WTO倡导市场经济。它规范的是政府管理贸易及与贸易相关事项的行为，即政府怎样为市场的运作创造和提供条件。
就对WTO的承诺而言，中国承担了必须建立和完善市场机制，并按照WTO协议的要求和中国政府的承诺管理贸易以及与贸易相关事项的义务。
《议定书》和《工作组报告》全部条款都是围绕着要求中国建立完善的市场经济机制这个中心来写的。主要分为三个方面：
第一，是中国自由贸易机制；
第二，是外国的产品和服务进来以后能否卖得出去的问题；
第三，是中国政府经济管理部门的决策和实施机制。
中国现行法律是与世界贸易组织的规则大体相通的。中国在进行经济改革的同时，进行了深刻的法治改革，建立了反映社会主义市场经济的法律体系。
市场经济是加入WTO的必要条件，为保证自由贸易的实现，保证商品在世界范围的自由流动，创立公平竞争的环境，我们必须对目前既有的法规规章进行大规模的清理，同样也包括对地方性法规、部门规范性文件和行政惯例的清理。要清除过去计划经济的痕迹，从而真正实现国家对社会事务的管理是真正的依法办事，按规则出牌。
二、认识WTO透明度原则、司法审查制度，促进我国民主与法制建设
长期以来，中国走的都是一条政府推进型的法治道路，由于历史原因，能够与政治国家相抗衡的市民社会的力量一直都比较弱小，法治的进程与发展缺少一种来自外部的压力与推进力。然而随着中国的入世，中国的法治建设获得了一份外在的强大的推进力量，WTO将通过其一系列的法律原则和法律框架深刻地影响中国法治。
我们知道，完整的法制系统由立法、司法、守法和督法四个环节组成。在制度建设的层面上，透明度原则和司法审查制度正是紧紧围绕着这几个环节来进行对国家权力的控制，实现现代法治的核心的。
1.关于WTO的透明度原则
按照WTO相关协议，透明度原则涉及一国的行政、立法和司法等各方面和环节，包括：一是要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章等迅速加以公布，以使其他成员国政府和贸易经营者加以熟悉；二是进一步要求各成员方应迅速及时地将其司法判决加以公布。
根据世贸组织的各项协议，我国实行透明度的范围是与贸易有关的一切政府措施以及所有的法律、法规、规章、法令、指令、政策和其他措施。这个范围已经远远超过了我国宪法规定的法律、行政法规和规章等规范形式和直接涉及对外经济贸易的内容。
2.司法审查制度
在《入世议定书》里，与“透明度原则”并列而且相辅相成的还有另一个重要程序规则：司法审查。这个程序要求，对有关“法律、规章及其它措施”的执行，为了能迅速加以审查，中国要设立或指定“法庭”。这种“法庭”（tribunal,或译作“审判单位”）要独立于负责执法的行政机关，并与之无实质利害关系，以保证公正审理。
这个规定，再加上“透明度原则”包括了公布司法裁决的要求，对我国司法机关目前的状况来说，确实构成了一个严重的挑战。
三、入世进一步推动我国政府行为的法治化
中国加入世贸组织，就意味着中国政府对世贸规则的承诺。中国政府将面临着如何全面履行世贸组织规则确定的权利、义务问题。世贸规则的一个基本要求就是法治之下的有限政府，政府必须严格按照法律及规则行事。
第一，“入世”全面影响我国公民和企业的行为，迫使政府行为全面走向法治化。
1．中国在议定书承诺：应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施，以及地方各级政府或适用地方性法规、规章及其他措施。
2．世界贸易组织（WTO）管理的多边贸易协定，无论在范围上还是程度上都大大超过了过去的关贸总协定（GATT）。
第二，通过约束政府行为，强力推进国内法律制度变革。
中国加入WTO，其对中国最深刻的影响在于它推动了中国的法治进程，WTO协定约束的对象是政府，各级行政机关和其他有关的国家机关在WTO协定的实施方面负有重要的法律责任。
四、入世促进国内统一法律实施，禁止和减少地方保护，取消地区间贸易壁垒，提高效率，完善地方立法的规范化
第一，WTO一个普遍性要求是“统一、公正、合理的法律实施”，通过这一要求将全面推进国内法律的统一实施。
在法律上，WTO协定在中国的统一实施是有保障的，其根据是中国宪法和法律的规定。在立法方面，根据《立法法》的规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。在行政方面，根据宪法规定，全国各级地方人民政府都是国务院领导下的国家行政机关，都服从国务院。
第二，地方保护行为违反WTO规则，从我国的承诺及WTO的规则可知，歧视待遇不管来自哪一级地方政府，在法律上都将视为中央政府的行为，保证统一实施的法律责任是由中央政府承担的。
第三，加入WTO对我国现行经济特区的制度将产生深远的影响，将进一步统一现存经济特区与非经济特区的有关法律实施和法律、法规的建设。
第四，入世进一步推动中央和地方关系的调整，大力提高政府效率，促进政府制度建设。
入世之后正确处理中央和地方的关系，对于落实中国对外承诺、保证WTO规则统一实施更是重要。中央政府决定的事情和承诺的事项和需要全国各地都要执行的事项，一定要以法律
的方式统一落实下去，各地不能各行其是。
五、完善国内立法，主动适应WTO规则，维护国家利益
1.WTO规则国内立法化
就目前而言，WTO法律体系由以下几部分组成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的货物贸易法律制度；（3）WTO的服务贸易法律制度；（4）WTO的与贸易有关的知识产权法律制度；（5）WTO争端解决机制的法律制度；（6）WTO关于贸易政策审议机制的法律制度；（7）WTO的复边贸易协定。
在绝大多数情况下，WTO协议不能直接适用，在这一点上理论界似乎已经达成了共识。分歧的关键在于是否有一些WTO协议可以在我国直接适用。笔者认为WTO协议在我国不能直接适用，TRIPS协议也不例外，理由如下：
（1）WTO的根本意义或作用不在于确立超越各成员方政府和国内立法机构的具体经贸规则，而在于给成员方进行谈判和协商解决国际经贸争端的场所。框架性和原则性的规定无疑是WTO协议的主要内容。
（2）虽然各国理论界对能否直接适用WTO协议争议较大，但从美国和欧盟的实践上看，做法却基本一致，即不允许WTO协议在国内直接适用。道理其实很简单，如何在国内适用条约纯粹是国内法的事情。对于WTO协议这个各成员方50多年来斗争与妥协的结果，成员国完全可以出于自身利益的考虑，通过转化间接适用的形式，最大程度的趋利避害。
（3）国务院法制办权威人士强调，适应加入WTO需要，制定、修改或者废止有关法律、行政法规和规章，必须坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO规则转化为国内法，以此履行WTO规则和我国对外承诺。
综上所述，我国不能直接在国内适用WTO协议，而是坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO协议转化为国内法。
2.积极、稳妥开展国内法制建设
中国正在对一些法律法规进行“制定、废止、修改和保留”的工作。为了适应WTO规则，已经修改和制定了很多法律法规。
中国的立法修改还需要有一个对WTO的法律结构和法律性质的认识过程和适应过程。当然对于已经确定的事项和看准的事项，确实需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就违法的事项，WTO协定称之为“强制性违法”，一般包括三种：明确承诺的、羁束性规定的与程序性规定的事项。在不知道WTO协议的确切涵义是什么的情况下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而会出现新的混乱。
中国与一般的成员国不一样，她是一个有巨大市场潜力、最快经济增长速度的大国。日本、加拿大等国都是WTO的主要贸易国，但我感到他们远远没有中国这样充满活力，这样有发展潜力。
所以，中国修改国内立法，不能急，但一定要做，而且要做的有气度而不拘泥，有技巧而不笨拙。
3.利用WTO法律机制维护国家利益
我们知道，国际争端的最终解决主要依靠一个国家的实力。在WTO的前身——关贸总协定时期，成员国之间的贸易争端多数是通过政治和外交手段来解决。现在WTO140多个成员中，其发展中成员方数量上占到多数，但是美国、欧盟、日本和加拿大四个成员方的贸易额却占到所有成员国国际贸易总额的大部分。贸易大国的作用与这个世界性多边贸易组织的存在休戚相关。
经济小国和弱国除了借助自己的特点与大国周旋外，在很大程度上需要依靠法律机制，获得平等说话的机会和保护自己利益的力量，依靠法律机制制约贸易大国恃强凌弱的做法。
六、结语
适应WTO规则的要求仅仅是我国法制建设迈出的一步，建设富强、文明、民主的社会主义
法治国家才是我国法制建设的根本目的。
WTO的规则和法律机制是我国市场经济法制建设的强大外在推动力，她将全面影响和推动我国的法制建设。促成中国法治赶上世界先进水平，实现中华民族的伟大复兴。
【摘要】本文透过《中国入世议定书》、《工作组报告》及WTO相关法规的分析，论述了我国法制建设的现状以及入世面对的挑战。从立法、司法、法律监督等方面深入分析加入WTO对我国市场经济法治建设的推动，并从规范政府行政行为、统一国内法律实施、完善立法规范化、减少地方保护、WTO规则国内立法化等方面提出了我国的应对策略和法治建设的发展方向。强调指出在适应WTO规则修改国内法律的过程中要稳中求快、注意策略，既不违背WTO规则，又要维护国家利益。
【关键词】入世中国法治法律化
参考文献：
[1]万鄂湘.入世：司法界面临的机遇.国际商报，2000-11-26.
论文关键词： 经济法/经济诉讼/诉讼程序内容提要： 经济诉讼是经济法的实施保障机制的重要内容。经济诉讼作为一种新的诉讼类型，有着与传统诉讼类型所不同的特征和功能。我国应当建立起独立的经济诉讼，但是现阶段却存在着一系列使经济诉讼难以独立的因素，因此，我们需要从外部环境的完善和具体程序的设计两个方面来推动经济诉讼的真正建立，以保障经济法得以良好的实施。 引言 自1978年11月原重庆市中级人民法院提出经济审判庭的受案范围试点开始，经济审判庭和经济诉讼逐渐从全国各级法院的民事审判庭和民事诉讼中分离出来，并为1983年9月修改的《人民法院组织法》所确认，从此形成了民事审判和经济审判分立的格局。回顾经济诉讼走过的20余年发展历程，我们不能否认经济诉讼在支持和推动我国的市场化改革和经济立法，提升人民法院的社会地位和影响，促进法学研究和法学教育等多个方面所作出的历史性贡献。但是，2000年8月最高人民法院机构改革方案实施后，经济审判庭被撤销。“大民事”审判格局的建立，宣告终结了经济诉讼的发展前程，似乎是“经济审判工作已经历史性地完成了它在特定时期所承担的特殊任务”。因此，最高人民法院的这一改革措施，立即引起了社会各界，特别是经济法学界的强烈反响，至今余波未了。 经济法的实施不仅要依靠行政执法，还必须强化经济法的可诉性，重视运用司法手段来保障经济法的实施，这是为大多数经济法学者所达成的共识。但是，经济审判庭被撤销后至少在短时期内堵塞了经济法实施的诉讼保障之路，因此，这一举措遭到广大经济法学者的一致反对是当然之举。广大经济法学者们的态度折射出他们对经济法独立品性的坚决捍卫和对经济法实施问题的重新审视。但在最高人民法院的改革举措已成定局的情况下，笔者愿意把理论研究的重点投向对以往经济法学研究的反思和对经济法诉讼保障机制的独特要求和构建设计上，因为这对于在将来真正建立独立的经济审判机构和经济诉讼机制更为重要。 一、对中国经济诉讼历史和现状的三点反思 反思之一：最高人民法院的改革措施是否足以否定经济法的独立和真正经济诉讼的建立呢？诚然，从表面上看，经济审判庭的撤销似乎意味着经济法的司法救济途径就此中断，但是，从长远来看，经济庭的撤销极有可能为建立真正的保障经济法实施的经济审判机构提供巨大契机。长期以来，我国的经济审判庭审理的大多并非经济法性质的案件，如果说有的话那也是极少的一部分，大多数还是涉及民商法的合同纠纷案件。最高人民法院将经济庭撤销而改为民庭，至少在表面上是对理论界特别是经济法学界提出的经济庭“名不副实”之观点的接纳。对从事民商法学研究和实际工作的人士而言，将他们理论视域中的民商事合同纠纷案件“返朴归真”，自然大为认同。而对经济法学者而言，我们有必要为一个经济审判的空壳的撤销而惋惜吗？显然不必，因为名不副实的经济审判庭的撤销，反倒凸显了经济审判的缺位，为我们建立独立的经济诉讼理论和完善经济法的实施条件提供了极好的实践契机。因为经济法的独立法律部门地位并不仅仅是一种纯理论的构建，而且已经得到了国家最高立法机关的确定，特别是伴随中国市场经济的建立发展而已经存在并且将长期大量存在的有关市场秩序、规制市场主体行为、宏观调控、可持续发展、社会分配关系等类型的经济法案件，确实因现行民事审判无法有效解决而缺乏司法救济的途径。 反思之二：是什么造成了轻视经济法实施问题的现状，特别是对经济诉讼理论研究的缺乏？尽管类似于“没有救济的权利不是权利”，“法律的生命在于实践”这样的话语经常被加以引用或阐发，尽管多年来我们在经济实体法理论的研究上取得长足进展，然而，缺乏对经济执法和经济司法理论的研究和现状分析却是现实。例如，对经济执法和经济司法之间的关系，对经济诉讼独立特性的揭示，或者说对经济诉讼与传统民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的区别和联系的系统论证都付之阙如。我们缺乏对经济诉讼理论系统的研究和对现实密切关注的热情，可能源于经济法理论本身的不成熟或所谓“纯粹性”，或许我们更愿“坐而论道”，认为经济诉讼研究是诉讼法学界的事，经济法实施问题是实务界的事。而正是这些似是而非的借口或理由一步步导致了对经济法实施问题特别是诉讼保障问题的疏忽以及对经济诉讼程序建构的漠视。 反思之三：为什么极少有人提出经济诉讼程序的大致结构？在笔者狭窄的视野内，仅见极少论述经济诉讼的文章，而其中又多以该不该建立独立的经济诉讼为重点，至于对建立一个怎么样的经济诉讼程序，则很少 有人进行深入系统地研究。这种不愿（或不敢）突破传统观念的作法不能不说是一种缺憾。试想，没有人提出一些初步设想，那就没有形成争论焦点的机会，就不能诞生成熟系统的理论，更谈不上对实践的指导。具体到经济诉讼，没有经济诉讼独立性的科学揭示和一种具有可行性的诉讼程序设计，怎么能让实务界试验这一程序并由此而相信经济诉讼独立的必要性和经济诉讼程序建构的可能性呢？我们不妨作这样的设想：倘若理论界就经济诉讼独立性有了较为深刻的认识，已就真正意义的经济诉讼模式达成了共识，并为实务界特别是司法机关所接受，我们是不是可以得出这样一个结论：2000年8月最高人民法院的改革就不是撤销经济审判庭，而是经济庭审判功能的转换或正名，或者撤销经济庭后，建立起其他具有真正经济审判功能的专门法庭。 二、经济诉讼独立性的客观依据及其含义和特征的法律界定 （一）经济诉讼独立性的客观依据 诉讼是社会冲突不能和解并经过其他方法也不能解决的最终、最有效的解决途径。不同诉讼类型的存在取决于不同社会冲突的性质差异和程度强弱以及反映到不同实体法上的质的规定性。经济诉讼能否独立存在也需从社会经济冲突和相应实体法的规定中去寻找依据。 1.体现国家干预和社会公益性质的经济冲突的大量存在和尖锐化，是经济诉讼独立存在的社会经济根源。伴随着我国社会变革的不断发生，社会经济生活正经历着剧烈的深刻变迁，经济冲突已呈现出日益多元化、复杂化的局面。拨开繁乱的社会经济生活的迷雾，不同经济冲突的性质归属和特殊表现依然是清晰可见的。第一类就是伴随市场的培育发展和市场调节机制功能作用的发挥，植根于市场的平等性、自由性、竞争性和自发性而存在的经济纠纷大量发生；第二类是根源于市民社会对政治国家的警惕和抗衡而产生的规范政府有限、有序运行而发生的经济冲突也大量出现；第三类是基于市场失灵和政府失败，体现国家干预和社会公益性经济矛盾和冲突日益增多而倍受关注。面对各自拥有不同属性和特质要求的不同类型的经济冲突，自然不能采用统一的纠纷解决机制来应对，这就为我们在法律上采用多元的应对措施和手段提供了最深刻、最根本的依据。 2.具有自身质的规定性和量的规定性的经济法律法规的大量诞生和实施，是经济诉讼得以独立存在的实体法律依据。面对日益多元化、复杂化的社会经济生活和经济冲突，世界各国都在不断调整着应对策略和措施。就法律手段而言，大量新的调整手段和法律机制应运而生。而这些新生的法律现象确是有着不同于传统民商事、行政等法律特质的新事物，它们的一个基本特点就是国家干预性和社会公益性，不论是包括中国在内的大陆法系国家，还是英美法系国家；不论是对广大市场主体运行的规制和广大社会弱者群体的保护，还是对国家宏观经济运行、社会分配关系和可持续发展的干预，无不如此。这种新型实体法的大量出现，不论它被称为经济法或是被称为其他，都不影响它的社会生活中的实施和实现而对司法救济所提出的特殊要求，从而也就对被称为实体法“姊妹”的程序法提出了新的要求和挑战。 3.世界各国普遍存在的解决体现国家干预和社会公益性经济冲突的特定诉讼制度和诉讼实践，是经济诉讼独立存在的直接实践依据。针对现实社会生活的实际需要，传统的刑事、民事、行政三大诉讼“包打天下”的作法已经表现出很大的不适应性，为此，世界各国均已适应本国国情的需要作出了各自的调整和突破。不论是在刑事、民事、行政诉讼中作出突破或异化，还是传统三大诉讼模式的整合或嫁接，都是这一现实的直接证明，如美国的反托拉斯司和联邦贸易委员会的诉讼程序和州反托拉斯与贸易法规的规定，尽管还称为民事诉讼或刑事诉讼，但呈现出了与传统民事、刑事诉讼程序的不同制度设计和程序要求。再如日本的公正交易委员会审查及审判规则同样具有不同于传统诉讼模式的特别诉讼程序特征。 4.在我国，专门性审判机构设置的撤销和特别程序规定的缺位，是重构我国独立经济诉讼的紧迫现实依据。不论最高人民法院基于何种理由撤销了经济审判庭，在实践上确实造成了专门审判机构的缺位和其他审判机构难以应对特别经济冲突的尴尬局面。尽管在经济庭存续期间，由于其受理的案件大多归属民商事领域而颇受人们质疑，但在撤销之后，却又表现出某些不可缺少的现实需要。实际上，在经济审判庭被撤销之前，它已经担负起解决体现国家干预和社会公益性质的经济冲突和经济纠纷的实际任务，这在我国已经多次召开的全国经济审判工作会议的内容中已得到了明确体现：积极审理好与宏观调控关系密切的案件，抑制通 货膨胀，保障国民经济发展的良好势头；积极审理好与企业经营机制转换相关的案件，促进现代企业制度的建立；积极审理好与市场经济秩序相关的案件，促进商品、金融、技术市场的建立、发育和完善；积极审理好涉及农业、农村经济的案件，促进农村经济体制改革的不断深化；等等。以上任务的确立与落实，无不体现经济诉讼与其他诉讼的不同特质所在。因此，从这一角度来看，撤销经济庭的举措是不慎重的，在某种意义上，是一种倒退。 综上所述，经济诉讼的独立性是一种现实的需要，法律的需要，也符合世界潮流，有其客观存在的依据。 （二）经济诉讼含义和特征的法律界定 对经济诉讼的含义，有相当一部分观点是从司法实践的既成事实中引申、概括出来的，缺少经济法的理论内涵。一般认为，经济诉讼是经济审判的同义语，经济审判和经济检察共同构成经济司法，经济司法和经济执法共同构成经济法的实施，例如，有学者认为：“我国的经济司法，是指人民法院、人民检察院依法对经济纠纷案件和经济犯罪案件进行审判和检察的活动。经济司法包括经济审判制度和经济检察制度两个方面。”又如：“经济审判也叫经济诉讼，是指当事人发生纠纷后向人民法院起诉、应诉，人民法院依照诉讼程序对经济纠纷案件进行审理的诉讼活动。”由此可以看出，对经济诉讼的内涵界定，其实是跟民事诉讼一致的，经济案件也同民事案件中的涉及财产纠纷案件有着大致相同的外延。传统经济案件仅有少量涉及经济法的案件。经济庭撤销前的受案范围大致包括十类案件：经济合同纠纷案件，技术合同纠纷案件，商标专利纠纷案件，票据、债券、股票纠纷案件，农村承包合同纠纷案件，企业承包经营、租赁经营合同纠纷案件，侵权引起的损害赔偿纠纷案件（包括因产品质量、环境污染、不正当竞争造成的损害赔偿案件），企业破产案件，涉外、涉港澳台的经济纠纷案件，海事、海商纠纷案件等。此外，传统理论中的经济检察案件其实是纯粹的刑事案件，是人民检察院对经济领域中的犯罪行为进行法律监督的一种活动。对此类刑事案件应避免使用经济检察之名，以免和检察机关起诉的一般经济案件相混淆。 经济诉讼的含义如此之含混，几乎难以形成独立的具有真正理论内核的共识，这主要是因为其与传统三大诉讼界限的模糊所致。应该说，经济诉讼是一种融传统三大诉讼于一体，但又有着自己特征的新型诉讼。 笔者认为，经济诉讼是经济法律关系主体对经济权利和经济义务发生法律上的争议，并将争议提交国家司法机关，国家司法机关在争议双方的参与下，根据经济法律法规，遵循经济诉讼程序（或经济特别程序），对争议事实进行审理并作出裁判时发生的诉讼活动和诉讼关系的总和。从上述定义可以看出，经济诉讼的一般特征是：首先，争议双方是经济法律关系的主体，争议的内容是经济法上的权利和义务。因此，基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会公共利益和国家适度干预经济生活则构成经济诉讼的主要特征。举例而言，在反不正当竞争案件中，若甲公司因其不正当竞争行为而侵犯了乙公司的合法权益，遭乙公司的起诉，则案件为民事案件，属民事诉讼的受案范围。但若甲公司的不法行为还同时侵犯了其它的不特定市场主体和广大消费者的合法权益，因其涉及国家干预及社会公共利益，而具备了经济诉讼的性质。其次，纠纷解决的法律依据是经济实体法律法规和经济诉讼程序法，经济诉讼主体所承担的责任是经济法责任。因此，经济诉讼应把经济生活中涉及宏观调控与市场经济秩序、涉及市场主体行为规制和社会分配关系以及可持续发展等领域的各种经济纠纷和冲突作为自己的主要处理对象，发挥它“通过审判活动解决经济纠纷，化解社会矛盾，规范市场行为，维护经济秩序，保障经济发展，促进统一、开放、竞争、有序的社会主义大市场的建立”所具有的“不可替代的作用”。然而，经济诉讼的特征并不仅在其自身逻辑体系中得到认定，相反，经济诉讼只有在和传统三大诉讼的比较中，廓清它同传统诉讼类型特别是民事诉讼和行政诉讼的界限后方可凸现其本质。以下将略析经济诉讼和民事诉讼、行政诉讼的关系。 经济诉讼和民事诉讼中的当事人之间的地位不同是区分二者的一个明显标志。一般而言，经济法律关系中主体的地位是不平等的，因而反映到经济诉讼中，诉讼主体间的地位也是相异的，一方往往是享有经济管理职权的行政机关或者是享有诉讼实施权的人民检察院或其它国家机关，另一方则是受调控和规制的企业或从事经济活动的组织和个人。如宏观调控领域的调控主体和受控主体，市场规制领域的市场管理机关和从事市场经营活动的经济主体。而众所周知的是，民事诉讼 则是平等主体之间的事实和法律的争议。当然，这里需要明确的是，有一部分民事案件尽管起因于平等主体之间的争议，但因其涉及社会公益而向经济诉讼转变。因此，经济诉讼案件适用民事诉讼程序是程序适用的错位，易引发程序上的问题及导致实体上的不公。例如，就环境侵权之诉而言，就有人提出：“环境侵权的受害者通过民事诉讼程序追究加害者的法律责任往往面临许多程序上的难题。” 就经济诉讼和行政诉讼的关系而言，二者之间界限之模糊、关系之复杂远非民事诉讼和经济诉讼的关系可比。在笔者看来，影响经济诉讼独立的最大障碍是正确界定经济执法和经济司法之间的关系（下文详叙），以及经济诉讼和行政诉讼的关系。如果说经济诉讼和民事诉讼是形式上的纠缠（经济审判庭功能的变异）的话，那么经济诉讼和行政诉讼则在内容上相互交叉。例如，二者的争议主体都是法律地位不平等的双方，都可能涉及司法对行政的审查及部分社会公益（如司法地部分抽象行政行为的审查）。尽管如此，仔细考察后，仍能发现二者的差异，比如，行政诉讼确立的“民告官”的诉讼制度，其原被告的身份具有恒定性；而经济诉讼并非如此，还可以是“官告官”或“官告民”，如美国司法部对微软公司提出的反垄断诉讼。在我国，也有学者倡导尽快建立“官告民”的诉讼制度。 三、经济诉讼独立的外部因素分析及对策 （一）经济诉讼难以独立之外部原因分析 从上面简略的分析即可看出经济诉讼有着与传统诉讼不同的诉讼机理和价值取向，因此，应适用不同的诉讼程序机制。然而，尽管经济审判庭自设立以来已有20多年的时间，但审理的大多是民事案件，适用的是民事诉讼法，“依然未能脱出传统诉讼模式（尤其是民事诉讼模式）在观念和制度上给我们所设置的限定”，[12]以致没有也难以建立起独立的经济诉讼法律制度。究其原因是多方面的，而且各种原因之间相互影响，相互制约，难以分割。笔者将其分列如下几条： 1.实体法的影响。长期以来，经济法是否一个独立的部门法一直存在争议，经济法的调整对象更是众说纷纭，莫衷一是。时至今日，尽管大部分学者已就经济法的对象和本质达成了广泛共识，但广大学者仍在固守着自己的论说和阐释，难以实现统一，形成合力。由此，对经济案件的范围界定也存在疑问，并直接影响了经济诉讼受案范围的确定。在经济实体法的影响方面，另外一个重要的问题是经济立法上的纰漏。近年来，随着我国经济体制改革的推进，经济法律数量迅速上升，但是，许多经济法律法规仍存在不可诉的缺陷。“法的可诉性是指法所具备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律主体加以判断的属性。”[13]如果说其他法律也存在不可诉缺陷的话，那么经济法的不可诉缺陷尤其严重。“……忽视对法律可诉性的关照一直是中国立法，尤其是经济立法的通病，缺乏可诉性成为不少法律的症结和表征，难怪某些‘看上去挺美’的法律往往进入司法操作时出现捉襟见肘式的尴尬”，[14]比如，作为经济法核心内容的《反不正当竞争法》规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”但是却没有赋予任何组织和个人对不正当竞争行为向法院起诉的权利。另外，作为现代经济主体组织法的《公司法》也因对董事、经理的监督缺乏可操纵性的规定几乎没有进入诉讼的可能而受到质疑。 2.行政执法的影响。大多数经济案件往往在行政领域加以解决，进入司法领域的极少，当事人缺乏对经济诉讼程序的实践选择。正如有的学者所指出的，“那些具有宏观调控职能和市场规制职能的行政机关成为经济法最主要的执法主体，因而经济领域的许多纠纷并不是在司法机关解决的。”[15]在我国，对法律的判断明显偏向于行政而非司法，作为兼有公法属性的经济法尤其如此。“行政执法机关”是指具有法律判断职能的行政机关，行政执法在一定程度上影响了司法权的独立和扩大。 3.司法不独立的影响。经济案件涉及面广，影响大，而且往往与政府或政府某一职能部门相关涉。比如财税案件涉及地方财政收入，并影响政府形象和相关领域人的责任。在缺乏强有力的独立的起诉机关的前提下往往很难进入诉讼领域，即便进入，在司法不独立的情况下，经济诉讼往往受到行政的干预。 4.重实体轻程序观念的影响。重实体轻程序是中国传统法律观念的痼疾。即使是在已经制定成文法典的传统三大诉讼法领域，在实践中亦难逃受轻视的命运， 更遑论在一个颇受争论的经济法领域建立独立的诉讼程序。 （二）建立独立经济诉讼的外部条件 根据上述分析要建立起独立的经济诉讼程序，必须处理好以下一些问题。 1.处理好经济实体法理论和经济诉讼法理论的关系。经济实体法中的诉讼程序规范应当分离出来，构建独立的经济诉讼法。现代经济法制度构成上的现代性是自足性，即现代经济法制体现程序价值和效率，追求内在的自给自足。[15]毫无疑问，现代经济法内含着大量的程序规范，这种制度的设计为提高其运作效率，追求现代价值提供了条件。但是，在其内部构成中应多以经济行政程序规范、企业组织程序规范为主，对于诉讼规范，应当加以独立，以免影响经济实体法内部的体系完整，同时，为经济诉讼的独立运行提供条件。这种经济诉讼规范分离和独立的作法，并不影响现代经济法追求程序和效率价值。 2.有关经济法的可诉性缺陷。在有关经济诉讼难以独立的原因分析中，笔者曾分析了经济法本身的可诉性缺陷是原因之一。在解决这一问题的论述中，多数文章是从完善经济实体法的可诉功能入手的。但是，我们是不是可以设想在程序法领域解决这一实体法缺陷呢？程序法并非仅仅是实现实体法的手段，程序法应当而且可以是弥补实体法缺陷的方法。就经济法的权利救济而言，建立起独立的经济诉讼比在实体法自身范围内完善其可诉性缺陷有着更大的优越性。 3.诉讼观念上的转变。克服固守传统三大诉讼类型的观念，适应理论的发展和实践的需要，建立起一种新型诉讼。比如，传统的直接利害关系人理论已经不能应付经济冲突的解决，不利于社会公益的保护，那么，在经济诉讼领域内，扩大当事人的范围，建立程序当事人理论就势成必然。因此，我们必须大胆突破传统三大诉讼的现有理念，科学地论证实现经济诉讼独立的前提条件和理论根据，合理赋予其区别于传统三大诉讼尤其是区别于民事诉讼的根本标志，才能够很好地体现经济诉讼直接为经济建设和发展服务的历史使命。 4.处理好经济行政和经济司法之间的关系。影响经济诉讼独立的一个重要的现实因素是行政执法权力过分强大，大多数经济案件往往在行政领域内加以解决。因此，合理限制行政执法权力，将一定数量的经济纠纷案件导入司法领域，是建立独立的经济诉讼的关键。我们很难相信，在经济诉讼案件不存在或很少的前提下，有建立经济诉讼法的必要。尽管我们基于现实和现代法治的要求而强调司法功能在经济领域中的充分发挥，但有以下几点应加以注意：首先，在削弱部分行政管理机关的行政执法权力时，需赋予某些部门以准司法权甚至准立法权。当然，这些机构或部门必须具有独立或超然的地位。如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会。其二，保留的部分经济行政权对经济法律的判断、适用是非终局的，当事人不服可以向法院提起诉讼。建立起完善的司法审查制度。其三，司法必须独立，主要是指司法独立于行政，否则，经济诉讼无异于经济执法的延续。 四、经济诉讼程序的初步构建 经济诉讼独立的外部环境具备后，在实践中必须建立起独立的经济诉讼程序。近年来，程序保障理论研究日趋兴盛，民事法学、行政法学、刑事法学都强调程序对当事人权利保护和纠纷解决的重要性。正当程序理论已逐渐成为人们法治意识的重要组成部分。如今，涉及经济法的案件由于没有独立的诉讼法和审判机构而难以得到彻底、合理的解决。因此，在理论上对经济诉讼程序进行具体构建，在实践上积极推动经济审判机构和经济诉讼的真正建立，则意义重大。 笔者认为，建立起独立的经济诉讼程序必须考虑以下具体制度的建构。 1.起诉环节。提起诉讼的可以是享有特定经济案件诉讼实施权的行政机关，如反垄断机构或人民检察院。行政机关享有其主管范围内经济案件的起诉权，检察机关则享有涉及社会公共利益案件的起诉权。因为在一些经济案件中，往往是经济管理部门与一些经济组织相互勾结，此时若寄希望于行政机关的自查自纠，无异于与虎谋皮，比如在1999年三大著名的虚开增值税专用发票案中，都有着当地财税部门的参与甚至操纵。此外，受调控或管理的经济组织和个人享有当然的起诉权，甚至一些与经济案件无直接利害关系的社会组织或个人亦得享有。 2.受理环节。要明确经济案件的性质，规定经济庭或其他专门经济审判庭的具体受案范围。尽管对经济法的调整对象仍存在争议，但根据现实中经济冲突的规律和基本达成一致的经济法的调整对象和范围，笔者认为至少有以下案件属经济诉讼的受案范围：反垄断案件、反不正当竞 争案件、扰乱财经税收秩序案件、国有资产流失案件、环境与资源案件以及其他经济公益案件。有学者认为，“只有当无直接利害关系的当事人或国家授权的组织或机构为保障社会公众经济利益起诉时，或者虽然是有直接利害关系的当事人但是不完全是为了本人的权益而是为了社会公共权益起诉的，这种案件才可以界定为经济审判庭的受案范围。”[16]笔者同意这种观点。 3.审判机构。在刚刚撤销经济审判庭的不利条件下，马上重设经济庭不太可能，而且还得转换其先前功能。因此，考虑到经济案件的复杂性以及个案之间的差异，可以设立起专门的经济法庭受理各自范围内的经济案件，比如反垄断法庭、反不正当竞争法庭、财政税收法庭、国有资产管理法庭、环境法庭、社会保障法庭等等。 4.审前程序。鉴于经济案件往往是一些案情复杂、涉及面广的案件，因而在民事审判方式改革中出现的一步到庭的作法在经济审判中应避免。同时，应建立起以整理争点、交换证据为宗旨的庭前准备程序。为避免法官的先入为主，可以设立专门的经济诉讼审前事务官，主持审前程序的进行。 5.审判程序。审判过程中应对当事人的诉讼处分权作适当限制；制作一体化解决的裁判结果；适用判决效力扩张的理论。经济诉讼往往涉及公共利益，有的还涉及行政机关的职权职责，因此，对诉讼主体的实体和程序处分权作适当限制，比如对调解制度和撤诉制度，要谨慎使用或加以审查，以免使社会利益因他的不正当处分而受侵害。另外，因经济责任本身的综合性，其中内含有民事、行政和刑事责任，出于提高效率和避免裁判矛盾起见，经济责任应在一次审理过程中一体解决。在一些涉及人数不确定的当事人的诉讼中，比如环境污染损害赔偿案件、产品损害赔偿案件中，应引入判决效力扩张理论，[17]使判决的功能得到最大发挥，保护最大范围内的受害人。 6.其他。对经济诉讼程序中没有规定的内容，应准用民事、刑事、行政诉讼中的相关规定。 注释： 文敬。试论建立民商合一的现代审判制度[J].人民司法，2000，（9）：2 管斌。第八届全国经济法理论研讨会综述[J].法商研究，2001，（2）：142-144. [美]马歇尔·C·霍华德。美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析[M].孙南申译，北京：中国社会科学出版社，1991.43-71. 王长河，等译。日本禁止垄断法[Z].北京：法律出版社，1999.127-147. 杨紫烜，徐杰。经济法学[M].北京：北京大学出版社，1997.772. 沈关生。中国经济法实用全书[M].北京：法律出版社，1991.617. 孙本鹏，甘培忠。中国经济审判[M].北京：北京大学出版社，1997.109. 任建新。当前经济审判工作面临的形势和任务[J].最高人民法院公报，1994，（4）。 江伟。民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.401. 李挚萍。论公民环境权的实现[J].中山大学法学评论，1999，（1）：150. 史际春。适应经济法治需要建立“官告官和民事行政公诉的制度”[J].法学家，1998，（1）：124. [12] 顾培东。经济诉讼的理论与实践[M].成都：四川人民出版社，1988.15. [13] 谢晖。独立的司法和可诉的法[J].法律科学，1999，（1）：24. [14] 刘武俊。可诉性法律文本的脉搏[N].法制日报，2000-06-28（7）。 [15] 张守文。论经济法的现代性[J].中国法学，2000，（5）。 [16] 颜运秋。经济审判庭变易的理性分析[J].法商研究，2001.（2）：61. [17] [日]谷口安平。程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译。北京：中国政法大学出版社，1996.211.
我国的经济发展属于高度开采，大量生产，利用率低，排放量高的原始粗放型工业道路，高开采使我们的土地承载能力变弱，能源和资源也高度紧缺;过度消费和废弃的生产生活资料给自然环境带来隐患。我国的资源总量大，人均资源占有量极少，人口超出了环境容量的基本国情面对高消耗、高污染的生产模式压力巨大，片面追求社会经济的增长致使自然环境遭到严重破坏。专家预测，随着中国实施经济发展纲要的落实，同期中国可能无法成为国际上规模最大的经济体而是最大的全球环境的污染源。所以，中国经济、社会和环境的和谐发展乃至世界环境好和经济的可持续发展，我们应立即重视循环经济，发展高利用率、低污染率的工业化道路，形成以“资源－产品－废弃物－再资源”替代“资源－产品－废弃物”经济发展模式，实现资源的循环和优化配置。只有经济增长、环境保护与社会发展同步进行才能够实现社会的稳步发展和人与自然的和谐相处。
二、国内循环经济的法建现状
目前，循环经济是国内认可的、科学可持续的经济模式，越来越受到社会各界广泛关注，尤其政府也在普遍推广，目前已出台了一些提及循环经济发展方面的法律法规，但并未形成主要的循环经济方面的基本法和专项的法律法规。其中，几项涉及循环经济的法律条款大致如下:我国首次将循环经济写入立法是在2002年全国人大常委会通过的《中华人民共和国清洁生产促进法》中对政府合理规划本区经济、产业结构以及资源的高效利用和循环经济的发展作出了规定，该项立法对我国循环经济的形成和发展具有重大的实践意义和指导意义。2004年的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》对固体废弃物污染的减少和防治进行了全面的规定，并提出了无害化处理的原则，促进了废物的循环利用和环境的保护，这项规定对固体废物的循环处理有着深远的可持续意义。2005年通过的《可再生能源法》则是对循环经济的深入，进一步促进了可再生能源的充分使用，缓解了资源和社会生活以及环境保护之间无法兼顾的难题，有助于实现经济社会的可持续发展。总体来讲，我国现有的关于经济循环发展，资源节约循环利用的保护法律和法规体系虽未形成大的框架，但是已经开始高度重视和具体落实。当然，仅仅几条法律法规仍然无法保证循环经济的形成和有效发展，资源利用与环境协调的法律系统框架仍未形成雏形，距离可持续发展仍然有很大距离。这些法律法规在整体上讲是政策型的、引导性的，而不是规范性、制约性的，缺乏相对应的行政法规和执法细则，不可能从根本上扭转局面，所以，循环经济的专项立法十分必要。
三、关于我国循环经济立法的思考
(一)对宪法、民法等立法领域进行修改和完善，把循环经济引入其他领域的法律和法规当中去，使循环经济的法律法规在国家基础法律的环境下形成一个有序的、交叉的完整法律框架，使国家基本法与专项法律法规相互促进，相互制约，而共同发展，全面发展来实现循环、可持续的和谐社会建设。
(二)尝试地方性法规的全面细化，也就是要求地方人大及常委会、地方人民政府和民族自治地方的人大及其常委会也应当根据权限，在综合掌握了地方特殊情况和经济发展需要，以及掌握了自然环境的特殊性的条件制定或出台相关于循环经济发展的基本法规、专项法规或者政策等等。
(三)规范和制度上与循环经济齐头并进，尤其应着重在设备能效、取水定额、耗能节能、设计规范、能效标识等方面形成全面配合的规范和制度制约，为循环经济的全面可持续发展提供制度支持。
(四)政策的科学制定与高效实施，深化改革为我国的社会主义经济建设提供了制度支持，政府在科学合理的定制和落实循环经济的发展路线和政策之后，联合使用税收、信贷等引导性手段宏观调节市场主体的经济操作，有利于形成循环经济发展的制度环境。
(五)在内容上确定循环经济基本法律制度，如政策规划制度，科技支持和引导制度，鼓励绿色消费制度，财政税收鼓励制度，信贷制约制度，项目责任制度和全民参与制度。真正做到在制度上实现构建循环经济法制系统的基础上得到更好的完善和补充。
(六)独立进行《循环经济法》的制定和修正使其成为促进经济可持续发展的基本法，形成循环经济建立和发展的基本原则、方针、指导思想和具体的法律条款等等，尤其是制约性和规范性的责任惩戒条文，来指导和制约循环经济中的经济主体，做到无论主观还是客观方面都能提升节约资源和保护环境与经济增长的协调意识。
(七)完善《环境保护法》，把循环经济当做一项规定写入总则，并把现行的中无法配合循环经济发展的条文修正，举例来说，三同时制度虽然是以往的先进污染防治制度，但这种末端治污已无法配合新型的节约型循环经济的需求，应作出适当调整鼓励企业走新型工业化道路。
改革开放20多年来，我国的经济体制已经成功地从计划经济向市场经济转变。我国的市场经济地位已经确立，特别是从2004年4月以来，越来越多的国家开始认可我国的市场经济地位。而“市场经济实质上是法治或法制经济”已经成为共识，因此，在完善市场经济体制过程中，经济法制建设问题便成为急待我们解决的重大问题。党的十六大以来，我们已经把完善社会主义市场经济法制的相关问题摆上了我们的议程。十五大所提出的“依法治国”，特别是，党中央在《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中所提出的“全面推进经济法制建设”，都充分体现出党中央对完善我国经济法制建设的重视。
对此，我国不少学者、专家从立法、司法以及法制宣传等角度对如何完善我国经济法制建设提出了各种建议，笔者则欲从借鉴外国立法经验的角度来谈其对我国经济法制完善的作用。
一
借鉴外国立法经验甚至进一步直接移植某种先进的法律规则或制度，这在各国法律发展史中是司空见惯的一种做法。世界法律史上所出现的五大法系，也正是由于落后国家为尽快建立乃至完善本国法律体系而大规模移植其他国家法律体系，逐渐地这些国家的法律体系也就形成了一个法系。可见，借鉴外国立法经验乃至移植外国法律，是使本国法律体系建立和完善的一种重要途径。在我国唐朝时期，由于我国经济发达，法律文化也相应发达于其他国家，因而东南亚国家特别是日本把我国的《唐律》照抄为其本国法律，这就是历史上中华法系形成的原因和过程。而到了现在，虽然我国经济处于高速发展阶段，但不可否认其总体水平仍然落后，相应的法律体系也谈不上完善。既然现状如此，我们也不必羞羞答答，而应该正视法律借鉴或者移植的问题。
从经济发展角度上看，我国经济的发展模式和市场经济发展结果要求我国应该借鉴外国立法经验以完善我国经济法制。我国在20多年前就已经进行经济体制改革，在借鉴外国市场经济运转经验下，目前我国市场经济已经进入良好的高速发展途径，但是，我国的市场经济仍有许多值得完善的地方。完善我国的市场经济体系，不能完全从其自身上找问题，还应该相应完善与其配套的经济法制才行。我们知道，法制是市场经济的客观需要，完善的法制环境能够促进市场经济的有序发展，反之，落后的法制却阻碍市场经济的进一步发展。我们已经发现西方国家的市场经济运行了相当长的时间，其经验值得借鉴；但我们还应该注意到，这些国家的市场经济之所以能够有序健康发展，与其相应完善的经济法制密不可分。因此，我们在借鉴外国经济发展经验的同时，不该忘记要同时借鉴与经济体制相配套的法制经验。世界五大法系的形成，一开始并非纯粹为借鉴法律经验而开始的，而首先是发达国家的经济吸引落后国家，在借鉴经济发展的同时进而借鉴法制经验的。
同时，市场经济的发展也要求各国互相借鉴法制经验。市场经济的进一步发展使得全球经济一体化，不仅国际市场与国内市场的界限进一步模糊，而且社会的交往超常频繁。在这种经济形式下，人类的一切活动超越了各自狭隘地域的范围，变得相互依存，密不可分。人类之间交往活动的规则，特别是市场经济运行秩序的共同的法则，越发显得需要体现一致性的必要。于是，完全不一样的两大法系英美法系和大陆法系开始出现了融合的趋势，英美法系国家越来越多地通过了成文法，而大陆法系国家也出现了更多的案例集。市场经济的发展，让整个人类社会逐渐成为一个整体，国家间的互相借鉴法制经验是适应这个整体形成的必然要求。我国的市场经济地位已经确立，我国的经济已经成为世界经济的一部分，因而，我们在全面推进我国经济法制建设的过程中我们要充分借鉴、吸引西方经济法制中对我们有用的成果，加强经济立法，提高我们的立法质量。
从法律自身的发展角度来看，法律的发展完善需要历史积累，只有通过借鉴他国立法经验以至进行法律移植才能实现跳跃式前进，加快法制完善过程。近代西方国家法制的发展也是通过互相借鉴，历经几百年才逐步完善。特别是我们的近邻日本，其法律体系的建立，就是通过不断借鉴甚至说完全移植欧美发达国家的法律，才逐步完善。再看看我们自己，体系最为完善的刑事法律，其中的犯罪构成、正当防卫、刑罚体系、无罪推定等内容都曾借鉴了外国的立法思想，还有民商法中比较完整的知识产权体系，也吸收了外国法律中最先进的部分，因而这部分法律规定相对较为成熟。
法制特别是经济法制在相当大的程度上体现出法的社会公共事务作用，而不仅仅体现出法维护统治秩序的作用。并且，西方国家经济法制建设的成果也是全人类文明进步的结晶。因而在实践中，我们已经不断洋为中用，借鉴外国立法经验，不断推动我国经济法制跳跃前进。其实，也正是认识到外来先进法律成果对我国法制建设的重大意义，近年来法律界对于有关借鉴西方先进法律理念与制度的“法律移植”问题进行了大规模的讨论，并且基本形成“以法律移植为主进行经济法制的改革在中国是大势所趋”。虽然西方国家的大陆法系与英美法系与我国的法律无论在本质还是在表现形式上都是根本不同的，但是，他们的法律体系都是建立在市场经济的基础之上的，并且经过几百年历史的见证，为世界上绝大部分国家所认可、借鉴，成为了人类社会共有的精神文明成果。因此，作为世界一分子，我们应当大胆吸收这两大法系的长处，更好地推动我国社会主义市场经济法制建设。特别是在当前全球经济一体化的背景下，各国经济交融在全球市场经济体系当中，相应的法律制度也应当互相协调借鉴，以适应经济的发展。为此，我们在进一步进行改革开放，扩大对外经济交流的同时，积极主动开展对外文化交流，特别是注重考查那些市场经济运行效果比较好，法制建设比较完备的国家，吸取其对市场经济服务的法律建设体系。
二
当然，我们在借鉴外国立法经验的时候也不应该盲目，而应当考查那些与我国历史文化传统背景比较相似，现行市场经济运转体系比较近似的国家，借鉴其法律体系如何服务于经济体系。通过大胆吸收，多渠道试行，在实践中保留对我国市场经济建设有用的法律成果，抛弃不符合我国市场经济的法律部分，努力建设符合我国特色的社会主义市场经济法制。从目前来看，我国的正处于经济文化全方位开放位置，这为我国通过交流借鉴外国立法经济提供了多种渠道。
在世界经济一体化的同时，各国文化交流也日益频繁，这为我国的市场经济法制建设吸收外来先进成果提供了绝好契机。首先，从我国到英美等发达国家的留学生数量日益膨胀，这其中到这些国家学习法律的学生也越来越多。这些留学生，特别是学习法律的留学生绝大部分在学成之后都回国工作。他们这些法律人才对于我国在建设社会主义市场经济法制建设中学习外国先进法律成果有着重要作用，因为他们在国外时间比较长，又专门学习国外的法律，可以清晰认识到国外法律发展的最新信息，可以清晰看出国外的哪些法律制度对我国的市场经济法制建设有重要借鉴作用。其次，包括访问学者在内的我国专门法律工作者到国外考察进修的机会也越来越多。这些法律工作者本身就是国内精通法律的佼佼者，对中国法律现状相当了解，其所在单位派其出国访问进修的目的往往就是比较他国法律文化，为借鉴吸收他国先进法律而去的。因此，这类人员出国的目的就是抱着了解借鉴他国先进法律而去的，回国之后的主要任务本就是为我们的市场经济法制建设如何吸收他国法律成果而出谋划策的。如何培养和善用这类法律专才是我国在进行法律移植成功的关键。最后，随着经济的发展，外国法律专家来华访问、任教、工作的机会越来越多。这些法律专家对其本国法律精通，其来华的目的就是传授其本国法律。因此，这些专家是我们进行法律移植过程中不可多得的法律资源。以上这些人员是中外法律文化交流的勾通者，也是架起外国先进法律制度与我国市场经济法制建设的桥梁。如何发搅和利用这些人员是我们进行法律移植成功的关键。与此同时，以上这些人员在学习工作的经验介绍，以及其他专门介绍西方国家法律制度的专著不断出版也对我们的法制借鉴提供了有利条件。
内容提要：“非公有制经济36条”的公布，是我国至建国以来，我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声，意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样，在同一起跑线上，成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着，今后我国经济发展的“领头羊”不一定非姓“公”了。因此，“非公有制经济36条”的出台，对我国“非公有制经济”今后的发展，不仅有着前所未有的现实意义，而且有着深远的历史意义。而对我们的国家和“非公有制经济”主体来说，更加有着非同寻常的法律意义。 论文关键词：非公有制经济36条，法律意义 “非公有制经济”，这个有着所有制经济成份的关键词，在我国经济生活和社会生活中耳熟能详，人人皆知。大家都知道“非公有制经济”的含义与地位。与公有制经济相比，“非公有制经济”无非是“补充经济”或者是公有制经济的“重要组成部分”。因此，“非公有制经济”在所有制经济成份中的法律地位也居于次要地位。相应的，所从事非公有制经济活动的主体（指个体、私营企业和以私营、个体为主的股份制民营企业）也只能享有“次国民待遇”。几十年来，习惯如此。这也体现了计划经济体制下，我国以公有制为主要经济成份的特色。然而，市场经济体制下，其主体没有主次之分，“领头羊”的身份是靠经济成份主体自己挣出来的。但是，打破旧有的习惯需要勇气与机遇。2009年2月24日国务院出台了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（俗称“非公有制经济36条”）。这是至建国以来，我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声，意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样，在同一起跑线上，成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着，今后我国经济发展的 “领头羊”不一定非姓“公”了。如此说来，“非公有制经济36条”的出台，对我国“非公有制经济”今后的发展，不仅有着前所未有的现实意义，而且有着深远的历史意义，同时对我们的国家和“非公有制经济”主体来说，更加有着非同寻常的法律意义。 一、36条肯定了“非公有制经济”主体的法律地位 作为一种所有制成份的存在，由国家政策法律的肯定与认可是非常重要的。如果没有国家政策的支持，任何一种所有制成份都将难以存续。我国非公有制经济的发展，是伴随着我国的经济体制改革的深入而进行的，在政策上就已经走过了一条漫长的历程。1980年8月中央转发《进一步做好城镇劳动就业工作》的文件，这是在政策上第一次对个体经济的肯定。1984年党的十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》中明确：“坚持多种经济形式和经营方式的共同发展，是我们长期的方针”，认可了“非公有制经济”为我国多种经济形式的一种形式，以后十四大、十五大、十六大和十六届三中全会对非公有制经济的地位，从政策上不断得到逐步提高。1988年4月，我国《宪法》确立了私营经济的合法地位，同年6月国务院出台了《私营企业暂行条例》。1989年，国家工商行政管理局根据宪法和《私营企业暂行条例》，开始对私营企业进行登记注册工作，当年共登记私营企业90581户。1992年邓小平“南巡”谈话，使以私营、个体合作为主的股份制民营企业，在我国沿海城市迅速发展起来。 作为一种所有制成份的存在，在由国家政策肯定的同时，法律的确认也至关重要。对我国“非公有制经济”的确认，最重要的是我国宪法的修正案。1988年，我国首次修改宪法时肯定了非公有制经济是公有制经济的“补充”。1993年，“社会主义市场经济”首次写入宪法；1999年又一次修宪时，非公有制经济由原来的“补充经济”成份被提升为社会主义市场经济的“重要组成部分”；2009年再次修宪，增加了“公民合法的私有财产不受侵犯”的内容，国家对非公有制经济的政策由“引导、监督和管理”，变为“鼓励、支持和引导”。这一步一步的变化，使我国“非公有制经济”有了充分的发展机会，并逐渐积累了巨大的能量，在国际上的政治影响也越来越大。然而，由于“非公有制经济”主体在享受国民待遇问题上，其实际操作突破不大，制约了“非公有制经济”的进一步发展，尤其是民营企业本身的可持续发展，到国际市场的拓展性发展受到了限制。尽管从1997年到2009年我国连续出台了《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等，这些被专家认为是涉及促进民营企 业发展的重要法律。但是，《中小企业促进法》的可操作性不强，对中小企业并没有提供更多实质性的保护性措施。这说明问题仍然是来自于国家政策上和法律上的不完善。从国家的宏观政策层面上看，虽然宪法已将非公有制经济作为我国所有制形式的重要组成部分加以确认，但至今在具体法律上仍没有明确其法律地位，因而无法得到足够的法律保护。比如民营企业在参与国际市场竞争、国内市场准入及融资方面仍面临着一些明显的体制性障碍。这些法律与政策盲区，使民营企业在法治环境、政策环境和市场环境方面都遭受不平等的待遇。 对以上情况，我国政府审时度势，就势而为，在加入WTO的大背景下，推出了“非公有制经济36条”，这是我国至建国以来首部以促进非公有制经济发展为主题的中央政府文件。以此文件为分水岭，我国政府将推进“非公有制经济”发展的手段和举措，从分散的政策支持转为总体的制度保障。文件将非公有制经济主体的人格地位加以提升，全面放开民间投资准入领域，凡是对外商开放的行业与领域，都允许民间资本进入，凡是对外商投资的优惠政策，民间资本同样享受。在投资核准、融资服务、财税政策、土地使用、对外贸易和经济技术合作等方面，对非公有制经济主体与其他所有制主体一样，一视同仁，实行同等待遇。允许非公有资本进入原先的垄断行业和公共领域，这将使我国“非公有制经济”的发展有个“质”的飞跃。同时，意味着从此“非公有制经济”主体的法律地位得到了肯定，使他们可以与公有制经济主体一样可以参与市场经济的公平竞争而不受限制了。 总之，“在比较重视意识形态之争的中国，非公经济能够得到快速发展，与其法律地位的确定有很大的关系。”① 二、36条体现了市场经济的“三公”原则 “三公”原则，是证券市场的基本原则，也是市场经济条件下市场竞争、政府管理的基本原则。作为证券市场的“三公”原则，是指在证券发行中，发行人应及时公开与发行证券相关的信息；在证券交易中，投资者获得公平的交易机会；而在证券市场管理和证券发行中，国家管理机构和发行人应该公正地对待所有的上市申请者和股东。作为市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则。公开原则是指政府机关管理行为的透明度。要求政府机关将自己的管理内容、管理程序以及管理行为适时公开，增强政府机关经济管理、服务的效率和水平；公平原则是指各种所有制经济成份主体在市场竞争、市场交易中的平等，包括法律地位的平等、待遇平等、获得的竞争机会平等，以及在交易中权利义务的平等；公正原则，则是指国家政府机关应公正地给与不同所有制经济成份主体以同等的政策待遇，比如，对所有市场主体制定相同的竞争规则、标准来体现公正原则。其实，说到底，市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则所体现的价值，一是秩序，二是效率，三是公平。公平不仅是指市场主体在经济生活中的公平，还包括社会总体的公平。社会总体公平，不但要求市场主体之间的公平，也要求国家给与市场主体公平的机会，公平的政策待遇。同时，有了社会总体的公平，才能体现实质意义上的公开与公正，国家社会也才能有真正的秩序和效率。 “非公有制经济36条”的出台，是我国对市场经济体制的坚定选择。“非公有制经济36条”的规定，体现了市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则，体现了社会总体公平原则。比如在市场准入问题上，“36条”以一个正式的国家文件形式，向全世界承诺，要对本国公民贯彻“平等准入、公平待遇”的原则，这不仅体现了“三公”原则，也体现了我国履行入世承诺的实际行动。在入世过渡的进程中，我国第一次为所有的市场主体构筑了公平竞争的市场平台，给与了所有市场主体公平竞争的机会和公平的政策待遇。不管是公有制经济主体，还是非公有制经济主体，或是外商投资主体都在同一起跑线上竞争，没有尊卑优先普通之说，这实在是一种很大的进步。另外，“36条”在完善对非公有制经济社会服务方面，也体现了公正原则，在改进政府对非公有制经济的监管方面，体现了公开原则。 三、36条将促进我国非公有制经济法律制度的完善 “36条”是国务院下发的政策性文件，具有行政法规的效用。但是，一个不可否认的事实是，限于文件的自身性质，“36条”还只是一些原则性规定，可操作性不强。因此，“36条”第一条第1款提出了明确要求，规定：“国家有关部门与地方人民政府要尽快完成清理和修订限制非公有制经济市场准入的法规、规章和政策性规定工作。清理和修订工作要在2009年底前完成。”那么，目前涉及到限制非公有 制经济的法律法规主要有哪些呢？如果从民营企业的角度来说，现行的法律、法规和规章明确规定民营企业开业登记前，需要进行前置审查、审批或实行许可证制度的有20多部法律、60多部法规和规章，包括14个行业、149个经营项目，涉及公安、卫生、文化、旅游、房管、劳动等38个政府行政管理部门。且有些职能部门通过规章形式，自行规定实行许可证制度或擅自扩大实行许可证制度范围。因此，一些制约民营企业发展的法律法规和行政规章有待废止、修改与完善。② 有关“非公有制经济”方面的待废止的法律，如《私营企业暂行条例》、《私营企业暂行条例试行办法》等。1988年的《私营企业暂行条例》规定“私营企业不得从事军工、金融业的生产经营”。国务院1990年1月颁布的《关于个体和私营经济进一步健康发展的若干政策规定》中规定“国家不准个体工商户和私营企业从事金融业、对外贸易业、轻工业、房地产开发业、铁路运输业、远洋运输业等重要行业。”这些与当前的“非公有制经济36条”的规定相悖的法律法规当然应当及时废止。 有关“非公有制经济”的待修改完善的法律，是指那些与当前的“非公有制经济36条”本意相悖的，与宪法修正案内容不相适应的，或者严重不符合宪法修正案要求的法律法规要进行修订，这涉及到《公司法》、《证券法》、《破产法》、《担保法》、《土地管理法》、《城市拆迁管理条例》、《合同法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《票据法》等等。以上法律法规到底影响到“非公有制经济”发展的哪些方面？具体表现在以下方面。 1、在取得法人资格方面。以前，不同所有制经济成份主体，取得法人资格的条件也不同。国有、集体、股份合作制企业按照《国有企业法人登记管理条例》，具有一定的注册资金，就可以取得企业法人资格，核发《企业法人营业执照》；外商独资企业按《外资企业法》的规定也可以取得法人资格，而个体、私营企业，不管是独资还是合伙都不能取得法人资格，这意味着这些主体在生产经营中只能承担无限责任或无限连带责任。如果按照《公司法》的规定，非公有制主体能够取得法人资格，也必须按照《公司法》的规定，其注册资本按照拟设立的公司的不同类别（生产、商品批发、商品零售和科技咨询服务），最少不能低于50万元、50万元、 30万元、10万元。这样，对没有资金或者很少资金的非公有制经济主体来说，要取得法人资格是不限制的限制。 2、在企业融资方面。《金融法》、《证券法》等法律、法规禁止私营企业进入资本市场直接融资，不允许上市发行股票，也不允许通过银行发行企业债券，限制了上规模、有发展潜力的私营企业在同等条件下的融资能力，增加了企业资金的使用成本。民营企业向银行贷款，也受到银行贷款条件、额度及担保条件的过分限制。《公司法》、《合伙企业法》还规定，不允许公司向合伙企业投资，或者与自然人组建合伙企业，因此，个体、合伙企业融资更加困难。 3、在申报自营进出口经营权方面。根据《企业所得税暂行条例》，个人独资企业应按33%的税率缴纳企业所得税，同时根据《个人所得税法》，个人独资企业的投资人应从企业的收益中按20%的比例提取个人所得税。这种既收企业所得税又收个人所得税的双重征税制，必然增加个人独资企业的负担，限制个人投资办企业的积极性。 4、在破产保障制度方面。中国民营企业在市场经济环境中，竞争激烈，风险很大，经营亏损、倒闭破产在所难免，但中国的破产保障制度，仅有试行的国有企业《破产法》。另外，在《民事诉讼法》中有关于“企业法人破产还债”的一个程序，缺乏对民营企业的破产保障制度，导致在实践中倒闭破产的民营企业主不顾一切、一走了之的情况时有发生，不仅无法保障民营企业经营者及家庭的基本生活，影响民营企业的正常健康发展，也给社会经济发展带来不稳定因素，最终，债权人的债权难以得到保障。 四、36条将树立反垄断的旗子 一个国家是否需要反垄断法，决定于它的经济体制。如果是一个市场经济体制的国家，以市场机制作为配置资源的根本手段，当生产力发展到企业兼并浪潮风起云涌时，自然形成垄断现象，垄断组织的出现，使市场竞争中的弱势群体——中小企业，被大企业以及企业集团所排挤、掠夺。那么，这个国家为了保护竞争的市场环境，保护中小企业的利益，必然要进行反垄断，制定反垄断法，为所有企业营造一个公平、自由的竞争环境。如果一个国家是以计划机制作为配置资源的根本手段，则必然形成国家垄断，其政府部门会以行政命令式的手段限定行业垄断，对限 定的行业限制部分经营者的市场准入。当然，这种情况下，这个国家也就形不成竞争的市场氛围，就不可能进行反垄断，制定反垄断法。看来《反垄断法》是“市场经济宪法”之法。 我国现在是一个市场经济体制的国家，1993年的宪法修正案已经明确了我国的市场经济地位。改革开放以来，我国的经济迅速增长，尤其是近几年来，企业在兼并中向大型化、集团化发展，垄断现象充斥市场。近些年来，外资企业、跨国公司在进入我国市场的情况下，借助我国对其的政策优势，也助推垄断的加剧，这就需要制定反垄断法。然而，我国目前正处于经济体制的过渡期，10多年前就开始酝酿的《反垄断法》，迄今为止，仍停留在“只闻楼梯响，不见人下来”的阶段。究其根本原因，就在于各界对涉及反垄断的一些原则性和方向性问题一直争执不下。这一现象说明，我国目前还不算是十足的市场经济体制国家，其垄断的性质多为行政性垄断，而不是纯粹的自然性垄断。因此，《反垄断法》的产生也就难以突破。 “非公有制经济36条”的出台，打破了这一尴尬的僵局，允许民营和私营企业可以进入垄断行业、基础设施领域和社会公益性部门乃至国防工业。在金融、电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域，进一步引入市场竞争机制，非公有制经济主体将成为其中的竞争主体之一。 “36条”的规定，是对我国长期以来行政性行业垄断的突破。全国工商联的新近调查显示，民营企业主要分布在农业、采矿业、制造业、建筑业、商业等15个行业。从调研数据来看，民营企业主要集中在第二产业（79％）和商业类第三产业（20％）。③经过长期的发展，民营企业已经成长出许多在国内国际市场中颇有实力的知名大企业，在新一轮的经济增长中，不少民营企业准备进入，或者已经进入钢铁、汽车、微电子等技术和资金密集型行业，这说明民营企业有调整产业结构、实现产业升级方面的要求。但这方面的进入通道仍然不通畅，很多行业的准入门槛过高，行业限制仍然很大，特别是在铁路、电力、石油、电信、民航等国有垄断行业。众所周知，我国很多所谓的垄断行业，如民航、石油等实际上并不属于自然垄断，而是通过行政命令形成的。一些行业之所以长期对民营企业紧闭大门，主要是因为许多政府部门职能错位，直接参与到某些行业的经营当中，由此导致对这些行业的垄断以维持高额的利税来源。垄断导致进入不充分，有效供应不足，价格向上走，也使一些垄断行业成为经济发展瓶颈，如水、电、收费公路、地铁等行业。显然，这是一种带有浓重行政干预色彩的垄断。而“36条”鼓励和支持民营企业进入垄断行业，也就必然意味着对行政性垄断的突破，为我国的反垄断树起了一面旗子。 五、36条明确了对私人财产的保护 “36条”规定，任何单位和个人不得侵犯非公有制企业的合法财产，不得非法改变非公有制企业财产的权属关系。这一规定明确了对私人财产的保护问题，也结束了私营企业、个体挂靠国有企业、集体企业因财产归宿而发生纠纷的历史。在此之前，尽管宪法已经明确宣示，国家保护公民合法财产的所有权，但由于宪法对保护公共财产的宣示要强烈得多（宪法第一章第十二条规定，社会主义公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产），这种区别性的宣示可能被理解为区别性的政策，所以仍然有必要在法律和相关文件中进一步强调对私人财产的保护。旧话说，大河有水小河满，大河无水小河干。这种观念是说，国家富有了，人民才有饭吃，所以保护公有财产是每个公民的神圣职责。其实这种观念现在应该倒过来理解，小河有水大河满，小河无水大河干。因为，溪流成河，百川归海。人民富裕了，国家就更加强大了，如果一个国家没有民间的财富积累，再怎么富也富不起来。因此，保护私有财产的政策是英明之举。“36条”在我国社会长期对财产保护观念不清的情况下，明前了对私有财产的保护问题，这不但是财产明晰的一大进步，而且是对“非公有制经济”存续、发展的实质意义上的保护。 以上是笔者对“非公有制经济36条”法律意义的解读，有不妥之处，敬请指正。 注： ①人大财经委经济室主任李鲁阳在“全球财经观察”网上对36条出台的评说 ②中国网 ③《中国民营企业发展报告》蓝皮书。河南日报2005/7/1 第4版 河南财经学院法学系·任兰英 ;
〔关键词〕经济法现代行政管理经济管理法制化
一、经济法的使命在于规范国民经济关系
1.经济法的实质
法律的基本功能是调整社会关系，以形成有利于统治阶级的社会秩序。其中，经济法调整国家因素影响的经济关系，亦即国民经济关系。
这里所说“国家”，包括国家权力机关和它的执行机关——行政机关。宪法规定，全国人大制定和修改有关经济的基本法律，审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告，审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；全国人大常委会制定和修改关于经济的一般法律，在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的法律进行部分修改和补充，审查和批准国家计划和预算的部分调整方案。国务院制定有关经济的行政法规，编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算，领导和管理经济工作和城乡建设。根据宪法的基本原则，经济法对各级国家机关，主要对政府领导、组织和管理国民经济的职权以及行使职权的程序作出具体规定，以利贯彻执行。这就是“国家因素”。
国家因素影响的范围，包括宏观方面和微观方面。宏观方面，指的是国家经济发展的全局，重点为计划、预算、税收、金融、物价、工资、产业政策、对外经贸等。微观方面，指的是政府有关部门对企业、对市场的具体事项的必要管理。
国家因素影响的方式，包括干预和参与。干预，说的是间接调控和直接管理。宏观调控主要采取经济办法，按照经济规律特别是价值规律办事，并且尽可能纳入法制程序。直接管理从表现形式上看主要采用行政手段，但也应当是依法行政。干预又可分为积极干预与消极干预，前者指保护、鼓励，后者指限制、禁止。经过多年的改革实践，我们已形成了这样一条指导原则：“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。”〔1〕这就明确了什么叫“国家适度干预”。参与，说的是国家投资，举办企业、事业。我国以公有制为主体，而公有制中又以国有为主体，国家对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利，但国有并不等于国营，所有权与经营权可以分离。严格地说，干预是“管”，参与是“办”，管、办应当分开，前者属于政府作为社会经济管理者的职能，后者属于政府作为国有资产所有者代表的职能。经济法侧重规范国家管理国民经济、维护市场经济秩序的活动。
由此我们可以得出一个认识：经济法是国家管理和协调国民经济运行关系的法律规范的总称。它的基本组成部分有三大块：一是国家对整个国民经济实行宏观调控和必要的行政管理；二是维护市场竞争秩序；三是建立现代企业制度。国家调控市场，市场引导企业，企业自主经营，构成经济法的基调。
根据这种认识，经济法与民法作出了基本的划分。民法调整平等主体的公民、法人及其他组织之间的经济关系，而经济法调整国家因素影响的经济关系。当然，在某些情况下也会发生一定的交叉联系。在调整社会主义市场经济关系的过程中，民法、经济法既有相对分工，又共同发挥作用。
2.经济法在国家整个法律体系中的地位
一国的法律体系是指由具有内在联系的各个部门法组成的统一体。对法律部门的划分和法律体系的框架，中外法学界历来存在多种意见。我们认为，设计一国的法律体系，一方面要适合本国的国情，另一方面要考虑与国际接轨。笔者曾经提出：“从中国社会主义的实际出发，在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”〔2〕去年初，王家福等六位研究员著文提出，我国的社会主义法律体系主要应由以下九类法律构成：宪法，行政法，经济法，行政诉讼法，民商法，民事诉讼法，刑法，刑事诉讼法，社会法。其中，列在第三位的是“国家从整体利益出发对经济生活进行必要干预、对经济秩序予以维护和对市场进行宏观调控的经济法。”〔3〕如此突出经济法的位置，在目前所看到的著述中，还是不多的。
经济法在我国社会主义法律体系中的地位，首先表现为它已形成为一个独立的法律部门。经济法的调整对象，是客观存在的、现实的经济关系，既有自己的特殊性又有一定的范围。经济法的调整方法，具有直接性和综合性。如果说，在改革开放之初，经济法尚处于一种理论形态的话，那么，今天可以说，一系列的、调整国家因素影响经济关系的法律规范已经组合成整体意义上的经济法部门。
作为一种新型的法律形态，经济法在国家整个法律体系中的地位，不仅表现为它是否为一个法律部门，更重要的问题在于它是否为一个基本的法律部门。建立市场机制与宏观调控相结合的市场经济模式，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，主要依赖于民法和经济法，而其中宏观调控为经济法特有的功能。经济法解决的社会矛盾属于基本的经济关系，所起的作用是别的法律部门无法替代、因而不可或缺的。有鉴于此，称之为基本的法律部门，不是顺理成章吗？
二、行政机关最大量的工作是依法管理国民经济
1.现代行政管理的职能
中国几千年的封建社会中，行政、司法往往混为一体，知县、知府大量的事务是审理案件。现代社会文明的标志之一，则是把立法、行政、司法分开来了。虽然我国不照搬西方某些国家的“三权分立制”，但也将国家机关划为既有分工、又有配合的权力机关、行政机关、审判机关和检察机关三类。考察现代行政管理的职能，必须以此为起点。这还只是一般性。
特殊性在于体现时代特征。在经过正、反两种经验比较之后，中国人民在以邓小平同志为代表的中国共产党的领导下，终于找到了一条有自己特色的社会主义建设路线，现已庄严地记载于和宪法之中。这就是：以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。既然国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，那么，作为国家权力机关的执行机关——行政机关，最大量的工作必然是管理国民经济。与此同时，还要管理各项行政事务、文化事业及其他社会事务。
2.经济法与行政管理的结合点
前面已分析经济法的使命和现代国家的职能，在此基础上，我们将进一步探讨经济法与行政管理有些什么关系。经济法从法律的角度反映国家因素如何对市场经济秩序发生影响，行政管理从行政的角度规范行政机关如何领导和管理国民经济建设，这是一个问题的两个方面。对此，行政学家和法学家是达成了共识的。不妨援引如下两份资料：
（1）夏书章教授主编的《行政管理学》，对当代行政的概念作了下述界定：“行政是国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的活动。”〔4〕
（2）张尚zhuó＠①教授所著《行政法教程》，提出下述观点：“在我国，政府工作的法制建设，主要是同我国社会主义法律体系中的两大法律部门紧密相关的，这就是经济法和行政法。当然，经济法，除它的一个大的分支——经济行政法是同政府工作密切相关的以外，它还有另外的一些内容。而行政法，包括它的同经济法交叉的一个大的分支——经济行政法在内，则全部是同政府工作密切相关的。总之，加强政府工作的法制建设，在我国，主要就是要大力发展经济法和行政法。”〔5〕
毋庸置疑，依法管理国家事务，就包含着依法管理国民经济，特别是将经济法行政法运用于行政管理之中。
经济行政法是调整国民经济管理关系的各种法律规范的总称，如我国现已制定出来的《预算法》、《税收征收管理法》、《中国人民银行法》、《审计法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有企业财产监督管理条例》、《外汇管理条例》、《公司登记管理条例》等等。因其以经济法与行政法相交叉的形态出现，兼具经济法和行政法两方面的属性，一些学者称之为经济行政法，也有人认为应称之为行政经济法。因其强调国家因素的作用，行政管理服务于经济建设，所以它也就是国民经济管理法。
据统计，在我国的法律体系中，约有80％的法律和行政法规是由行政机关执行的，而其中，最大量的行政执法活动是由经济行政管理机关进行的，如计划、财政、税务、中央银行、审计、统计、物价、工商行政、技术监督、规划、土地、城市建设、劳动、海关、自然资源管理、环境保护和各产业部门，既是行政机关，同时又是执法机关。
经济法立足于国家整体，显示出社会公共性的根本特征；现代行政管理又称公共行政管理，即政府在社会经济发展方面发挥作用。结论自然而然地得出来了：经济法与现代行政管理有不解之缘；现代行政管理中必须运用经济法这种手段。
三、经济法在现代行政管理中的具体运用
1.目标
在现代行政管理中运用经济法，期望实现什么目标呢？众所周知，一切经济工作必须以提高经济效益为中心。我们正在实行两个具有全局意义的根本性转变，一是经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，二是经济增长方式从粗放型向集约型转变。前一个转变，本世纪之内要求初步实现；后一个转变，则需要更长的时间。当前国有企业包括国有外贸企业，面临不少困难，某些企业效益不甚理想。因此，我们的着眼点应定为效率优先，同时也要兼顾公平。
经济法对国民经济发生影响，一般通过经济基础作为中介，或是改造旧的生产关系，或是确立新的生产关系，以解放生产力，发展生产力。也有些涉及人与自然之间的关系的经济法律，可以直接对生产力起到保护和促进的作用。国家经济管理机关及其工作人员，要熟练地掌握履行行政管理职能所必需的法律知识，特别要提高运用经济法管理国民经济的意识和能力，努力实现国家提出的目标：“经济管理法制化达到较高水平。”〔6〕制定社会主义法律必须遵循客观经济规律和自然规律，按法律办事与按规律办事要尽可能一致起来。实现经济管理法制化，也就是实现经济管理科学化。科学管理，治国之道。
2.原则
在现代行政管理中运用经济法，必须坚持什么原则呢？概括地说，就是依法行政。其理由在于，社会主义市场经济应当是法制型经济。
依法治国的基础环节是行政管理法制化。行政机关按照法律规定行使行政权力，管理国家事务，反映了人类社会的进步，即从人治走向法治。现代国家政府普遍奉行这一准则，我国于改革开放之后亦确立了这一原则。依法管理国民经济，正是依法行政的重要方面。
社会主义国家实行依法行政，以规范化的制度，正确处理人民政府与人民群众的关系，有利于保证贯彻为人民服务的宗旨，有利于保证行政管理的规范性和科学性，也有利于保证社会对行政工作的监督。
近二十年来，我国的社会主义法制建设取得了巨大的成就，但是还存在不少的问题。例如，在经济领域，侵占、破坏国家的和集体的财产，制造、销售伪劣产品，搞不正当竞争，扰乱市场经济秩序，乱收费、乱罚款、乱摊派，政府机关、自办公司、巧立名目、与民争利等等，人民群众对这些社会公害深恶痛绝。1996年3月，在八届全国人大四次会议所作的政府工作报告中强调指出：“各级政府及国家公务员都要依法管理经济和社会事务，坚决维护国家法律法规和政策的统一性与严肃性。”
3.基本内容
在现代行政管理中运用经济法，需要掌握哪些基本内容呢？可分为宏观调控与具体行政管理两大环节。
国家管理经济的职能，主要是把宏观管住，包括规划整体发展、制定方针政策、协调市场运行、组织社会保障，通过立法确立计划、财政、金融三者之间相互配合和相互制约的机制，确立价格、工资综合改革方案。因此，计划法、财政法、税法、银行法、价格法、工资法等在经济法体系中占有举足轻重的地位。现代经济法作为国家宏观调控经济的法律，显示出在市场经济条件下国家的作用是主动的，而不是被动的，是高屋建瓴的管理，而不是拾遗补缺。
这里有一个成功的例子。1993年3月，我国修正《宪法》，增加了一项重要条款：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”同年6月24日，中共中央、国务院发出《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》，提出了16条措施。中央领导同志说，16条中有13条属于经济手段。从1993年下半年以来，我国实施了以治理通货膨胀为首要任务的宏观调控。经过三年多的努力，到1996年底，国民经济的运行成功地实现了“软着陆”。在此期间，立法上亦采取了一系列措施，包括：（1）1993年12月制定的《公司法》，确定“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”（2）1994年3月的《预算法》，开宗明义提出：“为了强化预算的分配和监督职能，健全国家对预算的管理，加强国家宏观调控，保障经济和社会的健康发展，根据宪法，制定本法。”（3）1995年3月的《中国人民银行法》，第一条规定：“为了确立中国人民银行的地位和职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，加强对金融业的管理，制定本法。”第三条规定：“货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”上述?梅啥记康髁恕巴晟坪旯鄣骺亍闭庖蛔钪匾墓芾硎侄巍?/P>
另一个环节为对国民经济活动的具体行政管理。例如，公司注册登记，颁发各类许可证和执照，征税，物价检查，商品市场管理，产品质量监督管理，等等。行政法上称之为具体行政行为。
至于抽象行政行为，那是指国务院制定行政法规，国务院有关部委局和地方有关政府制定规章，各级行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令。这些行政法规、规章、决定、命令，有的涉及宏观的即全局性的方面，有的涉及微观的即个别性的事项。宏观管住、微观搞活，并非指宏观管死、微观自流。政府的抽象行政行为和具体行政行为都可以对宏观经济、微观经济发生这样或那样的影响。
4.可操作性
在现代行政管理中运用经济法，需要注意哪些可操作性的问题呢？根据我国的实践，主要应当处理好以下几种关系。
第一，国民经济法制管理的层次划分——基本层次与补充层次。行政机关是社会经济的管理者，同时又是行政执法者。依法行政的第一个层次或曰基本层次的内容，即是行政机关依法行使行政管理权，包括行政处罚权。在社会主义市场经济条件下，行政机关面临着大量的社会、经济问题，需要作出许多的具体行政行为。而当公民、法人或其他组织违反行政管理秩序之后，行政机关则依法对其作出行政处罚决定。依法行政的第二个层次或曰补充层次的内容，即是公民、法人或其他组织对行政处理、行政处罚不服，有权依法申请行政复议、提起行政诉讼和要求取得国家赔偿。这三项相互关联的法律补救制度，其结果，可能是对行政处理、处罚的认可和维护，也可能是对行政处理、处罚的否定和制约。行政机关享有行政管理权，公民、法人或其他组织享有法律救济权，从中亦可体现社会主义法制的公正性。
第二，行政管理权限的范围——法定职权与自由裁量权。行政机关行使权力遵循法定原则，即只有法律规定的行政权力才能行使，法无明文授权则不得为之。违反这一原则办事，就构成越权。针对目前对某些违法行为打击不力的情况，人们要求加大执法的力度，这从一般意义上讲也是对的，但全面理解，应当是：行政执法、行政处罚既要有力度，也要有限度。这个“度”，就定在法定职权上。由于社会经济生活复杂多样，完全采取“一刀切”的方式并不恰当，法律常常在法定职权范围内列出一个幅度，行政机关可在法定的幅度内享有自由裁量权，但不能显失公正。如一般违反治安管理行政秩序的罚款幅度为1元以上、200元以下；对虚假广告可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款。行政机关行使职权不能越出法律、法规和规章规定的范围。因此，自由裁量权不等于无所不为。行使法定职权和自由裁量权都属于依法行政。
第三，行政管理职权的内容——权力与义务。行政管理职权是代表统治阶级意志（在社会主义国家，就是代表人民意志）的国家通过立法授予的，它不仅意味着权力，而且同时意味着义务，因此又称为职责。既然承担了义务，就应当作为，而不能不作为。乱作为是越权，不作为是失职。权力也好，义务也好，说到底，都是为了实践人民政府为人民服务的宗旨。有的人做了官（准确地说，应是公务员），只想到自己是管老百姓的，没有想到为老百姓办实事。人们感叹到某些地方、部门办事难，其源盖出于此。所以，国家工作人员需要树立统一的权力、义务观。政府与企业的正确关系，应当是：管理中有服务，服务中有管理，管理也是服务。
第四，行使行政管理职权的过程——实体权限与程序要求。实体法规定实际的权利、义务，程序法规定行为的方式、步骤。前面所讲作为和不作为，亦适用于是否按照法定的程序执法。不论行政处理、行政处罚，抑或行政复议、行政诉讼、国家赔偿，都不能违反法定的程序要求。例如《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”所以，行政管理一要讲权限，二要讲程序。但须注意，程序不能太繁，应当有利于提高行政效率，又方便人民群众。
四、经济法学与行政管理学的密切关系
现在全世界都在关注发展领域的一个重要议题——公共行政管理。1996年4月联合国首次专门讨论这个问题。国际行政科学学会为目前世界行政科学领域规模最大、层次最高、最为重要的学术组织，第三届国际行政科学大会于1996年10月在北京举行。中国政府一直致力于行政管理体制的改革和发展，吸收外国的先进经验，探索适合本国国情的行政管理模式。我们对行政管理学的重要性应当有足够的认识。
行政管理学又称行政学，或公共行政学，或公共管理学。前述《行政管理学》一书指出：“行政管理学是研究国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的客观规律的科学。”〔7〕
作为一门综合性的学科，行政管理学同其他许多有着密切的联系。例如，经济法学。经济法学是整个法学中的一个分支学科，它研究经济法的产生、发展和发挥作用的规律性。它的学科对象中，包含政府的法律地位和经济管理行为的规范化问题。政府作为体现公共权力的国家机关、作为国有资产所有者以及作为民事关系中的机关法人，这三重性法律身份必须严格区分、正确适用，否则就会因法律地位模糊而导致管理秩序混乱。我国的行政体制改革还需继续，同时对外国的特别是以日本、法国、韩国等为代表的政府主导型市场经济模式，应予关注并进行一些比较研究。政府依法管理国民经济，协调市场经济运行，既是现代化建设的必然要求，又是现代化建设的科学手段。由是观之，经济法成为现代行政管理的重要组成部分，乃是题中应有之义。
诚然，经济法学与行政管理学各有特定的内容和体系，但在如何建立有效的行政体制、依法管理国民经济这一主题上，它们发生交叉的关系。我们可以运用系统工程的理论和方法将它们统一或结合起来。日本法学家曾经说过：经济法中的大部分规范，是要由国家各种行政机关来执行的〔8〕。中国亦如是。经济法学中包含行政管理，行政管理学中包含经济法。学科交叉是现代科学发展的趋向之一。
〔1〕见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日）。
〔2〕拙作：《经济法新论》，中山大学出版社1993年6月版，第4页。
〔3〕王家福等：《论依法治国》，《法学研究》1996年第2期。
〔4〕〔7〕夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1991年6月版，第2页、第6页。
一、中国市场经济法制建设的基本目标
我国学者一般认为，在市场经济条件下，我国法制建设的基本目标是实现法制的现代化；然而，现在的问题是：什么是现代化的法制呢？或者说，什么是现代法制的基本状况的特征呢？这是一个见仁见智、不易回答的问题。因此，为了讨论的方便，必须首先设定一个关于现代法制的评判标准，确立一个参照系统。在此，最为便捷的做法则是通过分析和考察西方现代法制，并且据此进行概括和抽象，从而提出一个关于现代法制的“理想类型”，作为我国现代法制建设的基本目标。
根据马克斯。韦伯的研究，现代法制作为一种原生形态的法制样式，是西方资本主义发展的结果；而资本主义作为一种制度结构，同样是西方文化传统的独特产物〔1〕。据此，我们可以说：所谓法制的现代性特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。从这一角度看，如果我们意欲理解和把握现代法制的基本精神和特点；那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。从这一角度看，如果我们意欲理解和把握现代法制的基本精神和特点；那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征。换言之，我们必须首先把握西方现代社会的总体特征，才能理解其法制的现代性特征。
那么，什么是现代社会呢？对此，有的学者从“传统／现代”的两分模式出发，认为现代社会具有与传统社会不同的结构和状况，由此形成一种关于现代性的评判标准，并且以此裁量传统社会。这一分析模式具有割裂传统与现代之嫌，因此并不可取；当然，也有分析上的方便的优点。然而，现代社会的基本特征或评判标准又是什么呢？这是一个充满岐义的观念，学者的看法不尽相同。比较流行的观点（例如美国学者布莱克）认为：所谓现代社会，主要是指经济领域的工业化，政治领域的民主化和法制化，社会领域的都市化、流动化、均富化、福利化和人口控制化，文化领域的宗教世俗化、教育普及化和知识科学化等〔2〕。虽然现代社会包含上述诸多层面，但是，在韦伯眼里，贯穿其中的根本精神则是“形式合理”四个字〔3〕。这是韦伯反复阐明的一个中心问题和基本思想，他的比较宗教社会学的主题就在于此〔4〕。对此，苏国勋先生概括如下：“在韦伯看来，近代欧洲文明的一切成果都是理性主义的产物：只有在合理的行为方式和思维方式的支配下，才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学，才会相应地产生出合理的法律、社会行政管理体制以及合理的社会劳动组织形式-资本主义。”〔5〕
现在，我们可以提出这样的问题：什么是现代法制呢？也许，我们可以得到各种不同的回答或答案；但非常清楚的是，在韦伯看来，现代法制的主要特征和根本精神仍然是“形式合理”四个字。他认为：这种体系严密、形式合理的法律，对于西方来说，是必不可少的，它是罗马法以及受其影响的西方法律的一个重要特征；这样一种法律，除了西方之外，是没有的〔6〕。对于这种形式合理的法律，我们大致可以概括如下：其一，权利和义务应有某种普遍适用，并且可以证实的法律原则支配。其二，这种法律必须具有逻辑清晰、内在一贯的系统构成。其三，这种法律规范具有鲜明的外部特征或外在要素；换言之，只有通过逻辑分析和解释的法律概念，才能构成系统的法律规范。其四，这种法律已经祛除了非理性的、神秘的、巫术的手段和因素，并且受到理智的控制〔7〕。这，就是韦伯关于现代法制的基本要义。
值得说明的是：首先，韦伯对法律的形式合理的概括，主要是指大陆法系的法制系统结构；具体则是指经过资产阶级革命以后建立起来的法律体系，而英国的判例法制体系似乎与此不同。当然，就英国法制而言，自工业革命以来，由于“遵循先例”原则的确立和司法体制的改革，乃至具体的法律制度的变迁〔8〕，也都是朝着形式合理的方向发展和完善的。其次，韦伯似乎过于强调法律体系的形式合理的特征，而对法律的价值基础则关注不够。笔者以为，根本的原因在于：及至19世纪，于古典自然法学派关于自由、权利、正义和个人主义的基本价值理念已经全面渗于资产阶级革命以后制定的主要法律规则；所以韦伯在此特别强调法制的形式合理，乃是事理之所必然，时势之所必趋势。实际上，这种法制的形式合理，一方面是指法律的体系结构，另一方面则是指司法的“程序”逻辑和法制的严格执行。它的根本目的在于使法律成为一种真正具有可预测性、可计算性的制度秩序，这本身也是西方现代社会“法治”原则得以最终落实的内在要求。再次，无论是法律的形式合理还是价值基础，全都反映了西方资本主义或市场经济的自身规律〔9〕；这一经济的基本精神就是要求“精确地计算”一切〔10〕。与此同时，这一法制的形式合理的特征，还与西方社会历史悠久的理性主义传统密切相关；这种传统经过文艺复兴运动而渐次形成，到了17世纪的迪卡尔那里达到高峰。这一具有“建构”意义的理性主义传统，对于西方现代法制的形成，影响极为深刻〔11〕。最后，现代法制的形式合理，实际上也是法律与宗教禁忌和伦理道德分化的必然结果，从而反映了现代法制与传统法制的根本性区别；因为传统法制往往与宗教禁忌和伦理道德混为一体。需要特别强调的是：尽管法律与伦理之间的区分，是现代法制发展的一个必然结果，也是现代法制形式合理的一种必然反映；但是，过度的发展，足以成为现代法制发展的一种“异化”力量。这，不仅是西方现代法制发展的一个困境，也是韦伯特别感到忧虑的地方。怎样予以补救？不能不引起我们的深思。70年代在美国渐次兴起的批判法学运动，就是在一定程度上对西方以自由主义理念为核心的法制传统的全面挑战〔12〕；后现代法学思潮，也是试图超越西方现代法制传统〔13〕。因此，笔者以为，我们在强调现代法制的形式合理之时，必须充分考虑现代法制的价值关怀和追求，充分认识现代法制建设的丰富内涵。当然，诚如学者所说：我国市场经济条件下的法制建设，是为了获得法制的现代性，而主要不是批判和超越〔14〕；但是，对于现代法制形式合理的“过度”发展，也需保持应有的警惕与反省。
分析至此，我们可以大致给出关于现代法制的基本看法。所谓现代法制，是指法制的形式合理与价值基础的有机统一〔15〕。一方面，现代法制建设必须充分关注诸如自由、权利正义和个人主义等的价值基础，舍此，现代法制将成为一种“非人”法制；另一方面，现代法制的价值基础如果没有形式合理的规则和程序予以保障，那么，现代法制的价值基础也就无法真正落实，法制的效益同样无由产生。但无可讳言的是，这种兼容形式合理和价值关怀的现代法制，实际上只是一种关于现代法制的“理想类型”，是对源于西方的现代法制的概括和抽象。
笔者认为，这一有关现代法制的“理想类型”，大致可以成为我国市场经济法制建设的基本目标。然而，必须指出的是：第一，虽然这一“理想类型”是对西方现代法制的概括和抽象，并且以此作为我国现代法制建设的目标取向，但是，并非意味着我国法制建设的“全盘西化”。与此相关，第二，这一作为我国现代法制建设目标取向的“理想类型”，旨在揭示它的形式合理和价值关怀，它是宏观的目标取向，而非具体法律规则和制度。因为，在具体法律规则和制度方面，我国完全可以根据具体的社会环境和需要，进行独具特色的制度安排，大可不必全盘照搬。
二、我国市场经济法制建设的方法和途径
有关我国现代法制建设的基本目标已经设定，现在的问题是：如何实现这一目标？或者说，采取什么方法途径达成这一目标？这，才是问题的要害和关键所在。
对此问题，我国学者的看法不尽相同，其中比较普遍的观点认为：可以采取法制“移植”的办法达此目的。它的主要理由是：其一，市场经济运行有其“共性”或普遍规律，所以有关的法制可以照搬；其二，西方行之有效的市场经济法制，可以成为我们的范本；其三，法制移植成功的国家可以作为例证，例如日本。这些观点看似有理，但是，深思起来，则不无疑问。对此，笔者予以简要分析如下：
对于第一个论据的批评性分析。笔者认为，就市场经济而言，虽然有其共同的规律可寻，但是，市场经济本身并非一个“自足”的系统；换言之，市场经济作为一种制度结构，它是一个有机联系的整体，有其社会基础和文化精神〔16〕。所以，任何法制都有一个特殊社会的、文化的“语境”，脱离这一“语境”，那么它的含义就会发生变化，所谓“移橘为枳”的典故就是很好的证明。另外，从社会的系统结构来看，经济关系虽然具有非常重要的作用；但是，并非任何时候经济关系都是决定因素。总之，以市场经济的“共性”为依据无法证明法制移植是可行的。
对于第二个论据的批评性分析。从认识论的角度讲，在一个缺乏现代法制背景的社会，移植一套据称是行之有效的市场经济法制，乃是一种理性“建构”主义的结果；这种思维方法与计划经济并无根本不同〔17〕。另外，任何人类行为都是在一定“信息”指导下作出的选择。而现代社会分工和学术分工，一方面使人类知识得以扩展，另一方面也给人类知识交流造成困难。就法制学习而言，由于我们对西方法制认识的“信息”不完备和不对称，我们实际掌握的只是有关知识的一鳞半爪，从而限制我们正确理解和把握西方法制的完整面貌；所以，我们实在无法确认法制移植可行度。如果关注一下我国对于西方法制的研究，可以发现，其基本上局限在法条“文本”层面；而对法制的实际运作、社会基础乃至文化精神，则往往没有通盘研究和把握。在笔者看来，促使每种法制运作起来的背后的“技艺”，会使法条“文本”产生的意义和实际效果大为不同。试想一下，对于厨师来说，尽管材料与佐料一样，但是由于烹调手艺的差异，结果菜肴的色、香、味可能迥然不同。应该承认，法条“文本”的背后既有“道”又有“艺”；这些，仅仅通过移植往往是无法奏效的，也是无法解决的。由此，简单地谈论法制移植，并无多大意义。
对于第三个论据的批评性分析。日本移植西方现代法制的“成功”经验，是我国学者经常引以为据的重要例证，也是日本学者引以自豪的典范〔18〕。但是，就日本法制的实际情况而言，一方面，在西方人眼里，移植的西方法制只支配日本社会生活的很小一部分〔19〕；另一方面，在日本人眼里，日本移植法制的成功在于西方法制的日本化〔20〕。而从接受美学的角度来看，接受本身就是一种“过滤”，它是一种既存传统对接受文化的创造性的解释。由此可见，所谓日本移植西方法制的“成功”经验是令人费解的；或许我们可以问：这是一种什么样的“成功”经验？实际上，从来就没有纯粹的法制移植，有的只是借鉴和吸收，改造和创新〔21〕。而这，需要两种不同法制传统之间的逐渐调适或磨合，也是一种制度的博弈均衡。
总之，只要我们稍稍研究一下西方现代市场经济法制的演进历史，就会发现，它是资本主义“自发扩展秩序”（借用哈耶克的说法）的法制反映。因此，这种法制的行之有效，乃是必然的结果。但是，这无法证明在其他国家（包括我国）同样有效〔22〕。如果一味认定在我国同样有效，则可能导致法制建设上的先验论〔23〕。
除了法制移植的观点以外，近来学者又有所谓“与国际接轨”的说法，可是提出这一构思的学者并无具体、详尽的阐释。应该说，这一观点的提出，在某种程度上讲是为了避免“全盘西化”或“西方中心主义”的嫌疑，也是各国经济、政治交往日趋密切的反应。然而，笔者认为，这一看法有点似是而非。对此，我们可以提出如下问题：当前的国际社会存在一种法制之“轨”吗？它又是一种什么样的国际法制之“轨”呢？实际上，当前国际社会的各种冲突和纠纷，尽管原因多种多样；但是，各国法制的差异肯定是其中之一。再者，就目前的国际法律秩序而言，我们可以借用美国法人类学家霍贝尔的说法，它还是多元杂存的“部落”时代〔24〕。
那么，什么是我国市场经济法制建设的可能途径呢？
首先，我们必须突破对于法制的法律实证主义定性。在我国法学界，人们习惯于从法律实证主义的角度来理解法制；从而把法制局限在国家正式制定的法律范围之内。这种思维方法导致的一个必然结果，就是忽略我国市场经济运作过程中逐渐形成的行为规则以及传统社会的某些有益制度〔25〕；所以，在法学界鲜见有关的民间习惯规范的调查（晚清和民国时期倒是常有）和分析。事实上，在我国市场经济建设的初创时期，某些非正式的经济规则具有极为重要的制度意义，这是现代制度经济学家反复阐明的问题〔26〕。对此，也许学者会提出反驳意见，认为：这些非正式的行为规则（例如习俗、惯例等）具有太多的非理性因素，从而与上文提出的关于现代法制的基本界定-形式合理不相吻合。这，固然不错。但是，现代法制的所谓形式合理，它的根本目的在于提供一种行为“预期”，而非“为形式而形式”的追求。实际上，绝对地、教条地追求法制的形式合理，本身就是一种非理性的观点，甚至法制的过度形式主义，也是一种非理性的东西。在此问题上，辩证思维是非常必要和有益的。非正式的规则，同样可以提供一定程度的行为预期。再者，任何法制的形式合理的获得，均有一个发展过程。所以，我们可以对这些看似非理性的习惯规则予以充分的学理检讨，对其进行规范和界定，使之获得形式合理的特征，从而成为我国现代法制建设的具有生命力的“本土资源”〔27〕。
其次，我们必须正确理解关于法制形成的理论。诚如学者所说：“市场经济的实质是一种人类合作的扩展秩序。”〔28〕这一制度秩序的来源就是人们在日常经济交往过程中逐渐达成的“公共知识”。那么，这种公共知识又是如何形成的呢？汪丁丁先生认为：其一，它是在博弈进行之前的信息交流当中建立起来的某种共识或游戏规则；其二，它是博弈者们从事前存在的一些“习俗”当中学到的；其三，它是由博弈者们所在的文化环境提供的〔29〕。法制作为一种公共知识，同样具有这一特性。正是在这个意义上，我们才能很好地理解恩格斯对法制形成的概括，他说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和分配的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便变成了法律。”〔30〕对此，马克思也有类似的看法，他说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”〔31〕虽然恩格斯和马克思讲的是人类社会早期法制的产生法则，但是，也可用于法制的一般发展、变迁规律。这说明，任何法律制度都是逐渐发展、变迁和完善起来的，它本身就是一种传统。历史地看，西方现代资本主义或市场经济法制也是这一过程的产物，它经历了漫长的历史演化〔32〕。值得注意的是，我国学者之所以提出法制移植的观点，部分原因是对现代法制建设的急切心态，所谓“一万年太久，只争朝夕”（语）是也。
最后，我们必须重新思考“成熟一个制定一个”的法制建设途径。在1992年邓小平“南巡”以前，我们对于法制建设的基本方针是强调“成熟一个制定一个”。对此，邓小平也曾经说过：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条……”〔33〕这一特别强调“实践、试验和反思”的关于我国法制建设的基本思路，是与我国“渐进改革”的方案完全一致的；并且，从根本上讲，这一法制建设策略也是与法制发展规律一致的，更是与人类逐步演进的理性认识能力相适应的〔34〕。而自1992年以后，我国法学界出现一股法制建设的“过热”心态，不少学者提出全面移植西方法制，而且主张“超前”立法，意欲一夜之间制定洋洋可观的法制体系，并且以之规范和催育市场经济。这，完全是一种脱离时间和空间“语境”的浪漫想法；也可以说是一种非理性的想法。总之，无论是从法律作为一种“地方性知识”〔35〕，还是法律作为传统演进的产物，还是我国渐进改革模式，抑或是人类有限的理性认识能力出发，所有这一切都告诉我们这样一个事实和道理：在我国迈向现代法制的途程中，“成熟一个制定一个”的稳健扎实的方法与途径，是切实可行的；另外，我们知道，法制建设的根本目的是为了规范人们的行为，而非仅仅为了提供一套形式完善的规则体系。因为我国的现代法制建设，在本质上是我们面对各类生存问题（当然也包括市场经济建设）所作的回应，在此意义上讲，法制在本质上具有滞后性的特证〔36〕；也因为现代法制在本质上就不是按照人类理性可以“生产”出来的“物品”，它是人们在博弈均衡状态下的行为规范〔37〕，笔者以为，通过这样一种渐进的法制建设方法与途径，一方面，可以反思那些逐渐形成的有关市场经济的行为规则；另一方面，可以保证已经制定的法制能够得到实现。（当然，我们并不排除学习和借鉴本文现代法制）。这里，在中国法制的本土资源与西方的现代法制之间，也可通过博弈达成均衡；最后就是在中外法制之间“磨合”。通过这样的方法与途径，所谓具有中国特色的市场经济法制才能成为一个切实可行的预期；或者说，我国将来的法制形态与西方现代法制之间，仅仅是一种“家庭类似”〔38〕。
综上所述，笔者认为：其一，作为现代法制的“理想类型”，可以成为我国现代法制建设的基本目标，但是，必须清楚地认识到，这一法制目标主要是在总体上的预期，用以克服我国传统法制在形式合理与价值关怀方面的缺陷；此外，在具体内容方面，应该充分考虑我国的具体国情，认真利用我国法制的本土资源。其二，在我国目前的现代法制建设进程中，营造一个现代法制赖以生存的市民社会基础也是非常重要的〔39〕；这是因为，一个真正的现代法治社会，仅仅拥有市场经济是远远不够的〔40〕。其三，就法制体系而言，我们可以采取法典、单行法规和判例的体系结构，这里，单行法规和判例的作用应该予以充分的考虑和重视。因为“成熟一个制定一个”的法制建设策略，从根本上讲，有赖于单行法规和判例制度。就此而言，中国的法制建设完全没有必要预先设定一条法典法或判例法的道路；也许，近期当以单行法的道路更为可取。此外，我们可以附以判例法以及“试行法”的方法途径，来形成我国现代法制的规范体系。总之，社会生活的现实，才是最终决定我们究竟采取何种方法途径进行立法定制的内在动因。这，又有待于程序法制的改进和完善〔41〕，与此同时，也有待于司法官员素质的全面提高。
注释：
〔1〕马克斯。韦伯通过他的恢弘阔大的比较宗教社会学（或世界文明比较）研究，最后认定现代意义上的资本主义只能产生于西方社会的结论，根本原因在于其他社会缺乏一种资本主义的宗教伦理精神。参见韦伯著，于晓译：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店1987年版。必须注意的是，诚如季登斯所说：“韦伯关心的是现代资本主义在欧洲的最初发展，而不是在其他地方的采用。”转见抗之：《一苇集》，北京三联书店1991年版，第181页。而从现代法制的角度看，韦伯实际上是认为：现代法制是西方文化整体结构的产物，所以具有独特文化意蕴和性格。
〔2〕简要的讨论，参见罗荣渠：《现代化新论-世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第14页；详尽的分析，参见布莱克著，段小光译：《现代化的动力》，四川人民出版社1988年版；其他的有关论著很多，此不枚举。
〔3〕有关这一问题的讨论，参见前引韦伯书的“导论”，第4—19页。
〔4〕韦伯的比较宗教社会学的研究，就是旨在阐明西方社会具有特殊意义的宗教伦理和理性传统，并且以此证明现代资本主义产生的文化根源。简要的评论，参见丁学良：《韦伯的世界文明比较研究导论》，《中国社会科学》1987年第1期。
〔5〕苏国勋：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第91页；亦见前引韦伯书“导论”。
〔6〕前引韦伯书，第5页。也有学者提出不同的看法，例如，美国哈佛大学法学院霍维茨教授认为：现代化进程可能导致形式法制规范的可预测性的减弱。参见季卫东：《面向二十一世纪的法与社会》，《中国社会科学》1996年第3期。
〔7〕简要的分析，参见前引苏国勋书，第229—232页。
〔8〕例如，对于资本主义经济发展具有至关重要意义的契约法，在英国就是一个逐渐朝着法律“形式合理化”方向发展和完善的非常明显的例证。有关的讨论，参见约翰。伊特韦尔等主编：《新帕儿格雷夫经济学大辞典》第1卷的辞条“CommonLaw”（阿蒂亚著，原译为“习惯法”，法学界一般译为“普通法”），经济科学出版社1992年版，第545—548页。
〔9〕资本主义与市场经济是两个既有联系又有区别的概念，前者不仅内涵更为复杂，而且难以界定。简要的分析，参见德国学者科斯洛夫斯基著，王彤译：《资本主义的伦理学》（第二版序言），中国社会科学出版社1996年版；法国年鉴学派史学大师布罗代尔认为：资本主义与市场经济具有地位和本质的不同。参见费尔南。布罗代尔著，顾良等译：《资本主义论丛》，三联书店1997年版，第3页。笔者在此联用，主要是因为两者在经济活动过程中的基本规则相通这一点；例如，经济行为的“可计算性”和“可预测性”；尤其是法律的“形式合理化”方面。
〔10〕华裔学者黄仁宇指出：“资本主义是一种现代化的社会，它能够将整个的社会以数目字管理。因之社会里的成员，变成了很多能互相更换的零件；更因之社会上的分工合作可以繁复。法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并，来支持这样的分工合作。”黄仁宇：《放宽历史的视界》，允晨文化实业股份有限公司1988年版，第135—136页。
〔11〕有关的分析参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第168—177页。
〔12〕有关美国批判法学运动的详尽研究，参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战-美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版。
〔13〕有关后现代法学思潮的讲座，国内的文献较少，参见前引季卫东文；另见朱苏力：《后现代思潮号中国法学和法制》，朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。
〔14〕参见前引季卫东文和朱苏力文。
〔15〕关于现代法制中形式合理和价值基础的分析，参见日本学者川岛武宜著，王志安等译：《现代化与法》第二章“市民社会中的法与伦理”，中国政法大学出版社1994年版，第3—49页。
〔16〕韦伯认为：虽然古代世界曾经普遍有过资本主义；但是，这一经济始终没有占据主导地位。参见韦伯著，黄宪起等译：《文明的历史脚步-韦伯文集》，上海三联书店1988年版，第31—32页。另外，韦伯的世界文明比较研究的根本旨趣，就是为了证明资本主义作为一种系统结构，是西方文化的特殊产物。相反，在中国古代，之所以没有产生资本主义，原因就在于缺乏社会基础和文化精神。参见韦伯著，洪天富译：《儒教与道教》，江苏人民出版社1993年版。布罗代尔也曾指出：就初级市场组织而言，中国是最为完善的；然而，中国没有产生资本主义；原因在于国家不断阻扰资本主义的发展。参见前引布罗代尔书，第77页、第98页。
〔17〕有关的讨论，参见拙文：《社会主义市场经济的法哲学思考》，李启欣主编：《社会主义市场经济法制研究》，中山大学出版社1994年版，第43—56页。
〔18〕日本学者小岛武司认为：日本是一个典型的法律全面移植的成功例子。参见小岛武司：《比较法在移植外国法律中的第二任务》，沈宗灵主编：《比较示学的新动向》，北京大学出版社1993年版，第52页。
〔19〕参见勒纳。达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第506页。
〔20〕参见多田利隆：《欧洲法在日本的接受和日本化》，《东亚法律。经济。文化国际学术讨论会论文集》，中国大百科全书出版社1993年版，第269页。日本学者棚濑孝雄指出：“日本社会的双重结构实际上导致了一种”没有现代的现代化“，即制度形式上的变化并没有真正引起精神上的变化。其结果是日本缺乏一个统一的价值核心，这种空洞是按照情境需求而临机应变地加以填充的。参见前引季卫东文。
〔21〕参见拙文：《从比较法律文化看法律移植》，《学术研究》1995年第5期。
〔22〕制度经济学家指出：“至少外部制度安排的有关信息受到既定制度的‘过滤’（如习惯的影响）。从更一般的意义上讲，任何制度创新或‘移植’的未来结果，均会由于信息不完备和环境差异而具有程度不同的不确定性。”张宇燕：《经济发展与制度选择》，中国人民大学出版社1992年版，第299页。从这个意义上讲，从来就没有什么简单的、单纯的制度移植。或者说，“移植”两字在根本上就是属于用词不当；在这个意义上，笔者认为完全可以放弃法制移植的说法。
〔23〕参见朱苏力：《市场经济需要什么样的法律？》，前引朱苏力书，第87页。
〔24〕美国法人类学家霍贝尔指出：当今正是世界法律体系形成的时代；但是，它仍然处于“世界范围内的原始法”时代。参见霍贝尔著，周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第371页。
〔25〕例如，我国近年恢复的典当制度，农村当中逐渐复现的“会”的习惯制度等，都是可以通过现代法学的梳理加以规范化，从而溶入现代法制的。
〔26〕这一方面的文献非常之多，简单的讨论，参见张雄：《习俗与市场-从康芒斯等人对市场习俗的分析谈起》，《中国社会科学》1996年第5期。
〔27〕有关的讨论，参见朱苏力：《变法，法治及本土资源》，前引朱苏力书，第3—22页；在朱苏力的这部著作中的许多地方对此问题均有不同程度的涉及。如果从制度经济学的眼光看，制度变迁和创新往往受到既有制度、传统和文化心理等诸多因素的制约，它有一个“路径依赖”的问题。这一方面的论述，可以参见美国经济学家诺思著，刘守英译：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版。就此而言，任何法制的变迁和创新“都是因地制宜的制度创新”。参见：《经济学理论和“屠龙术”》，《读书》1997年第3期。
〔28〕汪丁丁：《“市场经济”的道德基础》，参见汪丁丁：《经济发展与制度创新》，上海人民出版社1995年版，第128页。
〔29〕汪丁丁：《从“交易费用”到博弈均衡》，参见汪丁丁：《在经济学与哲学之间》，中国社会科学出版社1996年版，第35页。
〔30〕《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538—539页。
〔31〕《马克思恩格斯选集》第25卷，人民出版社1974年版，第894页。
〔32〕陈方正先生认为，欧洲现代法制的历史源头可以追溯到两河流域苏美尔人的《乌尔纳姆法典》和《利比特。伊斯特法典》，有着4000年的历史。参见陈方正：《法律的革命与革命的法律》，《二十一世纪》（香港）1996年8月号。
〔33〕《邓小平文选》（1975—1982），人民出版社1983年版，第137页。
〔34〕哈耶克教授认为：“像道德一样，理性也是一种进化选择过程的产物。”哈耶克著，刘载锋等译：《不幸的观念》，东方出版社1991年版，第24页。该书对人类理性、制度演进与传统之间的关系，有精辟独到的分析，也可一并参阅。
〔35〕参见克利福德。吉尔慈著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，梁治平编著：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第130页。
〔36〕根据英国历史法学派的代表人物亨利。梅因的说法，法律从根本上是落后于社会生活本身的发展的，他说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。”参见梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第15页。我国思想家梁漱溟先生也说：“本来社会的秩序（包括社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。这个事实，经济很居重要。社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的。”参见《梁漱溟全集》第2卷，山东人民出版社1990年版，第232页。又说：“政治制度以及它的详细条目也须”从事实上创造，走到那里是那里，须从事实上定。“前引梁漱溟书，第390页。梁漱溟先生的观点虽然有点绝对，但是，他的看法还是有道理的。现代制度经济学家在研究制度问题时，持论也同。张宇燕认为：”制度既是人类应战的结果，同时又是能否成功地迎接进一步的挑战的先决条件。“前引张宇燕书，第17页。还说：”制度是历史进程中人类行为的沉淀物。“前引张宇燕书，第117页。
〔37〕汪丁丁：《制度成本，博弈均衡与知识结构》，前引汪丁丁：《在经济学与哲学之间》，第35页。
〔38〕“家庭类似”是奥地利哲学家维特根斯坦的一个重要概念。有关的分析，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题-维特根斯坦后期哲学的扩展研究》，广东人民出版社1995年版，第44—63页。其实“理性类型”“与家庭类似”在方法论上也有相通的地方，有关的比较分析，参见同书，第96—115页。
〔39〕有关的讨论，参见拙文：《西方市民社会与现代法制建设及启示》，《政法学刊》1995年第3期。笔者近期又草成长篇论文：《中西比较：市民社会与现代法制的成因-一个历史社会学的解释》（特刊），对此问题有所分析。
论文关键词宪法学 经济制度 上层建筑 论文摘要本文指出宪法学中的经济制度应该属于上层建筑。分析经济基础与上层建筑的内涵，宪法学的学科性质以及宪法学中的经济制度与其他制度的关系等方面可以得出此结论。 在宪法学上，经济制度是一个存在分歧的概念，说法不一，不同的宪法学者有不同的理解，众说纷纭。在教学实践中，我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系，在此基础上建立起来的经济管理体制，与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点，把经济制度混同于了经济基础，这是不科学的，因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度，应该属于上层建筑，而和经济基础是两个不同性质的概念。 首先，从经济基础和上层建筑的内涵看，经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有，人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。 上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点，以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中，政治居于主导地位。政治，包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等，是上层建筑中最有力的部分。 宪法学中的经济制度，其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制，以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。 其次，从宪法学这门学科看，经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解，不同的观点，但归根结底，宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律，宪法的本质、特征、形成和作用，宪法的制定和实施，宪法的解释、修改和监督，以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系，这些都属于上层建筑的范畴。 宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论，宪法的历史发展，国家性质，国家形式，选举制度，经济制度，文化制度，公民的基本权利和义务，国家机构，政党制度，宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权，属于政治法律制度的范畴，都是政治上层建筑。 宪法是国家的根本大法，是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据，因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重，决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利，是治国安邦的总章程，有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度，将宪法学概之为国家政权之学，因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题，如国家性质，国家形式等。那么，宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。 因此，宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此，作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。 最后，从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看，经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成，是法律规范的总和，是调整社会关系的原则，是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类，即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系，与之相适应，宪法规定了四种制度，即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中，政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。 在国家性质的决定因素当中，一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造，包括思想、道德、教育、科学、文化等内容，同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用 于政治上层建筑的桥梁，对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响，任何在经济、政治上占统治地位的阶级，如果在思想道德领域未能占据统治地位，那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的精神文明的规定，就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容，体现了我们国家的文化制度。因此，文化制度亦应属于上层建筑。 作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻，也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念，但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容，是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础，它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向，决定着各种制度的性质。同时，对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外，经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是，它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。
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