关键词：重婚；分居；共同财产；救济
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）04-0-02
随着生活水平日益提高，人们对于感情、幸福层面的追求日趋迫切，引来不同程度伦理、家庭观念的变化。婚姻的稳定性随之撼动，离婚率逐年上升，第三者、“小三”现象突显。笔者从一个案例剖析第三者介入情况下离婚财产分割和司法救济途径。
一、案情介绍
赵海燕，女，40岁，与李志明于1993年结婚。二人有一个女儿，今年17岁。这些年来，丈夫随其父亲在外做生意，妻子在家照顾孩子，三口之家的小日子过得很美满。然而情况在2007年发生了改变，由于身体原因李辞去工作，出院后便闲在家里。第二年，李向赵表示要外出打工，为了家庭经济收入，赵海燕同意了。起初，李三五天给家里打个电话，几个月回家一次。然而，从2009年开始，李志明回家的次数越来越少，电话也不像过去那么频繁了。接下来，2010、2011连续两年，李志明都以工作忙为理由没有回家过年。同时，李也不再主动给赵海燕生活费了，除了赵海燕向他索要，李从来没有主动给过她一分钱的生活费。这样冷淡的态度开始让赵海燕觉得可疑。赵海燕开始调查李志明这几年究竟在干什么。调查的结果是她没有想到的，更是无法接受的。原来一直说在外打工的丈夫直都没有离开过本市，而是在市郊做着汽车配件的生意。这几年里李志明一直与一个叫“小丽”的女人同居生活，一年前他们还生了一对双胞胎儿子。赵海燕找到了律师，其律师在一家妇产医院的医务科调取了李志明与小丽孩子的出生证明，上面父亲栏里写着李志明的名字。在小丽的住院资料里，家属栏里赫然写着李志明的名字。在调查李的财产情况时发现，在分居这几年里，李开的公司和买的几辆车都写在了小丽的名下。了解到这些后，赵海燕才算真正清醒过来，原来这些年她一直蒙在鼓里，她的丈夫已经早有新家了，而且还有了一对孩子。然而，更让人愤恨的是，作为无过错方的赵海燕却被李志明告上法庭，以两人分居多年感情确已破裂为由请求离婚。①
二、法律剖析
本案是一起典型的第三者介入引起的离婚诉讼。针对本案我们对以下几个关键问题进行分析。
(一)李志明可否认定为重婚
我国《刑法》第258条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。结合我国刑法及相关司法解释，重婚通常包括四种情况：一是有配偶者再次结婚；二是有配偶者与他人以夫妻名义同居；三是明知他人有配偶仍与之结婚；四是明知他人有配偶仍以夫妻名义与之同居。根据现行法律的规定，李志明有配偶仍与小丽以夫妻名义同居生活，周围邻居都认为他们是夫妻关系，而且通过住院病历也能够看出李志明与小丽对外是以夫妻名义相称。李志明的行为符合重婚罪的构成要件。②另外，1994年12月14日最高人民法院在给四川省高级人民法院的批复中明确指出：“新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”因此，结合以上法律法规的规定，李志明应该认定为重婚罪。
(二)夫妻财产如何分割
针对夫妻财产的分割问题，我们下面通过两个方面来分析：
1.以李志明重婚罪能够认定为前提，夫妻财产的分配
针对本案，赵海燕与李志明在一起生活期间的夫妻共同财产，根据现行《婚姻法》及有关解释进行分割，是可以得到很好的解决的。在这里笔者主要说一下在李志明谎称外出打工这三年期间，夫妻处于分居状态，此时夫妻双方所得的财产的归属问题。本案中我们可以看到，在这三年期间李志明开的配件厂的收益所得，以及房产和车是一笔不小的财产，然而这部分财产是属于李与赵夫妻共同财产呢？还是属于李志强与第三者小丽的共同财产呢？《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”《婚姻法司法解释(一)》第15条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”从这两条规定我们可以看出，同居期间的财产在我国是按照共同共有来处理的，也就是说李志强和小丽的同居关系归于无效后，两人在此期间的财产是可以根据共同共有平均分配的。然而对于无过错方赵海燕是否可以分得这部分财产的问题，法律并没有明确规定。对此问题学者们有不同的观点。有人认为夫妻分居期间，双方财产都属于个人财产。③而《婚姻法》还规定同居期间，同居双方的财产属于共同共有，双方平均分配。因此，无过错方不能对此财产分割。还有人认为，既然这种非法同居关系已归于无效，那么在基于无效的婚姻基础上的财产不应该属于共同所有。又因为在分居期间合法婚姻一直存续，因此分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。然而笔者同意后一种说法，认为分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。我国《婚姻法》将无效婚姻期间的财产同合法婚姻的财产同视为共同共有，对保护无过错方不利。所以笔者认为，应将无效婚姻期间财产规定按贡献大小或投资大小确定共有比例或直接归为个人所有。
一
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。
二
基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。
这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（一）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
关键词：夫妻忠诚协议 效力 婚姻法 合同法
一、“夫妻忠诚协议”典型案例
1、曾某与同是离异的贾某登记结婚。2000年6月双方签署一份“忠诚协议书”。还特别强调了“违约责任”:若一方背叛另一方，赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。2001年8月,贾某发现了曾某的婚外恋情。曾某向法院提出离婚诉讼,同时贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉,要求法院判令曾某支付违约金30万元。上海市闵行区人民法院一审判决离婚的同时判令曾某向贾某支付30万元。最终,曾某一次性赔偿贾某25万元。
2、唐某与周某结婚并订立爱情契约。若一方违约，视具体情节，支付给对方3万至6万元的爱情违约金。婚后一年，由于唐某连续几次殴打周某，周某将唐某告上法庭。法庭经审理认为：准予双方解除婚姻关系。但双方婚前订立的爱情契约，虽系双方自愿协商订立，但不属现行法律调整的合同类型，没有法律强制力。对原告要求被告支付违约金的主张不予支持。
从上述的两个案例中，我们看到同样是“忠诚协议书”却得出两个截然不同的判决。这两起法律上已有定论的判例，在引起人们兴趣的同时更引起了法律界广泛关注与争议。
二、夫妻忠实义务的界定及性质
关于夫妻忠实义务，我国1950年、1980年两部《婚姻法》均无规定。2011年修正后《婚姻法》新增第四条规定“夫妻应当相互忠实，互相尊重。”但对于“忠实义务”在实践中立法并未明确给予界定。夫妻忠实义务的界定，国外立法大体有狭义的和广义的两种解释：狭义的夫妻忠实义务，主要指夫妻义务。广义的夫妻忠诚义务，除指夫妻义务外，还包括不得恶意遗弃配偶，以及不得损害或牺牲配偶的利益。
在一夫一妻制下,婚姻关系的稳定、家庭和睦,很大程度上取决于夫妻双方是否忠实于婚姻。基于此,国外亲属法中普遍规定夫妻互负忠实义务。如《法国民法典》第212条规定“夫妻互负忠实、帮助、救援的义务。”④《瑞士民法典》第159条规定“配偶双方互负忠实及扶助义务”。⑤关于我国婚姻法上是否规定夫妻忠实义务,一直存在争论。学界对于“忠实义务”性质的两种截然不同的观点。有学者认为忠实义务已经被法律确定为夫妻之间的法定义务了。有学者认为忠实义务不是夫妻之间的法定义务,婚姻法规定忠实义务意在提倡。
“忠诚协议”在性质上涉及婚姻关系,但是婚姻法对该行为不作调整,因而不属于婚姻法上的行为，其也不属于财产法上的行为,合同法上的违约责任没有精神损害赔偿这一责任形式。
三、夫妻忠诚协议的效力
对于夫妻忠诚协议的效力有两种对立的观点，即有效说和无效说。无效说认为：
1、侵权损害不能通过合同契约预定。
2、夫妻忠诚协议是一种道德义务，不应该由法律来规定。⑥
3、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则” 。
4、依据《婚姻法》第46条的规定，双方签订的忠诚协议判定过错方的赔偿，是扩大了对法律的解释。
有效说认为：
1、婚姻是特定男女当事人之间存在的一种契约，夫妻忠诚协议是婚姻这种契约的违约责任条款。
2、婚姻法的基本原则之一就是夫妻应当相互忠实、尊重，因此夫妻双方基于平等的真实意愿签订的忠诚协议，不但没有违反法律规定，而且是将婚姻法宣言性的规定具体化，使其具有可操作性，为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供了依据。
3、新《婚姻法》增加了关于婚姻家庭道德规范法律化的条款，如《婚姻法》第46条规定。
就我国现阶段司法实践而言，承认那些当事人意思表示一致，不违反法律和损害社会公序良俗的夫妻忠诚协议的有效性，是更符合我国国情的。夫妻忠诚协议，在一定程度上还是可以对违反忠实义务的行为产生一定的威慑与预防作用，它有利于增强夫妻双方的责任感，对于维系婚姻稳定具有积极作用。
四、夫妻忠诚协议性质的法律分析
从学理上来看，一种观点认为，“忠诚协议”是夫妻双方事先对财产和损害赔偿的约定，符合婚姻法中夫妻双方应该互相忠诚的原则要求。另一种观点认为，婚姻法中“夫妻应当忠诚”只是一种价值观念，属于道德的调整范畴，只能用道德来约束，婚姻关系不属于合同关系范畴，因此，法律不能允许通过人身协议来设定法律关系。
在现行法律上, 因我国合同法不调整人身关系, 婚姻法所规定的夫妻忠诚条款又带有不可诉性, 所以对这类协议的性质和效力, 法学界存在很大争议。对于夫妻之间的忠诚协议, 目前在民法通则、婚姻法、合同法上没有明确的法条依据, 需要从法理以及相关法律规定上分析其性质, 并加以解决。在平等的前提下, 当事人可以平等协商处理任何法律不明确禁止的事项。
基于上述法理、法律的层面看, 夫妻间的忠诚协议原则上应当被看做有效的民事协议。
1、夫妻忠诚协议作为私法协议, 其所反映的意思自治的精神和婚姻法的精神是一致的。我国婚姻法规定的婚姻自由的基本原则, 本身是体现这一点的。
2、夫妻忠诚协议和合同法的精神并无冲突，协议即合同, 而合同是受合同法调整的。但我国合同法明确排除②婚姻身份关系的协议。
夫妻身份关系的效力, 主要体现在夫妻间权利与义务的一些法律规定上。 即使我们当然地理解为合同法不调整夫妻“忠诚协议”, 也并不意味着夫妻忠诚协议是违背合同法原则的。夫妻忠诚协议所设立的, 本质上是按照协议产生的债。因此根据合同法的原则判断其效力应在情理之中。
五、总结
针对忠诚协议在司法实践所存在的争议,新出台的《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释( 三)》并未做出解释。在我国目前法律保护措施不足以保护受害配偶方利益的情况下,忠诚协议不失为一种有效的调节手段。当然, 一旦出现纠纷, 还需要法官进行裁量, 以切实地维护社会公平和公正, 但绝不应该采取断然否定的态度。笔者希望相关社会、法律问题能够引起相关司法解释相关规定的出台，填补这一立法的空白，引导相关司法实践走向规范化，使类似案件的审理有章可循、有法可依。
参考文献：
① 龚雪，澳门科技大学2010级硕士，研究方向为民商法。
①《婚前“忠诚协议书”生效花心丈夫赔偿25万》，来自http: / /news.省略 /Archive /1006 /2002 /12 /31- 13169. html。
② 张析云：“夫妻忠诚协议有无法律效力”，《长春日报》2005年7月16日。
③ 陈苇，《中国婚姻家庭法立法研究》，第208页，北京：群众出版社，2010年。
④ 罗杰珍译：《法国民法典》，201页，北京：法律出版社，2005。
⑤ 殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，44页，北京：中国政法大学出版社，1999年。
⑥ 李银河、马亿南主编：《婚姻法修改论争》，27页，北京：光明日报出版社。
关键词：婚姻家庭法；应用；教育
中图分类号：G642.4 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）47-0225-02
我国新婚姻法一共六章五十二条，法条少而且大多是高度概括的内容，在司法实践中难以准确地把握。长期以来，婚姻家庭纠纷在民事案件中的比例居高不下，涉及的法律部门又多，常常需要把婚姻法、继承法、收养法、民法、民诉甚至刑法结合在一起。婚姻家庭法的这些特点，要求我们在婚姻家庭法的教学过程中，一定要注重培养学生对法律的解读能力和实际运用能力。培养学生对婚姻家庭法的运用能力，必须遵循认识论循序渐进地进行。笔者根据教学实践经验，总结出以下几个阶段和主要方法。
一、基础阶段
这一阶段主要是了解、理解和掌握实体法内容，包括法理、法条、基本原则等。主要方式有：
1.举例说明。举例说明是在法学教学中最常用的方法，其特点是直接明了具体。在婚姻家庭法教学中，适合运用在简单的具体知识点的说明。比如如何理解婚姻法中的男女平等，可以采用例举法讲清婚姻关系中必须男女完全自愿，不是一方强迫另一方；结婚后可以男到女家，也可以女到男家；孩子的姓和民族成分可以随父亲也可以随母亲等。举例说明力求简单明了，不做赘述。
2.案例教学法。案例教学法也是法学教学中的基础教学方法，它建立在对基本概念的熟练掌握基础上，主要用于初步培养学生的法律思维。适用内容：一般为比较复杂的法条、具有多个条款的法条的理解、涉及与其他的法律一起综合运用的案件等。例如婚姻法规定“禁止借婚姻索取财物”。在判断借婚姻索取财物上，一要划清买卖婚姻与借婚姻索取财物的界限；二要划清借婚姻索取财物与双方自愿馈赠的界限；三要划清借婚姻索取财物与借婚姻之名骗取财物的界限。三个要划清的法律界限之间，法律性质不一样，法律责任不一样。此类内容比较多又复杂，采用讲述法很难让人记住，采用案例教学法，融入具体的案件中，就比较直观和感性。案例选择要求：根据教学目的尽量选取源自现实生活的真实、新颖、具体而生动的典型案例。如，婚姻家庭法中夫妻财产关系的处理，在现实生活中常常和其他关系联系在一起从而变得很复杂。全国首例“二奶”状告死者发妻争夺遗产案是一个经典的案例。该案涉及：抚恤金、住房补助金、公积金、房产等财产的性质，当事人的财产处置权，遗嘱的效力，法院对证据的采信，民法的基本原则等一系列相关联的法律问题。涉及内容多，且又与当前的敏感词汇“情人”、“二奶”、“第三者”纠结在一起，能有效地吸引学生的注意力，提高其分析问题、解决问题的热情。
3.讨论式教学法。婚姻关系实际上是伦理关系。伦理观念在不同的历史时期不一样，在不同的国家和地区也有区别。婚姻家庭法体现一个国家或地区在一定历史时期的婚姻家庭伦理价值观。婚姻家庭法的运用也考量运用者对某一国家或者地区的伦理价值观的把握和解读能力。而要准确把握某个国家或者地区的伦理价值观，不仅要了解本国的历史文化传统，还要了解其他一些国家的历史文化传统。因为，在伦理价值观的选择上，不同国家和地区的人们对很多问题的认识既有共性又有鲜明的差异性。比如：拟制血亲之间，直系姻亲之间是否应当允许结婚？不同的国家和地区，综合历史和现实，对这些问题的回答就不尽相同。讨论式教学法主要选择具有前沿性的问题、对现有道德伦理具有强烈的现实挑战色彩的问题，甚至会颠覆人类传统伦理的以及其他在现实中客观存在具有一定的群体性或者代表性的问题。比如同性婚姻的合法性问题、代孕的合法性问题、克隆人的合法性问题以及在打工一族中出现的临时夫妻问题等等。同性婚姻挑战人类两性婚姻的传统，代孕不仅是生育自由挑战生育传统，克隆人问题是有可能颠覆人类传统伦理，而临时夫妻问题直接拷问夫妻间的相互忠实义务以及现阶段农民工的问题。组织讨论课要有计划性，要给学生充分的收集素材的时间。课堂上、教材上的内容是远远不够的。一般提前布置一周，这样在讨论课上学生才有充分的发言准备。讨论过程中应该是百花齐放，百家争鸣。最后在结尾时教师要对讨论内容进行评述、总结和适当的引导。因为学生的发言难免片面，而且比较容易走主观路线。
二、加强阶段
这一阶段开始从理论到实践，使学生了解现实中的婚姻家庭发展状况，婚姻家庭法在群众中的掌握、运用和信赖程度；了解、掌握婚姻家庭法案件的司法程序；形成对婚姻家庭法实际运用的初步认识。
1.田野调查。婚姻家庭关系总是随着社会经济的发展和社会生活的变化不断发生变化，新情况新问题层出不穷。生活节奏、生活方式、文化程度等使得人们在面对婚姻家庭关系时会采用各种各样的方式。比如农村倾向于采用非司法途径解决婚姻家庭矛盾，城市则刚好相反。一个地区的发展程度、发展方式等会直接影响该地区的婚姻家庭关系。如：城镇化过程中出现的城中村村民，在择偶时，为了保持在经济上的优势地位，女子一般不外嫁等。这些都是课本上没有，却活生生地存在于现实中的婚姻家庭问题。通过田野调查使得学生了解婚姻家庭关系发展的现状和婚姻家庭法在现实中的运用状况，能有效加强学生对婚姻家庭关系和婚姻家庭法的认识，深化学习效果。田野调查的对象、方式和调查样卷的内容，老师事先要予以切实指导，以保证调查的完整性和针对性。调查结果一般用调查报告的形式提交。特别提出的是田野调查实践一定要召开调查报告会议。学生们的调查报告完成后，按照一定的条件再分成几个小组形成小组报告。调查报告会议以小组形式发言。通过调查报告会议，形成学生对我国目前婚姻家庭纠纷产生原因、解决的方式和途径的认识。虽然也可以组织学生在小组报告的基础上写成班级报告再下发给学生们，但是和报告会议上同学们各抒己见的热烈现场形成的影响力是不能比的。报告会议的结尾，针对报告中提到的各种问题，教师应指导学生研究分析其原因，进而提出解决问题的对策和立法建议，培养学生的创新能力。
2.见习。见习是一种很重要的直观教学法，是让学生们直接观察实际的司法活动，感受实际司法活动的重要过程，是了解婚姻家庭关系的司法解决途径，加强婚姻家庭法教学的应用性的重要方式。婚姻家庭法见习的内容有很多，比如：以调解为例，就包括人民调解员的调解、村级干部的调解、妇联干部的调解、法庭外的调解、法庭内的调解等。我们一般讲法律见习主要是见习法庭审判。很多学校在这个阶段流于形式，临时组织学生听一次庭审，写一份见习体验完事。达不到教学效果，也满足不了学生的需要。建议分两个阶段进行，第一个阶段是虚拟见习，主要是通过放录像的方法。虚拟见习的优势之一是成本低，好组织，且方便教学。录像播放过程中，学生有问题可以随时解答，老师也可以放一段录像讲解一段要点。优势之二是过程比较完整，从立案到庭审到庭审后材料的整理，在短时间内可以聚集要点，使学生获得对法院审判活动的完整的直观印象。课后要求学生写一份流程图且伴随要点说明，初步形成对庭审过程的认识。第二个阶段现实审判见习。现实审判见习活动中审判活动现场的严肃的气氛，现实的法律过程的法官、检察官、律师和当事人的真实表现，形成的心理体验是虚拟见习达不到的。有了虚拟见习阶段的学习基础，这一阶段主要是通过现场体验来加深对法律过程的认识，也感受虚拟和现实的差别。也一过程的缺陷是无法见习庭审前的准备和庭审后的材料整理归档，庭审过程由于各种各样的原因，也存在并没有听完整的情况。因此教师在组织活动时，课前要把相关情况给学生下发一个简要说明，课后也要把完整的庭审资料下发给学生。然后组织讨论庭审过程，启发学生思考，引导学生进行拓展性思维。
3.模拟法庭。模拟法庭是法学类学生的实验室，在这里学生们把学到的实体法知识和程序法知识进行积极的运用，体验法律工作者的艰辛和不易，也是培养学生法律道德的重要基地。模拟法庭工作常常被当成表演课来进行，学生们选取角色后背台词，对案件本身并没有仔细研究。指导老师在指导时，要对案件内容和庭审过程有个大致了解，但是不要过多干涉，先让学生尽情发挥。庭审后观摩的同学要做现场评判，整个过程中，哪些做得好，哪些做得不好，并提出改进意见。学生评判后，指导老师做总结评判，有条件的话，也可以聘请有经验的法官、检察官或者资深律师旁听并且提出指导性意见。通过这样一个过程，一是促使模拟法庭角色扮演者自己加强学习，避免出现错误，增强主体性，减少对指导老师的依赖性；二是增强旁听学生的参与性——没有对程序法的一定的熟悉和对案件的研究，是看不出门道和提不出问题的；三是通过事后指导老师的评析能够加深学生的印象，促使学生反思；四是有法官、检察官和资深律师的参与，能提高学生的兴趣、提高责任心，同时也是学生们学习的好机会。总之，模拟法庭不要走形式，要做成能使学生有实质性进步的学习课程。
参考文献：
[1]王琤.婚姻家庭法实践实训教学模式研究[J].政法学刊，2011，（5）.
[2]庞静.实践性教学在婚姻家庭法教学中的应用[J].新西部，2009，（6）.
[3]姜虹.婚姻家庭法教学中的人文主义素质教育[J].中华女子学院学报，2000，（2）.
关键词：隐喻映射；隐喻认知；源域；认知域；双向互动
中图分类号：H034 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）03-0071-04
一、莱可夫和约翰逊的隐喻映射理论
认知语言学家莱可夫（Lakoff）和哲学家约翰逊（Johnson）于1980年、1999年分别合作出版了《我们赖以生存的隐喻》和《体验哲学――基于身体的心智及其对西方思想的挑战》，实现了隐喻研究由传统客观主义向以体验哲学为中心的认知隐喻观的转向。书中指出：“隐喻无所不在，不仅存在于我们的语言中，而且在我们的思想和行动中。人类借以思考和行动的概念系统从根本上讲都是隐喻性的。”“隐喻不仅仅是一种语言层面的修辞方式，而且是认知层面的重要思维方式”[1]（P14～17）。书中提出并构建了概念隐喻理论，认为概念隐喻由两个概念域组成：始源域（S）和目标域（T），隐喻是从一个具体的概念域（始源域）到一个抽象的概念域（目标域）的系统映射，其实质是通过另一类事物来理解和经历某一类事物。书中还强调：域映射不是随便产生的，而是植根于人类身体体验的共同特征，体验尤其是身体体验是隐喻思维的认知基础。
莱可夫和约翰逊的概念隐喻理论引入后，国内出现了介绍和应用该理论的高潮，其中不乏持批判和补充态度的学者。刘正光（2001）曾从“理论基础、方法论、自发对等映射、映射内容、相似概念结构构成的隐喻之间的关系、理论解释”等六个角度论述了概念隐喻理论中的缺陷。[2]（P25～29）吴恩锋（2005）通过汉语“人生”的隐喻认知机制的个案分析，指出莱可夫和约翰逊的单向性概念隐喻分析模式对于人类隐喻认知思维中源域概念的选择、组织规律缺乏足够的解释力，对众多源域类型不能做穷尽性的解释。继而提出以隐喻认知思维体验性特征作为隐喻源域类型的划分标准，构建了单一目标域指向多种源域的反向映射认知模式。[3]（P106～111）吴文虽然属于个案研究，但凸显了源域类型探究的重要性，因为“隐喻是须臾离不开始源域的存在的”，“一个隐喻，在表面上可以没有目标域，但任何隐喻的出现就意味着始源域的出现。”[4]（P332）
因此，本文在莱可夫和约翰逊隐喻映射模式的理论框架下，选取汉语“婚姻”概念隐喻的另一个案，探讨人类认知思维对源域概念的选择以及这些始源域概念的表现方式和组织方式，明确汉语“婚姻”的隐喻认知机制；同时对该理论中始源域指向目标域的单向性映射认知模式做出修正和补充，试图论证源域与目标域之间并非单一的映射关系，而是一种作用与反作用的双向互动过程。
二、“婚姻”的隐喻认知机制分析
（一）基于身体体验的源域类型
1.视觉源域
（1）中国半世纪婚姻变化：从红色婚姻到多色婚姻①。
（2）光鲜亮丽婚姻神话背后的秘密。
（3）她有艰辛的流离和心灵的巨创，有暗淡的婚姻和痛苦的爱情……（《甘肃日报》2003-01-20）。
目标域“婚姻”是相对比较抽象的概念，是无法用眼睛直接观察的，但是人们用“红色”“亮丽”“暗淡”等赋予“婚姻”以色彩、光线的变化，以此映射婚姻中的酸甜苦辣。此外，还可见“白色”“灰色”“黑色”“多彩”“褪色”等视觉源域。
2.味觉源域
（1）吵架使婚姻更甜蜜（《卫生与生活报》2003-12-01）。
（2）牛郎织女的苦涩婚姻（江西卫视《金牌调解》2012-10-13）。
（3）心理学研究：婚姻最怕的是平淡（《新华每日电讯》2009-04-21）。
上述隐喻例句中的“甜蜜”“苦涩”“平淡”赋予目标域“婚姻”以不同的味觉体验特征。此外，靠舌头才能辨别的“变味”味觉体验也映射到“婚姻”域中，称为“变味婚姻”。
3.嗅觉源域
（1）温馨的中美跨国婚姻家庭：用平等的心呵护彼此，坚守爱。
（2）在婚姻散发着的腐臭中，两个人被剥离一切，一点点丧失对快乐与幸福的感悟。
（3）简单爱，让婚姻里的性充满芳香（《婚育与健康》2011年第26期）。
上述隐喻例句中的“温馨”“腐臭”“芳香”赋予目标域“婚姻”以凭嗅觉才可感知的各种气味特征。
4.触觉源域
（1）涉外婚姻缘何逐年降温（《威海日报》2005-09-23）。
（2）婚检遇冷令人忧（《法制日报》2004-08-02）。
（3）婚姻痒了你就挠挠（《卫生与生活报》2005-12-05）。
[JP+2]上述隐喻例句中的“降温”“冷” “痒”赋予目标域“婚姻”以凭触觉方能感知的知觉特征。
在此需要提及的是，在笔者所收集的“婚姻”隐喻例句中，婚姻域指向的身体经验源域类型中缺失了听觉源域。
（二）基于社会体验的源域类型
1.天气源域
（1）婚姻遭遇“寒流”：解析韩国离婚潮（《中国妇女报》2012-07-10）。
（2）“闪电婚姻”挺伤人（《齐齐哈尔日报》2006-04-10）。
（3）微博“闪婚”进行时（《工人日报》2011-02-20）。
上述以天气为始源域的“婚姻”隐喻例句中，选取了“寒流”“闪电”等典型天气现象，以此映射“婚姻”域中的离婚现象。其中，“闪电婚姻”简称“闪婚”，与此相对的是“闪离”，二者皆选取了始源域闪电“一闪而过”的典型特征，与目标域“婚姻”中的结婚速度快离婚速度也快的特征构成了隐喻映射关系。
2.交通源域
（1）婚姻亮红灯 法官化解续前缘（《光明日报》2011-11-12）。
（2）80后中国式离婚：父母插手令婚姻之舟更飘摇（《上海法治报》2012-09-10）。
（3）过犹不及 小心婚姻触礁（《华夏时报》2005-08-10）。
作为始源域的交通，包括公路、水路、航空等形式，还会涉及十字路口、高速路等具体方式，在路口会安装交通信号灯，这些都是人们基于交通方面的体验。在笔者收集的以交通为始源域的“婚姻”隐喻例中，并非交通源域的所有特征都映射到了目标域“婚姻”当中。其中，以“红灯”为代表的“婚姻”隐喻例最多。这是一种以“颜色域+交通域”继而隐喻“婚姻”的复合隐喻模式。红色给人的视觉感强烈，让人兴奋和警觉。因此，红色出现了“危险”的隐喻义。“婚姻亮红灯”是源域红色的危险和红灯的警示意义在目标域“婚姻”中的映射，其隐喻义是“婚姻中的危机”。例2、例3是将婚姻隐喻为水路交通的工具――“船”，将婚姻中的夫妻隐喻为“船”上的乘客，以“船”触礁搁浅隐喻婚姻的危机。
3.饮食源域
（1）婚姻“保鲜”也有“数”（《新华每日电讯》2009-03-06）。
（2）幸福婚姻 需要掌握好火候（《大众卫生报》2012-09-11）。
（3）“闪婚”激情演绎快餐式婚姻（《中国改革报》2005-05-21）。
上述“婚姻”隐喻例句中的“保鲜”“火候”“快餐”分别将“新鲜食材需要保鲜”、“食材加工时需要掌握火候”、快餐式饮食方式等饮食源域的典型特征及不同体验映射到了抽象的“婚姻”域中。
4.生活用品源域
（1）两岸婚姻，折射时代光影（《人民日报》2012-10-23）。
（2）婚姻是一件需要雕琢的玉器 （《中国图书商报》2006-08-08）。
（3）婚姻，醇如美酒（《中国石油报》2000-09-03）。
上述“婚姻”隐喻例句其隐喻认知基础是镜子、玉器等日常用品的特性，分别选取了“镜子的折射功能”、“玉器需要雕琢”等典型特征映射到目标域“婚姻”中。例3则是将婚姻隐喻为液体――美酒，是将源域中的“美酒醇香”等典型特征映射到目标域“婚姻”之中。将婚姻隐喻为液体的隐喻表达中，还可见“水”“茶”[5]（P109～113）等源域概念。此外，还可见盒子、天平、鞋子、易碎品等生活用品源域概念。
5.疾病源域
（1）婚姻“生病”，自己先“吃药”（《健康时报》2004-11-11）。
（2）婚姻“亚健康”逼近都市人群（《中国妇女报》2011-05-24）。
（3）“婚姻郎中”为中国式离婚“把脉”（《哈尔滨日报》2007-04-01）。
婚姻会“生病”，会出现“亚健康”等不适症状或疾病，因此需要“郎中”给“把脉”，需要“吃药”等。因此，疾病源域的认知基础是，首先将婚姻隐喻为自然人，将自然人所具有的诸多生病体验映射到了目标域“婚姻”当中。此外还可见“中风”“受伤”“千疮百孔” “问诊”“救治”等疾病源域概念。
6.军事战争源域
（1）婚姻“谍战”渐盛（《人民日报海外版》2012-10-11）。
（2）扫除婚姻地雷（《卫生与生活报》2003-11-10）。
（3）律师：可防止有人打着婚姻旗号不劳而获（《东方早报》2011-08-13 ）。
在军事战争源域中，首先有敌我双方，需要保卫自己的阵地，各自拥有不同的旗号以及前方战场和后方支援；有战争必然有胜负，其中一方会被另一方打败或击溃；战争的工具古代有“剑”，现代有地雷、炸弹；发起攻击的一方通过“号角”等传达命令；有战争就有“间谍”，“谍战”是无硝烟的战争。笔者所收集的婚姻隐喻表达中，除“谍战”“地雷”“旗号”“后方”等源域概念外，还可见“炸弹”“箭”“号角”“击溃”“打败”“亮剑”“保卫”等源域概念。
7.经济生活源域
（1）婚姻是一项需要经营的事业（《深圳特区报》2012-06-11）。
（2）婚姻是一种契约（《法制日报》2001-02-11）。
（3）给婚姻上道“爱情险”（《国际金融报》2005-07-15）。
“经营”“契约”“保险”，这些都是经济生活的典型特征，上述隐喻例句正是将经济生活源域中的典型特征突显并映射到目标域“婚姻”中的明证。
8.建筑源域
（1）“谁”动摇了农村婚姻家庭稳定之“基”（《中国社会报》2010-12-16）。
（2）大学生且慢迈入婚姻的殿堂（《中国社会报》2009-02-17）。
（3）以有效工作遏制“拆迁婚姻”（《马鞍山日报》2011-02-25）。
作为始源域的建筑包括殿堂等具体建筑物，需要“根基”承重，建筑老旧还会拆迁。上述“婚姻”隐喻例句便是以这些典型特征为认知基础的。此外，还可见“房子”“病房”“门闩”“承重”等源域概念映射到婚姻域中。
9.旅途源域
（1）“七年之痒”莫成婚姻尽头（《人民法院报》2009-05-24）。
（2）让婚姻走出低谷（《人民日报海外版》2011-02-19）。
（3）谁来拉着我的手 跨过婚姻这道坎（《中国社会报》2007-01-23）。
（4）高额彩礼成婚姻“绊脚石”（《东方城乡报》2010-09-14）。
[JP+2] 旅途有起始有终结，旅途中会遭遇“低谷”“坎”“绊脚石”等各色地形和困难，旅途源域中的这些典型特征映射到目标域“婚姻”当中，隐喻“婚姻是一个充满困难和风险的历程”。
在搜索过程中，还可见少量“体育运动”源域、“”源域类型的婚姻隐喻表达。比如：“震后重组家庭的婚姻长跑”；“婚姻是一种修行”等。
三、结语
通过对汉语“婚姻”概念隐喻的实际语料分析，我们构建了上面这个单一目标域指向多种源域类型的认知机制模型。在婚姻域指向的众多源域中，身体经验的源域类型中缺失了听觉，基于社会经验的源域类型中缺失了生产劳动。此外，“婚姻”域指向的多种源域类型中，并非所有的特征，只有其中的部分典型特征映射到了“婚姻”域中。
由此，我们可以明确以下三点：一是始源域的实现方式是多样的，源域类型是庞杂难分的，“如果说隐喻是复杂的，这在相当程度上就是指始源域的复杂性。”[3]（P106～111）（王文斌，2007：85）二是“婚姻”域指向的多种源域类型中，并非所有特征而只是部分特征映射到了“婚姻”域中，这说明源域中典型概念特征是经由目标域筛选和激发后方才突显，进而映射到目标域中的。可见，二域之间的映射并非由始源域到目标域的单向映射关系，而是一种双向相互作用的互动过程。三是人类的认知能力是无尽的，对目标域的特质认识越深刻，越能将众多源域的不同典型特征激发和突显出来。因此人类的认知不会穷尽，源域的选择便没有穷尽。近来网络上出现的“绿色婚姻”“婚姻是一道多味菜”“婚姻是一座桥”“婚姻好比一碗白米饭和白开水”等形式各异的鲜活的隐喻表达便是明证，这也正是语言的生命力所在。
[参考文献]
[1]G.Lakoff & M.Johnson.Metaphors we live by[M].Chicago：University of Chicago Press，1980.
[2]刘正光.莱柯夫隐喻理论中的缺陷[J].外语与外语教学，2001，（1）.
[3]黄华新，吴恩锋.论汉语“人生”的隐喻认知机制[J].浙江社会科学，2005，（4）.
[4]王文斌.隐喻的认知构建与解读[M].上海：上海外语教育出版社，2007.
[5]吴恩锋，全晓云.论“茶”的隐喻认知系统[J].江南大学学报（人文社会科学版），2007，（6）.
关键词：婚姻法民法总则身份法财产法
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）04-0064-11
围绕婚姻法与民法的关系（尤指婚姻法与民法总则的关系）历来有立场不一的各种论争和思考。随着我国民法典编纂工作的迫近，如何认识和处理婚姻法与民法的关系对于整合立法、科学立法更是显得紧要。考量婚姻法与民法的关系，可以从多个角度进行。从部门法的划分来说，婚姻法既可归属于大民法的范畴又可自成一体自立门派；从法律架构的安排来说，有民法典传统的大陆法系国家大多把婚姻法吸纳于各国民法典之中。①而从民法典的结构和内容来说，婚姻法与民法的关系又可具体析分为婚姻法与民法总则的关系、婚姻法与物权法的关系、婚姻法与侵权行为法的关系等。但不同的分析框架之间互有联系，比如在制度层面展开的对婚姻法与民法总则两者关系的探讨和定位往往又关联到婚姻法与民法在法律部门层面的分合。本文的论题就在这样一个微妙的背景下展开。
一、概念界定与理论预设
（一）概念界定
关于婚姻家庭法律制度，我国法学界或全面表述为“婚姻家庭法”，或简约概括为“婚姻法”，或用大陆法系的“亲属法”指代，或用英美法系的“家庭法”相称。但总的来说，用“婚姻法”通称婚姻家庭法律制度较为普遍。②本文所言“婚姻法”是指以《中华人民共和国婚姻法》为基础、为统帅的婚姻法律制度和亲子法律制度。
所谓“民法总则”，系指从民法具体制度中抽象、提炼出来的共同规则体系。民法总则的创设，始于《德国民法典》在潘德克顿法学的影响下对人法与物法之共同规则的概括，鲜明地表现出“系统化精神与抽象的倾向”。③学界研讨之中存在诸多相似却又相异的概念：我国《民法通则》和《德国民法典》中的“民法总则”都属于实证法，前者重在以简约篇幅型塑、顺通民法领域的各种规则体系，后者重在以抽象制度设计总括、涵摄民法分则的具体规范；我国经典教科书之“民法总论”和德国民法学者所著之“民法通论”则是学理上的称谓，前者重在从学理上讨论民法领域具有全局性、总括性的问题，后者重在从学理上梳理整个民法制度的内在逻辑，其在阐述民法总则具体制度时会向民法分则的相关内容延伸。
本文所说的民法总则实际上是从学理层面对其立法问题进行考量和规划，我国《民法通则》、《德国民法典》之“总则”部分、我国有代表性的民法典草案之“总则”的表述④以及中外民法学者关于“民法通论”、“民法总论”的阐述都是我们借以规划和设计民法典之总则的重要线索和借鉴。其内容包括民法基本原则、民事法律关系、民事主体、民事权利、民事客体、法律行为、、期限与诉讼时效等。本文的主旨在于讨论婚姻法与民法总则的关系，为此会选取一些主要制度进行分析，或者逸出此限讨论更为抽象的理念问题。
（二）理论预设
在民法典的语境下讨论婚姻法与民法总则的关系，至少隐含着这样两个逻辑前提：1.婚姻法属于民法典的组成部分；2.这里所言民法典是指设立民法总则的民法典。我国民法典设立总则似乎整个法学界都已达成肯定的共识。
是否肯认婚姻法属于民法典的组成部分，来自民法领域的学者立场较为一致：婚姻法当然属于民法的范畴，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》抑或《瑞士民法典》，⑤无不包括婚姻法的内容。《法国民法典》承继《法学阶梯》的编纂模式，稍加调整后形成“人法”、“物法”和“债法”的三编制，婚姻法的主要制度体现在“人法”当中（但不完全，比如关于婚姻财产的一些内容规定在第二编“物法”中）。《德国民法典》篇章结构是由《学说汇纂》模式发展而来的，其内容分为5编，依次为总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法，婚姻法的内容即体现在亲属法部分。
但在婚姻法领域，学者对这个问题的认识并不一致。部分原因在于新中国的法制建设进程有一定的特殊性，1950年颁布首部《婚姻法》，事隔三十余年，1986年才出台《民法通则》，所以一定时期内国人皆知有婚姻法而不知有民法。反映在学界认知上，就是上个世纪50、60年代形成了婚姻法是独立法律部门的思维定式，《民法通则》颁布后又突破前见，开始论证婚姻法在法律体系上归位于民法，理由大致如下：在调整对象的外延上，婚姻法与民法具有同一性；在调整对象的内涵上，婚姻法与民法具有一致性，两者构成了“私法”的完整内容；在法的作用上，婚姻法与民法具有统一性；在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻法在原则上不断向民法靠近。学界的主流声音把这种立场归纳为“回归大陆法系民法典体系的趋势”，但同时坚持婚姻法有其身份法的固有特点，在民法中具有相对独立的性质。⑥
近年来，有观点认为，婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体，婚姻家庭关系具有强烈的伦理性，其调整方法也迥异于一般民事关系，并不随着市场经济的建立而发生本质改变，婚姻法独立于民法是法学史上的进步，应保持并发展婚姻法独立部门法传统；⑦也有观点详细探讨了民法和婚姻法的种种不同，如调整对象不同、调整手段不同、法律的性质与特点不同、法律关系的内涵不同、立法理念不同、价值取向不同、道德导向不同、立法追求的目标不同等等，认为两者在部门法意义上实则是并列关系，从属于民事法律这一共同的上位概念。⑧
本文探讨婚姻法与民法总则的关系，实际上已经预设了婚姻法在部门法意义上应从属于民法、在法律条文的设计上应归位于民法典这样的前提。但是考虑到婚姻法学界尚未对此论断达成完全的共识，我们在展开讨论时可能会超出民法总则的范围，对民法理念、民法精神对婚姻法有何影响等宏观层面的问题有所回应，以保持讨论的开放性。
二、理念与精神层面：民法总则对婚姻法的涵摄与指引
民法的调整对象、基本原则乃至理念与精神等都集中反映在民法总则的一般规定中，正是这些宏观的、抽象的、指导性的立法决策和价值取向决定了民法总则与婚姻法的基本关系。
（一）民法调整对象对婚姻家庭关系的涵摄
民法确立其部门法的地位，是以市民社会的现实基础和公私法的学理划分为前提的。民法所调整的私人关系可分为身份关系和财产关系。其中的身份关系，经历了近代社会“从身份到契约”的变迁之后，主仆关系、师徒的关系、领主与侍从的关系乃至地主与佃户的关系等次第衰微，或者转变为单纯的财产关系，只有夫妻关系、亲子关系、亲属之间的关系、收养关系等仍然保有浓厚的身份色彩，在法律上作为身份关系加以肯认和规范。⑨规范身份关系的内容即构成民法中的身份法，主要体现在婚姻家庭法律体系中。
《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”我国法律界对“人身关系”内涵的认识经历了由单纯的“知识产权人的身份关系”到“知识产权人的身份关系与具体人格权”，最后到“人格关系与身份关系”（包括婚姻家庭与知识产权中的身份关系）三个发展阶段。⑩婚姻家庭领域的非财产性质法律关系获得一致肯认，明晰了其身份关系的定位，从而也确立了婚姻法为现代身份法主体制度的地位。
所以，无论从公私法划分的理论体系来说，还是从我国民法调整范围的表述来说，在部门法意义上婚姻法都理应归属于民法。此论断不仅对于维护民法作为私法体系的完整性殊为重要，对于婚姻法保持平等、自由、公正的价值导向和制度走向也具有决定性的意义。
（二）民法基本原则在婚姻法中的投射
民法基本原则是民法理念和精神更为具体和明确的表达，从外国立法例来看，是否对民法基本原则进行立法表述及其详实程度，并无一定之规。
《法国民法典》对民法基本原则的阐释散落在不同的篇章和条文中，“序编”第6条确立了公序良俗原则，“第一编 民事权利”第8条可归纳为平等原则，第16条宣示人的尊严不可侵犯，此外还有许多条文在具体制度语境中彰显法律的立场和准则。而以首创总则编著名的《德国民法典》开篇即是“人”的规定，并未在总则部分对民法的基本价值、基本原则进行阐述和归纳。《瑞士民法典》虽不设总则编，却在“导编”中着意对民法基本原则进行阐述，其第2条是诚实信用原则和禁止权利滥用原则的明确表述，但其平等原则是放在权利能力条文中表达的，并不集中。《日本民法典》独具风格，其在总则编开篇之首第1条即明示“基本原则”，下设三项分别规定公共福利原则、诚实信义原则和禁止滥用权利原则，值得称道的是，其在“解释的基准”中所强调的个人尊严、两性平等对于婚姻法来说具有直接而权威的指导意义。
我国《民法通则》第一章标题即为“基本原则”，第3条至第7条集中规定了平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权益受法律保护原则，遵守法律和政策原则和禁止权利滥用原则。学界对实证法层面的这些规定并非完全认同，目前能够达成共识的民法基本原则大体包括“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”和“禁止权利滥用”几个方面。
在婚姻法语境里，这几项原则亦有阐释之余地：平等原则昭示夫妻之间、父母子女之间的人格独立与人格平等；意思自治原则昭示婚姻关系的缔结、婚姻事务的处理等应尽量尊重当事人意思自由、维护私人生活的安宁，避免国家过多干预私人空间；诚实信用原则昭示婚姻关系当事人应以诚相待重诺相守，共同努力经营和谐美好的家庭环境；公序良俗原则昭示婚姻家庭关系具有超越当事人意志自由的社会意义，不得有违社会公共秩序和善良风俗；禁止权利滥用原则昭示婚姻家庭当事人应合理行使权利，不得恶意损害他方利益。实际上，我国现行《婚姻法》第2条所确立的“婚姻自由、一夫一妻、男女平等”原则正是平等原则和意思自治原则的具体表现，“保护妇女、儿童和老人的合法权益”实则是秉持社会道义对弱势群体合法权益进行强调，颇有“诚实信用”和“公序良俗”之风派，亦有防止妇女、儿童和老人的合法权益被他人以行使权利之名加以侵害的制度功能，此又是“禁止权利滥用”原则的体现。由是观之，民法总则与婚姻法的基本原则具有一致的价值取向和一定的逻辑关联。
有学者深刻地指出：将来我国民法典的亲属编是否保留现行婚姻法的基本原则，关涉如何看待亲属编与总则编的关系问题。总则编与亲属编之间构成一般法与特别法的关系，总则编规定的基本原则与各分则编的基本原则之间构成上下位阶的关系，总则编规定的基本原则须由各分则编（包括亲属编）规定的基本原则予以具体化，同时由于亲属编着重规范非功利性的亲属人伦关系，故而又有专门规定其具体原则的必要。B11
（三）民法理念的演变引领婚姻法的价值导向
民法与婚姻法的一体化使得婚姻法的价值导向深受民法精神与理念的影响。而民法总则正是民法精神与理念之集中体现，正因如此，在传统民法的领域划分中，较之物权法、债法或侵权行为法等，婚姻法与民法总则在基本的价值取向上更加契合和一致。
以最精要的概括而言，民法的传统理念主要体现为两点：其一，个人本位；其二，权利本位。《法国民法典》第16条明确宣示人的尊严不可侵犯。《德国民法典》虽未明示，但德国民法学界对于“人”在法律上的内涵有深刻的探讨和阐释。卡尔・拉伦茨在《德国民法通论》中援引了康德的观点，称人的理性奠定了人的绝对价值，即人的“尊严”，又重申黑格尔的警句：“法的命令是，做一个人，并尊敬他人为人。”拉伦茨对于“人”的认识与“权利”的概念密切相关，他认为法律意义上的人可视为其享有的“权利范围”的核心，不能在理念上把人简单地从他的权利范围中分离出来。B12总的来说，民法对人的价值的尊崇，是以人的理性为前提，而以人的权利为载体，所以民法以个人为本位、以权利为本位的理念实则是合乎逻辑地统一在一起的。但是从近代民法发展到现代民法，对实质正义的追求使得传统民法理念发生了较大的转变，原来单一的个人本位视角加入了新的社会本位的考量，法律开始在越来越多的方面肯认对权利进行合理限制是正当的。民法传统理念的转向与发展通常被概括为“民法的社会化”。
从法制史的角度来看，婚姻法的发展可能滞后于民法理念的演变，但地受到民法理念的巨大影响。1791年法国宪法郑重宣称：“法律上承认婚姻是一种民事契约。”此后，1804年《法国民法典》第146条明确规定：“未经双方同意，不得成立婚姻。”由此开始了婚姻关系民事化的历史进程。较之同时代民法理念的发展，这一历史进程显得缓慢而迟滞，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，在其肯认婚姻为民事关系之后，都在相当长的历史时期内保留了夫权地位的优越性，与其所宣称的民事主体平等原则、所尊崇的个人本位和权利本位理念非常不协调。在《日本民法典》的起草过程中，家制问题始终是新旧思潮的斗争焦点，其激烈程度甚至超出法律编纂的界限，成为政治斗争的表现形式。与社会层面的变革相比，婚姻家庭领域的变革必然要温和一些、缓慢一些，受到民族固有文化的更多掣肘。但我们不应忽视，即便法典文本采取了保守的姿态，无往不至的社会思潮却始终在涌动。一旦婚姻从宗教和封建的藩篱中获得宣示性的解放，对人的尊严、价值的尊重和对自由权利的向往必然对现实中的婚姻关系产生深刻的影响，进而产生法律诉求。在这种诉求的推动下，各国婚姻家庭制度的改革缓慢却势不可挡地向纵深进行：《法国民法典》屡经修订，现在已经摒弃了夫妻之间的不平等，德国也通过1957年的《男女平等权利法》和1976年的《改革婚姻法和亲属法的第一部法律》实现了两性在婚姻家庭领域的平等；从上个世纪60年代后半期至80年代后半期的20年间，美国、英国（英格兰、威尔士）、法国、西德、瑞典等国家都对离婚制度进行了旨在使离婚更加容易的改革。随着民法理念对个人权利的尊崇发生转向，婚姻法开始反思对自由的过度放纵，更加注重从家庭价值、子女利益的角度对制度体系进行评估和改进。
三、体例与规则层面：婚姻法在民法总则之外的独立与自洽
（一）身份法与人格法的分离是民法总则得以设立的重要前提
在《法国民法典》中，有关婚姻家庭身份关系的规则基本都集中在第一编“人”的内容之中，但是关于婚姻财产的制度安排则放在第三编“取得财产的各种方法”中，使得整个婚姻家庭法律规则呈现出分裂的状态，同时第三编也缺乏逻辑。而在1900年《德国民法典》中，伴随民法总则一同面世的，还有内容完整体系井然的第四编“亲属法”。民法总则的设置与亲属法的整合同时发生并非偶然，它是立法技术的必然抉择。《德国民法典》有许多创新，比如设立民法总则，赋予法人民事主体地位等。为了把法人纳入民事主体制度，就必须把婚姻家庭身份关系的相关内容与规定人格、民事权利能力等有关内容剥离，因为法人无论如何不可能享有婚姻家庭权益。实现了身份法与人格法的分离，就同时实现了民事主体制度和婚姻法的整合，《德国民法典》由此也获得了建构其“总则”的第一块基石。B13从这个意义上来说，婚姻法成为民法典中的独立分则与民法总则的横空出世是相伴相生、互为因果的。
（二）身份法与财产法的相异是婚姻家庭制度自成体系的根本原因
市民社会的私人关系大致可分为身份关系和财产关系，据此又可将民法分为身份法和财产法。婚姻法律制度的整合尤其是对婚姻财产制度的吸纳，使得婚姻法成为综合性的法学领域，既有单纯的身份关系，又有基于身份关系而产生的财产关系。正如学者形容的，现代法上之亲子关系，必有亲子财产法，婚姻关系，亦有夫妻财产制为其基础。但即便如此，婚姻法基础的、本质的部分，在于纯粹身份关系而不在身份财产关系。B14身份关系是婚姻家庭结构的基础关系，其不同于财产关系的特质使得婚姻法区别于财产法，也使得婚姻法上处理身份财产关系的准则不同于财产法上处理纯粹财产关系的准则。
我国传统民法理论认为，身份关系和财产关系的不同主要是当事人的诉求和利益不同。由此，身份法和财产法的差异也很明显：1.身份法上的权利义务关系不以利害得失为转移，财产法上的权利义务关系则根源于利益追逐；2.身份法上的权利义务不能依当事人意志随意处分（无论是抛弃还是转让），而财产法上的权利义务则可由当事人自由处分；3.身份法上的救济手段受到较多的限制，许多与人身相关的义务不能强制履行，而财产法上的救济手段比较灵活，以强制履行为首要选择，其次是损害赔偿；4.身份法上的强制性规范较多，国家借此进行较多的干预，而财产法上比较强调当事人的自由意志，国家干预较少；5.身份法除了受经济基础制约之外，更多的受到道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响，而财产法则主要受经济基础的影响和制约，要及时反映和应对经济基础的变化。B15
笔者以为，以动机来论身份关系和财产关系并不那么可靠，尤其是在当前价值多元化的时代。此外身份法和财产法的国家干预，也不宜简单地用多或少来比较。近年来主张婚姻法独立于民法的论者对身份关系和身份法的独特性着墨甚多，一致强调身份关系的伦理性、长期性等。笔者亦曾在论著中强调，婚姻关系决不同于以理性的物质利益交换为主的商业关系，它含有深刻的精神内容和伦理色彩；婚姻关系中的权利义务是非常广泛的，除了法律概括规定的那些之外，还有相当一部分处于不确定状态，这种不确定性是由婚姻的长期性、身份关系的广泛性、婚姻中利益交换无需对等以及当事人特殊的“订约”方式决定的……B16但一个根本性的问题是：身份关系的特殊性是否必然导致婚姻法与民法的彻底分野，通过民法分则的处理方式是否足以应对这种特殊的制度需求？
在笔者看来，彻底脱离民法，将使得婚姻法的逻辑体系和价值取向无从附着，并使得私法制度体系产生割裂，与婚姻生活和市民生活的交融状态相背离，不利于法律诸多功能的实现。身份法和财产法的相异是婚姻法自成体系的根本原因，但婚姻法的相对独立应以融入宏大民法典为前提。
（三）民法总则在婚姻法中的适用原则
关于民法总则具体制度是否适用于婚姻法领域，有学者归纳了各方学说，认为存在“适用说”、“不适用说”、“区别适用说”三种观点，但从所举例证来看，这三种观点的区分稍嫌武断了些。B17譬如，论者强调民法总则是其他分编的共同规则，总体上应适用于各分编的内容，仅此并不足以认定其主张在婚姻法领域完全适用民法总则，因为论者在专注于谈论民法总则时忽略对某具体领域的细致考察，并不代表其对未及言明的内容持绝对立场。
以逻辑而论，民法总则既被尊为共同规则，在内容上必具一定的包容性，在效力上必具一定的通行性，所以对分编的内容包括婚姻法领域应有适用之余地。但从另一个角度来说，既然在总则之外还要设分则，就说明总则不足以解决全部问题，必需分则之具体而详实的规范。合理边界或在于：分则有规定的适用分则，分则无规定的则寻最相贴切之规则予以适用，无论该最相贴切规则身处总则还是分则。
四、民法总则具体制度与婚姻法关联规则的比较与分析
民法总则不仅对民法的调整范围及基本原则等一般性法律适用问题进行规定，也包含实质性的制度归纳，比如民事主体制度（包括民事能力规则）、民事权利制度、法律行为制度、制度、条件与期限、时效制度等。总体上来说，民法总则确立的制度框架决定了分领域法律规则的建构，比如在婚姻法上就表现为婚姻主体制度、婚姻行为制度、婚姻权利义务等。我们可以选取若干具体制度来探讨民法总则与婚姻法关联规则之同与不同。
（一）婚姻行为能力为特殊民事行为能力
在民法总则中，对于民事主体的权利能力、行为能力和责任能力的系统规定构成了完整的民事能力制度体系，其中权利能力一律平等是民法平等原则的重要体现，责任能力一般不在法典中直接规定，学理上往往依恃行为能力来予以认定，所以民事能力体系中具有实质性规则意义的当属民事行为能力。对民事主体进行民事行为能力上的划分，实际上是对民事主体的理性水平进行认定。认定民事行为能力的标准可归结为两个方面：年龄是否达到一定岁数；精神状态是否健康正常。
婚姻行为是特殊的民事行为：婚姻不仅是当事人之间人身关系、财产关系的亲密结合，它还具有显著的社会意义，承载着多重社会功能，比如满足个体生理欲望、扶助抚慰家庭成员等。婚姻行为的特殊性使得婚姻行为能力有着区别于一般民事行为能力的考量：一方面，婚姻行为对生理年龄的要求要高于一般民事行为能力；另一方面，出于保障弱势群体权益的考虑又要适当放松智力精神状况方面的能力要求（这里还涉及到婚姻制度与生育制度的分离问题）。有鉴于此，各国民法都对婚姻行为能力进行专门的规定。通常是通过年龄要素对婚姻行为能力进行规定，但并不明示对智力精神状况的要求。
比如在德国民法上，法定婚龄并不比成年标准高，自1975年1月1日以来，年满18周岁即为成年人，成年即可以结婚，如果一方已成年另一方年满16周岁，也可经家庭法院批准后成婚。关于取得婚姻行为能力是否需要达到一定的智力精神标准，德国民法没有直接规定，从民法关于理性人的预设来说，通过婚姻行为缔结婚姻关系需要民事主体对于婚姻的基本意义有所认识和理解，体现在当事人对结婚意愿的表达和声明中，这或许可以视为婚姻行为能力在智力精神要素方面不言而喻的要求。需要说明的是，《德国民法典》第1411条规定了限制行为能力人和无行为能力人签订婚姻合同的问题，这说明婚姻关系的法律效力不因当事人行为能力上的瑕疵而有减损，但也不能据此认为德国民法对婚姻行为能力不做智力精神层面要求。确定这种模糊不明的界限需要在个人权益与公共利益之间寻找平衡。
《日本民法典》的有关规定要更加明确一些，其第731条规定男不满18岁女不满16岁者不得结婚。这里所规定的婚龄要低于总则编所规定的成年年龄20岁，但是有第737条的限制，即未成年的子女结婚，应经其父母同意，父母一方不同意或不明、死亡、不能表示其意思时，应有他方同意。关于婚姻行为能力在智力精神层面的要求，《日本民法典》没有做正面的规定，但是第738条规定，禁治产人结婚，无须经其监护人同意。根据总则编第7条的规定，禁治产人是心神丧失常态的人。由此看来，日本民法上的婚姻行为能力不在智力精神要素上做太高要求。
我国《婚姻法》对结婚行为能力也只规定了年龄方面的要求，即男性须年满22周岁，女性须年满20周岁，这比完全民事行为能力所要求的18周岁的成年界限要高一些。至于智力精神状态，《婚姻法》列举婚姻无效的情形时述及“患有医学上认为不适宜结婚的疾病”，对这类疾病的界定，目前主要依据《母婴保健法》、《传染病防治法》来确定，其中《母婴保健法》规定婚前医学检查对患有严重遗传性疾病或有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见，当事人应暂缓结婚。这说明，我国在婚姻行为能力上对于智力精神状况是有要求的，但随着强制婚检制度的取消，如何落实这方面的要求、如何协调不同的价值需求（比如个体婚姻自由与公共健康福祉之间的冲突）成为有待破解的难题。对于民法典的编纂而言，婚姻行为能力与一般民事行为能力的区分是重大的现实问题和社会政策，必须在制度设计上足够审慎和成熟。
（二）婚姻行为效力不同于民事行为效力B18
法律行为制度是民法总则的核心制度，有学者称“在物权与债权相互分离以及身份权获得独立的基础之上，‘物权行为’与‘债权行为’以及‘身份行为’被同时发现，据此被进一步抽象而成的‘法律行为’，自然被认为具有普遍适用于各种具体权利的性质，从而使《德国民法典》总则的设立获得了第二块重要的基石。”B19但是，“法律行为”这个概念可以涵盖“身份行为”，并不意味着法律行为制度能够全部适用于身份行为。这里，身份行为是指形成身份关系的法律行为，包括结婚、离婚、收养、解除收养等。
法律行为制度的具体规则为意思自治明晰了边界。《德国民法典》在民法总则中规定了法律行为的无效及撤销制度，但在家庭法一编中仅规定了婚姻的撤销，无论是不符合法律规定的婚姻行为能力要求，还是当事人的意思表示存在瑕疵，都通过撤销机制来否定婚姻的效力。根据第1313条的规定，婚姻只可以由基于申请所作之法院判决予以撤销，婚姻随判决发生法律效力而解除。根据学者的归纳，德国模式和意大利、法国均可视为不区分婚姻的无效和可撤销，而日本、瑞士等国则对婚姻的无效和可撤销进行了区分。一般而言，重婚、近亲婚等违反结婚禁止性规定的，为无效婚姻；存在胁迫、误解等违反当事人真意的，为可撤销婚姻。但在法律后果上，婚姻被认定为无效或被撤销，都不发生溯及既往的效力，而且尽可能适用离婚制度处理当事人之间的利益关系，以避免对善意当事人产生不公平的后果。B20相对于法律行为的效力规则来说，婚姻行为的效力规则显然是大不相同的，这正凸显出成熟的民法思维对身份行为之特质的肯认和应对。诚如史尚宽先生所言：“身份行为注重方式，既成事实应尽量予以维持，苟具备方式而成立，应许意思与方式之事后结合，即应许无效行为之追认，以谋身份关系之安定。”B21
在我国，由于《民法通则》使用了“民事行为”的概念，我们在学理上往往也以此为基点构建民事法律行为制度。概要而言，即区分民事行为的成立与生效。民事行为的效力瑕疵大体可分为：无效、可撤销、效力待定。由于《民法通则》和《合同法》相关规定存在出入，准确认定民事行为的法律效力需要进行细致的考证和专业的分析，但是也可以抽象出一般规则，比如说损害公共利益或违反法律强制性规定的民事行为通常归于无效，违反当事人意思自由的民事行为通常被视为可撤销，欠缺权限的当事人进行的民事行为通常被作为效力待定来处理，有待当事人获得授权或有权主体追认后发生法律效力。
确定婚姻行为的效力主要依据《婚姻法》及相关司法解释来进行。无效婚姻的事由包括四种： （1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。确认婚姻无效应由有权主体（婚姻当事人及利害关系人）申请，由人民法院宣告无效，一经判决，即时生效。撤销婚姻的事由只有一种即胁迫，现在司法实践中掌握的标准是，行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚即构成胁迫。受胁迫一方向婚姻登记机关或人民法院申请撤销婚姻须在法定期限内行使权利。无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。
从我国婚姻行为效力认定规则来看，其法律逻辑与民法上的民事行为效力规则大体相似而偏于守成，比如说婚姻无效的四种情形皆为法律明确禁止结婚的情形，其中第三种情形在法律禁令之外考虑了婚后治愈的可能性，意在豁免婚前患病婚后治愈的情形。撤销婚姻的事由仅限定于胁迫情形，在其他意思表示不真实（如欺诈、误解等）的情形下，法律仍着力维持婚姻效力。这可以视为我国婚姻法试图维持身份关系安定的一种努力，但也在一定程度上牺牲了当事人的救济路径。关于婚姻无效或被撤销的效果，我们目前一概认定为自始无效，这与民事行为效力规则保持了高度统一，但显然忽略了身份关系的特质。在此立场之下，对当事人婚姻自由意思的考量往往让位于对婚姻登记程序的依赖。但是，在某些情形下简单地以婚姻登记形式要件为标准可能会导致当事人利益严重失衡，如一方的合法婚姻关系尚未解除，又与善意第三方在国外登记结婚，后婚按照我国2011年4月1日起生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》获得认可，旋即又因为构成重婚而归于无效，无疑会导致善意第三方处于极为不利的处境。关于无效婚姻、可撤销婚姻问题，制度改良的方向应是更加注重从身份行为的特质出发规范婚姻行为的效力，不必与民法总则中的法律行为制度强求一致。
（三）婚姻行为与婚姻关系中制度的禁与行
民法上的制度是法律行为制度的延伸，依学理，制度可分为法定、指定和意定。由于婚姻家庭领域的主体法律关系即夫妻关系及父母子女关系同时也是监护权、法定权的首要权利来源，所以民法总则中的法定和指定制度与婚姻家庭制度设计有不可分割的内在关联。
但是意定制度在婚姻法领域的适用需要具体分析。依学理，婚姻行为应禁止。因为对于任何一个诚实理智的民事主体来说，缔结婚姻关系或解除婚姻关系对其法律权利与法律处境都有着非同一般的影响，涉及到人身的结合、经济利益的混合等，所以婚姻意思必须由本人清楚、明确地表达，不能通过意定予以转达。婚姻行为不得的原则在很多国家得到肯认。如《德国民法典》第1310条第1款规定，结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚之意愿。第1311条强调，结婚人必须同时在场并亲自作出上述声明。《日本民法典》第739条规定，婚姻申报，应由当事人双方及二人以上的成年证人，以言词或署名的书面进行。这里，无论言词或书面形式，都要求是本人行为，而非行为。我国《婚姻法》第8条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。依理，申请离婚也必须由当事人亲自进行意思表示。
有学者认为，从韩国、智利等国家的民法典来看，结婚也可以，进而根据我国最高人民法院行政审判庭作出的《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》（以下简称《答复》）推论，他人婚姻登记行为，只要没有违背本人结婚意愿，则不影响婚姻的成立或效力。B22但实际上，《韩国民法典》第812条的规定与《日本民法典》第739条规定相似，要求婚姻申报应提交当事人双方及成年证人2人共同签名的书面材料。《智利民法典》第103条规定要求委任他人代为缔结婚姻的，应以公文书的方式载明婚姻缔结人和委任人的姓名、职业和住所。笔者认为，这里需要对“婚姻行为”与“婚姻登记行为”进行区分。对当事人必须亲自进行婚姻登记行为进行豁免，并不意味着婚姻行为本身可以。至于最高人民法院《答复》所言：“婚姻关系双方或一方当事人未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示，当事人对该婚姻登记不服提讼的，人民法院应当依法予以撤销。”解释机关的本意应更加倾向于否定未亲自办理登记的婚姻，因为要证明婚姻登记系未出场的当事人真实意思表示恐非易事，更何况当事人还对婚姻登记不服。
对于婚姻事务的处理，意定制度应有适用之余地。此外，婚姻法还存在一种特别的制度，即家事制度。《德国民法典》第1357条第1款规定，婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论则除外。第2款规定，婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定进行有关登记或已为第三人所知，方对第三人有效。第3款规定，如果婚姻双方分居，则双方不再享有上述家事权。我国《婚姻法》没有对家事权进行规定，学理上一般把最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释（一）第17条规定解读为夫妻日常家事权的规定。在筹备民法典的过程中，实有必要对夫妻间的家事制度进行系统的设计，包括其在理论体系上的完善以及在实际适用中的可操作性等等。
（四）婚姻行为与婚姻关系对条件与期限的排斥
条件和期限都是当事人用来控制民事行为生效时间的附加条款，从某种意义上来说也是当事人意思自治的工具和手段。但是基于身份行为与身份关系的特质，婚姻法上一般不允许当事人在进行意思表示时附加条件或期限。《德国民法典》第1311条规定，结婚人在户籍官员面前声明相互结婚之意愿时，不得附条件和期限。德国《婚姻法》第13条第2款明确规定，条件不适用于婚姻。迪特尔・梅迪库斯用这个例子来说明总则编的抽象规则并非绝对适用于所有分领域，并解释说因附条件而产生的不确定性有悖婚姻对婚姻状况产生的影响力。B23的确，婚姻关系是一种深度契合的法律关系，当事人的投入和付出需要有稳定的心理预期，即使在离婚率攀高的现代社会，社会制度和社会观念仍然坚持把婚姻预设为终生的法律关系（虽然是可解除的），而附条件带来的不确定性会令婚姻关系背离其制度价值。
民法总则所规定的条件与期限是有差别的，前者是不确定是否发生的事实，后者则是确定到来的事实，如果说条件的不确定性与婚姻预期相悖，那么为什么婚姻法上也排斥具有确定性的期限呢？笔者认为，其原因在于人身的不可强制性。典型如婚约问题，双方许诺于某期限到来之际成婚，可是期限真正到来时并未实际成婚，可不可以强制执行呢？当然不可以。《德国民法典》第1297条规定，不得因订婚而提起要求成婚之诉，对于婚姻未成之情形支付违约金的允诺无效。所以婚姻意思表示应当是确定的、即时的真意表达，附条件或附期限没有意义，还可能侵害到婚姻自由。这与民法总则中公序良俗原则的适用也有关联。我国实证法层面尚未对这一问题加以明确，可以考虑将来以简约而适当的表述充实到结婚制度中。
（五）婚姻法上某些权利的行使受到期限和时效的制约
期限和时效的制度功能就是促使当事人积极行使权利，及早确定法律关系和法律秩序。婚姻法于其本质而言，旨在规范和引导婚姻秩序达到岁月静好的境界，但作为法律它亦承担着解决纠纷、救济权利的功能，也要运用期限和时效制度来促成婚姻争议及时得以解决，稳定婚姻秩序和社会生活秩序。
在立法例上，各国民法都会在婚姻家庭法部分直接针对具体事项规定有关期限和时效问题。具体来说，民法总则侧重规定时效制度，但在婚姻法上适用较多的是期间制度，尤其是除斥期间。涉及婚姻关系之变更、消灭的请求权不应适用诉讼时效制度，比如宣告婚姻无效之诉、离婚之诉等，包括以身份关系为基础的财产性请求权如抚养请求权、扶养请求权、赡养请求权等尽皆不受诉讼时效的限制。但几乎所有规定可撤销婚姻制度的国家都会通过除斥期间对婚姻撤销权的行使进行限制。仍以《德国民法典》为例，根据该法典第1317条规定，撤销婚姻的申请须自发现错误或欺诈或者自强迫状态消除之时起一年之内提出，对于无行为能力当事人及其法定人，以及未成年人，期限的起算点有变通规定。时效的中止，适用民法总则的相关规则。此外，该法典第1565、1566条关于分居期间的规定也是期间制度适用于婚姻法的例证。我国《婚姻法》第11条规定，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。此亦为除斥期间的规定。
但是有必要廓清一个问题，婚姻关系不适用诉讼时效的规定并不意味着婚姻法上不适用诉讼时效的规定。比如《德国民法典》第四编家庭法第1302条规定，行使第1298条至第1301条规定的退婚赔偿请求权或返还赠礼请求权时效为二年，自解除订婚之时开始。把婚约纠纷规定在婚姻家庭编，是比较普遍的一种立法安排，所以我们不能在婚姻法领域完全排除诉讼时效的适用。
五、婚姻法与民法总则的立法协调与条文设计
（一）民法总则的自省式定位与婚姻法的选择性出位
《德国民法典》始创民法总则编，以其系统化精神与抽象的倾向打通了身份法与财产法之间的壁垒，使两者统一于法律行为理论，共同构成一个有机的制度体系，呈现出五编制的经典结构。从行文与表达上来说，总则编也有精约简省之功，成功地避免或减少了分则中对于相同问题的重复规定，使得民法典能够以可接受的篇幅尽可能广泛地涵盖民事生活领域的诸多法律问题。
但民法总则编的建构也一直遭到质疑，非议最多的话题就是：民法总则究竟能在多大程度上代表诸项分则的共同规则？怀疑论者可以从两个不同的方向对这个问题进行追问：其一，诸项分则究竟有无共同规则？其二，民法总则能否毫无障碍地通行于各分领域？这一直没有肯定而明确的答案。德国法学界警醒地认识到总则编的不足，迪特尔・梅迪库斯在《德国民法总论》中毫不讳言地说，设置总则编至少具有两大缺点：一是抽象与例外。总则编的规则应具有一定的普适性，同时又不能过于泛化而失去意义，因此就必须容忍例外的存在。必须承认，总则编的许多规定都会有一些个别的偏离，比如有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。二是理解上的困难。总则编概括出的一般规则，往往不足以直接地、全面地解决具体问题，因此，要针对现实问题做出可靠的法律解答，就需要瞻前顾后，同时查阅民法典的许多地方。这使得民法典可能不适合非专业人士阅读理解。B24
我们在编纂民法典时，应当对民法总则的有效性和有限性有充分而清醒的认识。以民法总则与婚姻法的关系来说，一方面，民法总则的建构应尽量着眼于对身份法和财产法的共同提炼和概括，避免过于偏重财产法的思维方式和价值取向，同时还要有“雅量”包容分领域的例外规则和补充规则，尤其是在以身份关系为基础的婚姻法领域。另一方面，婚姻法对于自身的伦理特质和价值需求应有明确的认识和定位，不惮于在涉及身份关系及存在独特价值追求的具体制度中突破民法总则的抽象规则，力求在民法典的框架下做到身份法的独立自洽，同时又与财产法保持良好的衔接关系。
（二）基于婚姻法视角对民法总则条文设计提出建议
在民法典架构下协调婚姻法与民法总则的关系，落实到条文设计上，就要考虑立法技术问题。首先要确定婚姻法上区别于民法总则的具体规则究竟应当放在婚姻法分则还是放在民法总则中加以规定？《德国民法典》的编纂经验是，“对于这些例外，民法典有时以明示的方式加以规定，通常是在规定例外的法律制度之时予以说明”。但是，“民法典以明示方式列出不同于总则编规定的特殊的例外性规定为数不多，在其他许多地方，人们必须将这些例外性规定认定为未成文法，或者人们对是否存在这些例外性规定还持有不同看法。”B25借鉴这些经验，笔者认为，婚姻法与民法总则在具体规则上的种种不同，宜规定在婚姻法分则中为好，如婚姻行为能力、婚姻行为效力规则、行使婚姻撤销权的除斥期间等归入婚姻的成立与生效制度，家事制度归入夫妻人身权制度。这里仅就民法调整对象和民法基本原则的条文设计提出浅见。
1.关于民法调整对象B26
笔者建议在我国民法典总则编中对民法调整对象简约规定如下：“本法调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系”。具体考量有四：（1）宣示民事主体地位平等；（2）回避民事主体具体范围的争议；（3）以我们习知的人身关系和财产关系概指民事关系较为全面，亦能涵盖婚姻法上之各类身份关系及身份财产关系；（4）婚姻事项自应优先适用婚姻法分则内容，此系总则分则编制应有之义，不必特意载明。
2.关于民法基本原则B27
笔者建议在我国民法典总则编中规定如下几项基本原则：“尊重人的尊严”、“平等”（释义涵盖性别平等及家庭关系平等）、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”。具体考量有四：（1）《民法通则》中所规定的等价有偿原则过于侧重财产法的思维方式和价值取向，不宜规定在总则编；（2）尊重人的尊严系民法作为人法和权利法的基本理念，应予宣示；（3）借鉴《日本民法典》总则编“第一条之二”的模式对平等原则进行阐释和深化，可从正面阐释性别平等及家庭关系平等，亦可从反面规定禁止一切形式的人格歧视；（4）意思自治为民法核心理念，诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等皆体现民法理念的最新发展，均予保留。
一。本文的缘起
二。现行法定夫妻财产制之剖析
三。法定非常夫妻财产制的设立
四。法定通常夫妻财产制类型选择
一。本文的缘起
继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。
“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1] 这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2] 与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3] 1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4] 之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5] 国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。
本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。
二。现行法定夫妻财产制之剖析
夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。
法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]
建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即 “夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（ 第10条）尚无约定财产制内容。[7] 第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8] 2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9] 但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10] 与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。
现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。
三。非常法定夫妻财产制的设立
在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：
1.该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。
2.无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第 1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11] 2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。
3.法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。
法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。
四。通常法定夫妻财产制类型选择
台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12] 所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”。[13]
我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？
总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14] 法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。
婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。 [15] 有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16] 而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。
对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。
男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17] 在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18] 这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。
从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为 2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19] 在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20] 农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。
上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。
注释
[1] 谭兢嫦 信春鹰 主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。
[2] 同上注。
[3] 见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。
[4] 联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。
[5] Bureau for Gender Equality， ILO： Gender： A Partnership of Equal， Geneva，2000，p5. 它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。
[6] 参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。
[7] 根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）
[8] 1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。
[9] 参见《婚姻法》第17条、第18条规定。
[10] 1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。
[11] 参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。
[12] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。
[13] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。
[14] 参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。
[15] 参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。
[16] 藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。
[17] 在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。
[18] 全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。
[18] 同前注。
一．本文的缘起
二．现行法定夫妻财产制之剖析
三．法定非常夫妻财产制的设立
四．法定通常夫妻财产制类型选择
一．本文的缘起
继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。
“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1] 这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2] 与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3] 1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4] 之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5] 国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。
本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。
二．现行法定夫妻财产制之剖析
夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。
法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]
建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即 “夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（ 第10条）尚无约定财产制内容。[7] 第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8] 2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9] 但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10] 与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。
现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。
三．非常法定夫妻财产制的设立
在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：
1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。
2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11] 2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。
3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。
法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。
四．通常法定夫妻财产制类型选择
台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12] 所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13]
我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？
总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14] 法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。
婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15] 有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16] 而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。
对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。
男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17] 在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18] 这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。
从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19] 在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20] 农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。
上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。
[1] 谭兢嫦 信春鹰 主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。
[2] 同上注。
[3] 见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。
[4] 联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。
[5] Bureau for Gender Equality, ILO: Gender: A Partnership of Equal, Geneva,2000,p5. 它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。
[6] 参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。
[7] 根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）
[8] 1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。
[9] 参见《婚姻法》第17条、第18条规定。
[10] 1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。
[11] 参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。
[12] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。
[13] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。
[14] 参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。
[15] 参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。
[16] 藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。
[17] 在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。
[18] 全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。
购物车(0)