（天津师范大学管理学院，天津300387）
摘 要：土地承包经营权信托是我国土地流转的一种创新形式。对于受托人进行法律规制，是土地承包经营权信托法律制度的核心内容。其对于保障农民权益、信托业健康发展以及涉农特殊政策落实均具有重要意义。商业信托公司应当成为土地承包经营权信托受托人的基本组织形态，符合条件的自然人或其他组织也可成为土地承包经营权信托的受托人。对于受托人的法律规制，应当从事前的资格要求、事中的行为控制、事后的责任追究三个维度系统进行。
关键词 ：土地承包经营权信托；受托人；资格；行为控制；民事责任
中图分类号：DF45
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）09-0093-09
收稿日期：2015 -07 -06 该文已由“中国知网”（ cnki．net） 2015年8月4日数字出版，全球发行基金项目：国家社科基金项目《西部农村土地信托法律问题研究》（11XFX009）；校级科研项目《我国农村土地信托法律制度研究》（GZF2011XZDLW08）
作者简介：李东侠（1973-），女，陕西渭南人，天津师范大学讲师，研究方向：民商法学。
土地承包经营权信托是我国土地流转的一种创新形式。自2001年以来，此种流转形式开始在浙江绍兴、湖南益阳、福建沙县、安徽宿州等地进行实践探索。其通过对农村土地权利的合理配置及各方利益的均衡博弈，为新时期我国农村土地制度的改革开辟了一条崭新的路径，受到社会各方面的广泛关注。如何对土地承包经营权信托流转中的相关法律问题进行规制，已成为法学界亟待研究的重大问题。正如有学者所言，受托人是信托制度的核心，信托法的完善很大程度上是受托人制度的完善。故本文重点围绕土地承包经营权信托流转中受托人的法律规制问题展开研究，以期为土地承包经营权信托流转的规范化提供有益的理论参考和借鉴。
一、对土地承包经营权信托流转中受托人实施规制的意义
发源于英美法系的信托制度，通过对信托三方当事人权利义务的精致设计和复杂安排，创造出新型财产利用模式。土地承包经营权信托，意指委托人基于对受托人的信任，将其土地承包经营权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益进行管理的行为。在整个信托流转机制中，受托人的地位至关重要，通常被认为是“信托关系本质的体现者”，处于控制、管理、处分信托财产的中心位置。对处于权力中枢位置的受托人进行法律规制具有十分重要的意义。
首先，是保障农民权益的需要。在土地承包经营权信托流转实践中，尽管委托人有时并非农民，而是村委会或镇政府，但农户本身是信托土地的实际权利人，也是最终的受益人。就其实质而言，土地信托化是在不改变农村土地集体所有权的基础上，实现了所有权、经营权和受益权的分离，合理利用和开发土地，实现土地的集约化和规模化发展，并在保障农民受益权的基础上，让其享受土地的固定收益和增值收益。所谓固定收益，是指农户基于土地承包经营权的委托而获得的租金收益；而增值收益则是农户在土地承包经营权开发、利用获得盈利的情况下按照其受益权比例获得的超额利益。这两种利益能否实现均有赖于受托人能否严格遵守信托义务、忠实勤勉履行受托人职责。而要保证受托人守约尽责，有必要对受托人进行必要的法律规制。
其次，是保障信托业健康发展的需要。到2013年底，信托业在资管规模迈人10万亿元大关后，受制于通道业务日益收窄、资管业务全面放开的双重挤压，以土地信托为代表的主动管理业务，成为其转型与创新的重要途径。这种新类型信托业务要得到顺利开展，受托人的作用发挥至关重要。对于受托人实施法律规制，无疑有助于督促与约束受托人严格遵循法律规范和信托协议行使权利、履行义务，从而有力促进信托企业合理运营、有序竞争，确保信托行业的健康发展。
再次，是保障我国涉农特殊政策有效落实的需要。为促进农业与农村的健康、有序发展，国家出台了一些特殊的政策措施。在土地承包经营权信托流转的过程中，应严格遵守这些政策要求：在土地承包经营权信托流转的过程中，应当严格实施土地用途管制，未经批准并进行相应的土地开垦或缴纳耕地开垦费，不得将耕地变更为建设用地；为鼓励农民种粮，扶持新农村建设，国家对于农民种粮实施补贴，同时对于农业设施的建设也给予资金补助。只有对受托人进行合理的规制，才能保证上述政策落实到位，促进农村经济的健康发展。
对土地承包经营权信托流转中的受托人进行规制，应当是全方位的。既包括事前对于受托人资格提出明确的法律要求，又包括对于受托人在从事信托活动过程中的行为实施必要的法律控制，还包括在受托人违反自身义务时严格追究其法律责任。如此多管齐下，才能切实保障受托人合理履行自己的角色，真正做到“受人之托、忠人之事”。以下分别从上述三个方面对于受托人的法律规制措施展开具体的分析。
二、土地承包经营权信托流转中受托人的资格要求
从已有的实践探索看，充当受托人的组织主要包括两大类：一类是直接由政府推动或出资设立的信托服务机构。浙江绍兴模式中的村、镇、县三级信托服务中心、湖南益阳模式中由政府出资设立的土地信托公司、福建沙县模式中由政府出资成立的国有性质农村土地承包经营权信托公司均可归人此种类型。另一类则是专门从事信托业务的商业信托公司。安徽宿州模式中的受托人中信信托公司即其著例。目前我国法律并未对农地信托流转进行专门规定，有关土地承包经营权信托流转中受托人资格的规范尚付之厥如，司法实践中对于土地承包经营权信托受托人的认定存在着很大的分歧。此类受托人应满足的资格要求亟待从理论上加以厘清。
《信托法》第24条是目前立法关于受托人资格的一般规定。依据该条，受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。作为一种新型的信托类型，土地承包经营权信托与一般信托具有共同性，但是也存在着明显的差异。考虑到土地承包经营权信托的特殊性以及各地土地承包经营权状况的差异性，笔者认为，商业信托公司应当成为土地承包经营权信托受托人的基本组织形态，符合条件的自然人或其他组织亦可成为土地承包经营权信托的受托人。
首先，商业信托公司之所以成为土地承包经营权信托受托人的基本组织形态，其原因可概括为以下几点：其一，规范的商业信托公司在产权明晰、管理规范、责任独立等诸方面具有其他组织无法替代的优势，有助于更好地对受托土地实施有效管理，促进经营活动的规范开展。其二，专业化的商业信托公司不仅具有雄厚的资金实力，而且具有较强的融资能力，能够为土地承包经营权的开发与利用提供充足的资金保障。笔者认为，作为受托人的商业信托公司应当既包括依据《信托法》及《信托公司管理办法》等配套规则设立的一般信托公司，也包括未来需要特别立法规制的土地信托公司。对于前者，《信托公司管理办法》第10条第1款规定，信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，且要求注册资本为实缴货币资本；对于后者，虽然考虑到其所经营的信托业务较为单一，可在未来修改《农村土地承包法》或制定专门的《土地信托法》时对土地信托公司的注册资本进行适当调低，但是基于其本身非银行金融机构的性质，对其注册资本最低额也应有较高的要求，以充分保障其管理信托财产所需的必要资金。其三，商业信托公司具有的便捷融资渠道与手段使其能够随时根据市场的变化情况发行信托产品，以保障土地开发与利用过程中的资金需求。这一点无疑是商业信托公司相对于其他组织作为受托人所具有的独特优势。
其次，考虑到我国各地的不同情况以及土地承包经营权承包人利益需求的多样性，其他主体也可成为土地承包经营权信托的受托人。在我国的一些地区，地块面积小，且由于地形原因，不适宜大规模集中开发与经营，可能由委托人直接或者通过政府设立的专门服务机构将土地委托给经营大户或者有经营能力的农户经营更为适合；与此同时，信托作为土地承包经营权人流转自身权利的一种新形式，在流转的过程中自应充分尊重土地承包经营户的意愿，为其提供多元化的选择方式。正基于此，家庭农场、经营大户、农民专业合作社、农业公司等其他组织也可成为土地承包经营权信托的受托人。
但是，需要强调的是，商业信托公司以外的其他组织作为受托人，在法律要求上与商业信托公司应有所不同：商业信托公司由于具有雄厚的实力，其可以将土地开发、利用中的具体事务委托给经营大户、农业公司、农民专业合作社及其他农业服务机构进行经营，以更有利于实现农业经营的专业化、市场化、社会化，其自身不具备农业经营能力并不影响信托流转目标的实现；同时，商业信托公司涉足土地信托目前仍属于起步阶段，若刚开始时即严格要求受托人具有农业经营能力，势必会阻碍信托公司尝试此项业务，不利于土地流转制度的创新以及信托行业的发展。基于以上原因，商业信托公司本身是否有土地经营的经验与能力不应作为其担任受托人的必备条件。而其他组织作为受托人，因其资金与经营能力的有限性，且其应具有土地承包经营的经验与能力往往是作为委托人的土地承包经营权人进行土地信托流转时通常考虑的重要冈素，故通过立法规定其他组织必须具有从事农业经营的经验与能力则是合理的。
关于实践中出现的政府推动或出资设立的信托服务中心或者土地信托公司是否可以作为受托人，认识上存在不同的观点。笔者认为，这些机构并非真正的市场主体，在设立与运用的过程中直接体现了政府的意志．容易以政府公权力干预土地承包经营权的流转，违背土地承包经营权人的自由意愿，难以厘清政府与市场之间的关系，再加之其本身造血机制欠缺、缺乏独立的承担责任能力，故不宜作为土地承包经营权信托的受托人。在土地承包经营权信托流转过程中，上述机构应当在信息的搜集与、受托人资质审查、促成当事人缔约、后续跟踪服务及纠纷调处等方面发挥积极的作用。
三、土地承包经营权信托流转中受托人的行为规制
对受托人的行为规制是信托立法的核心内容。要确保土地承包经营权信托的顺利实施，亦应将对于受托人行为的规制作为制度设计的重心。而要对受托人的行为进行有效约束，既应为受托人预先设定具体的行为准则，即对受托人应履行的义务予以法定化，又要建立委托人、受益人和相关国家机关对于受托人的监督制约机制。当然，在对受托人的行为实施规制时，必须注意各方的利益平衡，对受托人强化法律规制并不意味着动辄限制受托人的行动。受托人确实应为受益人的利益最大化而努力，但亦应考虑受托人代为管理信托土地应享有的权益和自由。除非法律另有规定或者信托合同另有约定，委托人、受益人原则上不应干涉受托人对信托财产的投资行为，受托人享有占有、使用信托财产的权利，对于土地本身的运营拥有充分的自由裁量权。正如有学者指出的，农村土地信托委托人和受托人的权利义务设计若出现失衡，将不利于土地信托流转机制的建立与发展。
（一）土地承包经营权信托流转中受托人的义务设定
与公司董事、监事、高管人员相比，信托受托人可以所有权人的身份直接管理与处分信托财产，道德风险更为巨大。故对于土地承包经营权信托的受托人应建立与公司董事、监事、高管人员类似的规制机制，通过立法明确规定受托人的法律义务。受托人义务的法律化可以说是信托制度安全价值之基础。不仅要从正面宣示其应履行的积极义务，而且要对其消极义务，即法律禁止受托人从事的具体行为进行明确的列举性规定。通过立法规定受托人的义务，具有矫正受托人与委托人、受益人之间先天性的不对等关系，保护弱者利益的功能，从而使受托人、委托人、受益人在信托关系中处于公平的地位。
1．积极义务。关于土地承包经营权信托受托人的积极义务，可借鉴公司法中董事、监事及高管人员的相关规定，将其概括为忠实义务与勤勉义务。前者是指土地承包经营权信托的受托人必须对委托人和受益人忠诚，当自身利益与其相冲突时应优先考虑受托人和受益人的利益；而勤勉义务则是指土地承包经营权信托的受托人应当认真、勤勉地行使其职责，为受益人利益的最大化实现而努力。勤勉义务要求受托人管理信托事务时必须采取合理的谨慎。尽管《信托法》没有像公司法一样将受托人的义务明确为忠实义务与勤勉义务，但是该法第25条的规定实际上包含了这两种义务：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”至于《信托法》中所规定的一些具体义务，应可归入此两种义务中。如第29条所涉及的分别管理义务，第30条所涉及的自己管理义务、第33条所涉及的记录保存义务、报告义务及保密义务等均可纳入勤勉义务或忠实义务的范畴。这两项义务被确立为两项相互平等的基本义务，一方面强调它们之间不存在相互包含的关系，另一方面确认它们在受托人义务体系中根本的和中枢的地位。
2．消极义务。明确规定受托人的积极义务，对于规范土地承包经营权信托流转中受托人的行为能够发挥一定的作用。但是，仅作这种抽象的宣示很难为处理实践中的问题提供可操作的标准。通过立法对于其消极义务进行列举性规定，更便于司法机关对受托人的行为进行法律认定。所谓消极义务意指以义务人须不为一定行为（不作为）为内容的义务。土地承包经营权受托人的消极义务主要表现为其不得从事违反忠实义务和勤勉义务的行为。
关于受托人不能从事的违反忠实义务的行为，笔者认为，美国《统一信托法典》第8章第2条的规定可给我们有益的启示。该条从是否与信托目的相冲突、信托财产经济利益的享受、关联交易、直接交易、秘密利益五个方面对受托人应负的忠实义务作了规范。对于土地承包经营权信托流转中受托人的消极义务也可从这些方面进行规制：（1）受托人的行为不得与信托目的相冲突。比如，在经营过程中，受托人不得违反国家土地政策，随意改变土地用途或擅自处分受托管理的承包土地；不能借土地信托之名，在土地承包经营权信托中裹胁农村集体建设用地和宅基地的非法流转，变相搞工业开发区和小产权房建设；不得假借农村生态旅游项目开发房地产而越过“耕地红线”；（2）受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用受托的承包土地为自己谋取利益；（3）不得违反法律的规定擅自用受托的承包土地与受托人或者受托人的关联方进行直接交易；（4）受托人不得从受托人与受益人之间的与信托财产的投资或管理无关的交易中获得不公正的利益；（5）受托人不得随意泄露在受托过程中所接触的与受托土地相关的商业秘密。除了上述的消极义务，结合我国信托法的规定，以下行为也应属于受到禁止的违反忠实义务的行为：受托人违反法律的规定，将自己受托管理的承包土地转为其固有财产，或者将不同委托人的承包土地进行混合管理、混合记账；共同受托人未经其他受托人的同意擅自处理需要各方共同处理的事项；受托人违反法律的规定，擅自销毁处理信托事务的记录，或者不向委托人、受益人报告管理事务的情况；违反信托协议的规定，不向受益人支付土地租金或者增值收益，等等。
对于土地承包经营权信托受托人违反勤勉义务的具体情形，很难像违反忠实义务之情形那样在法律中进行类型化列举。在受托人经营管理受托土地、选择农地开发企业、募集开发资金或者受委托的服务机构直接经营管理受托土地的过程中是否尽到了勤勉义务，往往需要结合其履行义务的具体情况加以认定。总体而言，在受托人违反勤勉义务行为的认定上，对于专业化信托公司的法律要求相比于信托公司以外的其他组织无疑会更严格些：前者一般遵循更能体现职业技能的专家注意义务标准；而后者则仅需达到一般商人的注意程度即可。
（二）委托人或受益人的监督制约机制
除了从正反两个方面明确规定受托人的义务，建立委托人或受益人对于受托人的监督制约机制亦是至关重要的。我国《信托法》规定了委托人的知情权、调整受托人管理方法请求权、司法救济请求权及受托人解任权等基本权利，同时明确赋予受益人也享有上述的各种权利，从而为委托人、受益人约束受托人的行为提供了明确的法律依据。但是，信托法关于受托人、受益人权利的一般规定仅为土地承包经营权信托中受托人活动的监督制约奠定了初步的制度基础。在未来立法中，应当结合土地承包经营权信托的特点，对相关制度进行细化与完善。首先，针对现有诸项权利行使中的具体问题应予以明确。在知情权行使方面，对于土地承包经营权信托的委托人、受益人可查阅、复制的信托账目及其他文件的范围应作出具体规范，当知情权行使受挫时则应建立相应的强制查阅机制；在要求受托人调整管理方法问题上，则应对于法律所规定的“未能遇见的特别事由”、“不利于实现信托目的或者不符合受益人利益”等条件的认定制定较为清晰的标准；在司法救济方面，应通过立法对于救济的途径与程序做出更加明确的规范；对于受托人解任权行使的常见情形亦应做出明确规定。其次，为更有效地对受托人实施规制，还应逐步建立相关的特别机制。鉴于土地承包经营权账目及其他文件的专业性与复杂性，委托人、受益人直接去查阅、复制可能会存在很大的困难，故应允许委托人、受益人聘请专家了解公司财务；同时，由于土地承包经营权的受益人往往人数众多，建立畅通的沟通协商机制，更便于其针对受益权行使中的问题进行沟通与交流，同时也有助于达成共识，更好地维护其自身的合法权益。在未来的立法中，应建立土地承包经营权信托受益人大会制度，对其法律地位、职权范围、运行程序等方面的内容作出具体的规范，以此保障委托人、受益人对于受托人行为能够进行有效的监督制约。
（三）相关国家机关的监管机制
政府的管理职能应在于规划、组织、协调、政策引导、监督以及控制与规范土地信托流转市场。为规制受托人行为，保障受益人权益的实现，应当从以下几个方面对受托人实施必要的监管：其一，国土资源管理部门应严格审查受托人的资质和能力，确保受益人的合法权益。其二，加强土地用途的管制，防止受托人改变用途使用信托土地：一方面要建立更加系统、严格的土地用途管制政策；另一方面国土资源部门应严格依法强化监管，警惕实践中一些流转主体试图打擦边球，改变土地用途进行非农商业开发活动；对于发现的擅自改变土地用途的行为应当严厉处罚。其三，工商、税务等部门应当监督信托公司切实履行受托人的义务，做到诚信经营、账目透明，确保农民真正分享土地的增值收益。其四，在管理受托土地的过程中，如果委托人（受益人）与受托人发生了冲突，产生了纠纷，国土资源管理部门应当及时进行调解与处理，以及时化解矛盾，充分保护双方的合法权益。
此外，为加强对于受托人的监督，还应借鉴信托法对公益人信托的规定，设置信托监察人。在监察人的选择上，由于其在财产、管理机制等方面的优势，法人担任监察人相比于自然人更能充分行使其监督权；同时信托监察人应当具有信托专业知识和农业知识，才能更有效地维护受益人的权益。
四、土地承包经营权信托流转中受托人的民事责任
受托人只有严格依照法律和信托协议的规定履行自身义务，土地承包经营权信托流转才能充分实现其预定目标，受益人的利益才能得到切实保障。然而，在实践中，受托人违反自身义务的情况还相当普遍，惟有通过对受托人课以严格的责任，才能及时矫正其违法行为，促进各方利益的均衡实现。本部分仅就土地承包经营权信托流转中受托人的民事责任展开分析。
（一）土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的性质
土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担，往往是由于受托人没有按照信托协议去履行自己的义务，基于契约义务违反所产生的责任性质上属于违约责任。这里既包括因违反合同中明确规定的义务所产生的违约责任，同时也包括因违反附随义务所产生的违约责任。与此同时，由于在多数情形下受托人的义务不仅体现于信托协议中，而且还是立法所明确规范的法律义务，故而受托人在违反自身义务时承担的责任又可以被理解为因违反法定义务所产生的侵权责任。正因如此，受托人所承担的民事责任通常兼有违约责任与侵权责任的性质，构成两种责任的竞合。按照我国合同法的规定，在构成竞合的情形下，委托人或受益人可以选择其中任何一种类型追究受托人的民事责任。当然，这里的责任竞合并非绝对，在某些情形下，可能仅涉及法定义务的违反，而与违约责任无涉，则只能追究行为人的侵权责任。
（二）土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的认定
归责原则的辨明是民事责任认定的一个基础问题。实践中，土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担究竟应采取何种归责原则，认识上未尽统一。笔者认为，应区分不同的责任类型及受托人类型进行分别处理。首先，如果委托人或受益人所提起的是违约之诉，则应遵循《合同法》中所确立的无过错责任原则；其次，如果委托人或受益人所提起的是侵权之诉，则应根据土地承包经营权信托受托人的不同类型采取不同的归责原则：如果受托人是专门的信托公司，应采取过错推定的归责原则；如果受托人是前述的其他组织，则应采取过错原则。其原因在于：当受托人为信托公司时，由于其相对于委托人或受益人而言具有较强的优势地位，其经营本身具有明显的专业性和复杂性，与经营有关的信息往往由信托公司所控制和掌握，委托人或受益人对其经营的过程、手段及方法往往很难了解，由委托人、受益人举证证明受托人在经营管理受托土地、开展信托融资等活动中存在着过错是非常困难的，采取过错推定的原则无疑更有助于维护委托人或受益人的权益，体现公平原则；而在其他组织作为受托人时，由于双方是实力相当的当事人，经营管理土地的过程也并不涉及太多的专业性活动以及复杂的信托融资业务，遵循一般的举证分配规则，并不会使委托人或者受益人面临比较大的困难，故采取过错原则有助于均衡双方的利益关系，并无不妥。
关于土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的具体认定，则应从侵害行为、损害结果、因果关系及主观方面等要件进行分析。首先，对于侵害行为，如果委托人、受益人提起的是违约之诉，则主要体现为受托人违反信托协议所规定义务的行为，实践中可直接依据信托协议的内容加以认定；而如果委托人、受益人所提起的是侵权之诉，则在实践中主要体现为受托人违反忠实义务和勤勉义务的行为。关于受托人违反忠实义务的认定，由于我国信托法及相关配套法规对违反忠实义务的情形往往会进行明确的列举性规定，且违反忠实义务的行为通常为受托人与委托人或受益人一方存在明显利益冲突的情形，故其在认定上并不十分困难。而对于受托人是否勤勉的认定，则由于其本身难以进行明确的列举性规定，且需要结合具体的情形去判断，故而在司法实践中是一个比较困难的问题。笔者认为，可参照《美国统一谨慎投资人法》的规定，逐步完善我国的土地承包经营权信托法律规范。首先，对于土地承包经营权信托受托人的注意程度应当作出明确规定。可借鉴该法第2条第1款明确规定：受托人应像谨慎投资人那样，在管理信托土地、信托融资及委托他人开发利用土地的过程中，对信托的目的、条款、分配要求及信托的其他方面加以考虑。为了达到这一标准，受托人应当具有相当的注意、技能和谨慎。其次，《美国统一谨慎投资人法》第2条第3款对于受托人在管理信托财产和将该财产用于投资时应当考虑的与信托及受益人有关的因素做了明确细致的规定。在推进我国土地承包经营权信托业务的过程中，可借鉴上述规定对于我国司法实践中认定受托人是否勤勉尽责的具体标准进行进一步细化。笔者认为，在判定土地承包经营权信托受托人是否违反勤勉义务时，应注意考虑以下方面的因素：（1）是否充分考虑了整体的经济环境和经济条件；（2）是否在决策之前进行了充分、严谨的尽职调查；（3）决策过程中是否充分考虑到经营本身的预期税收负担、利益回报情况及资产流动性、收益的规律性及资产保值增值的要求等，是否做了充分的前期分析和风险评估；（4）决策本身是否符合信托协议和信托法所要求的程序，等等。如果上述的诸方面存在明显的瑕疵，则可能构成违反勤勉义务的行为。其次，损害结果的存在是土地承包经营权信托受托人责任承担的必备要件。在实践中，受益人所遭受的损害有多种不同的表现形式：受托人违反法律规定和信托目的擅自处分受托土地，致使受托土地受到损害；受托人不按照信托协议和法律规定向受益人进行分配，使其受益权受到侵害；受托人违反忠实义务和勤勉义务使得受益人本应获得的收益无法获得；委托人或受益人利益受损的其他情形。在上述的任何一种情形下，委托人或受益人均可以请求受托人承担法律责任。再次，土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担，也要求侵害行为与损害结果之间具有因果关系。在举证责任的分配上，考虑到商业信托公司作为受托人的情形下如果由委托人、受益人举证因果关系的存在比较困难，故宜采取举证责任倒置的原则。最后，在主观方面，如果委托人或受益人提起违约之诉，往往无需证明受托人本身存在过错；而如提起侵权之诉，则要求侵害人存在着过错。这里的过错，既包括故意，也包括重大过失，而轻微的过失一般则不构成侵权责任。其原因在于，将过错扩展到轻微过失，无疑会对受托人的行为构成过于严苛的限制，最终必将损及受托人经营活动的效率。
（三）土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担方式
由于所适用具体情形的不同，土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担也有多种不同的方式：
1．损害赔偿。损害赔偿是受托人承担责任的最主要方式。针对不同的情形，损害赔偿的具体计算也有所不同：在受托人违反法律规定和信托目的擅自处分受托土地给委托人或受益人造成严重损害的，应当综合考虑其损害的程度、土地本身是否具有可恢复性等因素评估赔偿的额度；对于已经符合分配条件而受托人不依据信托协议向受益人进行分配的，除严格依约支付相关收益外，还应向受益人赔偿相应的利息；对于受托人违反忠实义务和勤勉义务使得受益人本应获得的收益无法获得时，则应由第三方机构对于合理经营情形下应有的收益进行合理评估，作为向受益人赔偿的额度；而在其他情形下，则应分析具体情况予以确定。
2．恢复原状。对于受托人违反信托目的擅自处分受托土地的，委托人或受益人除可以请求损害赔偿外，还可以申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复受托土地的原状，确保土地承包经营权不受侵害。
3．解任受托人。在实践中，如果受托人的行为悖于信托的本旨，对委托人或受益人造成严重损害的，应当赋予委托人或受益人解任受托人的权利。依据我国《信托法》第23条的规定，土地承包经营权信托受托人的解任应当限于受托人违反信托目的处分受托土地或者对受托土地进行管理运用、处分时有重大过失的情形。受托人如果仅存在一般过失或轻微过失，不能解任受托人的资格。
1990年5月19日，化工橡胶开发公司（以下简称“开发公司”）与某化工厂经该市计划委员会批准企业合并，合并后的企业名称为开发公司。开发公司为准备与新加坡实业有限公司（以下简称“实业公司”）等企业共同投资办塑料公司，于1993年10月31日委托市会计师事务所对开发公司资产进行了评估。没有想到，不久该公司惹来一场官司。
合作不顺惹纷争
1994年4月24日，开发公司与该市树脂厂、实业公司签订合资经营塑料公司合同书及公司章程。同年5月29日，塑料公司获得省人民政府的批准，并于同年9月6日领取了企业法人营业执照。1996年1月19日，因投资主体及出资额发生变化，开发公司与实业公司这两方最终签署合资经营塑料公司合同书，确定塑料公司的投资总额为200万美元，注册资本为150万美元，其中开发公司以现有土地使用权、部分固定资产作价出资，出资额为60万美元，占40%；实业公司以现金出资，出资额为90万美元，占60%。关于出资的期限，开发公司在塑料公司正式开业运作日以部分固定资产形式一次性缴付；实业公司则分三期以现金缴付。合资经营合同还约定了合营各方的责任。开发公司的责任是，办理为设立塑料公司向中国有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜；向土地主管部门办理申请取得土地使用权的手续，提供塑料公司所需土地等。实业公司的责任为按合资经营合同的规定提供现金等。
该合同书签订后获得了该市利用外资管理委员会和省人民政府的批准。实业公司于1994年12月31日、1996年1月25日、1月29日分三期向塑料公司足额汇入90万美元。开发公司于1996年2月2日将评估的房屋、设备、土地开发费、无形资产及其他资产以市石油化学工业局确认的底价交付给塑料公司，塑料公司即开始经营。
1996年2月24日，开发公司与塑料公司签订关于场地使用权转让协议，约定根据开发公司与实业公司签订的合资经营塑料公司的合同，开发公司以市安平路61号、面积为16，500平方米国有土地使用权作价入股给塑料公司使用，转让后的土地使用费由开发公司负责缴纳。同年4月30日，塑料公司与市土地管理局签订外商投资企业土地使用合同，确定市土地管理局提供给塑料公司使用的国有土地位于市安平路61号，面积16，500平方米，由开发公司向市土地管理局支付土地使用费。
该市会计师事务所对塑料公司进行了验资并出具验资报告确认了实业公司和开发公司向塑料公司的投资分别为90万美元、60万美元。1997年11月，塑料公司领取了市安平路61号16，500平方米国有土地的使用权证书。
塑料公司成立后，由于合资双方经营理念不尽相同，导致塑料公司的经营管理不善，塑料公司一直处于亏损状态，合资双方为此产生了越来越大的矛盾。最后，实业公司向市中级人民法院提起民事诉讼，要求解除其与开发公司之间签订的关于成立塑料公司的中外合资经营企业合同，并要求开发公司赔偿因其未履行出资义务而使实业公司受到的损失。
土地使用权成为争议焦点
实业公司和开发公司关于本案争议的焦点是开发公司是否履行了中外合资经营企业合同规定的出资义务，即开发公司是否将位于市安平路61号的16，500平方米土地的使用权作价作为开发公司对塑料公司的出资。
实业公司认为，根据有关中外合资企业出资的规定，以划拨土地使用权出资的，应向土地管理部门办理土地使用权出让手续，以场地使用费作为中国合营者投资的，应按合营期限一次预收计算，向政府交纳场地使用费；而安平路61号土地仍为划拨性质，未办理土地使用权出让手续，开发公司也未一次性向政府交纳50年的场地使用费。因此，开发公司未对塑料公司履行出资义务，侵犯了实业公司的合法权益，应向实业公司承担出资不足的违约责任，并赔偿实业公司的可得利润损失。
开发公司则认为，开发公司不仅在与实业公司合资前就享有土地使用权，而且以该土地使用权作价对塑料公司出资，已履行了中外合资经营企业合同所规定的出资义务。所以实业公司所称开发公司未履行出资义务构成违约的理由并不成立。
孰是孰非的分析
本案争议的焦点就在于开发公司是否按照其与实业公司签订的合资合同书的约定履行了其出资义务，即开发公司以土地使用权作价出资是否到位。对此，可以从以下几个方面进行分析。
在中国，国家实行严格的土地使用的法律制度，主要法律、法规包括：《土地管理法》及其实施条例、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。
此外，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其实施细则也对外商投资企业在中国使用土地的方式作出了原则性的规定。为此，各地的地方人民代表大会和政府也对外商投资企业在其辖区内使用土地作出了有针对性的具体办法。
具体到本案来看，由于本案主要涉及的是中外合资经营企业的中方将土地使用权作为对合资企业的出资从而使合资企业使用中国境内的土地，因此按照特别法优先于一般法的法律适用原则，本案主要适用《中外合资经营企业法》以及合资企业所在省级地方人民代表大会和地方政府制定的关于外商投资企业使用土地的具体规定。
综合分析中国有关使用土地的规定，中外合资经营企业使用国有土地的方式主要包括：
（1）合资企业以出让方式获得国有土地使用权。
（2）合资企业向所在地县以上人民政府土地管理部门提出申请并经审查批准后取得土地使用权。
（3）合资企业的中方合资者将国有土地的使用权作价入股。
（4）合资企业依法通过买卖或者其他转让方式取得国有企业房屋所有权而获得该房屋占用范围内的土地使用权。
（5）合资企业通过租赁房屋、场地的方式使用土地。
综合上文的分析可以看出，合资企业塑料公司使用土地的方式是塑料公司的中方合资者开发公司以市安平路61号16，500平方米土地的使用权出资从而使用土地。开发公司应当按照有关规定履行其将该土地使用权作价出资的义务。这一义务是否已经履行，可以从以下几个方面分析：
（1）开发公司是否合法拥有市安平路61号16，500平方米土地的使用权
该土地使用权虽原属市化工厂，但开发公司与市化工厂合并时，市计划委员会批复明确规定：“两企业合并后，名称为市化工橡胶开发公司，保留市化工厂厂名，作为市化工橡胶开发公司下属的非独立核算分支机构”，故该土地使用权实际已归属于开发公司。此外，其他有关文件也证明开发公司合法拥有该地块的土地使用权。综上，可以认定出资时开发公司合法拥有市安平路61号16，500平方米土地的使用权。
（2）该土地使用权作价出资是否经过合法的评估和验资手续
市会计师事务出具的评估报告对该土地使用权进行了合法的评估。市会计师事务具有合法的资质，其出具评估报告和验资报告合法有效，且该等报告得到塑料公司、行政主管部门、土地管理部门的认可，故市会计师事务所出具的评估报告和验资报告合法有效。
（3）开发公司以划拨土地使用权出资是否符合法律规定，是否履行了法定手续
开发公司用划拨土地使用权作为出资条件与外商合办企业，需要符合《中外合资经营企业法》及其实施条例及其他相关具体规定。为此，开发公司按照规定办理了相关法定手续，即对该土地使用权的作价进行合法评估、开发公司主管部门的确认以及开发公司与实业公司签订的中外合资经营合同书的确认，也经过了市利用外资委员会的批准。此外，塑料公司分别与开发公司和市土地管理局签订了场地使用权转让协议和外商投资企业土地使用合同，市土地管理局办理了将该土地使用权转入塑料公司的有关手续，塑料公司依法取得土地使用权证。土地使用证是塑料公司获得土地使用权的证明，这一证书的获得表明塑料公司已经获得了市安平路61号16，500平方米土地的使用权，从而也说明开发公司已经按照中外合资经营塑料公司合同书的约定履行了其出资义务。
实业公司在本案中存在认识错误，首先未认识到合资企业使用土地方式的多样性，实业公司将市安平路61号地仍为划拨用地且未办理土地使用权出让手续作为其诉讼请求的依据，实际上是认为合资企业使用土地的方式只有土地使用权出让这一种方式。这种看法未认识到合资企业使用土地的方式存在多样性，因而是不正确的。其次，混淆了缴纳土地开发费与缴纳土地使用费的区别。根据有关规定，除合资企业依法通过出让方式获得土地使用权外，合资企业使用土地应当缴纳场地使用费（包括土地开发费和土地使用费）。具体到本案，开发公司缴纳了土地开发费后，塑料公司可根据土地使用合同的规定获得土地使用权，这时开发公司即阶段性地履行了其出资义务。至于土地使用费的缴纳，则由开发公司分期履行。在土地使用费履行期限未届至的情况下，不能认定中方合资者未履行其缴纳土地使用费的义务。
实业公司混淆了场地使用费与土地使用费的区别，因而其诉讼请求就缺乏相应的法律依据。
内外商使用土地政策有不同
由于开发公司以划拨土地使用权出资，符合有关法律、法规的规定，且已将其土地使用权作为出资并且办理了相关法律手续。因而法院认定开发公司已经按照其与实业公司合资经营合同的约定履行了出资义务，遂判决驳回实业公司要求开发公司赔偿其经济损失的诉讼请求。
合资双方合资成立中外合资经营企业的，双方都必须按照合资经营合同的约定按时、足额地履行其出资义务。中方以其合法拥有的土地使用权出资的，应当按照国家和地方的有关规定履行评估、验资、确认和批准手续并办理土地使用权出让或移转手续。
中外合资经营企业使用土地的方式多种多样。中外合资者和合资企业可以综合考虑多方面的因素决定采取哪种方式使用土地。
一、土地使用权转让的特点
土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。这里的“再移转”，是指土地使用人在从政府或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更。由于转让是以主体的变更为界定标准，以土地使用权出售、交换、赠予、继承、合建、投资入股等涉及土地使用人变更的行为均可视为土地使用权转让行为。
土地使用权的转让是不动产物权的转让，该行为除可能涉及合同法的诸多规定外，还具有不动产物权变动的各项特点，包括：
1、土地使用权与地上建筑物、附着物一同移转。关于土地与地上物，理论上有一元主义和二元主义之说。所谓一元主义，是将土地和其地上物视为一个整体的权利，或如德国民法，将建筑物视为地上权之附属物；或如日本民法之相反规定，将地上权视为建筑物之附属物。采一元主义者，附属物不得离开主体权利而独立存在〖注：参见史尚宽著：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第198页〗。所谓二元主义，是把土地和地上物视为两个独立的权利，两者互不附属。二元主义并无绝对不妥，如果房产被视为是一种独立的权利，并能对其占用的土地权利建立相应的补偿制度，两种独立的权利也可相安无事。在我国，有地方政府分设国土管理和房产两个部门分别归口管理土地使用权和地上建筑物，并对其分别发证，但因两种权利之间缺乏相互协调和补偿的法律规定，在土地使用权与房产权分属不同当事人时，当事人对各自权利的处分常常互相排斥、互相抵触，致使人们对二元主义产生误解。
依我国现时法律，建筑物和其他定着物、附着物均附属于土地，土地使用权转让，地上物一并转让。
2、权利义务一同转移。这里的权利义务，是指土地使用权从土地所有权分离时出让合同所载明的权利义务及其未行使和未履行部分。如土地的用途，出让合同约定为住宅用地，无论该地块的土地使用权经过多少次转让，均不因为转让而变成其他用途。再如土地上的抵押权，其作为物上负担的一种，具有追及效力，其随土地使用权的转让一并转让，不因转让而归于消灭，抵押权人在土地使用权转让后仍可在该块土地设定的抵押担保的范围内享有优先受偿的权利。
至于土地使用权的年限，应以出让合同设定的年限减去转让时已经使用的年限，其得数视为出让合同尚未履行之权利与义务，在转让土地使用权时随同转让〖注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第603－604页〗。
3、土地使用权的转让需办理变更登记。我国现行立法对物权变动采取登记要件主义，即土地使用权转让合同的签订并不直接意味着土地使用权的移转，土地使用权的移转以登记为要件，转让合同中的受让人不是在转让合同签定以后，而是在土地使用权依法登记到受让人名下以后方取得土地使用权。这与国外物权法律中的意思主义和形式主义有很大的不同。前者以变动物权的契约为充分条件，当事人达成变动物权的契约，即使未行登记或交付，变动即为发生；后者也称物权行为无因性理论，指物权的变动不仅有变动物权的债权契约，更有一个独立于债权契约之外的、以物权的变动为目的物权行为。所谓无因，是指不把约定价金支付的债权契约作为物权变动的原因，而是把物权的变动，或物权行为本身就视作一种契约，物权行为不因债权契约成立而成立，或无效而无效〖注：参见朱征夫著：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社2001年版，第52－58页〗。
由于土地使用权的转让登记不属于政府的行政审批行为，未办理转让登记的，虽然土地使用权不发生移转，但并不影响转让合同的效力。除非另有约定，土地使用权经各方当事人签署之后生效，未能办理转让登记的，承担办理登记义务的一方应向另一方负违约责任〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第458页〗。
二、土地使用权转让的方式
关于土地使用权转让的方式，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定有出售、交换和赠与三种方式。后《城市房地产管理法》第三十六条略作发展，将转让的方式规定为买卖、赠与或其他合法方式。至于何谓“其他合法方式”，该法没有细说。本书根据土地使用权转让必然导致其权利的主体发生变更这一特点，结合有关立法例，试以转让的对价为标准对土地使用权转让的方式归纳如下：
1、买卖。作为土地使用权转让的最广泛的方式，买卖以价金的支付为土地使用权的对价。由于“买卖”是土地使用权“转让”的主要表现形式，我们通常所说的土地使用权“转让”指的就是土地使用权“买卖”。下文关于土地使用权转让合同的讨论实际上也是关于土地使用权买卖合同的讨论，所以说，“转让”有广、狭两个概念之分，当“转让”是广义概念时，它包括所有的以权利主体变更为目的土地使用权的移转行为；当“转让”是狭义概念时，它与买卖具有同样的涵义。
2、抵债。抵债是买卖的一种特殊形式，只不过价金支付的条件和期限不同而已。在土地使用权买卖时，土地使用权的移转和价金的支付是对等进行的，而在以土地使用权抵债时，价金支付在前，所抵之债视为已付之价金。
3、交换。以交换的方式转让土地使用权的，土地使用权的对价不是价金，而是其他财产或特定的财产权益。土地使用人将土地使用权移转给受让人，以此取得受让人提供的其他财产或特定的财产权益。
4、作价入股。作价入股介于买卖和交换之间，既类似买卖，又类似交换。说它类似买卖，是因为将土地使用权用来作价，所作之价如同买卖之价金；说它类似交换，是因为土地使用权被用来入股，所得之股如同其他财产或特定的财产权益。
广东省人大常委会一九九四年一月十八日通过的《广东省城镇房地产转让条例》明确规定以房地产作价入股，或以房地产出资与他人合资经营房地产为合资企业拥有的，均视同房地产转让。
5、合建。在开发房地产时，合建与以土地使用权作价入股都属于一方出地、他方出钱建房的合作形式。为合作建房的目的而设立独立法人的，土地使用权转让的对价是股权；不设立独立法人，而采取加名的方式，或甚至不加名、仅以合建合同约定合作各方产权分配的，土地使用权的对价是房屋建成以后的产权。因合建而分配产权以后原土地使用人虽然拥有部分房屋产权及该房屋占用范围和公用面积的土地使用权，却不再拥有原来意义上的土地使用权，可视为交换的一种特殊形式，即用地人以部分土地使用权换取房屋产权。
6、赠予。赠予是用地人将其土地使用权无偿移转给受赠人的法律行为。以赠予方式转让土地使用权的，土地使用权的移转没有直接的对价，它无需价金的支付或财产权利的提供作为对应条件。但土地使用权赠予合同可能会附加其他条件，如用地人在将土地赠予给学校使用时，可能会将土地的使用限于与教育有关的目的。
7、继承。在用地人是自然人时，用地人的死亡会使其继承人取得相应的土地使用权。在用地人是法人或其他组织时，其合并或分立也会导致合并或分立之后的主体取得相应的土地使用权。通过继承取得土地使用权时，土地使用权的移转也没有直接的对价，但可能会有间接的对价，如在通过合并取得土地使用权的法律关系中，新公司继承了原公司的财产，也会继承原公司的债务，新公司取得土地使用权的对价，可能以承担原公司的其他债务的方式体现出来。
通过继承转让土地使用权的另一个特点在于，它可以完全不依当事人的意思、而仅依法律的规定实现土地使用权的移转，因而与其他几种转让土地使用权的方式格外不同。
第二节 土地使用权转让的条件
一、对附加土地使用权转让条件的质疑
根据法理，财产权一经合法取得，只要不损害他人利益或公共利益，权利人尽可自由处分，不受阻碍，因为处分权本身就是财产权的一部分。具体到土地使用权，权利人取得土地使用权后，可以自己开发利用该土地，也可以转让该土地给他人使用，何须人为以投资或开发进度为条件设置障碍？对于成片开发的土地，因出让的目的在于使成片土地获得初步开发、使生地变成熟地、为引进项目和作进一步开发提供条件，故要求成片土地在适度开发以形成工业用地或其它建设用地条件后方可转让，似可理解。但对于宗地而言，用于房屋建设工程的出让合同已经载明其开发用途和开发期限等，无论如何转让，出让合同的约束仍对用地人有效，为什么一定要投资25%以上才能转让呢？
限制土地炒卖可能是设置转让条件的主要动因，但现在看来显然是下错了药。因为炒地之风盛行不是源于土地开发的程度问题，而是源于一级市场的管理问题，是一级市场与二级市场存在过大的升值空间的问题。实践证明，在已经将拍卖作为主要出让方式的地区，由于土地使用权在一级市场的价格与在二级市场的价格基本相当，土地炒卖因无暴利可图而得到有效抑制，所以打击土地炒卖的当务之急是限制协议出让，推广拍卖出让，而不是设置转让条件、硬性要求完成投资25%以上后方能转让。
极端的事例并不鲜见，即发展商在缴付出让金、取得土地使用权证后因资金原因无力继续开发，又因《城市房地产管理法》第三十八条的规定未完成投资总额的25%而无法将土地转让给他人开发，虽双方有意，却法律无情，土地资源因此得不到有效利用，市场流通因此受到阻碍。
当然，房屋预售时虽也涉及预售房屋占用范围的土地使用权的转让，但因出售的标的是房屋，法律为保护购房人的利益要求预售房必须达到一定的建设条件有合理性，《城市房地产管理法》第四十四条关于预售的商品房、其投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上、并已经确定施工进度和竣工交付日期的规定并无不妥。
值得注意的是，《城市房地产管理法》中的“转让”是广义的“转让”，其范围应包括买卖、赠予和其它合法方式如作价入股、继承等，其中赠予是没有对价的，继承可以是法定的，作价入股的目的可能就是为了实现前期投资包括前期25%的投资，如果硬性要投资25%之后才能赠予、继承或作价入股，既不必要，也不可能。因此，笼统地规定属于房屋建设工程的土地使用权应在完成开发投资总额的25%以上后才能转让是不准确和不合理的。
二、缴清土地出让金
缴清土地出让金是土地使用权得以转让的前提条件，此规定见于《城市房地产管理法》第三十八条第（一）款。
按理，依出让合同缴交出让金是通过出让取得土地使用权的对价，没有缴清出让金，就不能取得土地使用权证，没有取得土地使用权证，就不能认为受让人取得了土地使用权。当事人未取得土地使用权，如何能转让土地使用权？
但在实务中，地方政府为支持房地产业的发展或其他原因，常常同意发展商分期缴付出让金，在出让金缴清前，先向发展商核发土地使用证，在此情况下用地人转让土地使用权，恐难以其未缴清出让金为由否认其转让行为的效力，因为：
1、缴付出让金是出让合同设定的义务，依合同之相对性，出让合同载明的权利与义务只对合同的当事人有约束力，不能用来对抗第三人。政府不能以用地人未缴清出让金为由来对抗转让合同中的受让人。
2、土地使用权证一经核发，其登记资料亦依法公示，转让合同中的受让人有充分理由对公示予以信赖，而无任何义务查知转让人是否已经缴清出让金，查知其拥有土地使用权即可。
因此，用地人未缴清土地出让金，但已取得土地使用权证的，其转让土地使用权合同的效力应当支持，政府可依出让合同向转让人追缴出让金。
对于划拨土地使用权，用地人虽有土地使用权证，但因未办理出让手续和缴纳土地出让金，其转让时应报有审批权的政府审批，以确定办理出让手续或缴纳土地出让金等相关事宜。
三、取得土地使用证
土地使用证是土地使用权的权属凭证，没有取得土地使用证意味着用地人在法律上未取得土地使用权，当事人能转让其不拥有或尚未取得的权益吗？
最高人民法院审理的北京城建集团总公司海南综合开发公司与恒通集团股份有限公司、海南恒通发展有限公司、海南宁辉物业公司土地使用权转让合同纠纷上诉案是一个典型的案例。在本案，北京城建集团总公司海南综合开发公司与案外人签订土地使用权受让合同，后依合同缴付地价款和城市增容费，在未取得土地使用权和进行任何开发的情况下，该公司与他人签订合建合同，将该土地与他人合建，并收取了他人的投资款。之后，双方又约定将合建合同中各方所占的份额折成股权，该公司又分多次将其所拥有的股权分割转让给多家公司，获得了巨额利益。对于此案所涉合同的性质和效力问题，最高人民法院认为，其签订合作建房合同、股份转让合同的行为均为土地使用权和项目转让行为。北京城建集团总公司海南综合开发公司在签订合同时，既未取得土地使用权并办理项目审批手续，又未对土地进行投资开发，尚不具备法定转让条件，依法应认定该合同无效，但鉴于上述合同系当事人的真实意思表示，该公司在签订合同后已取得土地使用权，合同履行过程中有关审批手续亦已完善，各方当事人部分履行了合同，从尊重当事人的真实意思表示，保护当事人的合法权益和有利房地产市场的稳定与发展出发，宜将上述合同作有效处理〖注：参见最高人民法院民事审判庭编：《最高人民法院民事案件解析》，法律出版社1999年8月出版，第217－225页〗。
此案反映了审判机关当前处理类似案件的倾向性意见，即转让人在签订转让合同时未取得土地使用权，但在履行合同的过程中取得土地使用权的，转让合同认定为有效。
四、成片开发土地须形成工业用地或其他建设用地条件
所谓形成工业用地或其他建设用地条件，是指开办工厂和开发房地产用地应当具备的供排水、供热、供电、道路和通信等供公共使用的设施条件。法律规定用地人在建设基础设施和公共设施后方可转让土地使用权，是为了实现成片开发土地本身的目的。政府出让成片开发土地和出让宗地的目的不同。出让宗地，是为了使该宗土地直接得到开发建设；出让成片开发土地，虽然也存在受让人直接开发建设的可能性，但在多数情况下，是为了使受让人对土地进行前期投入，使其具备招商引资的条件，然后分割转让给其他用地人开发使用。出让成片开发土地与出让宗地的区别，类似批发和零售的区别，所以成片开发土地的出让，一般面积大，价格相对低廉，以便用地人在完成前期开发后再行转让时有利可图。
问题是，如果用地人在成片开发土地过程中没有形成工业用地或者其他建设用地条件时分割转让土地，其转让合同的效力应当如何看待？
显然，既然法律规定成片开发土地应在形成工业用地和其他建设用地的条件后方可转让，不符合此规定而转让土地的，转让合同应该认定无效，但依前文讨论土地使用证时引用的最高人民法院的判例，我们是否作如下推论：签订转让合同时未取得土地使用证，但在合同履行过程中取得土地使用证的，转让合同有效；同样，签订转让合同时未形成工业用地或其他建设用地条件，但在合同履行过程中形成工业用地或其他建设用地条件的，转让合同也应认定有效。相反，在合同履行过程中也未形成工业用地或其他建设用地条件，在发生纠纷进行诉讼时仍未形成相应条件的，转让合同是否也有效？我们在海南省和广东省大亚湾地区众多的土地使用权转让纠纷中看到，审判机关对此类转让合同多以当事人的真实意思表示和维护房地产开发的秩序为由维持其效力。法律的禁止性规定实际上被虚化了。或许是法律的进化太慢，或许是实践的步伐太快，但无论如何，司法实践与法律规定的差异之大连法学家也感到疑惑不解。
五、其他对转让的限制
《城市房地产管理法》除第三十八条规定有土地使用权转让的条件外，其第三十七条还列举了房地产不得转让的其它情形，如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律、行政法规规定禁止转让的其他情形，等等。上述情形，或涉及法律规定，或涉及权属性质，或涉及本书前文的讨论，独“权属有争议”之一项，值得进一步商榷。
因“权属有争议”而限制其转让，可能与登记公示原则相抵触。土地使用权一经合法登记发证，他人有权依法信赖，并无查知其权属是否存在争议的义务，且有些争议，当事人也无法查明。另一方面，以“权属有争议”笼统限制用地人对土地使用权的处分权也不妥当。因为权属的争议可以多种形式，有的可能进入司法程序并已采取保全措施，此情形已经在法律中单独列举；有的可能进入司法程序但未采取强制措施，有的可能根本未进入司法程序，故何者为“争议”本身就是一个问题。有恶意者可以依法故意提起某种争议以阻挠用地人的转让行为。此种无特定范围、可作任意解释的规定实不利于当事人财产权的保护。
第三节 土地使用权转让合同的主要内容
一、合同之主体
与出让合同不同，转让合同不存在合同的一方必须是政府或代表政府行使国土管理的职能部门的问题，境内外有民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织均可成为土地使用权转让合同的主体。外国的自然人、法人或其他经济组织的行为能力，按国际私法的一般原理，应以其本国法确定。在我国，18岁以上、有完全民事行为能力的公民、或16岁以上不到18岁、但参加工作有独立生活收入来源的人，以及能以自己的财产独立承担民事责任的工商企业、机关团体法人、事业单位、农村经济合作组织都能成为土地使用权转让合同的主体，参与转让或买受土地使用权。不具有法人资格的合伙型联营体和中外合作经营企业等，因其不能以自己独立的财产对外承担民事责任，不能认为其具有我国民法规定的民事行为能力，故不能成为土地使用权转让合同的主体，参加土地使用权的转让。
二、合同之标的
1、土地使用权及地上物之基本状况转让合同应载明土地所在方位、四至、面积，原出让合同设定的用途，是否已进行基础设施和公用设施的建设，以及建筑物之占地与建筑面积、用途等，其他与转让价金的确定有关联的地上定着物如水渠、路桥和附着物如树、竹、花卉、园林等均可在合同中一一写明。
已经敷设的管、线和安装的机器、设备可另附详细清单，作为合同之一部分。
2、土地使用权和地上物一同转让土地和建筑物之所以为不动产，乃因为土地和建筑物在物理上无法移动，或移动后不符合经济效益原则，其价值会因移动而减损。另一方面，土地使用权与地上物之所以要一同转让，也因为土地与其地上物在物理上无法分离。土地与地上物虽然在法律上可以抽象地归结为两种权属关系并分别加以登记发证，但因其土地权利和建筑物权利的关联性，其权属的一体化更有利明确产权归属、减少纷争。所以，《城市房地产管理条例》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条也规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人享有该建筑物、附着物使用范围的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
在法律上，有学者还进一步主张用土地使用权和建筑物所有权的推定原则来解决土地使用权和建筑物所有权的归属纠纷，其一是推定意思，即在土地使用权或建筑物所有权转让或抵押时，如果当事人没有约定或约定不明，推定土地使用权的转让、抵押随之转让、抵押了与之相关联的建筑物所有权或土地使用权；其二是推定事实，即在没有相反的证明时，推定土地使用权人为土地上建筑物的所有人，或推定地上建筑物的所有人为该建筑物占用范围的土地使用权的拥有人。通过适用推定原则，可促使不动产权属关系简约明确，并实现土地资源有秩序的充分利用〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第488－489页〗。
3、土地上的权利与义务一同转让
（1）出让合同载明的权利与义务。《城市房地产管理法》第41条规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。这里的权利与义务，应是出让合同载明的、转让人尚未履行完毕的权利和义务，不包含转让人已经履行的义务。比如出让合同规定应该向政府缴纳土地出让金，转让人在受让时已经缴纳出让金的，转让合同的受让人在受让土地使用权时不必再行向政府缴纳出让金；再比如出让合同规定的土地使用的年限是70年，转让合同的受让人使用土地的年限不可能还是70年，必须减去转让人已经使用土地的年限，等等，因此，出让合同载明的权利、义务在转让时随之转移是相对而言的。
但是，出让合同中关于土地面积、用途、土地利用条件、城市建设管理和市政基础设施要求等不因转让人部分履行出让合同而发生改变的规定，对转让合同的受让人仍有约束力。
（2）其它地上的权利与义务。出让合同以外的，与土地使用权和地上建筑物有关的权利义务主要因转让人的行为或法律的规定而发生。如转让人在地上设有抵押权，在转让时主债务未受清偿，因设定抵押权而发生的权利义务关系则随之转让给受让人。转让人未及时缴纳的与土地使用权和地上物有关的税、费，转让后应由受让人相应承担。转让人原以土地使用权或地上权与第三人建立租赁关系的，转让后的受让人则应与第三人继续履行租赁合同，等等。
三、价金
1、 价金之意义土地使用权的转让以土地使用权的买卖为主要方式，因而关于价金的约定是土地使用权转让合同的重要内容。其它的转让方式，除赠与、继承外，虽未直接以价金的支付作为取得土地使用权的对价，但都以价金作为确定对价的参照标准，如通过交换转让土地使用权时其交换之所得，通过合建转让土地使用权时其所应分配的房屋面积，以及通过折价入股转让土地使用权其所取得的股东权益或其他合作权益，皆与特定地块的土地使用权的价值有关，因而也都以其通过买卖方式转让所可能获得的价金为参考标准来确定。因此，转让合同的价金条款直接涉及用地人转让土地之目的，该条款的设定在土地使用权转让过程中有特别的意义。
关键词:土地制度;土地改革;土地政策
土地是人类生存不可缺少的自然资源,同时也是一种稀缺资源。因此,土地资源的合理利用问题,一直是国家和每个公民非常关注的议题。由于土地关系到人们的生产、生活,以及国家的经济发展,因而土地制度也是随着国家政策、经济形势的发展而不断变化、逐步完善的。通过不断的摸索、探寻,最终找到一条适合当时当地发展的政策制度,希望以次来促进地区和国家经济建设的发展和人民生活水平的提高,并以保证土地的合理、适当的利用为前提。
我国的土地资源的绝对数量大,但人均的占有量却很少,并且土地类型复杂多样,地区性差异明显。而对中国农业生产至关重要的耕地,所占的比重仅10%。能真正用于耕地的土地所占比重如此之少,加上其他土地被改造利用的难度又很大。因而,更加充分合理的利用现有的城市和农村的土地,制定相宜的制度政策保证贯彻实施,促进可持续的发展利用,形成有利于生态环境和人民生活的良性循环。我国的耕地面积排世界第四位,而人均耕地面积不足1.4亩,排在126位以后,仅为世界平均人均耕地面积的40%。同时,分布不均,保护和开发问题突出等现象,也一直影响着发展。由此可见,更好地利用土地已经成为了当务之急。土地是公民保证正常生产生活的基本保障,是关系到国计民生的大事。土地制度的转变,也是与社会保障和福利政策相互影响和依存的。
从总体来看,土地是实物和权益两者的结合。如何把握好两者的关系,因地制宜地制定出符合经济和生态发展的战略规划是一个重要的议题。在实物方面,通过考虑坐落位置、周遍环境、地质因素等,以及在权益方面,通过对土地使用管制和产权等的综合考虑,拟订出一套切实可行的制度以及规划。众所周知,我国的国家土地所有权属于中央人民政府,而且,我国现行的土地征收政策是实行二级审批制,即国务院和省级政府共同审批,其中基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的、其他土地超过70公顷的,由国务院审批。而我国现行的土地征用制度也存在着一定的缺陷,主要表现在:征用土地的目的不明确;征地补偿标准低,无视农民利益;土地补偿费分配不规范,搭车收费多。
在我国建国初期,从1949-1953年恢复时期的农民土地所有制、1953-1957年社会主义改造时期的农民集体土地所有制、人民公社化以及“文化大革命”时期的土地制度等的不断演变,而后确立了土地的社会主义公有制,这就形成了旧的国有土地使用制度的主要特征。其中包括土地无偿使用、无限期使用以及不准转让。由于没有把土地的所有权和使用权相互区别开来,致使土地无偿占用、乱占、多占的情况屡禁不止,造成土地资源极大地浪费。其后,通过对土地行政管理制度的改革、土地使用制度的改革等来逐步探寻适合我国的土地政策。土地使用制度改革是建立社会主义市场经济体制的一项基础性任务,其目标是要建立与社会主义市场经济体制相适应的土地市场体系。在社会主义现代化建设时期,全面推行家庭联产承包责任制,制订了相关法规和政策来保证实施,它符合我国的国情,有利于我国的现代化建设。而后,在1986年,我国了《中华人民共和国土地管理法》,明确全国地政和城乡地政统一管理的原则,并成立了国家土地管理局。随后又通过对《土地管理法》的几次修改,使得这项法规不断完善和提高,从现实情况来看,现行的土地管理的主要目的是维护土地公有制、调整土地关系、提高土地利用的三态效益、实现土地资源的可持续利用。
为提高土地的集中节约利用能力,减缓建设用地指标不足的现状,促进土地管理和全面建设小康社会的发展需要,同时也为满足我国经济社会发展对土地资源的利用需求,我国政府不断加强管制工作、制定相应的法规政策,来促进土地利用的效率和合理性。政府在土地的管理中起到了十分重要的作用:保证了土地市场秩序的正常运行,纠正了市场失灵而产生的偏差;在一定程度上消除了土地利用的外部性;为整个社会提供了公共产品和公共服务;协调了各个土地使用者之间的利益关系,保障了土地配置的公平和效率。这样,不仅提高了土地的集中节约利用效率,减少了耕地占用和闲置浪费,降低了用地成本,而且更能促进我国小康社会的建设发展。随着我国社会主义市场经济的发展,现在大中城市的城乡结合的发展模式都已经成为经济社会化和土地利用变化更为频繁和快速的社会背景下,普遍形成的发展格局。由于流动人口增加导致以房屋、土地租赁为主要形式的土地市场发展很快。土地利用非农化速度的加快,集体建设用地流转越来越普遍,加之伴随着体制改革、结构调整与资产的重组,使得现在进行的结构调整就是通过产权的交易、转让,依靠资本市场来进行的。我国存在着两种土地所有制形式,即土地的国家所有制和农村集体所有制。我国集体土地的征用原则包括依法征地;保证国家建设用地;妥善安置被征地单位和农民;有偿使用土地;珍惜耕地、合理利用土地的原则。
土地制度是法律政策中重要的一部分,它关系到人们的切身利益和国家的安全、稳定与发展的大计。所以,对我国土地制度的合理化的法律建设具有十分重要的意义。随着在符合中国社会蓬勃发展、对外开放不断深化的大背景下,而制定的中国土地政策,才能真正实现有利于中国广大人民群众,有利于中国社会发展的全局的总体目标。我国农村土地制度的使用主要是家庭联产承包责任制,它符合我国的国情,有利于我国的现代化建设。土地作为重要的生产资料,不仅是社会化生产的需要,同时也是保证人民基本生活条件的必要基础。无论在什么样的社会或经济结构下,土地都是极其重要的资源。因此,我国政府通过出台相关的法律法规,规范国有土地和集体土地制度,通过进行科学的土地规划,合理征用和利用土地,来保证土地管理秩序和生态环境的良性循环,进而促进社会主义市场经济的蓬勃发展。我国实行土地的社会主义公有制,这种制度的特点主要体现在:主体具有特定性、交易具有限制性、权能具有可分性、权属具有稳定性,以及国有土地所有权具有特别的追及力。
伴随着我国改革开放的深化与变革,土地制度的制定也在逐步的完善和变化着,希望能够达到促进经济发展和生态保护的目的,达到合理适宜的利用与开发。通过完善征地补偿机制、建立失地农民的保障机制等措施,维护社会主义土地公有制及土地所有者和使用者的合法利益,保护、开发、合理利用土地,保护耕地,切实维护广大人民的合法权益和国家的长治久安,促进社会经济的可持续发展。
参考文献
[1]黄小虎.土地与社会主义市场经济[M].北京:中国财政经济出版社,2008.
[2]张正峰.土地资源管理学[M].北京:中国人民大学出版社,2008.
内容提要: 随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权的法律制度设计。这既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题。以传统公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。我国土地发展权具有二重性，既是一项具有私权性的财产权，又具有浓厚的国家干预色彩，应当将其定性为经济法意义上的权利。
土地发展权，是土地变更为不同使用性质之权，如由农地变更为城市建设用地。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权以目前已经编定的正常使用的价值为限，即土地所有权的范围，以现在已经依法取得的既得权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。[1]1947年英国《城乡规划法》第一次建立土地发展权制度；1968年和1974年美国以州立法的形式分别建立土地发展权移转（tdr）和土地发展权征购（pdr）制度；1975年法国公布《改革土地政策的法律》，以“建筑权”的方式解决土地利用集约度提高而产生的土地发展权问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题，必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权法律制度设计，既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题，因而探讨土地发展权的法律性质很有意义。
一、公权与私权划分的意义及局限性
（一）公权与私权划分的意义
在法律上，有公权与私权之分。公权与私权的提法，最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的划分。公权是公益方面的权利，或者保护公共利益方面的权力；私权是公民之间或私人团体之间，涉及私得、私心、私欲等方面的权利。这种公私权划分一直被西方政治家、法学家所沿用。我国理论界在几十年前也有过公权私权的说法，后来很少。但改革开放后，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，法学界关于公权与私权的划分又讨论得非常热烈。
区分公权与私权的意义在于确定权利的性质，应从何种角度进行法律规定，采用何种救济方法，以及案件由何种性质的法院或审判庭审理，适用何种程序等等。公权与私权划分的意义，还可以从法律观念层面剖析。公权观念认为，国家应凌驾于社会和人民之上，国家利益应绝对优先于一切个人利益，一切法律、法规都是国家意志的体现，一切权利、权力都源于国家的授权。一切领域、一切关系都应受国家行政权力的支配，个人的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。公权观念支配之下的国家行政，强调政府对社会、对人民的“管理”，属于“管制行政”。私权观念认为，国家之所以存在，目的在于保护个人的私权，个人的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益的目的和依据法定程序，不受剥夺和限制。国家公权力的活动范围主要是政治生活领域，民事生活领域实行私法自治原则，即由法律地位平等的当事人协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能通过协商解决时，才由国家司法机关出面裁决。一切法律、法规都是人民意志的体现，国家的权力来自人民的授权。私权观念支配之下的国家行政，强调对社会、对人民的“服务”，属于“服务行政”。为进一步理解公权与私权区分的意义，有必要从与公权、私权相对应的另一对范畴来把握。公法、私法是与公权、私权相对应的一对范畴。一般理解，公法上的权利即公权；私法上的权利即私权。由于社会生活中存在两类不同性质的关系──平等主体之间的、不需要国家公共权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公共权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的私法、公法。[2]
在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它作出适当的区分也是必要的。私法的实质在于保障合法的私权利，公法的实质在于正确运用国家的公权力（包括立法权、行政权、司法权）。构建社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法。建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。[3]同理，建立社会主义市场经济法律制度，也必须正确划分公权与私权。
（二）公权与私权划分的局限性
公权与私权划分具有积极意义，但随着经济社会的发展也表现出一定的局限性。在自由资本主义时期，商品生产和商品交换基本上属于私人自治的事情，国家或政府基本上不加干预。所以，公权与私权的区分在自由资本主义时期发挥的作用非常突出。然而，随着资本主义市场经济的不断发展，自由资本主义发展到垄断阶段，传统私法领域不得不由国家或政府介入，公法与私法的界限变得模糊、完全自由的私权受到国家或政府的干预和限制。现代社会经济关系的新变化，使得法律形态发生新变化，公权与私权的区分表现出很大的局限性。现代社会进程发展中出现了“私法公法化，公法私法化”的现象。“传统的公法、私法同时适用于某一经济领域、某一经济关系的情况，不仅发生在公法、私法划分本来就较为笼统的美国、英国，而且发生在公法、私法划分十分严格的法国、德国。由此产生了一种新的法律形态——资本主义经济法。”“现代经济法的社会公共性特征，社会整体利益与个体利益的适当协调，正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。”[4]
在我国，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题越来越成为社会关注的焦点。城市化、工业化所牵扯的土地利用问题，反映出土地利用利益的多元化。这种多元化的利益表明现代土地问题较之以前的土地问题更加复杂。现代一切土地问题的基础，莫不从土地所有的社会利益与私利益之对立与调适上予以展开。因此，面对如此多样化的现代土地问题，如仅依赖十九世纪末叶以来的权利滥用禁止与公共福利理论，或以十八、十九世纪土地所有权的绝对性理念予以回应，显然将不可能且不具有现实适宜性。[5]新的土地利益关系的出现必然导致法律关系的新变化，仅沿用传统的公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。
二、国外土地发展权定性及评价
从国外土地发展权的法律规定来看，有的国家规定土地发展权归政府或国家所有，有的国家规定土地发展权归土地所有权人所有。国外关于土地发展权归属的不同规定是否可以认为土地发展权既可以被设计成为一种公权力而进行规范，又可以被设计成为一种私权利而进行规范呢？回答这一问题，必须联系一国土地发展权制度设计的价值取向、目的和内容来回答。
（一）公权力的定性及评价
第二次世界大战后，英国基于国家重建和人口增加的压力，加强了城市规划和土地利用管理方面的研究以及法律制度建设工作。1942年公布了《阿斯瓦特报告》（uthwattreport）。《阿斯瓦特报告》的许多成果和建议，特别是有关配置土地发展权的建议，对英国土地征收制度方面的改革起了关键作用。1947年英国《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的发展权移转归国家所有，由国家独占，实行“土地发展权国有化”。[6]法国1975年颁布法律规定了土地发展权的法定上限密度限制，即“建筑权”。超过法定上限密度限制的“建筑权”属于地方政府所有，建筑开发人若想超过上限密度限制进行建筑，须向政府支付超过密度限制负担款，即购买超过标准的建筑权。
英国土地发展权制度设计的价值取向关注“公平”，其目的在于建立一种对土地开发进行有限控制的机制。这种土地发展权的设计思路实际上构成了英国土地用途管制方式，体现了英国土地发展权创设中浓厚的国家主义色彩，国家所有或国家独占表征了国家是土地发展权唯一的权利主体，从而凸显出土地发展权的国家和政府的公权力属性。[7]
政府警察权又称“警察权”，是公权力的代表。政府警察权是当个人的权利与促进和维护的公众健康、安全、道德和一般福利相冲突时，所允许的国家对个人进行干预的权利。警察权设置的目的在于保护公共卫生、公共道德、公共安全和社会福利。就土地开发利用来讲，为了向居民提供良好的环境，维护和改善生态环境，保存阔敞的历史文化空间和古迹等公共目的，国家行使警察权对土地的开发利用进行调节管制。[8]虽然土地利用规划或土地用途管制等政府警察权也能导致物质利益的产生，但土地利用规划与土地用途管制等政府警察权本身不是财产权利，不具有有偿性且不可让渡，而土地发展权则是一项财产权利，具有物权性和有偿性且可以让渡，这凸显了土地发展权与土地利用规划、土地用途管制等政府警察权相区别的重要特征。
鉴于警察权的公益性与行政管制性，土地利用规划或土地用途管制，对于被规划或管制对象的土地损失无需进行补偿。这不仅降低了政府对土地开发利用行为的管制效率，而且更重要的是，消减了土地权利人对土地开发利用的积极性，不利于保护土地私权与国民经济的协调发展。英国实行土地发展权国有化后，虽然使土地开发速度减缓，一定程度上遏制了对城市效区农地的蚕食，但土地市场的买卖几乎陷于停顿，急切需要使用土地的开发商不得不通过黑市交易获得土地。土地发展权国有化使土地市场萎缩，阻碍了土地的正常使用，影响了经济发展。法国法律规定，超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府。这一规定实行初期，由于上限容积率水平限制过低，在很大程度上影响了私人开发土地的积极性，后来法国政府将密度（容积率）限制一再调整、逐步放宽。上述情况说明，将土地发展权定性为公权力并进行制度设计，其功效并不十分理想。
（二）私权利的定性及评价
二十世纪六十年代以来，美国在土地分区管制基础上，仿照英国的做法，创设了土地发展权制度。与英国土地发展权制度不同的是，美国土地发展权制度通过两种形式运行，即土地发展权移转（transfer of development right，简称tdr）和土地发展权征购（purchase of development of right，简称pdr）。这两种土地发展权的制度设计尽管有一定差别，但都规定土地发展权归土地所有权人所有。土地发展权归原土地所有权人所有，无论土地发展权被政府征购，还是转让给其他市场主体，原土地所有权人在得到一笔收入的同时，仍然可以继续使用原来土地。
不仅如此，美国土地发展权的私权性还可以通过判例得到认证。在westmontgomery country citizensassoc.v. maryland-national capital park and planning commis-sion一案中，法院判决认为，土地所有权是一束权利，它包括对土地再开发和提高土地利用度的权利。[9]
二十世纪上半叶美国经济迅猛发展，城市化速度加快。人口（包括移民）的大量增加，促使不堪重负的城市急剧向外扩张。城市向外扩张，占用大量农地，给城市周边的土地（特别是耕地）保护带来巨大压力。早在二十世纪二、三十年代，美国政府学习德国土地用途管制的做法，强化政府对土地利用的管理。到二十世纪六十年代，美国政府（主要是各州及地方政府）逐渐意识到土地用途管制制度对减少农地流失，控制城市建设对郊区农地的蚕食作用不明显。土地用途管制制度不能完全奏效的一个重要原因是其缺乏激励机制。政府要求农地所有者按照规划不对土地进行开发，或不允许出售给房地产开发商，但并没有给予农地所有者以经济上的补偿。农地所有者认为，政府的土地用途管制制度不仅使他们背上了不公平的负担，而且侵犯了他们的私有财产权，越来越多的农地所有者对政府土地用途管制制度不满。二十世纪六十年代末，美国政府在实行土地用途管制制度的基础上，仿照英国的做法，设置了土地发展权，建立了土地发展权制度。
美国土地发展权制度设计的价值取向注重“效率”，其目的在于建立一种土地保护的激励机制。将土地发展权定性为一种财产性私权利，体现出保护土地所有权人土地发展性利益的诉求。美国土地发展权转移（tdr）和土地发展权征购（pdr）两种制度，都规定土地发展权归原土地所有人所有。在土地发展权归原土地所有人所有的制度条件下，无论土地发展权被政府征购，还是土地发展权转让给土地开发者，原土地所有权人都能得到一笔可观的收入，这样做既保护了耕地，又调动了土地所有人保护土地的积极性。美国土地发展权制度实施40余年来，遍及全美国。[10]到2008年，美国有30个州建立了土地发展权移转制度，受保护的农地、自然保护区和开放空间等达30万英亩。[11]土地发展权移转制度和土地发展权征购制度的实施，不仅对城市郊区的优质农田起到了保护作用，而且随着时间的推移，美国土地发展权制度内容由最初的保护城市郊区的耕地，扩展到生态环境和有历史意义的建筑、界标等。美国土地发展权制度的成功经验，被其他国家或地区所借鉴。
三、土地发展权具有二重性
（一）土地发展权作为一项财产权具有私权性
英国土地发展权归国家所有的制度设计和法国超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府所有的制度设计，都是将土地发展权作为一项独立权利，从土地所有权中分离出来。换言之，土地发展权是作为一项能够与土地所有权分割处分的财产权利。美国土地发展权归原土地所有者所有的制度安排，是将土地发展权规定为土地所有权人所有，但可与土地所有权分割处分，也是一项财产权利。由此可见，英国、法国和美国都是将土地发展权作为一项从土地所有权中分离出来的独立的财产权利。这符合土地权利发展变化的一般规律。
土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的演进，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。“所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。”[12]法律发展史表明，所有权最基本和简单的形态，是个人所有权，即个人对其财产排他的直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种个人所有权处于静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变为复数时，这种个人所有权便成为共有权。法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，创设了法人所有权。原来的个人所有权变为选举、监督法人管理人员之权和按资取得收益权。[13]当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。当地下矿藏的开发利用为人们所重视时，采矿权又与土地所有权分离，产生了采矿权。当人们对土地的利用不限于土地表面时，又产生了空间所有权和空间利用权。总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间所有权和空间利用权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。所有权发展变化的一般规律表明，土地权利的设置必须随着社会经济的不断发展而有所变化。现代的物权法更重视使用权的地位和作用，从所有权发展变化的一般规律来看，土地发展权作为一项财产权利从土地所有权中分离出来，符合土地权利发展变化的一般规律。可以说土地发展权是具有私权利性的财产权。
所不同的是，英国、法国基于土地开发“涨价归功”的理念，将土地发展权收归国家或地方政府所有，私人土地所有权中不再包含未来的土地发展权，私人进行土地开发或提高建筑容积率时需向政府购买土地发展权；美国则允许私人土地所有者按一定规划将其受限的发展权（不能进行实际开发利用的发展权）出售、转移。
（二）土地发展权作为国家对土地利用关系的干预，又具有公权力性质
土地发展权与法律赋予政府利用规划和土地用途管制的政府警察权有一定联系。基于政府警察权的存在，土地所有权受到限制，从而形成可与土地所有权分离的土地发展权。把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示政府警察权的“身影”。正如有的学者所说：“土地发展权产生于国家对土地利用实施用途管制、规划控制等公共干预的需要，在国外已经成为城市土地开发的规划控制、分区管制的一项重要制度手段。”[14]从这个意义上看，土地发展权具有警察权的色彩，因此，土地发展权与普通财产权不同，普通的财产权具有相当的“自由性”，而土地发展权的主体对客体土地开发的利用具有明显的“限制性”。可以说土地发展权又是公权力性质的政府警察权。
四、我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利
鉴于土地发展权具有二重性，我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利，这不仅具有可行性，而且能够准确反映土地发展权的本质特征，有利于正确设计土地发展权制度内容，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施。
（一）经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一
从可行性来看，经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。法律部门的划分是由社会经济条件决定的，而不是人们主观想象的。关于我国法律体系的划分，学术界和官方的意见基本一致。学术界的观点是，“在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”[15]官方的意见首先见于1999年5月26日《人民日报》刊登的全国人大法律委员会主任王维澄的讲话。在该讲话中王维澄指出：“我国的法律体系划分为七个法律部门比较合适。即：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[16]2001年3月9日李鹏委员长代表全国人民代表大会常务委员会所作的工作报告指出：“中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[17]2004年吴邦国委员长在全国立法工作会议上再次肯定了我国法律体系的划分，“我们建设的中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。[18]全国人大法工委、国务院法制办编写的《中华人民共和国法律》和《法律法规全书》都按照“七分法体例”编写，“经济法”为其中一类。不难看出，学术界和官方关于我国法律体系的划分基本一致。经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。在我国，不仅“实践意义上的经济法”客观存在，而且官方的意见已将经济法定义为“调整因国家对经济活动的管理产生的社会关系的法律”。[19]“经济法作为上层建筑，有其相对的独立性；比起其他法来，它是直接地针对经济领域内的矛盾。调整有关经济关系的经济法律，行为的动机是经济的，内容是经济的，发生或要求其发生的效果也主要是经济的。”[20]
（二）准确反映土地发展权的本质特征，有利于土地发展权制度贯彻实施
将土地发展权定性为经济法意义上的权利，能够准确反映土地发展权的本质特征。现代土地关系的新发展，使得公权与私权划分的局限性凸显出来，而经济法的出现克服了这一局限性。“经济法实现自己的价值追求，维护社会秩序和社会利益的基本方式就是公权力介入市场的自发秩序，将权力因素与资源、财产因素相结合，以实现社会正义。”[21]经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展带来的利益的权利。发展权包括两个方面的权利：一为参与权；一为收益权。发展权的实质在于对人类社会经济资源进行合理的配置，即提供平等的发展机会、获得增量利益并享受这些利益。[22]国家干预是土地用途法定形态变更的实质，土地发展权制度遵循国家干预之经济法理念。
我国土地立法具有突出的经济法色彩。首先，我国土地立法文件名称多冠以“管理”二字。全国人民代表大会常务委员会关于土地方面通过了三个专门性的法律，即《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）。其中，《土地管理法》和《城市房地产管理法》名称冠以“管理”二字。立法文件的名称是立法文件内容的高度浓缩，具有很强的代表性。立法文件名称中冠以“管理”二字，反映了国家或政府因素对市场经济关系，包括土地关系的影响，经济法特色明显。其次，土地立法文件内容反映出经济法的价值取向。经济法的价值取向是社会整体利益，我国土地立法文件，无论立法文件名称中冠以“管理”二字，还是未冠以“管理”二字，其立法目的都反映出明显的经济法价值取向，即从社会整体利益出发，调整在国家管理和协调国民经济运行过程中的经济关系。再次，经济法律规范居多。不同法律部门由不同法律规范所组成。经济法由一系列特定的经济法律规范所组成。民法由一系列民事法律规范组成。刑法由一系列刑事法律规范所组成。尽管在同一个土地法律文件中可能同时存在经济法律规范、民事法律规范和刑事法律规范。但从整体上看，在土地法律文件中，经济法律规范与民事法律规范、刑事法律规范相比较，经济法律规范居多。
综上所述，把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示经济法所关注的社会整体利益价值取向和经济法的国家干预“身影”。只有将土地发展权定性为经济法意义上的权利，才能反映出我国土地发展权应有的法律性质；才能从经济法角度对土地发展权进行科学规定；才能深入领会土地发展权制度精神；才能在行使土地发展权过程中，根据经济法所确立的有关制度，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施，保证当事人的合法权利。
注释:
[1]参见柴强：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第106页。
[2]参见梁慧星：《靠什么制约公权力的滥用》，http：// civillaw. com. cn/访问日期：2010年1月19日。
[3]参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第44页。
[4]参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第48页。
[5]参见奥田昌道等：《物权的重要问题》，有斐阁双书1975年版，第208页。
[6]参见赵尚朴：《城市土地使用制度研究——欧美亚各国城市土地使用制度探索》，中国城市出版社1996年版，第35—36页。
[7]参见朱未易：《论物权法上的土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》，载《政治与法律》2009年第9期。
[8]参见刘明明：《论土地发展权的理论基础》，载《理论导刊》2008年第6期。
[9]danner：“tdrs——great idea but questionable value”，the appraisal journal，april1997.
[10]marin agricultral land trust. development or farmland？ news letter. fall2001，http：//malt. org/about/history. html，访问日期：2010年8月16日。
[11]kaplowitz，m.，machemer，p. and pruetz. r.，“planners’experiences in managing growth using trans ferable development rights（tdr） in the united states”，land use policy，25，2008.
[12]参见瑞安：《民法导论》，pty有限公司、法律书籍公司1962年版，第163页。
[13]参见吴文翰《国家所有权与企业经营权适度分离研究》，兰州大学出版1991年版，第217—227页。
[14]孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》，中国人民大学出版社2004年版，第42页。
[15]程信和：《试论实践意义上的经济法》，载《中山大学学报（社会科学版）》1992年第3期，第5页。
[16]王维澄：《为依法治国打下坚实基础──王维澄谈建立有中国特色社会主义法律体系》，载《人民日报》1999年5月26日。
[17]李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。
[18]吴邦国：《加强立法工作提高立法质量为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗》，载《人民日报》2004年2月1日。
[19]李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。
[20]芮沐：《经济法概述》（连载），载《中国法制报》1984年3月16日。
关键词: 土地发展权/公权与私权/二重性/经济法权利 内容提要: 随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权的法律制度设计。这既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题。以传统公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。我国土地发展权具有二重性，既是一项具有私权性的财产权，又具有浓厚的国家干预色彩，应当将其定性为经济法意义上的权利。 土地发展权，是土地变更为不同使用性质之权，如由农地变更为城市建设用地。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权以目前已经编定的正常使用的价值为限，即土地所有权的范围，以现在已经依法取得的既得权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。1947年英国《城乡规划法》第一次建立土地发展权制度；1968年和1974年美国以州立法的形式分别建立土地发展权移转（TDR）和土地发展权征购（PDR）制度；1975年法国公布《改革土地政策的法律》，以“建筑权”的方式解决土地利用集约度提高而产生的土地发展权问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题，必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权法律制度设计，既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题，因而探讨土地发展权的法律性质很有意义。 一、公权与私权划分的意义及局限性 （一）公权与私权划分的意义 在法律上，有公权与私权之分。公权与私权的提法，最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的划分。公权是公益方面的权利，或者保护公共利益方面的权力；私权是公民之间或私人团体之间，涉及私得、私心、私欲等方面的权利。这种公私权划分一直被西方政治家、法学家所沿用。我国理论界在几十年前也有过公权私权的说法，后来很少。但改革开放后，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，法学界关于公权与私权的划分又讨论得非常热烈。 区分公权与私权的意义在于确定权利的性质，应从何种角度进行法律规定，采用何种救济方法，以及案件由何种性质的法院或审判庭审理，适用何种程序等等。公权与私权划分的意义，还可以从法律观念层面剖析。公权观念认为，国家应凌驾于社会和人民之上，国家利益应绝对优先于一切个人利益，一切法律、法规都是国家意志的体现，一切权利、权力都源于国家的授权。一切领域、一切关系都应受国家行政权力的支配，个人的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。公权观念支配之下的国家行政，强调政府对社会、对人民的“管理”，属于“管制行政”。私权观念认为，国家之所以存在，目的在于保护个人的私权，个人的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益的目的和依据法定程序，不受剥夺和限制。国家公权力的活动范围主要是政治生活领域，民事生活领域实行私法自治原则，即由法律地位平等的当事人协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能通过协商解决时，才由国家司法机关出面裁决。一切法律、法规都是人民意志的体现，国家的权力来自人民的授权。私权观念支配之下的国家行政，强调对社会、对人民的“服务”，属于“服务行政”。为进一步理解公权与私权区分的意义，有必要从与公权、私权相对应的另一对范畴来把握。公法、私法是与公权、私权相对应的一对范畴。一般理解，公法上的权利即公权；私法上的权利即私权。由于社会生活中存在两类不同性质的关系──平等主体之间的、不需要国家公共权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公共权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的私法、公法。 在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它作出适当的区分也是必要的。私法的实质在于保障合法的私权利，公法的实质在于正确运用国家的公权力（包括立法权、行政权、司法权）。构建社会主义市场经济法律体系，既要 有私法，又要有公法。建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。同理，建立社会主义市场经济法律制度，也必须正确划分公权与私权。 （二）公权与私权划分的局限性 公权与私权划分具有积极意义，但随着经济社会的发展也表现出一定的局限性。在自由资本主义时期，商品生产和商品交换基本上属于私人自治的事情，国家或政府基本上不加干预。所以，公权与私权的区分在自由资本主义时期发挥的作用非常突出。然而，随着资本主义市场经济的不断发展，自由资本主义发展到垄断阶段，传统私法领域不得不由国家或政府介入，公法与私法的界限变得模糊、完全自由的私权受到国家或政府的干预和限制。现代社会经济关系的新变化，使得法律形态发生新变化，公权与私权的区分表现出很大的局限性。现代社会进程发展中出现了“私法公法化，公法私法化”的现象。“传统的公法、私法同时适用于某一经济领域、某一经济关系的情况，不仅发生在公法、私法划分本来就较为笼统的美国、英国，而且发生在公法、私法划分十分严格的法国、德国。由此产生了一种新的法律形态——资本主义经济法。”“现代经济法的社会公共性特征，社会整体利益与个体利益的适当协调，正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。” 在我国，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题越来越成为社会关注的焦点。城市化、工业化所牵扯的土地利用问题，反映出土地利用利益的多元化。这种多元化的利益表明现代土地问题较之以前的土地问题更加复杂。现代一切土地问题的基础，莫不从土地所有的社会利益与私利益之对立与调适上予以展开。因此，面对如此多样化的现代土地问题，如仅依赖十九世纪末叶以来的权利滥用禁止与公共福利理论，或以十八、十九世纪土地所有权的绝对性理念予以回应，显然将不可能且不具有现实适宜性。新的土地利益关系的出现必然导致法律关系的新变化，仅沿用传统的公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。 二、国外土地发展权定性及评价 从国外土地发展权的法律规定来看，有的国家规定土地发展权归政府或国家所有，有的国家规定土地发展权归土地所有权人所有。国外关于土地发展权归属的不同规定是否可以认为土地发展权既可以被设计成为一种公权力而进行规范，又可以被设计成为一种私权利而进行规范呢？回答这一问题，必须联系一国土地发展权制度设计的价值取向、目的和内容来回答。 （一）公权力的定性及评价 第二次世界大战后，英国基于国家重建和人口增加的压力，加强了城市规划和土地利用管理方面的研究以及法律制度建设工作。1942年公布了《阿斯瓦特报告》（UthwattReport）。《阿斯瓦特报告》的许多成果和建议，特别是有关配置土地发展权的建议，对英国土地征收制度方面的改革起了关键作用。1947年英国《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的发展权移转归国家所有，由国家独占，实行“土地发展权国有化”。法国1975年颁布法律规定了土地发展权的法定上限密度限制，即“建筑权”。超过法定上限密度限制的“建筑权”属于地方政府所有，建筑开发人若想超过上限密度限制进行建筑，须向政府支付超过密度限制负担款，即购买超过标准的建筑权。 英国土地发展权制度设计的价值取向关注“公平”，其目的在于建立一种对土地开发进行有限控制的机制。这种土地发展权的设计思路实际上构成了英国土地用途管制方式，体现了英国土地发展权创设中浓厚的国家主义色彩，国家所有或国家独占表征了国家是土地发展权唯一的权利主体，从而凸显出土地发展权的国家和政府的公权力属性。 政府警察权又称“警察权”，是公权力的代表。政府警察权是当个人的权利与促进和维护的公众健康、安全、道德和一般福利相冲突时，所允许的国家对个人进行干预的权利。警察权设置的目的在于保护公共卫生、公共道德、公共安全和社会福利。就土地开发利用来讲，为了向居民提供良好的环境，维护和改善 生态环境，保存阔敞的历史文化空间和古迹等公共目的，国家行使警察权对土地的开发利用进行调节管制。虽然土地利用规划或土地用途管制等政府警察权也能导致物质利益的产生，但土地利用规划与土地用途管制等政府警察权本身不是财产权利，不具有有偿性且不可让渡，而土地发展权则是一项财产权利，具有物权性和有偿性且可以让渡，这凸显了土地发展权与土地利用规划、土地用途管制等政府警察权相区别的重要特征。 鉴于警察权的公益性与行政管制性，土地利用规划或土地用途管制，对于被规划或管制对象的土地损失无需进行补偿。这不仅降低了政府对土地开发利用行为的管制效率，而且更重要的是，消减了土地权利人对土地开发利用的积极性，不利于保护土地私权与国民经济的协调发展。英国实行土地发展权国有化后，虽然使土地开发速度减缓，一定程度上遏制了对城市效区农地的蚕食，但土地市场的买卖几乎陷于停顿，急切需要使用土地的开发商不得不通过黑市交易获得土地。土地发展权国有化使土地市场萎缩，阻碍了土地的正常使用，影响了经济发展。法国法律规定，超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府。这一规定实行初期，由于上限容积率水平限制过低，在很大程度上影响了私人开发土地的积极性，后来法国政府将密度（容积率）限制一再调整、逐步放宽。上述情况说明，将土地发展权定性为公权力并进行制度设计，其功效并不十分理想。 （二）私权利的定性及评价 二十世纪六十年代以来，美国在土地分区管制基础上，仿照英国的做法，创设了土地发展权制度。与英国土地发展权制度不同的是，美国土地发展权制度通过两种形式运行，即土地发展权移转（Transfer of Development Right，简称TDR）和土地发展权征购（Purchase of Development of Right，简称PDR）。这两种土地发展权的制度设计尽管有一定差别，但都规定土地发展权归土地所有权人所有。土地发展权归原土地所有权人所有，无论土地发展权被政府征购，还是转让给其他市场主体，原土地所有权人在得到一笔收入的同时，仍然可以继续使用原来土地。 不仅如此，美国土地发展权的私权性还可以通过判例得到认证。在WestMontgomery Country CitizensAssoc.v. Maryland-National Capital Park and Planning Commis-sion一案中，法院判决认为，土地所有权是一束权利，它包括对土地再开发和提高土地利用度的权利。 二十世纪上半叶美国经济迅猛发展，城市化速度加快。人口（包括移民）的大量增加，促使不堪重负的城市急剧向外扩张。城市向外扩张，占用大量农地，给城市周边的土地（特别是耕地）保护带来巨大压力。早在二十世纪二、三十年代，美国政府学习德国土地用途管制的做法，强化政府对土地利用的管理。到二十世纪六十年代，美国政府（主要是各州及地方政府）逐渐意识到土地用途管制制度对减少农地流失，控制城市建设对郊区农地的蚕食作用不明显。土地用途管制制度不能完全奏效的一个重要原因是其缺乏激励机制。政府要求农地所有者按照规划不对土地进行开发，或不允许出售给房地产开发商，但并没有给予农地所有者以经济上的补偿。农地所有者认为，政府的土地用途管制制度不仅使他们背上了不公平的负担，而且侵犯了他们的私有财产权，越来越多的农地所有者对政府土地用途管制制度不满。二十世纪六十年代末，美国政府在实行土地用途管制制度的基础上，仿照英国的做法，设置了土地发展权，建立了土地发展权制度。 美国土地发展权制度设计的价值取向注重“效率”，其目的在于建立一种土地保护的激励机制。将土地发展权定性为一种财产性私权利，体现出保护土地所有权人土地发展性利益的诉求。美国土地发展权转移（TDR）和土地发展权征购（PDR）两种制度，都规定土地发展权归原土地所有人所有。在土地发展权归原土地所有人所有的制度条件下，无论土地发展权被政府征购，还是土地发展权转让给土地开发者，原土地所有权人都能得到一笔可观的收入，这样做既保护了耕地，又调动了土地所有人保护土地的积极性。美国土地发展权制度实施40余年来，遍及全美国。到2008年，美国有30个州建立了土地发 展权移转制度，受保护的农地、自然保护区和开放空间等达30万英亩。[11]土地发展权移转制度和土地发展权征购制度的实施，不仅对城市郊区的优质农田起到了保护作用，而且随着时间的推移，美国土地发展权制度内容由最初的保护城市郊区的耕地，扩展到生态环境和有历史意义的建筑、界标等。美国土地发展权制度的成功经验，被其他国家或地区所借鉴。 三、土地发展权具有二重性 （一）土地发展权作为一项财产权具有私权性 英国土地发展权归国家所有的制度设计和法国超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府所有的制度设计，都是将土地发展权作为一项独立权利，从土地所有权中分离出来。换言之，土地发展权是作为一项能够与土地所有权分割处分的财产权利。美国土地发展权归原土地所有者所有的制度安排，是将土地发展权规定为土地所有权人所有，但可与土地所有权分割处分，也是一项财产权利。由此可见，英国、法国和美国都是将土地发展权作为一项从土地所有权中分离出来的独立的财产权利。这符合土地权利发展变化的一般规律。 土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的演进，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。“所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。”[12]法律发展史表明，所有权最基本和简单的形态，是个人所有权，即个人对其财产排他的直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种个人所有权处于静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变为复数时，这种个人所有权便成为共有权。法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，创设了法人所有权。原来的个人所有权变为选举、监督法人管理人员之权和按资取得收益权。[13]当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。当地下矿藏的开发利用为人们所重视时，采矿权又与土地所有权分离，产生了采矿权。当人们对土地的利用不限于土地表面时，又产生了空间所有权和空间利用权。总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间所有权和空间利用权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。所有权发展变化的一般规律表明，土地权利的设置必须随着社会经济的不断发展而有所变化。现代的物权法更重视使用权的地位和作用，从所有权发展变化的一般规律来看，土地发展权作为一项财产权利从土地所有权中分离出来，符合土地权利发展变化的一般规律。可以说土地发展权是具有私权利性的财产权。 所不同的是，英国、法国基于土地开发“涨价归功”的理念，将土地发展权收归国家或地方政府所有，私人土地所有权中不再包含未来的土地发展权，私人进行土地开发或提高建筑容积率时需向政府购买土地发展权；美国则允许私人土地所有者按一定规划将其受限的发展权（不能进行实际开发利用的发展权）出售、转移。 （二）土地发展权作为国家对土地利用关系的干预，又具有公权力性质 土地发展权与法律赋予政府利用规划和土地用途管制的政府警察权有一定联系。基于政府警察权的存在，土地所有权受到限制，从而形成可与土地所有权分离的土地发展权。把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示政府警察权的“身影”。正如有的学者所说：“土地发展权产生于国家对土地利用实施用途管制、规划控制等公共干预的需要，在国外已经成为城市土地开发的规划控制、分区管制的一项重要制度手段。”[14]从这个意义上看，土地发展权具有警察权的色彩，因此，土地发展权与普通财产权不同，普通的财产权具有相当的“自由性”，而土地发展权的主体对客体土地开发的利用具有明显的“限制性”。可以说土地发展权又是公权力性质的政府警察权。 四、我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利 鉴于土地发展权具有二重性，我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利，这不仅具有可行性，而且能够准确 反映土地发展权的本质特征，有利于正确设计土地发展权制度内容，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施。 （一）经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一 从可行性来看，经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。法律部门的划分是由社会经济条件决定的，而不是人们主观想象的。关于我国法律体系的划分，学术界和官方的意见基本一致。学术界的观点是，“在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”[15]官方的意见首先见于1999年5月26日《人民日报》刊登的全国人大法律委员会主任王维澄的讲话。在该讲话中王维澄指出：“我国的法律体系划分为七个法律部门比较合适。即：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[16]2001年3月9日李鹏委员长代表全国人民代表大会常务委员会所作的工作报告指出：“中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[17]2011年吴邦国委员长在全国立法工作会议上再次肯定了我国法律体系的划分，“我们建设的中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。[18]全国人大法工委、国务院法制办编写的《中华人民共和国法律》和《法律法规全书》都按照“七分法体例”编写，“经济法”为其中一类。不难看出，学术界和官方关于我国法律体系的划分基本一致。经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。在我国，不仅“实践意义上的经济法”客观存在，而且官方的意见已将经济法定义为“调整因国家对经济活动的管理产生的社会关系的法律”。[19]“经济法作为上层建筑，有其相对的独立性；比起其他法来，它是直接地针对经济领域内的矛盾。调整有关经济关系的经济法律，行为的动机是经济的，内容是经济的，发生或要求其发生的效果也主要是经济的。”[20] （二）准确反映土地发展权的本质特征，有利于土地发展权制度贯彻实施 将土地发展权定性为经济法意义上的权利，能够准确反映土地发展权的本质特征。现代土地关系的新发展，使得公权与私权划分的局限性凸显出来，而经济法的出现克服了这一局限性。“经济法实现自己的价值追求，维护社会秩序和社会利益的基本方式就是公权力介入市场的自发秩序，将权力因素与资源、财产因素相结合，以实现社会正义。”[21]经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展带来的利益的权利。发展权包括两个方面的权利：一为参与权；一为收益权。发展权的实质在于对人类社会经济资源进行合理的配置，即提供平等的发展机会、获得增量利益并享受这些利益。[22]国家干预是土地用途法定形态变更的实质，土地发展权制度遵循国家干预之经济法理念。 我国土地立法具有突出的经济法色彩。首先，我国土地立法文件名称多冠以“管理”二字。全国人民代表大会常务委员会关于土地方面通过了三个专门性的法律，即《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）。其中，《土地管理法》和《城市房地产管理法》名称冠以“管理”二字。立法文件的名称是立法文件内容的高度浓缩，具有很强的代表性。立法文件名称中冠以“管理”二字，反映了国家或政府因素对市场经济关系，包括土地关系的影响，经济法特色明显。其次，土地立法文件内容反映出经济法的价值取向。经济法的价值取向是社会整体利益，我国土地立法文件，无论立法文件名称中冠以“管理”二字，还是未冠以“管理”二字，其立法目的都反映出明显的经济法价值取向，即从社会整体利益出发，调整在国家管理和协调国民经济运行过程中的经济关系。再次，经济法律规范居多。不同法律部门由不同法律规范所组成。经济法由一系列特定的经济法律规范所组成。民法由一系列民事法律规范组成。刑法由一系列刑事法律规范所组成。尽管在同一个土地法律文件中可能同时存在经济法律规范、 民事法律规范和刑事法律规范。但从整体上看，在土地法律文件中，经济法律规范与民事法律规范、刑事法律规范相比较，经济法律规范居多。 综上所述，把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示经济法所关注的社会整体利益价值取向和经济法的国家干预“身影”。只有将土地发展权定性为经济法意义上的权利，才能反映出我国土地发展权应有的法律性质；才能从经济法角度对土地发展权进行科学规定；才能深入领会土地发展权制度精神；才能在行使土地发展权过程中，根据经济法所确立的有关制度，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施，保证当事人的合法权利。 注释: 参见柴强：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第106页。 参见梁慧星：《靠什么制约公权力的滥用》，http：//www. civillaw. com. cn/访问日期：2010年1月19日。 参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第44页。 参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第48页。 参见奥田昌道等：《物权的重要问题》，有斐阁双书1975年版，第208页。 参见赵尚朴：《城市土地使用制度研究——欧美亚各国城市土地使用制度探索》，中国城市出版社1996年版，第35—36页。 参见朱未易：《论物权法上的土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》，载《政治与法律》2009年第9期。 参见刘明明：《论土地发展权的理论基础》，载《理论导刊》2008年第6期。 Danner：“TDRS——Great Idea but Questionable Value”，The Appraisal Journal，April1997. Marin Agricultral Land Trust. Development or Farmland？ News letter. Fall2001，http：//www.malt. org/about/history. html，访问日期：2010年8月16日。 [11]Kaplowitz，M.，Machemer，P. and Pruetz. r.，“Planners’Experiences in Managing Growth Using Trans ferable Development Rights（TDR） in the United States”，Land Use Policy，25，2008. [12]参见瑞安：《民法导论》，PTY有限公司、法律书籍公司1962年版，第163页。 [13]参见吴文翰《国家所有权与企业经营权适度分离研究》，兰州大学出版1991年版，第217—227页。 [14]孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》，中国人民大学出版社2011年版，第42页。 [15]程信和：《试论实践意义上的经济法》，载《中山大学学报（社会科学版）》1992年第3期，第5页。 [16]王维澄：《为依法治国打下坚实基础──王维澄谈建立有中国特色社会主义法律体系》，载《人民日报》1999年5月26日。 [17]李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。 [18]吴邦国：《加强立法工作提高立法质量为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗》，载《人民日报》2011年2月1日。 [19]李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。 [20]芮沐：《经济法概述》（连载），载《中国法制报》1984年3月16日。 [21]参见胡智强等：《论经济法视野中的公权力》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。 [22]参见程信和：《经济法基本权利范畴论纲》，载《甘肃社会 科学》2006年第1期。
关键词：勘测定界 公有制 资产属性 立体构架
土地勘测定界是本世纪初期规范性、标准化的事业，于2007年5月21日了《土地勘测定界规程》TD/T1008――2007，9月1日开始实施。但是，勘测定界事业的起源可追溯到上世纪80年代后期改革开放经济发展形势的变化中。伴随沿海多个重点城市经济开放试验区的落实，上海等城市的经济发展异乎凸显，大量利用土地资源所需成为当时热点工作。为此1987年7月份上海市国土局出台了《关于征用划拨使用土地勘测定界、发证的试行规定》。经济的高速发展，使其1989年2月份又出台了《关于征用、划拨和使用土地勘测定界的暂行规定》，其他试验区城市也一样出台了用地相应的管理办法和规定。随着改革开放经济发展的深入，在全国各大城市及区域经济建设上土地资源利用的需求数量大大增多，为此国家土地管理局就建设项目用地工作的建设，于1996年12月30日出台了《建设项目用地勘测定界技术规定（试行）》，1997年10月1日起施行。并于2001年、2004年进行了修订、修正，而且在1999年2月2日出台了《建设用地审查报批管理办法》，就建设项目报批各项工作内容进行了规范、制定，指导着全国建设项目用地的工作。单一目标的建设项目勘测定界工作已经远远滞后于高速发展的市场经济需求，至此国土资源部根据《中华人民共和国土地管理法》及现实土地工作的需要，于2007年出台了《土地勘测定界规程》(以下简称《规程》)。《规程》从概念、程序、具体工作要求及测量技术指标和成果质量上进行了翔实规定，夯实了勘测定界工作综合、多用途的基础。
1. 品味历程印记 析拔内涵原值
从土地勘测定界工作的发展历程，着实看到了具有中国特色社会主义生产资料公有制土地制度在计划经济向市场经济方式转变过程中经济结构形式的变迁缘由。土地资源从无偿使用向有偿利用形式的定位和发展，恢复了生产资料在国家形式中的经济内涵――经济价值作用。把人类社会各个阶级社会中生产资料的自然属性――使用价值和社会属性――价值的物质内质作用发挥出来，使经济价值作用得以充分体现，价值势必随国家剥夺生产资料关系的消亡而消亡。这一点恩格斯在《反杜林论》一文中就生产资料的国家剥夺和国家消亡后的生产力与生产关系的经济核心元素作用转变进行了透彻阐述。由此我们分析中国社会主义社会初级阶段的计划经济向市场经济转变，更需结合马克思在《政治经济学批判》序言中对生产关系与生产力发生矛盾、桎梏生产力发展时，强调调整经济结构形式的原理得以理解。从而清析了土地资源生产资料的经济属性势必要求其必须按照政治经济原理来利用的道理，否则，现实世界生产力与生产关系产生的矛盾表象必反映在我们面前，并阻碍生产力发展。阶级社会要充分体现生产资料的社会属性――价值作用，即资产属性贡献作用。其是国家存在和兴旺发达的不竭动力，是国家消亡前的必须，这符合社会发展规律，更符合阶级社会物质存在的经济规律内涵要求。列宁在《对布哈林〈过渡时期的经济〉一书的评论》一文中也提出：纯粹的共产主义社会也存在Iv+m和Ⅱc及积累。中国特色社会主义公有制市场经济形式的定位、运行是展示、还原生产资料社会属性、自然属性、遵循经济规律客观运行的必然选择。土地作为阶级社会第一生产资料和财富源泉二元素之一，体现经济价值的作用是必然的、必须的。生产资料社会主义公有制的中国，土地资源作为公有制的基石，在计划经济建设中滞留、弱化其经济价值作用的社会实践证明，其效果难以满足生产力高速发展的需要。中国特色社会主义公有制市场经济形式中的土地资源利用，更应使其劳动量经济价值的公有制效益具备最优化、最大化的特征，这是制度的要求更是生产关系确定后对生产力高速发展的支撑必然。
如何利用好土地资源，如何利用好公有制最大生产资料的代表是中国特色社会主义现代化建设的大课题，也是国土资源管理工作的重大责任和使命。土地勘测定界作为担负这一责任和使命的直接事业及维护、保护、实践生产资料公有制经济价值的“先锋”工作之一，更有别于表象的技术、法律工作内容。其肩负着社会主义公有制国家经济制度基石效益的责任。做好土地勘测定界工作，不是简单的技术精准、法律程序的到位完备，而是公有制最大生产资料在经济社会建设中如何发挥最优、最大各效益的“审查者”、“评价者”和“执行者”，其具有“准”行政管理职能。丰富、前置土地资源各效益的经济价值、社会价值、环境生态价值等内容于土地勘测定界的起步工作中是考量、做好最大生产资料在中国特色社会主义公有制国家建设中的要求，也是土地勘测定界工作事业使命之必然。
2. 缜思工作方式 营铸定界架构
近十五年勘测定界工作的发展，使其服务于建设项目的简单工作目标逐步扩展、覆盖成土地全部工作内容的综合性、系统性事业。为此学者和土地事业人在建设项目勘测定界、土地勘测定界与WTO规则衔接的调整上、勘测定界服务于国进上、3S技术及各技术在勘测定界的应用上、勘测定界与地籍测量及工程测量的区别联系等上进行了分析和研究，取得大量成果。其提升、指导了土地勘测定界工作，夯实了国土资源管理质量和技术基础，实现了测量技术层面保护土地资源、保护耕地的目的。但是，从维护、确保公有制土地资源经济价值及综合效益成果层面上，从保护社会主义公有制生产资料最优、最大化贡献的制度建设层面上，从土地制度如何适应中国特色社会主义公有制市场经济发展层面上，从国土资源管理工作如何支持我国社会主义现代化建设层面上，从土地勘测定界事业体系架构建设层面上如何把内蒙古自治区土地勘测定界事业做的更好，做的具有指导北方区域勘测定界实践成果的出台，值得研究和琢磨！虽然，自治区国土厅在贯彻、落实《建设用地审查报批管理办法》第三条款提交预申报告和第五条款用地申请及2008年11月29日国土部下发的《建设项目用地预审管理办法》、《国土资源部办公厅关于统一报备数据坐标系的通知》等内容上进行了认真执行，并使土地勘测定界事业在《规程》指导下，良好地完成了自治区各项勘测定界工作。但是，内蒙古自治区土地资源如何实现前述内容，并使自治区土地资源的资产属性发挥好、运行好，需要我们从土地勘测定界工作的内容上入手，从国土资源利用的“门口”准入质量上入手，要把关好利用土地资源“航班”的“航检”工作。
突破常规创新新形式是提升生产资料土地资源各效益的途径，把“平面”土地勘测定界工作技术优势扩展到“立体”管理方式，全方位综合性的“新”勘测定界工作形式上。具体建设，从以下几方面着手：(一) 从用地准入的“航检”“身份证”提交上严格把关落实：必须执行国土部1999年3月2日下发文件的第五条款用地要求，提交用地申请书；(二) 根据申请用地的用途进行土地相应信息的综合考量，并形成文字内容的前期各评价〔水保、防洪、环境影响、城市规划、土地规划等〕的初步结论；(三) 根据初步结论进行是否进行实地勘定的工作程序：如果满足用地条件可以进行实地现场景观拍摄，并形成纸质和电子视频文本文件进行提交；（四) 必须由具有甲级资质的勘测定界单位进行土地勘测定界工作〈公有制的基石――土地生产资料的使用必须这样，更何况老牌资本主义国家在涉及国家利益上还动用“军测”为其服务〉；（五） 国土厅委托甲级资质的综合性权威事业单位进行前期〈上述〉用地信息资料的审核，审核结果形成附有实名制的文字文本进行提交；（六）如满足用地各条件，启动《规程》用地程序，但是执行单位资质必须是“甲级”〈原因见上〉；（七）国土管理部门在报备审核常规用地资料时，要将上述用地“航检”信息资料作为用地审核要素加以重点关注，并成为能否利用国土资源的“通行证”、“登机卡”。
3. 细化环节内容 拓宽工作范畴
“平面”成果的土地勘测定界报备资料，使我们在“纸质”材料的技术成果上达到了一定高度，充分显示了定界技术信息的力量。但是，土地“空间”信息资源和资产现状在勘测定界工作中却没有得到展示，这与土地用途管制“核心”管理内容相左，不符合土地资源资产属性的公有制管理要求。勘测定界的土地现状空间信息需要被反映，这是资产保护的需要，也是最优、最大化保护公有制生产资料经济价值的必要。要实现土地资源从资源管理到资产管理的新跨越，树立新的土地管理新理念是必要的。在进行勘测对象前期内容时，要做好景观拍摄（拍摄的高度要超过2.5m），要采用实名制记录拍摄。勘测定界图上在涉及权属变化时，要将2个及2个以上权属单位名称进行颜色突出，充分体现权属者。在利用第二次土地调查成果现状图时，对项目利用范围图也要实现权属数量的加注（用具有颜色变化的数字进行括号注明）。在初评报告上要突出环境价值内容，不能只考虑“钙化”土地的经济价值作用，更应考量生存环境的生态“场所”价值作用，“船体漏水，装的再多也没用”。在进行大型线状项目勘测定界时，要考虑±2.5/的长度变形，要进行误差纠正。
土地勘测定界的“地表”工作，自治区甲级资质勘测单位都做的很好。但是，如何结合国务院《关于进一步促进内蒙古经济社会又好又快发展的若干意见》（以下简称《意见》）精神，进行土地勘测定界工作是值得思考的问题！建设立体构架的勘测定界工作新平台是解决这一问题的有效途径。要迅速开展结合自治区特点的地下空间建设用地勘测定界工作，把《意见》“国家重要的能源基地”这篇文章做好。在进行煤炭及矿产资源项目地表场所勘测定界的同时也要开展结合各级政府对项目审核的规模和资金等情况的意见及地质勘查资料等信息进行地下空间范围的建设用地勘测定界工作，控制、平衡企业开采资源的合理规模和范围，使公有制的矿产资源经济价值得到充分保护，这是保护土地资源资产价值的需要，也是保护矿产资源有效利用的需要，更是促进企业自觉利用好土地资源，提升矿产资源开采率的需要，是维护社会主义公有制的必要。自治区国土资源管理要从土地资源利用的形式管理上步入到土地资源资产经济价值综合效益的管理轨道上，我们能够做到，也必能做到。
4. 结束语
土地的资源属性被我们认知的相当清楚，所以要规范利用形式,确定了用途管制；土地的资产属性被我们认识的较为朦胧，因为我们是“船的乘客”重视了“船”的使用而忽视了“船体”本身是“物质经济价值体”的内涵实质，所以要重新构建管理形式，珍视土地资产价值，土地勘测定界事业就是这一责任的“担当者”。维护社会主义生产资料公有制土地资源在中国特色社会主义公有制市场经济中的公有制经济价值势在必行，内蒙古自治区国土资源管理的土地勘测定界“立体构架”形式的确立一定能够完成这一使命！
参考文献：
1. 朱波.蔡林红.土地勘测定界中存在的问题及处理方法 〔J〕浙江测绘 2010.1 35～36
2. 辜寄蓉.韩光聪.张孟冬等. 建设用地勘测定界功能探讨 〔J〕测绘科学 2007.1
3. 马克思.政治经济学批判 〔M〕人民出版社 1961.2
“三权分置”的土地权利配置模式推广需要把握这一制度的价值选择、理念支撑以及所有权、承包权和经营权三权关系的定位，只有对价值定位认识清楚，方能推广到位，才能防止土地用途发生根本性改变和土地过度集中到少数人手里。
正确认识“三权分置”的价值依据
何谓正义，政治经济学家和哲学家们有不同的回答。第一种，以柏拉图为代表，认为“各尽其职就是正义”，即农民种好地，士兵扛好枪就是正义;第二种，由政府承担社会保障责任，基于政府提供福利即为正义，此正义观体现于英国圈地运动时期形成的法律“斯品汉姆兰法”，该法律初衷是通过补贴解决工人及其家庭成员的生存问题，但是不恰当的补助导致“大众一旦依赖救济，就永远依赖救济”的马太效应的怪圈;第三种，以边沁为代表的建立在功利主义基础上的正义观，此种观点假设每个人都是理性的经济人，个人在追求自身利益最大化过程中是最佳判断者，故排斥一切外在限制，尤其强调政府的不干预，其极端表现为商品交换的逻辑可以适用于所有领域，没有什么不可以通过市场交换进行买卖;第四种，是人作为一个整体而基于需要的以马克思主义思想为基础的社会主义正义观，马克思主义正义观以“每一个个人的全面而自由的发展”为其核心，认为正义作为一种历史观念，随着经济基础的变化而发生变化，人作为一个整体有不同层次的需要，同时也有政治、经济、文化等多领域的需要，需按照“各尽所能，按需分配”的分配原则以满足最大多数人的需要。
从根本上说，我们国家关于公平正义的价值观是建立在马克思正义思想基础之上的社会主义正义观，所谓社会主义是主张整个社会应作为整体，由社会拥有和控制产品、资本、土地、资产等，其管理和分配基于公众利益。所以作为社会主义国家对公平正义的认识定然与资本主义国家的认识不同。在新的土地产权制度的配置中，我们需要探索出一种即合乎社会主义国家特征又适合我国特殊国情的公正道路，如此才能既发展社会主义又创造出具有与西方国家的制度平等适用的普遍性的制度。
重点把握“三权分置”的理念支撑
党的十八届五中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》始终贯穿着“坚持创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展”，其重大意义正如全会所指出，是关系我国发展全局的一场深刻变革，影响将十分深远。
“五大发展理念”是以同志为总书记的新一代中央领导集体在深刻总结中国特色社会主义建设实践基础上，对中国特色社会主义发展理念的概括和提升，也是马克思主义世界观和方法论的集中运用。“五大发展理念”的提出是对马克思主义理论的继承和发展，同样坚持马克思关于社会主义正义观的要求，是符合唯物主义历史观的科学观念。
“三权分置”是为了维护农民集体、承包农民和新型经营主体的权益，实现农地经济利益、社会效益以及生态效益最大化，这一理念与党的十八届五中全会提出的创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展和共享发展是相符的。
创新发展不仅仅是物质科学技术的创新，制度的创新带来的效益更是不容小觑。改革开放后的统分结合双层经营体制的制度创新，带来的影响我们有目共睹。现如今的“三权分置”的土地产权制度的创新，用活土地经营权，达到土地资源的最优化配置，构建“发展”与“吃饭”共生的利益的平衡关系，以培育新的发展动能。
协调发展，在我国社会主义事业的发展布局中，需要协调城乡发展、区域发展、经济社会发展、新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步发展等关系问题。优化农村土地资源牵一发而动全身，对以上需要协调平衡的关系都有重大影响。
绿色发展要求布局绿色农业发展的格局、节约和集约利用土地资源，形成绿色的农业生产体系，营造绿色的农村生活环境，开发绿色的农产品，使得 “望得见山、看得见水、记得住乡愁”不曾离去。新的农村土地制度安排通过产权制度的创新，培育新型职业农民就是为了打造人与自然和谐相处，走绿色的农业发展之路的新格局。
开放发展是拓宽农村土地的经营空间，构建广泛的利益共同体，实现优势互补、合作共赢。发展现代农业必须开放农业的发展空间，积极引入先进的农业生产器械和农业经营人才，发展多种形式的规模经营、扶持新型农业经营主体、健全农业现代化的服务体系等，提高我国在农业现代化的竞争力。在商品市场已经日益成熟，作为要素的资本和劳动力的配置已经基本市场化后，推进土地生产要素市场化就势在必行。
共享发展是农业现代化带来的成果，达到既能实现和维护农村土地相关各方权利主体的利益，又能最大限度发挥依托于农村土地产生的经济、社会和生态效益，实现发展成果由人民共享的利益分配格局。
“五大发展理念”是科学理念和价值理念的统一，是社会的全面进步和人的全面发展总的价值目标，体现了人民的主体地位，引领我国各项事业在新常态下的发展路径。
清晰界定“三权”的关系定位
农业部部长韩长赋在《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》一文中提到：“推进‘三权分置’，目的是通过落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，推动形成‘集体所有、家庭承包、多元经营’的新型农业经营机制，进一步巩固和完善农村基本经营制度，加快实现农业现代化。”在此目的基础上认识三权之间的关系定位同样离不开马克思正义观的价值理念的指导，农村土地的所有权、承包权、经营权三权分置的权利配置并不是均等的三份权利，而是有具体的偏重。
坚持集体土地所有权是前提。按照马克思的唯物主义辩证观点，生产力决定生产关系，生产关系必须适应生产力的发展需要，生产力是决定经济关系和经济现象的根本力量，故每个国家在不同的发展阶段存在着特有的经济规律和现象。我国当前的土地制度安排要适应我国发展所处的特定阶段，作为全球最大的发展中国家，在推进城市化的过程中，还有许多农民并未真正市民化，往返于城乡之间;我国在推进产业结构升级，但就业人口依然集中在第一、二产业，第三产业尚未发展成熟，为保证农民有基本的保障，需要农村作为现代化进程中的稳定器;此外，社会主义制度优越性的体现即在于公有制，我国的土地制度对我国经济取得的成绩贡献重大。所以坚持农村土地集体所有权的根本地位是处理好“三权”关系的前提。
农民承包权益的保护是核心。农村土地承包权只能由集体经济组织成员所有，农户即可以自己承包并经营，也可以通过承包取得承包权后，流转给组织之内或者组织之外的个人和企业经营，这是集体所有权的具体表现形式。但是，我们必须清醒地认识到，无论从理论还是实践，流转出土地的分散农户与转入土地的经营主体的大户、企业以及合作社相比，农户是弱势群体。土地是财富之母，土地之于农民不仅是物质利益的获得还是安身立命的精神的寄托，说他是农民的命根子一点也不为过，所以不管是发展现代农业，提高农业的国际竞争力，还是发展规模经营，这一切的手段和方法都应该立足于以农民的利益维护为出发点和落脚点，在此基础上再开发利用其衍生价值。“三权分置”的制度安排让农民的土地承包权与土地实际经营权分开，是在坚持农村土地集体所有，通过保障农户永久的承包权化解农村土地对于农户的社会保障属性，通过承包经营权的流转化解土地对于农户财产权属性。按照马克思主义的公正观的要求配置土地财产权利，要着眼于农民权利的保护，健全和完善权利义务机制，保护农户因土地带来的物质和精神利益。
发挥土地经营权的功能是重点。由于城乡二元体制，属于集体所有的土地的流转受限，难以进入市场并由市场配置。“三权配置”扩大了土地经营主体的范围，使得集体组织成员之外的个人和企业具有从事农业生产经营的资格，为土地资源的优化配置突破了传统的制度藩篱。为了保证土地经营权的稳定性，必须相应配套完善新型农业经营主体的权利义务。新型的农业经营主体是创新农业经营体系、变革农村生产关系、拓展农业发展的组织形式的推进者，需要我们按照马克思主义正义观建立稳定且明晰的权利规范体系，配套完善相应的服务机制，为农业经营权主体的健康成长打造良好的社会化服务环境。
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