的国内投资保险机构承保的投资必须是经过东道国批准的新项目的投资，并且有利于促进投资者本国对外贸易的发展或本国经济的发展。
我们认为，中国应借鉴、吸收和采用前述美国的立法规定，要求海外投资须有利于东道国和投资者母国的经济发展，鼓励海外投资流向与中国订有双边投资保护协定、中国海外投资保险机构能够行使代位求偿权的资本输入国。
(五)关于投保人范围的界定 在是否采取“资本控制标准”将投保人范围扩展到中国法人或自然人控制的外国企业时，借鉴美国的做法，应该是有前提的，即中国海外投资保险立法已从单边主义完全转变为双边主义的模式。要求在双边投资保护协定中规定，对母公司位于中国，子公司(由中国法人或自然人控制)位于东道国的境外投资的风险，中国海外投资保险机构承保和理赔的，有代位求偿权。至于在具体的资本控制比例上，依中国法律在中国设立的法人或其他经济组织具有中国国籍，不必在持股上作过多限制，他们都应是合格的投资者，具有投保人资格；而对于外国法人或其他经济组织，在具备上述前提条件的情况下，还须强调具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织的绝对控股地位，要把实质上确为中国带来利益的企业纳入投保人范围，控股比例应规定在95％以上。
一、当前中国企业海外投资状况变化
(一)投资规模。中国企业的海外投资大多数还是以中小型项目为主。根据中国国际贸易促进委员会2011年4月发表的《中国企业对外投资现状及意向调查报告(2008—2010)》显示,2010年度被调查的已对外投资的企业中,约有2/3的企业现有投资规模小于500万美元,投资额超过1亿美元的企业仅占8%,这说明中国企业目前对外投资的规模总体来说比较小,只有为数很少的企业进行较大规模的海外投资。
从近三年的调查数据来看,受访企业的对外投资规模呈现逐渐增大的趋势。2008年、2009年、2010年度的调查中,对外投资额超过1亿美元的企业占的比重分别为6%、1%、8%。2009年由于受到全球次贷危机的影响,所以海外投资规模有所下降,而2010年为历年来最高。2010年对外投资额低于100万美元的企业占的比重为32%,同时低于2008年的41%和2009年的61%。总体来说,中国企业对外投资的规模依旧较小,因此对外投资空间很大,所以对外投资的总体发展趋势呈上升态势。
(二)投资方式。中国企业采用最多的海外投资方式是直接投资建厂,有51%左右的企业采取了这种投资方式。其次采取的方式是拓展或升级现有设施,超过34%的企业采取了这一方式进行投资。兼并与收购作为跨国公司国际化经营的一种重要手段,目前中国企业海外投资时使用得较少,通过并购方式进行对外投资的企业只有15%,并购还没有成为中国企业海外投资的主流选择。但是相较于2008年只有8%的企业采用并购方式进行海外投资已经有了较快的增长。根据商务部披露的数据,2010年中国以并购方式实现的直接投资238亿美元,占中国对外投资总额的40.3%。这说明,采取并购方式的海外投资项目数量虽然不多,但涉及的投资金额较大。
2010年在全球范围内的重大跨国并购项目中,不时有中国企业的身影闪现,如吉利收购沃尔沃、中石化收购Repsol公司巴西子公司、中海油与Bridas Energy Holdings合资公司收购Pan American Energy公司股权等,无论是交易金额还是受关注程度,都足以成为年度最重要的并购交易。《华尔街日报》评选出的2010年全球十大跨国并购案中,中国企业的并购占据四席,兼并和收购将在中国海外投资方式中扮演越来越重要的角色。
(三)投资目的地。在中国海外投资刚起步的阶段,因为地缘优势、人缘优势以及与中国在经济结构方面有较强的互补性,使得相邻国家和地区以及海外华侨聚集的国家和地区成为中国企业对外直接投资的集中区域。到目前为止,中国海外投资业务已扩展到177个国家和地区。近年来,已经逐步从发达国家向广大的发展中国家扩展,投向非洲、拉丁美洲、东欧、俄罗斯及亚洲国家的比例不断增加,中国企业海外投资多元化发展趋势日益显着。
从2010年数据来看,中国非金融类对外直接投资主要集中在亚洲、欧洲、北美,有46%的企业在亚洲投资,23%的企业在欧洲投资,27%的企业在北美投资。亚洲依然是中国企业对外投资最青睐的地区,并且这个现状预计在未来也将会继续保持下去。对欧洲、特别是欧盟的投资主要是由于2008年金融危机给欧洲带来巨大打击的影响,使得中国企业对于投资欧洲国家产生极大兴趣。在对外投资的企业中,非洲也已经成为吸引中国投资的热点地区。投资非洲的企业比例达到22%,比2009年有大幅度的提高,非洲的对外投资市场并未饱和,对非洲的投资流量将会持续增加。只有少数的企业选择到拉丁美洲和大洋洲投资。
(四)投资行业分布。中国企业海外投资领域十分广泛,第一、二、三产业中各个行业几乎都有,其中,投资最多的是制造业,其次为批发零售业、农林牧渔业、建筑业等,投资于交通运输业、房地产业、住宿餐饮和软件业的企业较少。这表明制造业是海外投资的重点行业,在制造业中,中国企业投资最多的行业是机械行业,其次是纺织业。相比较而言,大规模的投资比较集中在资源开发领域,中小型投资基本集中在加工行业。总的来说,这些投资特点反映出了中国在出口市场中的比较优势。[1
二、海外直接投资对我国经济增长的作用
我国是最大的发展中国家,随着我国经济开放程度不断加深,我国的海外直接投资也在迅速增加。海外直接投资对我国经济增长的作用主要体现在以下几个方面:
第一,中国海外直接投资便于国外先进的技术、高效率的管理手段绕开原有的一些障碍流入我国,特别是在兼并、收购形式进行的海外直接投资中,这种效应更加明显,这样的技术流动有利于提高国内的技术、管理水平,带动国内劳动生产率的进一步提高,从而促进经济的增长。
通过兼并、收购的方式通常能够掌握或部分掌握国外企业的经营管理权,国外企业为了继续生存一般会留下一部分重要的、可供我国企业学习的技术;另一方面兼并、收购的方式中,为了新企业的尽快过渡以及进一步的发展,会留下一些原本国外企业的员工,这便有利于促进我国的管理模式与国外管理模式相互学习、相互融合。形成这种机制之后,先进的技术、新的管理模式在一个企业内形成,可以相对容易地绕过壁垒通过企业内部流入国内,在国内竞争中被国内市场所消化,从而带动国内企业整体技术水平和管理水平的提升,促进经济的进一步增长。
第二,中国海外直接投资一定程度上缓解了我国自身资源的不足,优化了我国资源配置,对经济增长起到了促进作用。我国自然资源虽然丰富,但一方面资源开发供给量不足,另一方面一些资源的开发难度大,很多重要的资源仍然供不应求,国家每年需花费大量外汇从国外进口钢材、铝、铁矿砂以及某些稀有金属。2009年,我国进口钢材达1763万吨,总金额194.8亿美元,进口铝材58万吨,总金额26亿美元,进口铁矿砂6.3亿吨,总金额达501.4亿美元。资源短缺在很大程度上制约了我国经济的增长。
在优化资源配置、促进我国经济增长方面,海外投资至少起到了两方面的作用:首先,海外直接投资便于中国开发、利用国外资源,减少资源性产品进口贸易中受国际市场价格冲击的影响,建立相对稳定的资源供应渠道,从而突破我国经济建设上的资源瓶颈,保证经济的稳定增长;其次,海外直接投资在保障我国能源安全、获得国际资源定价权上起到一定作用。
第三,海外直接投资促进了我国对外贸易的发展,通过实施市场多元化战略,巩固、扩大和开拓海外市场,我国部分产品、服务的出口随之扩大,从而使经济得到进一步的增长。对外直接投资产生了引致的出口需求和进口转移,扩大了我国对外贸易的规模,对优化我国贸易结构起到了积极的作用。
我国企业在海外的直接投资对我国海外贸易的作用主要体现在三个方面:首先,通过海外直接投资,生产企业可以直接在国外进行生产、销售,减少了出口贸易货物运输的时间以及运输的成本。其次,海外直接投资使企业在内部化的过程中带动了国内提供的原材料、机械设备和技术的出口。最后,海外直接投资进一步促进了我国服务的出口,以我国在海外建立的机构为媒介,国内的各项服务能够更容易面向国外的消费者;而输往海外的机械设备需要维修、管理,带动了这方面的服务贸易。
第四,我国海外直接投资在就业和劳动生产率方面也起到了重要的作用。从之前的分析中可以得出我国海外直接投资带来了技术水平的进步和对外贸易的发展,而它们的发展又与劳动者的就业和生产力的提升有着密不可分的关系。
我国进行海外直接投资,在促进国内原材料、机械设备等出口的同时,带动了国内劳动者的就业。由于企业投资国外后降低了获取海外资源的成本,生产能力进一步扩大,对原材料的需求也加大,国内生产者面对的是更大的海外市场,从而扩大产量,促使企业使用更多劳动力,促进国内就业。另一方面,海外投资企业获得先进的技术、掌握更有效的管理手段之后,通过内部消化的过程,其成果流入国内,从而提升了国内劳动生产率,使就业不但在量上有所提高,更在质上得到改善。2]
三、中国企业海外投资五大特征
(一)金融、石油、航空、电力海外投资最积极。从行业分布看,家电、IT、船运、石油、航空、电信、建筑、机械、地产九个行业的企业均有显着对外股权投资,而零售、钢铁、食品三个行业有显着海外投资企业不到行业内入选企业总数的一半。其中,海外资产存量最高的行业依次为金融、石油、航空、电力,均超过100亿元。这四个行业中的企业平均海外投资也是最高的,均超过40亿元。其中金融行业各企业的海外资产存量累计达到1601.7亿元,行业内企业平均海外资产存量114.4亿元,两项指标在各行业中均排名第一。这些行业均具备行政垄断的特点,行业内企业体量巨大,基本控制了国内市场,是海外投资的“国家队”。相比之下,零售、钢铁、食品三个行业国内市场集中度较低,也不存在强制性准入门槛,国内市场竞争激烈,牵制企业向海外扩张的能力。零售、食品行业受地域、文化限制较多,外资对国内市场渗透的程度也较高,这些都有可能成为国际化的限制因素。
(二)亚太地区是海外投资热点。其中属于大中华经济圈中的港澳地区无疑是中国企业对外投资的热点,占对外投资总额的61%。对港澳地区的投资集中在金融领域,占金融行业海外投资存量总数的73.8%。港澳地区在内地对外开放之前就是中国企业与外部世界进行贸易和其他交流活动的最重要渠道;在香港和澳门回归中国后,这一地位进一步巩固。非洲、澳大利亚等初级资源储量丰富的地区也是中国企业对外投资的热点。中国企业对非投资的传统领域包括石油、矿产等初级产品,或大型援非基建项目。前者如中海油在尼日利亚的投资,后者如中铁集团在刚果的投资,中远集团在利比亚的投资等。近年来,中国企业对非投资已经开始渗透到其他领域,工行收购南非标准银行20%股权的行动就是一例。煤炭、铁及其他有色金属储量丰富的澳大利亚逐渐成为样本企业的投资新热点。
【关键词】海外投资保险制度；单边模式；双边模式；混合模式
一、海外投资保险制度的概念
海外投资保险制度（overseasinvestmentinsurancescheme）又称海外投资保证制度（investmentguaranteeprogram），是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保险或保证，投资者向本国保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构赔偿其损失的制度。投资者向本国投资保险机构申请保险，在获得批准后，若承保的政治风险发生，致使投资者蒙受损失，则由国内保险机构补偿其损失。国际法条文中，通常用“海外投资保证制度”代替“海外投资保险制度”，从严格意义上讲，海外投资保险制度与海外投资保证制度是既有区别又有联系的。承保范畴的区别：海外投资保险制度，是国家政府支持下的一种特殊的保险制度，承保范围只限于政府指定的政治风险；海外投资保证制度，不仅包括对政治风险的承保，而且也包括对非政治性的商业风险的承保。赔偿方式上的区别：投资保证，一般对所受损失进行全部补偿；投资保险，只按投资的一定比例并且基于一定条件进行补偿。从功能的联系上讲，二者是一致的，都是为了鼓励、促进、保护本国海外投资而建立的保障制度。
二、海外投资保险制度立法模式的几种类型介绍
（一）双边模式
双边模式是以双边保护协定的存在作为承保海外投资风险的前提，即美国与东道国订有双边投资保护协定，投资者只有在于美国签订双边投资保护协定的国家投资，才可以申请保险。当规定的政治风险出现，美国向投资者赔偿损失后，就取得了法定的代位权求偿权。美国政府就有权向东道国索赔。
（二）单边模式
日本的海外投资保险制度采用的是与美国截然不同的单边模式。即不以日本同东道国订立的双边保证协定为前提，只依据日本的国内法，就可以对海外投资进行保险。
（三）多边模式
多边模式又称混合模式，以德国为代表。多边模式将双边模式与单边模式结合在一起，以双边模式为主，以单边模式为辅，比单纯的双边模式和单边模式更具有灵活性。即与德国订有双边保护协定的东道国采用双边模式，未与德国订有双边保护协定的东道国采用单边模式。将单边模式与双边模式结合在一起后者，交相为用，以便更好得促进海外投资事业的发展，保护海外投资。
三、关于建立我国海外头投资保险制度模式选择的几种学说
目前，过于构建我国海外投资保险制度的模式，学界的学说基本可以归纳为三类：
第一种主张，我国的海外投资保险制度应采取日本式的单边主义模式。即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提。主张单边模式的理由是，我国与他国订立的投资保护协定数量并不多，若实行双边模式，会使许多在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资的投资者，得不到投资保险的保护，即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提，也会使海外投资保险制度发挥作用的范围受到限制。
第二种主张，我国的海外投资保险制度应实行美国式的双边主义模式。即，投资者只能在与母国签订双边投资保护协定的国家投资才能加入保险。也就是将国家间的海外投资保护协定作为投资母国国内法的海外投资保险制度的法定前提。双边模式的海外投资保险制度的最大的优势是，有利于代位权的实现。
第三种主张，采用德国式的混合模式。一部分学者主张，采取单边模式还是双边模式要依东道国的政治风险的大小而定，对于在政治风险小的国家投资，采取单边主义的模式，对于在政治风险大的国家投资采取双边主义模式。另一部分学者主张，对于在于我国订立双边投资保证协定的国家投资，采取双边模式；对于在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资，采用单边便模式。
我国在建立海外投资保险制度应充分考虑我国的经济发展的实际状况和海外投资的发展现状。依据现实，根据实际需要，全面考察三种制度模式的利弊，做出科学合理有效的制度模式设计。
四、单边模式与双边模式的比较分析
就双边模式而言，他有许多单边模式所不具备的优点：
1.双边保险制度可以解决本国政府在私人海外投资保险机构的代位权中的出诉权问题。出诉权是指，投资国母国政府将本国海外投资保险的保险机构的向东道国政府行使代位求偿权的请求提交国际法庭，或通过外交渠道支持这种代位求偿请求权的资格。在海外投资保险制度中经常出现投保人国籍不连续的情况，在这种情况下，出诉权是否要遵守国籍连续原则，国际上尚无共识，而双边保护制度中投资国和东道国可以通过签订条约商定是否适用“国籍连续”原则。
2.双边保险制度能加强本国海外投资的保险机构代位求偿权的法律效力。投资母国的海外投资保险机构通过代位权的行使将投资者与东道国的经济关系转化为投资母国同东道国间的官方的关系。对于求偿主体的变更往往会遭到东道国拒绝，在这种情形下，承保机构可以寻求外交保护或签订双边投资保护协定，然而外交保护受很多不确定因素的影响和严格原则的制约，而双边投资保护协定可以使代位权确定化、公法化，为保险机构代位权的实现提供了充分有效的制度保证。
但是，双边模式的保险制度和单边模式的保险制度相比也有其不可避免的缺陷，双边模式的保险制度，以投资母国与东道国的双边保护协定为前提，这就排除了一部分与投资母国未签订双边投资保护协定的国家或地区的投资者，这些投资者无法享有投资保险制度的保护。而单边模式投资保险制度下的海外投资者不受双边投资保护协定的限制，在任何国家地区投资的海外投资者都可以受到平等的保护。但是单边制度下通过外交权途径行使代位权受到一定的限制。如“国籍连续原则”“用尽当地救济原则”“卡沃尔条款”的限制，这些限制使海外投资保险制度的施行处于不确定状态。
五、我国海外投资保险制度双边模式的确立
笔者认为，根据我国海外投资发展的现实以及我国国情，我国适合采用美国式的双边模式的海外投资保证制度。双边模式最大的优点在于能保证海外投资承保机构的代位权的实现。在双边投资保护协定承认两国海外投资保险机构的代位权的前提下，国际法上的履约义务使得原属国际私人契约关系的这类代位赔偿关系上升为国际法上的法律关系，从而使得海外投资行为受到国际法层面的保护。相对单纯依靠外交权追偿的单边保证模式，双边模式可以有效地消除东道国政府援引“卡沃尔主义”条款拒绝投资母国依据外交保护提出国际索赔。也可以避免因“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”给纠纷处理带来的不便。具体表现在以下几个方面：
双边模式的海外投资保险制度有利于代位权的实现。根据国际法原则，国家间的地位是平等的，任何国家都没有权利将本国的意志施加给别的国家，因而海外投资保险制度中最重要的权利——代位权，只有在东道国认可的前提下，才可以顺利实现。因而双边模式是在两国订立双边投资保障协议的前提下，投资母国的代位权得到东道国的认可的前提下实施的，因而双边模式更有利于代位权的实现。
通过外交保护来行使代位权相比通过双边投资保护协定来行使代位权要受到更多的限制。外交保护权只有存在投资者在东道国受到不法侵害或不公正待遇时，东道国不提供救济或救济不合理时，投资者要求母国通过外交途径对其进行保护。但实践中外交权的行使是相当琐碎复杂的。在国际惯例中，国家代表投资者通过外交途径向东道国求偿，要受到严格的条件（用尽当地救济原则、国际持续原则）制约。除非投资者得不到东道国合理的司法行政救济，否则外交保护权利是不可以行使的。同时，要求投资者受侵害期间或提出外交保护时属于被请求国国民。可见如果不符合“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”，便会使海外投资保险制度中的代位权的实现受到阻碍。除此之外，“卡沃尔主义”被拉美广大的发展中国家认可，投资者只有在放弃外交保护的前提下，才可以在东道国投资。目的在于防止发达国家滥用外交权以此损害东道国的国家利益。我国目前海外投资集中在发展中国家，在这种单边模式下，通过外交途径来实现代位权是相当困难的。
双边模式可以快捷地解决投资争议。从对海外投资者提供的保护的实际效果来看，双边保护模式能跟有效的保护投资者的利益。潍坊学院教师王春燕认为，投资者能否得到有效的保护不仅要看投资者的损失能否及时得到赔偿，更要看赔偿后投资者能否尽快摆脱与东道国的投资纠纷。效率对于海外投资事业的发展至关重要，而在单边模式下，投资者只能在用尽当地救济之后，才可以向母国寻求外交保护，此过程耗费时间和精力使整个运作过程效率低下。而双边模式下的海外投资保险制度可以使投资者及时得到赔偿，尽快脱离纠纷，把精力尽快地投入到建设投资项目中去。及时得到赔偿、尽快解决纠纷是投资者投保的真正目的，卷入无休止的繁琐的政治纷争绝非投资者所愿。所以，双边模式的海外投资保险制度，能使经济纠纷通过商业化途径解决，避免了国际经济纠纷的政治化。
双边模式的海外投资保险制度可以降低政治风险的可能性。双边模式的海外投资保险制度，不仅有“防患于未然”的功能，也有“补救于已然”的功能。在单边模式的保险制度下，投资国与东道国之间没有订立了双边投资保护协议，东道国的政治风险活动不受协议约束，同时对投资国没有保障对方投资安全的义务。这就造成了在东道国制造有可能损害投资者利益的行为时就可以肆无忌惮无所顾忌。尤其是在某些发展中国家，事后利用“卡沃尔条款”来拒绝投资母国的外交保护。而目前，我国的大部分的海外投资在发展中国家，发展中国相对政局动荡、法律不健全，采用单边模式风险太大。而双边模式与单边模式相比最大的优势在于，投资母国与东道国订立了双边投资保护协定，两国之间的关系由具有平等地位的国家关系，转化为东道国对投资母国具有保护其投资安全的国际义务的关系。在东道国违约时就不得不顾及由违约导致的国家责任。在制造政治风险时就会有所考虑，从客观上降低了海外投资的政治风险。
用双边模式的海外投资保险制度符合我国国情，有利于经济的长远发展。海外投资保险制度的模式确立，应由我国的现实国情和投资发展的现状来决定。即根据国情需要，如何最大程度上维护好国家利益是选择投资保险制度模式的根本标准。双边模式最大的缺陷在于使投资东道国的范围受到一定的限制。但是这个缺陷与投资母国代位权的顺利实现相比，似乎是微不足道的。
改革开放三十年来，我国的经济发展发生了翻天覆地的变化，但是整体水平比较弱，还处于市场经济的初级阶段，海外投资的规模、质量、效益与发达国家相比还有很大的差距。制约我国经济发展的主要瓶颈之一还是资金不足，所以引进外资和国际融资一直是我国开放型经济的主旋律。目前，国家也鼓励有能力的企业“走出去”，但是国家的政策只是鼓励、支持，不是大力提倡。我国的海外投资还处于初级阶段，发展还不成熟完善，需要国家的宏观调控和引导。而双边模式的保险制度，可以通过对投资项目的审批，引导投资者的投资方向。向与我国订立双边保护协定的国家投资，这样的国家一般与我国的关系比较友好，社会、政治、经济、法律发展相对稳定完善，在这样的东道国投资会更有利于海外投资事业的发展。对海外投资的引导调控作用是单边模式的保险制度所不具备的。
双边模式的海外投资保险制度对我国海外投资保险事业的发展也至关重要。根据国际惯例，海外投资保险都是由国家财政支持，一旦代位权无法实现，就等于用国家财政补贴私人海外投资的由政治风险带来的损失。这对于海外投资保险的发展是相当不利的，对海外投资事业的长远发展也会带来不利影响。
海外投资保险制度与双边投资保护协定相辅相成，不可分而治之。国内法层面上的海外投资保险制度需要国际法层面上的双边投资保护协定的支持。国际法层面上的双边投资保护协定具有“防患于未然的作用”，而国内法的海外投资保险制度可以“补救损失于已然”，两个功能相互补充、相互作用，从而防范风险的发生，补救风险带来的损失，促进我国海外投资的发展。目前，我国已经与世界100多个国家订立了双边投资保护协定，其中已经包括了我国海外投资的相对集中的20多个国家，其中绝大多数条款都规定了“代位权”，而且目前签约国的范围还在不断扩大。这样从签约的数量和范围上看基本能满足我国海外投资处于初级阶段的发展要求。
综上所述，双边模式顺利的解决了海外投资保险制度中最核心最关键的代位权问题，具有单边模式不可比拟的优势，根据我国国情，双边模式的海外投资保险制度的建立对海外投资的长远发展都十分有利。
参考文献：
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[4]孙晓晖。借鉴外国经验，构建我国对外直接投资信用保证制度的设想。财经研究，2001，（3）。
关键词：海外投资保险；代位权；外交保护；B1Ts
中图分类号：DF964 文献标识码：A 文章编号：1006－1894(201 1)02－0070－06
所谓海外投资保险代位求偿权，是指政治风险承保机构在向投保人支付保险金后，代位取得投保人有关海外投资的一切权利，包括有关资产的所有权、债权、索赔权等，向东道国进行索赔。作为海外投资保险制度的核心内容，代位权是联系投资母国与东道国的纽带与桥梁，是海外投资保险制度由国内法层面向国际法层面，由私法机制向公法机制转化的重要步骤。我国从1999年开始实施“走出去”战略以来，对外投资的步伐明显加快，2008年全面爆发的金融危机更为中国“走出去”带来新的机遇。截至2010年11月，中国企业对外直接投资累计超2800亿美元，居全球第15位。在新形势下，我国应当尽快建立起海外投资保险代位权的立法模式，充分发挥其保障功能，进一步激励我国的海外投资。
一、海外投资保险代位权的法理分析
(一)海外投资保险代位权的特点
海外投资保险是应对海外投资政治风险，保护本国海外投资安全应运而生的一项独特制度，其具有以下特征：
1、行使对象的特殊性
海外投资保险代位权行使对象非国内私主体，而是东道国。根据国家原则，东道国对其违约行为享有管辖和执行豁免权。这使得海外投资保险合同不再是纯国内合同，而具有国际性与公法性。
2、行使主体的特殊性 海外投资保险主要承保政治风险，一般商业保险公司无力承担该风险，因此，各国均设立政府机构或公营公司以承担风险，当发生保险赔付时，由其行使代位权。
3、权利客体的特殊性 如前所述，海外投资保险代位权的产生是基于东道国国内发生的政治风险，其权利客体处于东道国的禁令或命令的控制之下，其他任何国家或法人都不可对其自由地主张权利。
4、权利行使依据的特殊性 海外投资保险机构虽可依据本国保险法予以承保、理赔而取得代位权，但无法依据本国保险法行使代位权。因此，投资母国与东道国往往通过签署双边投资条约(Bilateral Investment Treaties，以下简称BITs)作为适用法以保障代位权的行使。
(二)海外投资保险代位权的法理依据
1、属人管辖原则 国家可以表现为属地管辖权，也可以表现为属人管辖权。如前所述，东道国可以依据属地管辖权在其境内颁布禁兑令或对其境内财产实施征收或国有化措施。对此，1974年《建立国际经济新秩序宣言》亦加以肯定。而投资母国也可以行使属人管辖权，对东道国境内具有本国国籍的法人或个人予以保护。国籍的一个正常重要功能是，在与一国有充分联系的国民和法人受到他国的伤害或损害时确定该国的法律利益。这也是投资母国行使外交保护的法理所在。
2、国民待遇原则 国民待遇原则是指“依据国际法，每一个国家至少必须允许外国人在人身和财产安全方面和本国人民在法律面前平等”。实践中，多为发达国家的投资母国尤其强调国民待遇原则的重要性，其意志直接体现在BITs中的国民待遇条款。如主要由发达国家组成的经济与合作组织(OECD)在其1976年《关于国际投资和跨国企业的宣言》及其一系列相关法律文件中。均将国民待遇原则纳入其中。而多为发展中国家的东道国对国民待遇原则则采取保留的态度。东道国为抵制投资母国无限制的国民待遇要求，发展出卡尔沃原则。
3、让渡原则 让渡是经济全球化与传统国家理论碰撞的产物。传统的国家观点认为国家是国家在其领土范围内拥有最高的、排他的权利，即“绝对”。进入20世纪，国际交往的日益密切使得国家间的互相依存日益增强，“绝对”开始受到学者。的质疑，而逐渐被“相对”所取代。“相对”产生的重要因素之一是国际社会大量双边或多边条约的出现，国家通过自愿订立多边或双边条约来限制其，从而实现的让渡。常设国际法院在“温勃勒顿号案”的判决中也明确支持这一观点：“国家在缔结任何承允采取或不采取某种特定行动的条约时是放弃了它的。无疑，任何产生这种义务的条约，在要求缔约国以某种方式履行其义务的意义上是对该国的行使加以限制。”而在国际投资法领域，由于多边投资协定的作用有限，所以让渡主要以订立双边条约的形式实现，即东道国通过与投资母国在BITs中订立“保险代位权”的条款来让渡部分国家。
二、发达国家关于海外投资保险代位权的立法模式
(一)美国模式：制定BITs模式
美国是海外投资保险的鼻祖国。二战结束后，美国开始实施“马歇尔计划”，于1948年创设了海外投资保险制度，并于1971年设立海外私人投资公司(OPIC)，承担美国私人海外投资保证和保险业务。OPIC承保业务的前提条件之一是投保人进行投资的东道国必须与美国签署BITs，并订有专门的代位权条款。
美国模式的优点在于通过BITs改善发展中国家的投资环境，从而达到投资者及其保险人的预期，降低投资风险与成本。同时以条约为依据，使政治风险得以通过法律手段化解，避免经济问题政治化。而其缺点在于：(1)BITs内容有限。BITs多为美国政府与东道国就OPIC方案如何予以操作的程序性协定，而未对OPIC方案如何具体操作做出协定。(2)BITs覆盖范围局域。BITs需要投资母国与东道国主要针对双方关注的议题逐一开展双边谈判，难免存在内容设计上的缺失。此外，由于美国展开双边谈判的对象有限，BITs无法覆盖所有投资项目，BITs未能覆盖的投资者由于不具有投保资格，其风险也因此无法得到保险机构的分担。(3)BITs制定耗时。条约制定过程是国家权利让渡的过程，双方都试图通过谈判使其利益最大化，而东道国与投资母国的利益必然发生冲突，因此条约谈判过程又是各国妥协与退让的过程，而这一过程注定不可能一蹴而就。
(二)德国模式：以制定BITs为主，辅之以外交保护模式
德国实行政府与国营公司共同经营海外投资保险业务的模式，即PWC德国复审股份公司和黑尔梅斯信贷担保股份公司作为德国联邦政府的人，承办德国海外私人投资保险业务。承办公司对投保人提出的投保申请初审同意后，呈交由联邦经济部、财政部、外交部以及经济合作部的代表组成的“部际委员会”审批。与此同时，德国也非常重视BITs在海外投资保险中的地位和作用，原则上要求投资者需向与德国签署BITs的国家进行投资，但这并非投资者取得投保资格的必要条件。如果部际委员会作出评估，认为投资东道国国内投资环境较好，可以做出承保的例外许可。
德国模式的优点在于将整体与个案、原则与特殊完美结合，既保障了国内投资者的海外投资需求，也平衡了国内海外投资保险机构的风险。因此有学者认为这是海外投资保险代位权最有效的模式。而其缺点在于正是由于存在例外的空间，因此如何把握特殊，是对审批机构的效率、审批人员的素养的极大的考验。
(三)日本模式：外交保护模式
日本海外投资保险制度始于1956年，并以《贸易保险法》为依据，将“以存在BITs作为承保要件”予以剔除，由国内海外投资保险机构依据外交保护原则行使代位权。
日本模式的优点在于海外投资保险制度的适用范围不受限制，任何投资者都可以享受国家保护，不会出现保险空白，有利于促进本国海外投资的发展。而其缺点在于：(1)加重了国内海外投资保险机构的负担。一旦发生保险事故，即政治风险发生在未与日本订立BITs的国家或地区，国内海外投资保险机构在对投保人作出赔付后，其代位权的行使可能由于东道国政府基于国际法和国内法的各种抗辩而难以实现。(2)容易使经济问题政治化，不利于国家外交政策的全面实施。
三、我国海外投资保险代位权立法模式的选择
我国自20世纪80年代初开启对外直接投资，其中，1979～1985年为中国企业境外投资的起步阶段，1986～1996年为我国对外直接投资的迅猛发展阶段，1997年至今系我国对外直接投资由高速发展转向平稳发展的阶段。为配合我国海外投资发展的需要，我国在2001年成立了中国出口信用保险公司，专门承办政策性信用保险业务，其中其开发的“投资保险”产品将汇兑限制、征收、战争及政治暴乱、政府违约等风险都纳入承保范围。但其设计的条款及《投资指南》却忽略了作为海外投资保险制度核心内容的代位权。代位权直接关乎承保机构的正常运作，是整个海外投资保险制度得以存续的基础。因此，如何建立适合我国国情的海外投资保险代位权模式关乎我国海外投资的顺利进行。
通过上述对于发达国家关于海外投资保险代位权不同立法模式的比较，笔者认为美国模式比较适合我国目前的国情。
1、目前我国海外投资与发达国家相比还欠成熟，需要国家予以规范和指引 制定BITs模式，以“在与中国签署BITs的国家和地区进行投资”作为投资人投保的前提条件，投资者为取得母国保护降低投资风险，在投资时会主动向与中国签署BITs的国家和地区倾斜，从而达到引导投资方向的目的。
2、“以制定BITs为主，辅之以外交保护模式”的德国模式不适合我国国情 由于德国模式在全面覆盖本国海外投资的基础上又设有BITs的保障，因此可以称之为最完美的模式。但这种“完美”的模式并不适合当前我国的海外投资保险现状。由于德国模式实行承保机构与审批机构相互独立的机制，审批机构在审查特殊投资者是否具有投保资格时，会借助于来自于会计师事务所、银行、商业协会等专家的智力支持，从而保障审查的效率和质量。而我国目前仍无法具备相当的条件，因此不适合采取德国模式。
3、与日本的外交保护模式相比，制定BITs模式既符合国家的利益，也能够更好地保护投资者的权益 如前所述，外交保护模式的缺点是经济纠纷政治化，国家过多介入私人纠纷，不利于国家外交关系的正常开展。因此，如果将海外投资纳入外交保护，一方面必将牵扯国家过多精力，而如果外交保护无法实现，国内海外投资保险机构作出赔付后，国家必定要予以部分财政支持，因而又占用国家过多资金。另一方面，外交保护模式也不利于充分保障投资者权益。海外投资者的最大风险莫过于政治风险，当发生争议时，纠纷能否得到及时解决、损失能否得到及时赔付对于投资者而言至关重要。由于外交保护受到“国际连续原则”、“用尽当地救济原则”、“卡尔沃原则”等诸多因素的限制，因此依靠外交保护行使代位权必定耗时耗事，投资者将无法获得充分及时赔付的制度保障。较之外交保护模式，采取BITs模式更利于代位权的顺利行使。如果东道国与我国签订的BITs中订有代位权条款，根据条约必守原则，东道国慑于违约可能产生的国家责任，自愿让渡部分，允许我国海外投资保险机构对其行使代位权，从而保障投资的权益。
4、制定BITs模式已成为海外投资保险代位权立法的一种发展趋势 从1989年的385份BITs到2003年的2265份BITs，BITs越来越为广大投资母国与东道国所接受，成为规范海外投资保险代位权的主要法律依据。我国自1982年与瑞典签署第一份BITs以来，一直致力于通过制定BITs来规范我国的国际投资法制环境，截至2009年7月6日，我国已签署了108份BITs。从我国目前签署的BITs来看，大多包含代位权条款，如我国与罗马尼亚《关于相互促进和保护投资的协定》第6条就规定：“如果缔约一方根据其对在缔约另一方领土内的某项投资所作的保证向其投资者支付了款项，缔约另一方应承认缔约一方对该投资者的权利和义务的代位。”此外，我国参加的多边投资保护协定《MIGA公约》也规范了代位权条款，因此我国完全具备通过BITs中的代位权条款实现海外投资保护的现实基础和法律依据。
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