关键词: 医疗侵权 举证责任分配 过错归责原则 重构 内容提要: 在实体公正与程序公正之要求下，民事实体法依据行为人主观过错状态分别对侵权行为归责原则界分为过错归责原则、无过错归责原则和过错推定归责原则，适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事实体法中的特殊侵权行为，应当采纳过错归责原则。因此，医疗侵权举证责任分配“倒置”之规定有违实体公正与程序公正，反而使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实体公正与程序公正，医疗侵权诉讼应当回归过错归责下的举证责任分配规则，法官可以在证明评价过程中通过表见证明、证明妨碍等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。 医疗侵权民事诉讼中，法官要作出公正判决，一方面，必须严格适用民事实体法；另一方面，当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下，为了使判决结果最接近实体公正，法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外，其亦有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假设事实已经发生，以立法者(价值或政策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定，属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立，其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”，是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任，是指导一切情况的指针，必须是永恒不动的。”举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。 一、我国医疗侵权举证责任现状评析 致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性，导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为，将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴，因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。 “过错推定，也称为过失推定，是指若原告能证明其受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任，而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系，而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任，必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”过错推定是指，侵权行为的各个构成要件中，只要具备了其他几个要件，侵权人的主观过错要件就被推定存在。 (一)医疗侵权诉讼的举证责任分配 医疗侵权赔偿纠纷，目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于：法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规，医务人员是否有过错时，大多需借助司法鉴定。另一方面，直接证明医务人员过错等要件事实，对于患者来说具有相当的困难，而对于医院来讲，要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系，是否就一定很容易呢？本文认为，医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。 我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则，就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为，“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”医疗侵权诉讼中，患者应当举证证明：医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中，身体受到损害；而医方应当证明，医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准，我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说，在实体法上属于过错推定原则。 “危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领 域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。”我国民事诉讼理论界通说认为，医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说，医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制，诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说，要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的，因此，医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。 (二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷 我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对，处于另一极端的危险领域说。本文认为，危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等，而且还将造成对医方过重的举证负担，同时也会造成司法资源的浪费。 医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时展的产物，是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时，为了确保程序公正，为了使当事人诉讼地位达于平等，从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。 “这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑：第一，被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程，因此，难于提出证据；第二，相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白；第三，德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人不能左右。” 本文认为，医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下： 第一，危险领域说认为，侵权行为发生过程中，如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程，就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中，医生的诊疗护理过程中，被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为，其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为，而且对整个治疗行为应当是大致了解的。 患者挂号就医后，医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式，以明确疾病性质，如果通过问诊确定病情存在困难，医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查，明确了患者病情后，医生首先要如实告知患者，使患者能够知悉所患病情和诊断治疗的计划，医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上，医学检查结果也会交给患者。因此，患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为，并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。可见，我国从行政法规的角度规定了患者的知情同意权，而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为，事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、治疗的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务，在这些关系当中，医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”。 因此，本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。 第二，危险领域说认为，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解事件发生的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白。医疗侵权诉讼中，医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为，在诊疗护理过程中，医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险，相应地对于患者的治疗结果也并不能够完全掌握，患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。 与其他自然科学明显不同，医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为，减少患者的病痛，最大限度维护患者的健康。但是，生老病死是任何人也不能抗拒的规律，医学科学的发展日新月异，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段，有很强的实践性，每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证，它还不是一门真正的精密科学。”因此，人类对医学探索，当前还处在比较初级的阶段，而且有许多医学领域，医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病 等疾病，全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域，但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。 另一方面，相较于其他特殊侵权纠纷，适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼，污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌，对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放，对于侵权行为和因果关系的证据，非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法，往往很难接近污染企业并调取证据，加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说，环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料，也不懂与污染有关的专业知识，这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反，污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为，掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是，污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此，在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则，并不一定就加重了污染企业的举证负担，相反，却能够辅助弱势的受害人，使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。 医疗过程中，诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下，医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中，患者挂号就医，医生对患者进行诊断治疗，医生并不能完全控制患者的病情发展，也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为，医生为患者诊断治疗，患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织，人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构，以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性，导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时，医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程，相应地，也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面，“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的，但现有的水平是有限的，所以医学对人的认识是有限的，对疾病的认识是有限的，这就必然导致一定程度的误诊和误治。”因此，在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。 第三，危险领域说认为，这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于，危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生，例如污染企业加大排污的控制力度，引进污染物的处理设备，是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析，有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人，使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人，能够预防损害后果的发生。 但是在医疗侵权诉讼中，医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果，也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是，医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中，并不以营利为根本目的，患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院，属于事业单位法人，医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。 因此，医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础，最终，医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。 二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾 (一)民事侵权行为法中的归责原则 在民事实体法领域中，侵权责任的归责形态分为三种，分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见，从而致使结果发生，或者已经预见但自信结果不会发生，而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中，受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神，就是要求对有关行为进行社会性的价值评判，即依据公共行为规范和道德准则，对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。” 过错推定是另一种民事责任归责原则，当存在一定的客观条件时，如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后，不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价，直接推定该疑 似加害人主观上有过错，而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的，对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则，即只要有以上的结果发生，就推定疑似加害人有过错。 而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则，只要行为人的行为造成他人损害，不问行为人有无过错，都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量，先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则，无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。 (二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则 关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则，我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。 有学者认为，“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位，在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时，往往很难举证，医疗行为侵权的特殊性，决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此，对于患者提起的侵权诉讼，在认定医疗机构是否有过错时，应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为，“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性，同时又是人类健康所必需，医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的，因此，法律允许一定风险存在，不适用无过错责任原则，即只要发生损害后果，医方就要承担责任，这样对医方是不公平的，不利于医疗科学的发展，不利于整个人类的生命健康利益。所以，对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12] 另一方面，在我国医疗侵权诉讼中，只要患者能够证明其就医时身体受到损害，不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成，法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下，医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载，患者的知情同意权受到了充分的保障，医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作，这时，医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错，医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。 但是，如果由于患者自身的原因，例如不配合治疗或者不可抗力，造成医方无法举证，这时，适用过错推定的归责原则，因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担，那么将对医方造成严重的负担，从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜，这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。 本文认为，既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性，在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力，草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平，也不利于医学科学的发展。 日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定：因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定，因此，日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则，在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。 综上所述，过错推定归责原则和无过错归责原则，是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段，立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条（我国“台湾地区民法”第191条：第3项规定：经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。）分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为，都适用过错推定归责原则。可见，这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。 我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、 127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为，分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定：在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。”（参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http： //www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？ id=10714中国民商法网，最后登录时间：2009年9月4日。）可见，由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则，这从另一个角度说明，我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。 要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为，适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，各国各地区立法机关都非常之慎重，必定在民事实体法中加以明确规定，以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则，造成当事人之间诉讼地位的不平等，违反实体公正与程序公正。我国在民事实体法中并没有将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则，医疗侵权纠纷就应当适用《民法通则》关于归责原则的一般规定。我国《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，我国医疗侵权行为归责原则为过错责任原则。 本文认为，我国在2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定(因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)与我国《民法通则》相冲突，应当无效。医疗侵权行为适用过错归责原则符合实体公正和程序公正原则。 三、医疗侵权诉讼举证责任分配规则之重构 医疗侵权诉讼中的举证责任分配问题引起了国内诸多学者的讨论，由于司法解释将医疗侵权纠纷界定为过错推定归责原则，因此，通说认为，应当适用举证责任倒置，加重医疗机构的举证责任，减轻患者的举证负担。有学者认为，“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)已于2002年4月1日正式实施。其中明确规定‘因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。此种负担举证责任的方式在民法学上称作‘举证责任倒置’。”[13]另有学者认为，“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)第4条第8项规定：‘因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。这实际上确认了在医疗事故举证责任中，实行举证责任倒置。”[14] 本文认为，上述观点的表述方式就值得商榷，举证责任是在民事诉讼中，要件事实真伪不明时，为了使法官能够作出判决，由法律预先设定的一种规范，引导法官对真伪不明事实的认定。举证责任就是当事人对要件事实真伪不明时的一种否定性后果的危险负担。只要案件要件事实真伪不明，一方当事人就要承受这种不利后果的负担。举证责任倒置的前提一定存在举证责任的“正置”，而何谓倒置，何谓“正置”，法律既没有明确的规定，学理上也没有清晰的界定。理论界所谓举证责任的正置，通常指的就是某种占据当时通说地位的举证责任分配学说，而举证责任倒置就是与通说举证责任分配学说相较处于少数说。因此，举证责任分配不同的标准是依据不同的学说，并不存在优劣之分，无论适用哪种举证责任分配学说和标准，都是为了使各种类型案件的裁判达到公正的结果。 我国“台湾地区民事诉讼法”第277条规定：当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。具体到某一个民事案件，其举证责任分配要么适用法律要件分类说，要么适用其他学说，大陆法系其他国家和地区民事诉讼立法理论根本没有举证责任倒置的规定和学说，举证责任倒置是我国民事诉讼学者创造出来并没有经过认真检验的一个概念。本文认为举证责任倒置这个概念本来就是一个自相矛盾的定义，正置不存在，就不存在倒置。 另外， 所谓“加重”当事人的举证责任，这种表述方法也值得商榷。举证责任是案件要件事实真伪不明时法官对事实认定的一种拟制，它在诉前就分配给了一方当事人，不存在加重或者减轻的说法。按照民事诉讼证明标准，一方当事人要想使法官认定某个事实，必须使法官的心证达到盖然性优势，本文认为，在民事诉讼自始至终证明责任都是唯一的，要件事实真伪不明法官就启动证明责任规范进行判决，不论什么原因致使要件事实真伪不明，都不会加重证明责任，只会促使证明责任规范从潜在的负担变成实质的负担。 当事人举证困难，诉讼力量明显较弱时，法律完全可以通过其他手段进行辅助，以强化法官的心证。但是通过这些辅助手段后，法官仍然不能达到盖然性优势后，要件事实真伪不明的后果仍然要举证责任负担方承担。 综上所述，本文认为，医疗侵权诉讼之举证责任分配，应当严格适用法律要件分类说，同时，为了辅助在医学知识和证据掌控上处于弱势地位的患者方当事人，法官在自由的证明评价上向患者倾斜，以保障医患双方在诉讼中的地位平等。“自由证明评价和证明责任统治者两个领域有着密切的联系，但它们之间的界限还是非常明显的。自由的证明评价教导法官，根据自己的生活经验，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任教导法官，如果自由的证明评价使自己一无所获，那么，就必须作出一个评价。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时；如果法官游历自由的证明评价王国，未能作出判决，那么，证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[15]能够影响法官自由证明评价的因素有许多方面，医疗侵权诉讼中，为了辅助诉讼能力处于弱势地位的患者，法律可以通过各种诉讼方法影响法官的自由证明评价。 本文认为，在民事诉讼证明理论中，加强法官心证，减低存在证明困难的当事人之提供证据负担的证明制度与理论，可用来辅助弱势的患者。因此，医疗侵权诉讼适用法律要件分类说的分配规则之前提下，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，使法官容易达成盖然性的优势的证明度。 结语：举证责任是法官在案件要件事实处于真伪不明时的一种裁判规则，也为了严格贯彻实体法主观规则原则，医疗侵权诉讼应当采纳举证责任“正置”之规定，这样才能维护实体公正。另一方面，为了保证医患双方地位平等，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，辅助处于弱势的患者，也只有这样才能维护程序公正。 注释:姜世明.举证责任与真实义务[M].台湾：新学林出版股份有限公司， 2006. 12. 王锡三.举证责任著作选读[M].西南政法学院法律系诉讼法教研室， 1987. 61. 王利明.民法•侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社， 1993. 92， 93. 王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究[J].法学， 2004， (1). 张卫平.证明责任的分配[D].第三届全国民事诉讼法学研讨会论文， 2000. 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【论文摘要】 医疗侵权诉讼的许多问题突出反映在证明责任分配之中。通过将程序法与实体法相联系，将私法与社会保障法相衔接，对这个问题进行了较为系统的分析和讨论，勾绘出了一个客观评判医疗侵权，合理分担医疗风险的理论框架。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）首次明确了证明责任包括行为责任和结果责任的双重含义，并根据法律要件分类说将医疗侵权构成要件的过错、违法行为、因果关系和损害结果在医患之间进行了分配，“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。学理上将这种分配称为“举证责任倒置”。由于我国法学界至今未就证明责任的“正置”达成共识 ，在“举证责任”与证明责任这两个概念的关系上存在严重分歧，而且现行的民事实体法未对结果责任作出明确规定，使医疗侵权的理论研究和司法实践出现了许多模糊的问题。我国证明责任理论主要源自于大陆法系，借鉴其理论明确概念然后沿袭《证据规定》的思路对医疗侵权证明责任分配及社会保障问题进行具体分析，可有助于实际问题解决和理论研究的深入。 一、《证据规定》中主观具体证明/主张责任的分配与误解 大陆法系学者认为①证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两个层次。主观证明责任又被称为行为责任，是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明，从而避免败诉的后果；客观证明责任又被称为结果责任，其与“证明”和当事人的活动无关，针对的是诉讼程序结束时的真伪不明，是由实体法规定的风险分配。主观证明责任又分为主观抽象证明责任和主观具体证明责任两类。前者是原本意义上的诉讼主体的证明责任，其独立于具体的诉讼活动，在诉讼程序开始前确定那一方当事人应当证明什么，对某个要件事实提供证明的责任；后者是指在诉讼中法官对事实已获得了临时的心证，此时应由那一方当事人提供证明，尤其是指提供反证的问题。 主张责任是证明责任所有实质问题的延伸，是指当事人必须提出确切具体的事实主张，即法律后果的小前提（要件事实）。客观主张责任要解决的是当事人没有提供足够的事实主张应如何处理，主观主张责任要面对的是当事人至少应当主张那些要件事实。主观主张责任又分为主观抽象主张责任和主观具体主张责任两类。前者指权力请求人主张请求成立的事实和被请求人主张反驳事实的责任。后者指依据对方当事人的事实主张提出更确切的、或进一步的事实主张。 主观抽象证明责任和主观抽象主张责任（主观抽象证明/主张责任）自始至终恒定在当事人一方不发生改变，它们的分配原则上服从于客观证明责任的分配（法定风险分配）。而主观具体证明责任和主观具体主张责任（主观具体证明/主张责任）则依法官的证明评价在当事人之间随时反复转移，不依赖于客观证明责任的分配。 无论是借鉴大陆法系的理论还是根据我国《立法法》和《民法通则》的规定，客观证明责任应当由实体法作出明确要求，主观抽象证明/主张责任原则上应遵循客观证明责任的分配原则。我国现行实体法当中并没有对医疗侵权客观证明责任分配的任何规定，所以《证据规定》中的“举证责任倒置”只是主观具体证明/主张责任分配。患方在医疗侵权诉讼起始阶段,只需要主张损害结果和医疗行为违法两个要件事实,对此两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。医方须就不存在过错和不存在因果关系主张要件事实，对这两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。“举证责任倒置”的作用是为医疗侵权诉讼确定了一个初始的具体主张、证明状态,进入诉讼程序之中后四个要件事实的主观具体证明/主张责任在当事人之间发生转移，并没有涉及客观证明责任及主观抽象证明/主张责任的问题。 “举证责任倒置”被认为是客观证明责任分配的误解主要源自于以下三个方面。首先，《证据规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第四条第八款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。按此两条规定从体系解释而言，医方有举证责任，如果没有证据或证据不足就应当承担不利后果，客观证明责任应在医疗机构一方。导致这个错误结论的根源是对“举证责任”概念的不同理解。第二条中的“举证责任”属一般性规定，是等同于证明责任的（同一说），而第四条中的“举证责任”是具体规定，应当是指具体提出和收集证据，证明有利于自己 主张的责任，完全不同于证明责任概念（大小说）②。应对第四条中的“举证责任”作限缩解释。其次，过错推定原则中也使用“举证责任倒置”，但其是在损害因果关系明确的前提下，通过实体法理论上的法律推定，把客观证明责任倒置给加害人, 这与医疗侵权过错责任原则下的“举证责任倒置”明显不同。医疗过错与因果关系的双重“法律推定”本身就不符合过错推定原则，同时医疗侵权中的“举证责任倒置”并没有涉及到客观证明责任。单独看“举证责任倒置”的字面意义极易造成误解，应当将过错推定原则中的“举证责任倒置”称之为客观证明责任倒置，将医疗侵权中的“举证责任倒置”称之为主观具体证明/主张责任倒置。第三，是媒体对“举证责任倒置”的任意解释造成的误解。 二、客观证明责任的分配依据 根据大陆法系证明责任理论判决有三个区域：已证明――真伪不明――被反驳。其中的已证明和被反驳由证明评价和证明标准解决，真伪不明由客观证明责任解决。真伪不明的含义是原、被告分别提供了有说服力的、实质性的主张和反主张，对争议事实有证明必要，在证据规则领域自认的、无可争议的和众所周知的事实不需要再证明，用尽所有程序上许可的证明手段，法官们仍不能获得心证，辩论已经结束但法官仍然心证不足。此时依靠客观证明责任作出判决是独立的法定的评价，但是这个评价的依据是无法穷尽的。我国证明责任分配理论研究进一步证实了大陆法系的结论：客观证明责任的分配是立法者抉择取舍的问题，按照数个同等的原则分配客观证明责任不如把研究对象限制在具体的领域，寻找那些不同的重要原则并将其放在适当的位置以解决客观证明责任分配的难题，从而建立具体可靠的分配规则。 在医疗侵权客观证明责任分配时应当考虑临床医学的三个重要特征： 1、临床医学的不精确性 “生物学与物理学、化学和数学有诸多不同，其中最突出的是前者只能用平均数表示同一样本中一组数据的集中趋势，后者可以用常数表示，前者只能用事实描述现象，而后者可以用定律或定理来描述。生物学中对事实或现象的概括几乎完全是概率性的，有人曾经指出，生物学只有一条普遍定律，那就是一切生物学定律都有例外”。临床医学是生物学的分支。临床医学理论上的症状、体征出现情况及辅助检查数据均建立在概率之上。语言上对症状、体征的描述具有模糊性，辅助检查数据存在误差，在理论的实际应用还要面对患者个体差异和动态变化两个方面的影响，在当代科技水平的范围内,临床医学信息的不确定性和变异性制约着临床医学的精确程度。疾病是可以认知的，现代医学对疾病的诊断治疗可以达到相当程度的把握，这是医疗侵权案件审判的客观基础，但临床医学的认识尚未达到精确科学的程度，这种不精确性是诉讼中可能出现真伪不明的原因之一。 2、临床医学的探索性 临床医学面临着诸多的未知领域，即使是在常见病、多发病的常规诊疗中也存在着许多未知的问题。不同个体罹患同一种疾病为临床医务工作者重复验证理论积累经验提供了机会，就在这种重复性的工作中也存在着探索的性质，疾病存在相似性但极少完全相同。SARS是一个有说服力的实证，当人类刚感染SARS时对于临床医学是一个未知的领域，随着SARS的流行临床医学不断总结经验掌握了控制SARS的方法分离出了病毒，但对SARS的致病机理及诊疗仍有许多未解之迷，只能说了解了SARS但并不十分清楚，尚需不断的探索。目前所认知的疾病都不同程度的存在着这类同样的问题，还有一些疾病客观存在于人群之中但尚不被知晓，随着社会的发展也还会出现新的疾病。临床医学中这种未知领域和不完全认知问题的存在是诉讼中可能出现真伪不明的另一个原因。 3、临床医学的社会公益性 医疗事业公益性已由宪法作出了规定。《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》也明确提出“我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业”。对于临床医疗服务民法上确认了强制缔约，行政法规要求不得推诿患者，所有这一切清楚的表明了临床医学的社会公益性。正因为如此，临床医生面对探索中的风险，不精确理论和经验当中存在的风险并无自主选择，必须做好防范风险的准备，尽量避免风险出现或把风险发生后的损害降到最低限度，必须在风险中开展具体工作。这个性质决定了医疗侵权诉讼中真伪不明的情况会有较高的发生率。 > 临床医学中的“真伪不明”不但必然反映到诉讼中的真伪不明之中，而且在经过证据证明后表现为法律上的真伪不明比其原来的范围更大。医疗侵权诉讼中的客观证明责任针对的不只是当事人之间的风险分配，还包括自然科学中“真伪不明”这种科学发展中的固有风险。如果把客观证明责任分配给医方承担，从理论上讲医疗过错的概念将被扩展，增加了探索性和不精确性风险之后已类似于无过错责任，在实际工作中势必促使医务人员更多的采取防御性医疗行为③， 造成对患者的隐蔽性损害和巨大的医药资源浪费。探索性的工作必会出现停滞。无论病历记载是真是假，无论怎样尽职尽责都不免被追究法律责任，这个行业就不会再有人积极投身其中，也很难再有大量的、真实可靠的可供科学研究的原始病历资料，临床医学将会丧失发展的基础和空间。此种分配方式有利于保护提起诉讼的患方，引发的是对所有当代和未来就诊者的损害。表现在客观证明责任中真伪不明情况下的损害结果是客观规律的使然，我们只能将客观证明责任分配给具体的患方承担，以求保障临床医学的可持续发展从而使更多的人获益，对具体患方生命健康权的损害给予适当补偿以体现对个体权利的尊重，并将这种补偿由全社会分担实现对人类健康事业的共同负责。 三、证明责任分配与风险分担 首先，将客观证明责任分配给患方承担，医方仅在过错、违法行为、因果关系和损害结果四要件事实被证明的情况下承担医疗侵权责任,如果这其中任何一个要件事实被否定或出现了真伪不明即应驳回患方诉讼请求。其次，借鉴大陆法系将主观抽象证明／主张责任恒定于一方的模式， 将过错、因果关系两个要件的主观抽象证明/主张责任分配给医方，促使医方利用医学理论和经验的优势进行证明，减轻患方医学知识缺乏的证明压力；将违法行为、损害结果两个要件的主观抽象证明/主张责任分配给患方，使患方谨慎提起诉讼。第三，依据主观证明责任的分配，主观具体证明／主张责任在诉讼开始时相对固定，诉讼进行中据法官临时心证形成可随时反复转移（图示请见原文），使法律真实最大限度的接近客观的医疗真实。 医方承担的医疗侵权和患方承担的真伪不明的风险，应当通过医疗保险进行风险的再分配。医学知识是人类的共同财富，作为健康人享受医疗保健、防疫或成为患者就医时，都受益于从当代其他患者医疗中获得的经验和教训，受益于医学理论和经验的世代传承，医学的每一点进步都包含了医务人员辛勤的劳动，也包含了患者为此付出的代价。对疾病和随之产生的医疗风险人们必须互相负责，并对未来人类的健康负责。对于医疗侵权强制职业保险（医疗事故保险）和基本医疗保险已达成了共识，但对真伪不明情况下受到损害的强制保险尚认识不足。医疗侵权真伪不明情况中存在着一个特殊的受害者群体，他们实际上是被动的随机的成为了医学发展的“探路者”，并非自愿的为医学科技的进步付出了生命健康的沉重代价。将其纳入医疗事故保险增加了医方额外的责任不利于医学发展，归入基本医疗保险则极不公平。应考虑为此另设一类由全社会共担的医疗科技保险。根据我国现阶段经济发展状况和诉讼对抗性的需要，可考虑将医疗事故保险，医疗科技保险和基本医疗保险赔偿由高到低设置[12]。在判决中通过对过错和因果关系两个构成要件的判定，明确这三种医疗保险的负担范围：（1）当医疗侵权四个构成要件事实被证明，由医疗事故保险赔偿；（2）当因果关系被否定时，患方可按基本医疗保险的相关法规享受基本医疗保险；（3）当因果关系被证明但医方无过错或过错真伪不明时,或者是因果关系真伪不明但医方有过错，无过错或过错真伪不明时，患方的损害后果由医疗科技保险解决（列表请见原文）。 四、小结 将客观证明责任分配给患方，维护医方合法权益保障临床医学可持续发展；把主观抽象证明/主张责任（过错、因果关系）分配给医方，保护弱势群体缓解社会压力促进临床医学更加规范化，侵权行为法对双方利益的保护和社会公益的效能基本达到，实现了形式正义的要求。社会保障法的公平本质可解决医患之间在私法领域中非此即彼的利益对立状态[13]，通过社会保障制度将客观证明责任（真伪不明风险）由全社会再分配并在时机成熟时引入国家义务主体力求做到实质上的公平，建立和谐的医患关系共同对抗疾病保障健康。医疗侵权证明责任分配的理论分析,为医疗侵权过错责任原则的具体适用和社会保障法构建保障制度奠定了一定的基础。医疗侵权的预防、评判和风险分担需要公法、私法和社会保障法的综合调整,协同建立起在 疾病和医疗风险的不利条件下，即能够解决当前具体问题，又能够保持自身持续发展，并能避免频发社会冲突的法律制度[14]。 【注释】 河北省软科学研究指导计划项目（课题编号：044572141）作者简介：杨晓林（1959-），男，河北秦皇岛人，河北科技师范学院，社会科学系副主任，法学副教授。法学硕士，医学硕士，律师。研究方向：侵权行为法。 王雪梅（1977-），女，河北秦皇岛人，河北科技师范学院社会科学系讲师，法学硕士。 金伟新（1960-），女，河北秦皇岛人，秦皇岛海港医院副主任医师，医学硕士。 ①客观证明责任的争论在德国法学界持续了一个世纪。汉斯·普维庭教授关于这方面的后，德国法学界对证明责任的研究即告一段落。日本学者将该文称之为证明责任研究的“休止符”虽然不免夸张，但该论文的学术地位和价值在德国则是公认的。参见汉斯·普维庭著。吴越译。《现代证明责任问题》，法律出版社，2000年，中文版序言第14页。本文中除单独注明外均采用汉斯教授的学术观点，引用的内容详见该书第15、21、23、36、43、45、53、67、89、91、126、137、215、276、351、379、519页。 ②第一种观点认为举证责任就是证明责任；第二种观点认为二者是完全不同的两个概念；第三种观点认为证明责任包含了举证责任；第四种观点认为二者互相包容，举证是为了证明而证明是举证的结果；第五种观点认为二者是前后关系。参见樊崇义主编《证据学》（第二版），中国人民公安大学出版社，2009年.235－237页。 ③防御性医疗行为又称自卫性医疗行为，是1978年由美国Tancredi等提出的。积极的防御是有益和必要的，消极和过度防御则危害严重，表现为避重就轻、避难就易、宁高勿低、小病大治以防止未来因疏忽而被指责。参见华长江.防御性医疗行为的分类和管理.中国医院，2005.:17. 【
【论文摘要】新通过的《侵权责任法》重申了医疗赔偿以过错为限，但《医疗事故处理条例》则要求以构成医疗事故为赔偿要件。由全国人大常委会撤销抵触法律的行政法规，在规范层面并没有什么障碍，但在现实层面，基于部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素而障碍重重。但随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全，拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。 【论文关键词】侵权责任法；医疗赔偿；保护义务；实现义务 【正文】 21世纪00年代的最后几天里，《侵权责任法》在匆忙中通过了。这部法律开辟专章规定了“医疗损害责任”，第七章开章首条就明确并重申：通常情况下，对于患者在诊疗活动中所受到的损害，医疗机构及其医务人员只要“有过错”，医疗机构就应承担赔偿责任。 有过错就赔、没过错不赔，并不是《侵权责任法》的首创，在司法事务中，部分医疗赔偿案件就是如此行事的；只不过以前依据的是《民法通则》，而现在有了一个专门针对医疗赔偿领域的特别依据。但是，其他部分的医疗赔偿案件，在司法事务中是按照其他一个逻辑行事的，这个逻辑是：构成医疗事故就赔，不构成不赔。 于是，为一项医疗损害寻求赔偿，有了两种不同的选择。不同的选择，在是否构成赔偿责任乃至赔多少等问题上，都会产生不同的结果，甚至常常导致背道而驰的结果。这就是医疗赔偿的“二元格局”，它在司法实践中由来已久。正被誉为“公民私权保护墙”的《侵权责任法》，是否能成为一统医疗赔偿二元格局的终结者呢？ 一、医疗赔偿的二元格局现象 顾名思义地说，医疗事故危害性高于一般的医疗过错，医疗事故的范围远小于医疗过错。但现实中却常常出现这样的一个吊诡现象：医疗事故获得的赔偿低，而一般的医疗过错获得的赔偿高。这并不是因为法官判错了，而是因为“医疗事故—医疗过错”的二元规范格局。三项关键的不同导致了轻案高价、重案低价的悖论成为必然。 第一，责任构成不同。在医疗事故纠纷中，构成医疗事故是承担赔偿责任的前提要件。而要构成医疗事故，至少要满足三个前提，一是存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗过失行为，二是至少导致患者明显人身损害，三是经医学会组织人员鉴定为医疗事故。在医疗过错赔偿中，构成要件简单明了：有过错、有损失、两者之间存在因果关系。这比医疗事故的判断要来的宽松，患者更容易通过这个渠道获得赔偿。司法实践中，医疗过错赔偿主要运用于那些没有被鉴定为医疗事故的医疗过错行为。于是，两类赔偿所所涉及的纠纷类型，表面上是泾渭分明的。 第二，责任认定程序不同。医疗事故的认定，须由指定机构作出，即由医学会组织的医疗事故鉴定委员会负责鉴定。对于医疗过错的认定，考虑到专业知识的限制，并减少对鉴定结论可靠性的质疑，当事人或法院也会交由一定的鉴定机关进行鉴定，例如，司法鉴定中心，但并不限于唯一的机构。 第三，赔偿数额不同。医疗事故赔偿，所计算的项目和标准主要是十一个：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。医疗过错赔偿的范围，除了对医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等项目做了更详细的列举之外，还细化规定了受害人因伤致残的、致死的相关赔偿项目。从操作实践看，医疗过错赔偿项目更为宽泛，计算也更为宽松。 更严格的构成要件和认定程序，使得医疗事故的认定较之医疗过错要难，这本无可厚非；但更严格的赔偿计算使得医疗事故获得的赔偿反而少了。当然，医疗事故责任者须承担的法律责任并不少，除了赔偿，还有对医疗机构和责任人员行政处罚、行政处分或者纪律处分等。但对于受害人来说，没有什么比赔偿更能解决问题和慰藉心灵了。为了寻求更高赔偿，只能借助较轻的责任认定，这个博弈逻辑看似荒谬，却是务实的。荒谬与务实并存，其原因在于背后的制度逻辑。 二、二元格局背后的规范冲突 二元的赔偿实践，是以二元的法律规定为根据的。医疗事故赔偿的法律依据是《医疗事故处理条例》（2002）。而医疗过错赔偿的法律依据主要是《民法通则》（1986）第106条，这是第六届全国人大通过的一项基本法 律；在这个延长线上，第十一届全国人大常委会通过的《侵权责任法》（2009）对此进一步予以明确；法院计算赔偿额的依据则是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》（2003）。于是，一项医疗纠纷是按照医疗事故处理方式获得低标赔偿还是按照医疗过错处理方式获得相对的高标赔偿之间的冲突，其背后是《医疗事故处理条例》同《民法通则》及《侵权责任法》之间的冲突。 在法规范层面，这个冲突的解决方式并没有太多的争议。在实体原理上，行政法规与法律之间的冲突，适用上位法优于下位法的冲突规则。在程序上，《宪法》第67条规定，审查行政法规是否与上位法相抵触的的权力，属于全国人大常委会，这项审查权可以由全国人大常委会内部组织主动启动，也可由外部主体被动启动。《立法法》（2000）第90条规定了可以启动被动审查程序的提请主体，包括有权提出审查要求的国务院、中央军委、最高院、最高检和省级人大常委会，以及有权提出审查审查建议的其他国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人。2005年修改的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》规定了专门委员会、法制工作委员会可以启动主动审查程序，并对两类被动审查程序和两类主动审查程序进行了一定程度的细化。除了启动环节的不同，四类审查程序的后续审查程序基本相同，由有关专门委员会会同法制工作委员会审查并得出审查意见，若审查意见是撤销所涉行政法规的，经一系列内部程序后，最后须由常委会会议审议决定。 可见，理论上，消除医疗赔偿的二元格局的步骤是明晰的，由外部主体提请也好、由全国人大内部组织发动也好，如若审查发现抵触上位法是成立的，由全国人大常委会决定撤销《医疗事故处理条例》即可。但是，迄今为止的现实表明， 走完这段不算复杂的程序基本上是不可能的任务，2003年孙志刚事件能够引发国务院自行废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、2009年唐福珍事件将引发《城市房屋拆迁管理条例》被废除，但都没能推开全国人大常委会法规审查程序的大门。 三、规范冲突背后的现实困境 清晰明了的实体原理、有法可依的程序步骤，却撼动不了医疗赔偿二元格局，原因不在于法律规范本身，而在于其背后部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素。 盘根错节的因素促成了见仁见智的观点。学者梁慧星说坚定地指出，侵权法一生效，条例自动废止。全国人大法工委副主任王胜明则明确说，条例仍有效。这个截然相反的观点是耐人寻味的，法工委作为全国人大法规审查工作的实际担负组织之一，其工作人员不应轻言未经审查的行政法规无效是对的，但直言争议正处于风口浪尖的条例有效，同样有失谨慎；而且，言条例有效等于让侵权法医疗损害责任部分的效力大打折扣，而法工委是侵权法起草工作的核心力量。这个并不符合法工委立场的表态，恰恰体现了问题的复杂性。无怪乎，出现了第三种观点，学者杨立新折衷持论地说，侵权法在这个问题上无声胜有声，什么都没说。 《侵权责任法》能使医疗纠纷中的患者获得较《医疗事故处理条例》更多的赔偿，但作为赔偿主体的医疗机构将支付更多的赔偿成本，自然不愿意看到医疗过错赔偿方式被全面适用，但更实质性的阻力则来自于卫生行政部门。我国的卫生行政部门，并不是单纯的监管机关，还同时是医疗机构的主管机关，在很大程度上发挥着医疗机构行业协会的功能，简而言之，它不是中立的第三方，还发挥着医疗机构代言人的角色；我国公立医疗机构为主的格局，更强化了卫生行政部门这种角色定位。《医疗事故处理条例》若为侵权法的相关规定所取代，卫生行政部门要在医疗纠纷中保护医疗机构及其医务人员的权益、维护医疗秩序，难度就会大大增加。 四、现实困境背后的解决之道 医疗赔偿责任的认定，对医疗机构以及卫生行政部门会产生如此直接而巨大的影响，是医疗赔偿二元格局顽强存在的重要原因，其本身又与医疗风险分摊机制的缺位直接相关。医疗卫生是高风险行业，责任风险若无从分担，自然需要构筑一个避风港，港内港外的落差成就了医疗赔偿的二元格局。因此，推广与落实医疗责任保险制度，设立医疗风险基金，分解医疗风险，是消除二元格局的必要前提；否则，即使强行消除二元格局，个案中患者方的利益固然获得了保障，但医疗机构不堪重负，将使每一位就医者成为最终受害者。 全面推行医疗强制责任保险并不是国 家强制、医院投保地简单行事，国家需要承担更多，包括必要的直接投入。这不仅是现代医疗服务的重要组成部分，而且是国家完善医疗保障体系的重要组成部分，医疗赔偿二元格局的消除有赖于它。就国家义务的类型而言，医疗赔偿纠纷的处理过程中，国家是以裁判者的角色履行保护义务，而在完善医疗保障制度、推行医疗强制责任保险的过程中，国家以参与者的角色履行实现义务或给付义务。妥善消除医疗赔偿二元格局，国家不应该就医疗赔偿论医疗赔偿，而应同时以参与者的角色积极投入。 如果说医疗事故伤害了受害人的身体，因鉴定为医疗事故获得的赔偿额反而少了，则伤害了受害人的心灵；前者只是来自事故责任者的伤害，后者则是来自国家法律的伤害；前者伤害的主要是受害人，后者伤害的是和谐社会、社会主义法治国家的建设的建构。为了消除这种伤害，《侵权行为法》（2009）所迈出了重要的一步，但暂时尚无法成为最后一步。人民法院或通过司法解释、或在个案中挤压《医疗事故处理条例》适用空间的做法，仍将成为二元格局存续中的应对办法。随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全，拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。
[关键词]违法诊疗行为；患者受到损害； 因果关系；医疗过错
[中图分类号]R-05 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）12 — 0058 — 02
由于侵权责任构成理论是侵权责任法的核心，所以在医疗损害责任领域内，最为核心的问题便是医疗损害责任之构成。这并不是一个新问题，但自《侵权责任法》通过实施之后，对此理论界、实务界多有不同看法，需要统一认识，并统一司法适用尺度。我们认为依照《侵权责任法》第54条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。本文对上述四要件加以阐述，说明我们的观点和理由。
1 医方存在违法诊疗行为
“侵权行为的中心问题，为行为之违法性。”〔1〕具体而言，侵权行为的违法性表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗而损害于他人。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。作为医疗损害责任的诊疗行为违法性具体指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。〔2〕由于医疗行为涵盖较广，所以在实践中诊疗违法行为在《侵权责任法》有诸多不同表现形式，主要包括：违反第55条的医疗告知义务行为，违反第56条规定的紧急情况救助义务行为，违反第58条伪造、篡改或者销毁病例资料的行为和违反第62条保密患者隐私义务行为等行为。然而现实中存在某些医疗机构或医务人员无视上述法律诊疗规范，在诊疗实践中肆意违反相关规定，违反操作常规，就构成了此处所称的违法行为，那么在同时符合其他要件的情况下医方就需要承担责任。
2 患者受到损害
医疗损害责任构成中的患者受到损害要件，是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，造成患者的人身损害事实和财产损害事实以及精神损害事实。从理论上分析，患者受到损害事实一般包括以下内容：
2.1侵害患者生命健康权
具体说，对患者生命健康权的侵害包括以下三项内容：一、是对患者生命权的侵害。医疗损害中对患者生命权的侵害表现为由于医疗机构的过失行为导致患者死亡的行为，对于这种行为，医疗机构在承担相应的法律责任的同时，还要对患者家属承担民事损害赔偿责任。二、是对健康权的侵害。健康的损害往往导致患者出现明显的器官、组织损伤或功能障碍，对健康损害程度的判断通常根据日常生活能力、劳动能力的丧失和影响程度进行判断。〔3〕三、对身体权的侵害。以身体权作为侵害客体的侵权行为，就是侵害患者身体权的侵权行为。
2.2侵害患者名誉权、隐私权、知情同意权
医疗行为对患者名誉权的侵害主要表现为，在诊断过程中对一些社会舆论认为有伤风化的病的误诊，并未履行保守秘密的义务而致使受害人所处的群体对其社会评价的减损。在医疗实践中，侵犯患者隐私权行为的表现形式，主要有以下三种情形：一是故意泄露或传播患者的隐私信息；二是故意暴露患者的隐私部位；三是非法侵入或窥视患者的隐私。〔4〕对此，在《侵权责任法》第2条第2款规定的隐私权的基础上，该法第62条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密，此条规定对确保患者隐私利益免受非法侵犯具有非常重要的现实意义。
知情同意权是指患方在选择和接受诊断与治疗过程中有权获得必要的信息，并在理性的情况下作出决定的权利。〔5〕《侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”。在医方诊查后，还应当及时告知患者有关疾病的检查和诊断的结果；如果医方未尽到告知说明义务，就应当承担相应的赔偿责任。另外《侵权责任法》对于手术、特殊检查和特殊治疗，知情同意权主体要在知情、理解的基础上以书面的形式将自己同意的意思表达出来。
2.3患者及其近亲属的精神损害
精神损害是指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉体上的疼痛等方面的损害。〔6〕确定患者的精神损害，首先，医疗损害责任构成的患者受损害要件中包含的精神损害，包括两个方面：一是侵害物质型人格权造成的精神痛苦的精神损害，二是侵害隐私权等精神型人格权造成的精神利益的损害；其次，依照《侵权责任法》第22条规定要求，造成的精神损害应当达到严重的程度，或者医务人员具有故意或者重大过失。〔7〕
2.4侵害患方财产权
财产损害是一种实际的物质财富损失，是直接可以用金钱的数额来衡量的。医疗过错行为使患者近亲属所遭受的财产损害，主要表现为：不必要的医疗费用、丧葬费、误工费、可得利益的丧失以及住院、转院治疗的差旅费、护理费、营养费等。
3 医方违法诊疗行为同患者的损害后果之间存在因果关系
构成医疗损害责任，医疗违法行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。〔8〕由于医疗损害责任因果关系的复杂化和多样化，认定是否存在因果关系的相关理论学说主要有条件说、必然因果关系说、二分法因果关系理论、相当因果关系说、可预见性理论等。〔9〕在我国司法实践中，对因果关系的认定问题没有统一的标准和规则，笔者认为，在确定是否存在因果关系时，应当采用英美法上二分法因果关系理论，即事实上的因果关系是认定医疗损害责任的客观事实基础，法律上的因果关系是认定医疗损害责任的法律依据。
3.1事实因果关系判定
在医疗损害民事责任事实因果关系的判定上，可采用认定或推定的方法。
事实因果关系的认定是指直接确认因果关系事实的存在。依认定依据的不同，事实因果关系的认定又可分为事实本身证明说认定和技术鉴定方法认定两种。如果医疗过错是患者损害后果的直接原因，则可直接确认两者之间存在因果关系。依据《侵权责任法》第58条规定，医方出现违法违规操作或伪造、篡改、销毁、隐匿以及者拒绝提供与纠纷有关的病历资料等严重不当行为时，其行为本身便直接可以说明医方违反了其承担的诊疗义务，对这类案件可以事实本身证明认定两者间的因果关系。但是，对医疗纠纷因果关系判定是专业性极强的问题，这时，仅凭经验方法是不可能的，必须借助医学会、司法鉴定机构等专业鉴定机构才能确定。对存在争议的事实因果关系，需要委托有关的专家和鉴定机构运用高科技手段和专业知识进行鉴别、监测和分析后制成鉴定意见。
事实因果关系的推定是指即使通过技术鉴定的方法也无法对事实因果关系做出认定的情况下，根据已知的事实或公认的科学原理，对未知的事实所进行的判定和推断，以解决事实因果关系的判定问题。其基本要点是保护弱者，在受害人处于弱势，没有办法完全证明因果关系要件时，只要受害人举证证明达到一定程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告负责举证，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。
3.2法律上因果关系的判定
法律因果关系认定的目的在于法律对医疗过错行为与损害结果之间的因果关系所作出的价值判断，是将事实上的因果关系与医疗损害责任相衔接的重要环节。民法理论的通说为用相当因果关系说来评价法律因果关系。判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。此种学说对于医疗过错行为加重了患者原有疾病的医疗损害责任，或多种原因造成的医疗损害责任都能适用。适用相当因果关系学说判断医疗损害责任因果关系，关键在于掌握违法诊疗行为是发生患者损害事实的适当条件。
4 医疗机构及其医务人员主观上存在过错
构成医疗损害责任，医疗机构及其医务人员必须具备医疗过错要件。医疗行为如果不存在过错，即使患方有损害后果发生，医方也不承担损害赔偿责任。
4.1归责原则
调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系，最好的平衡器就是侵权责任法的过错责任原则。〔10〕依据《侵权责任法》第54条规定，可见新法是以“过错责任原则”作为确定医疗损害责任的一般归责原则。该条规定，是关于医疗损害责任认定的一般条款，使一般医疗损害责任赔偿案件回归到过错责任的适用范围；即在法律没有特殊规定的情况下，均应适用该原则；另一方面，该条文也说明了我国《侵权责任法》在对医疗机构及其医务人员是否承担医疗损害责任加以认定时，主要分析医务人员主观上是否具有过错，以医疗过错作为认定的依据。 〔11〕这为正确处理医疗损害责任纠纷提供了法律保障，有利于平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。
4.2医疗过错认定标准
一般说来，医疗机构及其医务人员在医疗活动中承担高度注意义务，确定医方是否有过错应当以其是尽到与当时医疗水平相应的诊疗注意义务为标准。有鉴于此，《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这一规定就是对医疗过错的明确规定。由于医学水平是医学科学发展的最高水平，医疗水平则是损害发生时临床所能够达到的医疗技术水平。所以，《侵权责任法》第57条明确规定为“当时的医疗水平”作为判断医疗过错的标准，而不是医学水平。我们认为，《侵权责任法》第57条规定实践中不好把握，尚有待于通过司法解释或判例进一步细化对其的判断标准。
〔参 考 文 献〕
〔1〕 史尚宽. 债法总论〔M〕.中国政法大学出版社，2000.
〔2〕 杨立新. 医疗损害责任构成要件的具体判断〔J〕 .法律适用，2011，（05）：20-21.
〔3〕 张秦初，刘新社. 防范医疗事故与纠纷〔M〕.人民卫生出版社，2000.
〔4〕 艾尔肯.论医疗损害责任构成要件〔J〕.西部法学评论，2010，（03）：28.
〔5〕 杨立新.医疗损害责任研究〔M〕.法律出版社，2009.
〔6〕 张新宝.中国侵权行为法〔M〕.中国社会科学出版社，1998.
〔7〕 杨立新.医疗损害责任构成要件的具体判断〔J〕 .法律适用，2011，（05）：23.
〔8〕 杨立新.侵权责任法〔M〕.法律出版社，2010.
〔9〕 艾尔肯. 论医疗损害责任构成要件〔J〕.西部法学评论，2010，（03）：32.
内容提要: 在实体公正与程序公正之要求下，民事实体法依据行为人主观过错状态分别对侵权行为归责原则界分为过错归责原则、无过错归责原则和过错推定归责原则，适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事实体法中的特殊侵权行为，应当采纳过错归责原则。因此，医疗侵权举证责任分配“倒置”之规定有违实体公正与程序公正，反而使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实体公正与程序公正，医疗侵权诉讼应当回归过错归责下的举证责任分配规则，法官可以在证明评价过程中通过表见证明、证明妨碍等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。表职称论文
医疗侵权民事诉讼中，法官要作出公正判决，一方面，必须严格适用民事实体法；另一方面，当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下，为了使判决结果最接近实体公正，法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外，其亦有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假设事实已经发生，以立法者(价值或政策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定，属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立，其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”[1]举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”，是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任，是指导一切情况的指针，必须是永恒不动的。”[2]举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。
一、我国医疗侵权举证责任现状评析
致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性，导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为，将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴，因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。
“过错推定，也称为过失推定，是指若原告能证明其受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任，而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系，而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任，必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”[3]过错推定是指，侵权行为的各个构成要件中，只要具备了其他几个要件，侵权人的主观过错要件就被推定存在。表职称论文
(一)医疗侵权诉讼的举证责任分配
医疗侵权赔偿纠纷，目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于：法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规，医务人员是否有过错时，大多需借助司法鉴定。另一方面，直接证明医务人员过错等要件事实，对于患者来说具有相当的困难，而对于医院来讲，要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系，是否就一定很容易呢？本文认为，医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。
我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则，就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为，“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”[4]医疗侵权诉讼中，患者应当举证证明：医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中，身体受到损害；而医方应当证明，医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准，我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说，在实体法上属于过错推定原则。
“危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。”[5]我国民事诉讼理论界通说认为，医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说，医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制，诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说，要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的，因此，医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。
(二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷
我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对，处于另一极端的危险领域说。本文认为，危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等，而且还将造成对医方过重的举证负担，同时也会造成司法资源的浪费。
医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时展的产物，是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时，为了确保程序公正，为了使当事人诉讼地位达于平等，从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。
“这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑：第一，被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程，因此，难于提出证据；第二，相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白；第三，德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人不能左右。”[6]
本文认为，医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下：
第一，危险领域说认为，侵权行为发生过程中，如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程，就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中，医生的诊疗护理过程中，被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为，其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为，而且对整个治疗行为应当是大致了解的。表职称论文
患者挂号就医后，医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式，以明确疾病性质，如果通过问诊确定病情存在困难，医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查，明确了患者病情后，医生首先要如实告知患者，使患者能够知悉所患病情和诊断治疗的计划，医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上，医学检查结果也会交给患者。因此，患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为，并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。可见，我国从行政法规的角度规定了患者的知情同意权，而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为，事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、治疗的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务，在这些关系当中，医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”[7]。
因此，本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。
第二，危险领域说认为，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解事件发生的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白。医疗侵权诉讼中，医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为，在诊疗护理过程中，医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险，相应地对于患者的治疗结果也并不能够完全掌握，患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。
与其他自然科学明显不同，医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为，减少患者的病痛，最大限度维护患者的健康。但是，生老病死是任何人也不能抗拒的规律，医学科学的发展日新月异，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段，有很强的实践性，每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证，它还不是一门真正的精密科学。”[8]因此，人类对医学探索，当前还处在比较初级的阶段，而且有许多医学领域，医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病等疾病，全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域，但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。
另一方面，相较于其他特殊侵权纠纷，适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼，污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌，对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放，对于侵权行为和因果关系的证据，非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法，往往很难接近污染企业并调取证据，加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说，环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料，也不懂与污染有关的专业知识，这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反，污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为，掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是，污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此，在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则，并不一定就加重了污染企业的举证负担，相反，却能够辅助弱势的受害人，使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。
医疗过程中，诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下，医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中，患者挂号就医，医生对患者进行诊断治疗，医生并不能完全控制患者的病情发展，也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为，医生为患者诊断治疗，患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织，人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构，以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性，导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时，医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程，相应地，也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面，“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的，但现有的水平是有限的，所以医学对人的认识是有限的，对疾病的认识是有限的，这就必然导致一定程度的误诊和误治。”[9]因此，在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。
第三，危险领域说认为，这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于，危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生，例如污染企业加大排污的控制力度，引进污染物的处理设备，是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析，有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人，使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人，能够预防损害后果的发生。表职称论文
但是在医疗侵权诉讼中，医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果，也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是，医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中，并不以营利为根本目的，患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院，属于事业单位法人，医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。
因此，医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础，最终，医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。
二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾
(一)民事侵权行为法中的归责原则
在民事实体法领域中，侵权责任的归责形态分为三种，分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见，从而致使结果发生，或者已经预见但自信结果不会发生，而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中，受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神，就是要求对有关行为进行社会性的价值评判，即依据公共行为规范和道德准则，对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。”[10]
过错推定是另一种民事责任归责原则，当存在一定的客观条件时，如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后，不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价，直接推定该疑似加害人主观上有过错，而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的，对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则，即只要有以上的结果发生，就推定疑似加害人有过错。
而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则，只要行为人的行为造成他人损害，不问行为人有无过错，都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量，先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则，无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。
(二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则
关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则，我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。
有学者认为，“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位，在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时，往往很难举证，医疗行为侵权的特殊性，决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此，对于患者提起的侵权诉讼，在认定医疗机构是否有过错时，应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为，“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性，同时又是人类健康所必需，医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的，因此，法律允许一定风险存在，不适用无过错责任原则，即只要发生损害后果，医方就要承担责任，这样对医方是不公平的，不利于医疗科学的发展，不利于整个人类的生命健康利益。所以，对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12]
另一方面，在我国医疗侵权诉讼中，只要患者能够证明其就医时身体受到损害，不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成，法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下，医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载，患者的知情同意权受到了充分的保障，医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作，这时，医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错，医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。
但是，如果由于患者自身的原因，例如不配合治疗或者不可抗力，造成医方无法举证，这时，适用过错推定的归责原则，因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担，那么将对医方造成严重的负担，从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜，这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。
本文认为，既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性，在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力，草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平，也不利于医学科学的发展。
日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定：因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定，因此，日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则，在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。
综上所述，过错推定归责原则和无过错归责原则，是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段，立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条（我国“台湾地区民法”第191条：第3项规定：经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。）分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为，都适用过错推定归责原则。可见，这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。
我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为，分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定：在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。”（参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http： //www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？ id=10714中国民商法网，最后登录时间：2009年9月4日。）可见，由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则，这从另一个角度说明，我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。
要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为，适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，各国各地区立法机关都非常之慎重，必定在民事实体法中加以明确规定，以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则，造成当事人之间诉讼地位的不平等，违反实体公正与程序公正。我国在民事实体法中并没有将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则，医疗侵权纠纷就应当适用《民法通则》关于归责原则的一般规定。我国《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，我国医疗侵权行为归责原则为过错责任原则。
本文认为，我国在2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定(因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)与我国《民法通则》相冲突，应当无效。医疗侵权行为适用过错归责原则符合实体公正和程序公正原则。
三、医疗侵权诉讼举证责任分配规则之重构
医疗侵权诉讼中的举证责任分配问题引起了国内诸多学者的讨论，由于司法解释将医疗侵权纠纷界定为过错推定归责原则，因此，通说认为，应当适用举证责任倒置，加重医疗机构的举证责任，减轻患者的举证负担。有学者认为，“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)已于2002年4月1 日正式实施。其中明确规定‘因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。此种负担举证责任的方式在民法学上称作‘举证责任倒置’。”[13]另有学者认为，“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)第4条第8项规定：‘因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。这实际上确认了在医疗事故举证责任中，实行举证责任倒置。”[14]
本文认为，上述观点的表述方式就值得商榷，举证责任是在民事诉讼中，要件事实真伪不明时，为了使法官能够作出判决，由法律预先设定的一种规范，引导法官对真伪不明事实的认定。举证责任就是当事人对要件事实真伪不明时的一种否定性后果的危险负担。只要案件要件事实真伪不明，一方当事人就要承受这种不利后果的负担。举证责任倒置的前提一定存在举证责任的“正置”，而何谓倒置，何谓“正置”，法律既没有明确的规定，学理上也没有清晰的界定。理论界所谓举证责任的正置，通常指的就是某种占据当时通说地位的举证责任分配学说，而举证责任倒置就是与通说举证责任分配学说相较处于少数说。因此，举证责任分配不同的标准是依据不同的学说，并不存在优劣之分，无论适用哪种举证责任分配学说和标准，都是为了使各种类型案件的裁判达到公正的结果。
我国“台湾地区民事诉讼法”第277条规定：当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。具体到某一个民事案件，其举证责任分配要么适用法律要件分类说，要么适用其他学说，大陆法系其他国家和地区民事诉讼立法理论根本没有举证责任倒置的规定和学说，举证责任倒置是我国民事诉讼学者创造出来并没有经过认真检验的一个概念。本文认为举证责任倒置这个概念本来就是一个自相矛盾的定义，正置不存在，就不存在倒置。表职称论文
另外，所谓“加重”当事人的举证责任，这种表述方法也值得商榷。举证责任是案件要件事实真伪不明时法官对事实认定的一种拟制，它在诉前就分配给了一方当事人，不存在加重或者减轻的说法。按照民事诉讼证明标准，一方当事人要想使法官认定某个事实，必须使法官的心证达到盖然性优势，本文认为，在民事诉讼自始至终证明责任都是唯一的，要件事实真伪不明法官就启动证明责任规范进行判决，不论什么原因致使要件事实真伪不明，都不会加重证明责任，只会促使证明责任规范从潜在的负担变成实质的负担。
当事人举证困难，诉讼力量明显较弱时，法律完全可以通过其他手段进行辅助，以强化法官的心证。但是通过这些辅助手段后，法官仍然不能达到盖然性优势后，要件事实真伪不明的后果仍然要举证责任负担方承担。
综上所述，本文认为，医疗侵权诉讼之举证责任分配，应当严格适用法律要件分类说，同时，为了辅助在医学知识和证据掌控上处于弱势地位的患者方当事人，法官在自由的证明评价上向患者倾斜，以保障医患双方在诉讼中的地位平等。“自由证明评价和证明责任统治者两个领域有着密切的联系，但它们之间的界限还是非常明显的。自由的证明评价教导法官，根据自己的生活经验，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任教导法官，如果自由的证明评价使自己一无所获，那么，就必须作出一个评价。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时；如果法官游历自由的证明评价王国，未能作出判决，那么，证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[15]能够影响法官自由证明评价的因素有许多方面，医疗侵权诉讼中，为了辅助诉讼能力处于弱势地位的患者，法律可以通过各种诉讼方法影响法官的自由证明评价。
本文认为，在民事诉讼证明理论中，加强法官心证，减低存在证明困难的当事人之提供证据负担的证明制度与理论，可用来辅助弱势的患者。因此，医疗侵权诉讼适用法律要件分类说的分配规则之前提下，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，使法官容易达成盖然性的优势的证明度。
结语：举证责任是法官在案件要件事实处于真伪不明时的一种裁判规则，也为了严格贯彻实体法主观规则原则，医疗侵权诉讼应当采纳举证责任“正置”之规定，这样才能维护实体公正。另一方面，为了保证医患双方地位平等，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，辅助处于弱势的患者，也只有这样才能维护程序公正。
注释:
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[2]王锡三.举证责任著作选读[M].西南政法学院法律系诉讼法教研室， 1987. 61.
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[8]宋咏堂，张晋.医疗纠纷导引[M].武汉：湖北科学技术出版社， 2005. 3.
[9]李大平.医事法学[M].广州：华南理工大学出版社， 2007. 130.
[10]王家福，梁慧星.中国民法学———民法债权[M].北京：法律出版社， 1991. 453， 454.
[11]洪坚，王克玉.析医疗侵权中的举证责任[J] .人民检察， 2002， (6).
[12]艾尔肯.医疗侵权损害赔偿研究[M].北京：中国法制出版社， 2005. 78.
[13]任晓春.浅析医疗事故侵权举证责任倒置[J] .现代医院管理， 2004， (1).
内容提要: 在实体公正与程序公正之要求下，民事实体法依据行为人主观过错状态分别对侵权行为归责原则界分为过错归责原则、无过错归责原则和过错推定归责原则，适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事实体法中的特殊侵权行为，应当采纳过错归责原则。因此，医疗侵权举证责任分配“倒置”之规定有违实体公正与程序公正，反而使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实体公正与程序公正，医疗侵权诉讼应当回归过错归责下的举证责任分配规则，法官可以在证明评价过程中通过表见证明、证明妨碍等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。
医疗侵权民事诉讼中，法官要作出公正判决，一方面，必须严格适用民事实体法；另一方面，当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下，为了使判决结果最接近实体公正，法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外，其亦有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假设事实已经发生，以立法者(价值或政策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定，属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立，其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”[1]举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”，是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任，是指导一切情况的指针，必须是永恒不动的。”[2]举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。
一、我国医疗侵权举证责任现状评析
致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性，导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为，将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴，因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。
“过错推定，也称为过失推定，是指若原告能证明其受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任，而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系，而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任，必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”[3]过错推定是指，侵权行为的各个构成要件中，只要具备了其他几个要件，侵权人的主观过错要件就被推定存在。
(一)医疗侵权诉讼的举证责任分配
医疗侵权赔偿纠纷，目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于：法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规，医务人员是否有过错时，大多需借助司法鉴定。另一方面，直接证明医务人员过错等要件事实，对于患者来说具有相当的困难，而对于医院来讲，要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系，是否就一定很容易呢？本文认为，医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。
我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则，就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为，“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”[4]医疗侵权诉讼中，患者应当举证证明：医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中，身体受到损害；而医方应当证明，医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准，我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说，在实体法上属于过错推定原则。
“危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。”[5]我国民事诉讼理论界通说认为，医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说，医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制，诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说，要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的，因此，医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。
(二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷
我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对，处于另一极端的危险领域说。本文认为，危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等，而且还将造成对医方过重的举证负担，同时也会造成司法资源的浪费。
医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时展的产物，是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时，为了确保程序公正，为了使当事人诉讼地位达于平等，从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。
“这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑：第一，被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程，因此，难于提出证据；第二，相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白；第三，德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人不能左右。”[6]
本文认为，医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下：
第一，危险领域说认为，侵权行为发生过程中，如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程，就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中，医生的诊疗护理过程中，被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为，其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为，而且对整个治疗行为应当是大致了解的。
患者挂号就医后，医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式，以明确疾病性质，如果通过问诊确定病情存在困难，医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查，明确了患者病情后，医生首先要如实告知患者，使患者能够知悉所患病情和诊断治疗的计划，医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上，医学检查结果也会交给患者。因此，患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为，并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。可见，我国从行政法规的角度规定了患者的知情同意权，而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为，事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、治疗的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务，在这些关系当中，医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”[7]。
因此，本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。
第二，危险领域说认为，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解事件发生的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白。医疗侵权诉讼中，医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为，在诊疗护理过程中，医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险，相应地对于患者的治疗结果也并不能够完全掌握，患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。
与其他自然科学明显不同，医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为，减少患者的病痛，最大限度维护患者的健康。但是，生老病死是任何人也不能抗拒的规律，医学科学的发展日新月异，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段，有很强的实践性，每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证，它还不是一门真正的精密科学。”[8]因此，人类对医学探索，当前还处在比较初级的阶段，而且有许多医学领域，医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病等疾病，全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域，但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。
另一方面，相较于其他特殊侵权纠纷，适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼，污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌，对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放，对于侵权行为和因果关系的证据，非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法，往往很难接近污染企业并调取证据，加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说，环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料，也不懂与污染有关的专业知识，这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反，污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为，掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是，污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此，在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则，并不一定就加重了污染企业的举证负担，相反，却能够辅助弱势的受害人，使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。
医疗过程中，诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下，医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中，患者挂号就医，医生对患者进行诊断治疗，医生并不能完全控制患者的病情发展，也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为，医生为患者诊断治疗，患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织，人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构，以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性，导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时，医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程，相应地，也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面，“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的，但现有的水平是有限的，所以医学对人的认识是有限的，对疾病的认识是有限的，这就必然导致一定程度的误诊和误治。”[9]因此，在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。
第三，危险领域说认为，这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于，危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生，例如污染企业加大排污的控制力度，引进污染物的处理设备，是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析，有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人，使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人，能够预防损害后果的发生。
但是在医疗侵权诉讼中，医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果，也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是，医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中，并不以营利为根本目的，患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院，属于事业单位法人，医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。
因此，医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础，最终，医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。
二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾
(一)民事侵权行为法中的归责原则
在民事实体法领域中，侵权责任的归责形态分为三种，分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见，从而致使结果发生，或者已经预见但自信结果不会发生，而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中，受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神，就是要求对有关行为进行社会性的价值评判，即依据公共行为规范和道德准则，对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。”[10]
过错推定是另一种民事责任归责原则，当存在一定的客观条件时，如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后，不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价，直接推定该疑似加害人主观上有过错，而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的，对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则，即只要有以上的结果发生，就推定疑似加害人有过错。
而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则，只要行为人的行为造成他人损害，不问行为人有无过错，都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量，先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则，无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。
(二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则
关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则，我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。
有学者认为，“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位，在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时，往往很难举证，医疗行为侵权的特殊性，决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此，对于患者提起的侵权诉讼，在认定医疗机构是否有过错时，应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为，“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性，同时又是人类健康所必需，医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的，因此，法律允许一定风险存在，不适用无过错责任原则，即只要发生损害后果，医方就要承担责任，这样对医方是不公平的，不利于医疗科学的发展，不利于整个人类的生命健康利益。所以，对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12]
另一方面，在我国医疗侵权诉讼中，只要患者能够证明其就医时身体受到损害，不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成，法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下，医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载，患者的知情同意权受到了充分的保障，医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作，这时，医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错，医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。
但是，如果由于患者自身的原因，例如不配合治疗或者不可抗力，造成医方无法举证，这时，适用过错推定的归责原则，因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担，那么将对医方造成严重的负担，从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜，这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。
本文认为，既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性，在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力，草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平，也不利于医学科学的发展。
日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定：因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定，因此，日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则，在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。
综上所述，过错推定归责原则和无过错归责原则，是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段，立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条（我国“台湾地区民法”第191条：第3项规定：经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。）分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为，都适用过错推定归责原则。可见，这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。
我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为，分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定：在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。”（参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http： // civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？ id=10714中国民商法网，最后登录时间：2009年9月4日。）可见，由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则，这从另一个角度说明，我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。
要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为，适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，各国各地区立法机关都非常之慎重，必定在民事实体法中加以明确规定，以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则，造成当事人之间诉讼地位的不平等，违反实体公正与程序公正。我国在民事实体法中并没有将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则，医疗侵权纠纷就应当适用《民法通则》关于归责原则的一般规定。我国《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，我国医疗侵权行为归责原则为过错责任原则。
本文认为，我国在2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定(因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)与我国《民法通则》相冲突，应当无效。医疗侵权行为适用过错归责原则符合实体公正和程序公正原则。
三、医疗侵权诉讼举证责任分配规则之重构
医疗侵权诉讼中的举证责任分配问题引起了国内诸多学者的讨论，由于司法解释将医疗侵权纠纷界定为过错推定归责原则，因此，通说认为，应当适用举证责任倒置，加重医疗机构的举证责任，减轻患者的举证负担。有学者认为，“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)已于2002年4月1日正式实施。其中明确规定‘因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。此种负担举证责任的方式在民法学上称作‘举证责任倒置’。”[13]另有学者认为，“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)第4条第8项规定：‘因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。这实际上确认了在医疗事故举证责任中，实行举证责任倒置。”[14]
本文认为，上述观点的表述方式就值得商榷，举证责任是在民事诉讼中，要件事实真伪不明时，为了使法官能够作出判决，由法律预先设定的一种规范，引导法官对真伪不明事实的认定。举证责任就是当事人对要件事实真伪不明时的一种否定性后果的危险负担。只要案件要件事实真伪不明，一方当事人就要承受这种不利后果的负担。举证责任倒置的前提一定存在举证责任的“正置”，而何谓倒置，何谓“正置”，法律既没有明确的规定，学理上也没有清晰的界定。理论界所谓举证责任的正置，通常指的就是某种占据当时通说地位的举证责任分配学说，而举证责任倒置就是与通说举证责任分配学说相较处于少数说。因此，举证责任分配不同的标准是依据不同的学说，并不存在优劣之分，无论适用哪种举证责任分配学说和标准，都是为了使各种类型案件的裁判达到公正的结果。
我国“台湾地区民事诉讼法”第277条规定：当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。具体到某一个民事案件，其举证责任分配要么适用法律要件分类说，要么适用其他学说，大陆法系其他国家和地区民事诉讼立法理论根本没有举证责任倒置的规定和学说，举证责任倒置是我国民事诉讼学者创造出来并没有经过认真检验的一个概念。本文认为举证责任倒置这个概念本来就是一个自相矛盾的定义，正置不存在，就不存在倒置。
另外，所谓“加重”当事人的举证责任，这种表述方法也值得商榷。举证责任是案件要件事实真伪不明时法官对事实认定的一种拟制，它在诉前就分配给了一方当事人，不存在加重或者减轻的说法。按照民事诉讼证明标准，一方当事人要想使法官认定某个事实，必须使法官的心证达到盖然性优势，本文认为，在民事诉讼自始至终证明责任都是唯一的，要件事实真伪不明法官就启动证明责任规范进行判决，不论什么原因致使要件事实真伪不明，都不会加重证明责任，只会促使证明责任规范从潜在的负担变成实质的负担。
当事人举证困难，诉讼力量明显较弱时，法律完全可以通过其他手段进行辅助，以强化法官的心证。但是通过这些辅助手段后，法官仍然不能达到盖然性优势后，要件事实真伪不明的后果仍然要举证责任负担方承担。
综上所述，本文认为，医疗侵权诉讼之举证责任分配，应当严格适用法律要件分类说，同时，为了辅助在医学知识和证据掌控上处于弱势地位的患者方当事人，法官在自由的证明评价上向患者倾斜，以保障医患双方在诉讼中的地位平等。“自由证明评价和证明责任统治者两个领域有着密切的联系，但它们之间的界限还是非常明显的。自由的证明评价教导法官，根据自己的生活经验，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任教导法官，如果自由的证明评价使自己一无所获，那么，就必须作出一个评价。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时；如果法官游历自由的证明评价王国，未能作出判决，那么，证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[15]能够影响法官自由证明评价的因素有许多方面，医疗侵权诉讼中，为了辅助诉讼能力处于弱势地位的患者，法律可以通过各种诉讼方法影响法官的自由证明评价。
本文认为，在民事诉讼证明理论中，加强法官心证，减低存在证明困难的当事人之提供证据负担的证明制度与理论，可用来辅助弱势的患者。因此，医疗侵权诉讼适用法律要件分类说的分配规则之前提下，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，使法官容易达成盖然性的优势的证明度。
结语：举证责任是法官在案件要件事实处于真伪不明时的一种裁判规则，也为了严格贯彻实体法主观规则原则，医疗侵权诉讼应当采纳举证责任“正置”之规定，这样才能维护实体公正。另一方面，为了保证医患双方地位平等，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，辅助处于弱势的患者，也只有这样才能维护程序公正。
注释:
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论文关键词：医疗损害 举证责任 配置
一、我国医疗损害纠纷中举证责任分配制度的变迁
（一）《侵权责任法》实施前举证责任的配置
在《侵权责任法》出台之前，我国医疗损害纠纷的责任制度经历了两个阶段：第一阶段是在2002年4月1日《医疗事故处理条例》出台前，适用“谁主张谁举证”原则。这一阶段中患者几乎承担了医疗诉讼中的全部举证责任，由于患者缺乏医学知识，举证能力较弱，导致其在大量的医疗纠纷中不能获得应有的赔偿，这让人们开始反思制度的缺陷。第二阶段在2002年4月1日以后至2010年6月30日之前，最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民诉证据规定》），该规定改变了以往的“谁主张、谁举证”原则，开始了在医疗侵权诉讼中对医疗过错和医疗损害因果关系实行举证责任倒置的审判实践。该规定的出台确实大大减轻了患者的举证负担，保护了作为弱势方的患者利益。然而将过错与因果关系这两大医疗诉讼中的重点与难点的举证责任都加在医疗机构身上，则大大加重了医方的责任和压力。
（二）《侵权责任法》实施后举证责任的配置
2010年7月1日《侵权责任法》的实施，又给医疗诉讼中举证责任的分配带来了革命性的变化。其第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则，即患者须就“医疗机构及医务人员有过错”承担举证责任，这似乎又回到了《民诉证据规定》出台之前的“谁主张谁举证”的时代，所不同的是《侵权责任法》第58条又同时规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”??即在存在上述三种情形下对医疗机构实行有条件的过错推定。
二、医疗损害纠纷归责原则的变化对司法实践的影响
庞德认为，法的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益，以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。??法律不可能做到完全公平，在保护一方主体利益的同时，或许就损害了另一方主体的利益。《侵权责任法》废除医疗纠纷中的举证责任倒置规则，这种突破和改革是否能实现患者和医疗机构利益关系的平衡值得商榷。但不可否认的是，它在某些方面也为患者带来了福音。
（一）《侵权责任法》改革产生的有利影响
首先，反映了民事法律主体地位平等的原则。《民事诉讼证据规定》之所以采用举证责任倒置规则，主要是考虑到患者相对于医疗机构而言，处于弱势群体的地位，因为医疗机构在举证时有比患者更多的有利条件，有更强的取得证据的能力。现在取消了举证责任倒置规则，转而适用“谁主张谁举证”原则，大大减轻了医疗机构的举证负担，其指导思想反映了既要保护患者的合法权益，也要维护医疗机构的合法权益，从这点上看，《侵权责任法》的规定体现了民事法律关系中主体地位平等的原则。
其次，在赔偿方面，《侵权责任法》实施前，我国医疗损害的赔偿实行双轨制，医疗事故和医疗过错适用的法律不同，赔偿标准差异悬殊，《侵权责任法》实施后，放弃了《医疗事故处理条例》较低的赔偿标准，统一适用人身损害赔偿标准。赔偿标准的提高对患者举证负担的加重也算是一种弥补。
再次，有助于引进专家辅助人制度。新的举证责任规则往往能够引领不懂得医学专业知识的患者去委托、咨询相关的医学专家，通过邀请专家辅助人参与庭审，对医学专业问题进行剖析，从而使法官形成内心的确信而做出裁判。这有利于摆脱法院对鉴定结论的过度依赖，消除鉴定机构在医疗纠纷诉讼中的垄断地位。
（二）《侵权责任法》适用中存在的问题与不足
1．加重了患者的举证负担。《侵权责任法》虽实现了当事人诉讼地位的平等，但却把举证责任的四个要件（违法行为、损害后果、因果关系、过错）都一股脑的推给患者，仅规定了三种法定推定过错的情形，这对患者是不公平的。因为无论从距离证据的远近、获得证据的难易、掌握医疗知识的情况等方面，医疗机构都处于主导的地位。
2．没有规定医疗损害责任的鉴定制度。2010年7月9日江苏省高院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》精神，下发《关于做好<中华人民共和国侵权责任法>实施后医疗损害鉴定工作的通知》，规定“医疗损害鉴定一般仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。”即原则上医疗损害鉴定还是应委托医学会进行，众所周知，医学会鉴定具有浓厚的官方色彩，被批评为系“老子鉴定儿子”、“医医相护”，由于医学专家库的成员常常具有双重身份，导致实质上是“自我鉴定”的模式，且鉴定人不在鉴定结论书上签字，不出庭接受质询，其所实行的是集体负责制；而司法鉴定，一般系法医鉴定，法医不是临床医学专家，加上具有一定的司法教育背景，难免对临床专业水准的评判存在缺陷，即所谓的“外行鉴定内行”。所不同的是司法鉴定出具的鉴定结论实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家到庭接受质询。且与医学会侧重鉴定是否构成医疗事故不同，司法鉴定往往根据法官在司法裁判中遇到的疑难专业问题有针对性地进行鉴定。
由于鉴定问题属于程序性问题，《侵权责任法》没有就医疗损害的鉴定体制进行规范。如何建立一套足以让医患双方信服的医疗损害鉴定制度，值得思考。
3．《侵权责任法》第五十八条的理解与适用。《侵权责任法》第五十八条对医疗机构实行了有条件的过错推定，但该规定在实践中却存在着歧义，即医疗机构是否因推定过错存在就直接承担赔偿责任，患者是否还应当为过错与损害后果间的因果关系承担举证责任？对此，实践中存在争议，有观点认为，既然“过错”已被推定成立，患者就无需再就因果关系举证，否则第五十八条的规定就失去了原来的意义；也有人认为，法律推定“过错”成立，不代表因果关系存在，患者仍应负有对过错与损害后果间存在因果关系的举证责任；还有观点认为，既然已经推定“过错”成立，那么应当由医疗机构来就过错与损害间不存在因果关系举证，以使自己免责。究竟采取哪种观点，《侵权责任法》没有明文规定。
三、完善医疗损害证明责任制度的思考
（一）对因果关系实行有条件的举证责任缓和
如前所述，在医疗侵权诉讼中，患者与医疗机构在距离证据的远近、获得证据的难易程度以及对医疗知识的掌握情况等方面是不对等的，《侵权责任法》将医疗损害四个要件的举证责任都分摊给患者，这样的规则虽实现了当事人诉讼地位的平等，但对于患者来说，却是不公平的。笔者认为医疗侵权诉讼有别于一般的侵权诉讼，其举证责任的配置上也应有别于一般侵权诉讼中的“谁主张谁举证”原则，在立法中至少应体现出对处于弱势群体的患者一方的倾斜。即便以往完全的举证责任倒置规则已不符合时代的发展，但从举证责任倒置到现在的过错责任这一步到位的跨越和改变，却使医患纠纷中的天平明显倾斜了。因此，笔者认为，有必要在医疗侵权诉讼中实行有条件的举证责任缓和。所谓举证责任缓和，也有人称之为举证责任的转移，即一般情况下，过错和因果关系的证明责任仍在患者一方，但在客观情况下，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的诊疗行为很可能会造成该患者人身损害，在达到表见证据规则要求的时候，可以推定医疗过错存在以及诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。??事实上，《侵权责任法》第58条即是对过错要件实行的一种举证责任缓和，患者只需证明医疗机构存在第58条规定的那三种情形之一，无需进一步证明过错的存在就可推定医疗机构有过错。对于因果关系，事实上，在侵权责任法草案中，曾经规定了因果关系的举证责任缓和的规则，即第二次审议稿第59条：“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”??然而，该法律条文，在全国人大常委会审议时却被删除，形成了因果关系的举证责任完全归于受害患者一方的局面。
笔者认为，对于因果关系也应实行举证责任缓和制度。举证责任缓和与完全推定的举证责任倒置不同，举证责任缓和，是由原告先举证证明一定的事实存在，之后才能进行推定；而举证责任倒置是被告先证明，证明不了的，实行推定，对此原告完全无需承担举证责任。对于医疗侵权诉讼中的因果关系，一般情况下由患者承担举证责任，但是当存在某种客观情况，患者证明极为困难的，那么患者只需就诊疗行为与损害后果间可能存在因果关系承担初步的证明责任，证明其盖然性，后举证责任就转移给医疗机构，如医疗机构主张因果关系不存在的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。即患者证明在达到表见证据规则要求时，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。
（二）制定科学的医疗损害责任鉴定制度
笔者认为，为提高鉴定结论的公信力，应摆脱目前二元化的医疗损害鉴定体制，统一实行医疗损害司法鉴定，唯有如此才能彻底打破当前医学会组织的医疗事故技术鉴定的垄断性，摆脱“自我鉴定”和“老子鉴定儿子”的模式。其中，司法鉴定的侧重点在于分析论证涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及患者的伤残等级等等。关于司法鉴定人员的专业水平以及资质问题，可以实行医疗损害司法鉴定特别许可制度，即从事医疗损害司法鉴定的鉴定机构和鉴定人员，必须取得特定主管部门的特别许可。为提高鉴定人员对法律负责、对医患双方负责的理念，还应否定医学会鉴定中的集体负责制，统一实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家应对自己所作出的鉴定结论承担相应的责任。另外，法院可以要求鉴定人出庭接受质询，或者要求鉴定机构举行听证会，鉴定人在听证会上接受当事人质询，当事人可申请专家辅助质证等。
引言：随着我国社会经济的高速发展，科学技术的日新月异，医疗技术和医疗水平也大幅提高。但与此同时，医疗纠纷也在急剧增加。据中国消费者协会统计，1996年至1998年三年间，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医疗投诉每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前4个月猛升到22.5件。在3年多时间内，这一数字增长幅度接近10倍。许多医疗投诉最终演变为医疗纠纷，最终成讼于人民法院。由于目前立法的缺失和此种纠纷高度的专业性，此种案件的审理也成为人民法院民事审判的一个难点。本文笔者力图从医疗行为入手，对医疗损害赔偿纠纷法律性质进行初步的探讨。 一、医疗行为的概念界定 医疗损害赔偿问题源于医疗行为，没有医疗行为也就无所谓医疗损害赔偿问题。因此，有必要首先对医疗行为做一个概念的界定。目前我国法律体系中尚无医疗行为的概念。只有《执业医师法》中有一个所谓“医师执业活动”这样一个语焉不详的概念。该法将医师执业活动界定为“防病、治病，救死扶伤”。但问题在于是否能将“医师执业活动”等同于“医疗行为”。是否凡是“防病、治病，救死扶伤”的活动均可以认定为医疗行为。笔者对此难以苟同。这是因为，一些特殊的医师执业活动难以界定为医疗行为。随着我国社会经济的发展，传统概念下的治病救人的医疗概念已日益受到挑战。医师执业活动也不在限于医院和诊所。一些特殊的医疗活动的出现促使我们不得不重新审视医疗行为的概念内涵。笔者以为，下列一些行为是需要重新审视的医疗活动： 1、强制性医疗行为。 随着《突发公共卫生事件应急条例》的颁布，“非典”、禽流感等可能大规模流行的急性传染病的预防和治疗被纳入法律轨道。但随之带来的法律问题也日益凸现出来。根据《突发公共卫生事件应急条例》的39条规定，医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援，就诊病人必须接受治疗。而在此种情况下患者患有的是可能“造成社会公众健康严重损害的重大传染病、疫情、群体性不明原因疾病”。在此种情况下医师与患者之间并不存在医疗服务合同关系，相反在此种情况下医师负有强制对患者诊疗的义务，患者则也负有强制接受治疗的义务。在此种情况下，医患关系显然已不属于民法领域内平等主体之间的权利义务关系。医师在此种情况下出现的医疗纠纷笔者以为应由国家赔偿法调整，不应属于本文所称民法领域的医疗行为。 2、非治疗性医疗行为 随着医疗技术的进步和社会经济的发展，许多医疗项目已远远超越传统的治病救人的目的。为满足特定人群的身体需要而进行的整容、隆胸、变性手术，其本身的医疗活动的客体并非人体存在的某种疾病，进行医疗活动的目的也不是治愈疾病，而在于通过医疗活动满足某种特殊需要。因此，这类医疗活动显然不应适用以治疗疾病为目的的医疗活动所适用的法律规定。 3、医疗实验行为。 医疗活动中为了试验新型药物或新型治疗方法往往需要在进行相应的动物试验之后还需要进行人体试验，这种试验无疑具有一定的风险性。假如在此种试验中被进行试验的人员因为此种试验行为造成某种损害后果，则此种赔偿又应如何解决。显然，这个问题也不能同普通医疗纠纷等量齐观。 4、后医疗侵害问题。 医疗行为和医疗行为所使用的药物对人体具有某种侵害性已为普通民众所周知。俗语云“是药三分毒”。许多在医疗行为实施时基于人类的认识水平尚未发现的损害在日后随着人们医学认识水平的提高而为人们所发现。这种损害在治疗行为实施时显然是不可能为人们所预见的，但日后其在患者身体或精神上产生的损害后果却是无法回避的。笔者将这种医疗纠纷称之为后医疗侵害问题。美国法律发展史上的辛博特诉阿伯特化工厂案就是这种问题的一个表现。 笔者以为，上述四种特殊情况的医疗活动很显然同一般意义的医疗活动有所区别。因此，笔者在本文中将医疗行为界定为具有医师资格的医务工作者与患有一定疾病的患者之间基于自愿原则进行的以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。上述四种特殊医疗活动所造成的损害赔偿问题的法律性质，本文暂不予涉及。 二、两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质的定位 在解决了医疗行为这一概念的内涵问题后，我们可以发现所谓医疗损害赔偿的法律性质只有在此时才仅限于违约责任和侵权责任两种情况。 长久以来，违约责任与侵权责任的竞合是我国民法理论研 究中学者们最热衷于争论的一个问题 ，它不仅出现在产品责任纠纷的研究之中，也出现在医疗损害 纠纷的研究之中。对医疗损害纠纷中责任竞合问题的通常表述是，“当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在追究医师的损害赔偿责任时，既可以侵权行为作为原因，也可以债务不履行为原因提起损害赔偿的请求”。很显然，究竟是依据合同法追究医疗者的违约责任，还是依据侵权行为法追究医疗者的侵权责任，成为医疗损害纠纷中首先必须解决的问题。 在这个问题上，笔者以为我们应在立足于我国国情的基础上合理借鉴国外的先进经验，作出我们自己的选择。这里笔者现介绍两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质的定位。 在英美法系的美国早期将医疗损害诉讼建立在违约责任的基础上。但到了19世纪早期，当过失侵权被作为一种独立的侵权类型获得了法院的明确肯定以后，医生拥有并运用适当的专业技能及审慎注意的义务，就建立在医生负有不能对病人有过失的侵权法义务的基础上，医生个人负有对病人尽适当注意的义务。总之，在美国随着过失侵权作为一项侵权之诉的基础的发展，医疗损害的受害人享有两个独立的诉讼基础，即默示合同责任与过失侵权责任，他们可以从中加以选择。 在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因。而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨，根本不去考虑当事人诉请中词汇的准确含义，即便过失侵权之诉与合同法有某种联系也是如此。因此过失侵权已经居于现代美国医疗损害诉讼的核心地位。 在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医生提起诉讼，其原因主要有：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是在美国大多数州，违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿性侵权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的痛苦、伤痛等精神损害予以补偿。 2、侵权的诉讼时效期间的起算点比违约的起算点晚，违约责任诉讼时效的起算点是违约行为发生之时，而侵权的起算点是损害发生之时。 无论基于合同责任与侵权责任在诉讼的实际效果上存在多大的差异，它们在要求医生负有的注意义务上都是相同的，即医生负有运用合理的技能以及尽审慎注意的义务。美国法院在处理医疗损害民事责任案件时，非常注意的是医生与患者之间的关系，而非医生与患者之间有无合同关系，因为无论是合同责任抑或过失侵权责任，责任产生的前提都是医生违反了具有合理的技能以及尽到审慎注意的义务，而这种义务是从医生与患者之间的关系中发展出来的。无论在针对医生的合同之诉还是侵权之诉中，明确医生所负有的合理技能与适当注意义务的性质及其程度才是问题的关键所在。 在大陆法系的德国，追究医生等专家民事损害赔偿责任的一般的法律构成，也是民法上的契约责任与侵权行为责任，不存在特别法。德国法认为在契约责任上，成为债务人的医生由于违反医疗契约的义务，则将被追究债务不履行责任。而在侵权行为责任上，作为加害人的医生违反专业注意义务则将被追究其过失责任。 在德国法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。 三、我国医疗损害赔偿问题法律性质的定位 经过考察国外两大法系主要国家的规定，我们不难发现现代医疗损害赔偿问题法律性质的定位的主流是定位为民事侵权责任纠纷。笔者以为，我国对医疗损害赔偿问题法律性质的定位亦应定位为民事侵权责任纠纷。理由如下： （一）医疗损害赔偿纠纷不具有严格意义上的合同责任的特征。首先，我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命。患者就医的目的在于治愈自己的疾病，而医院的目的也在于此。但问题在于，医疗行为高度的专业性和科学性决定疾病能否治愈 并不以医患双方的主观意志为转移。换句话说，即使医方已完全履行了自己的义务，疾病仍有可能无法治愈。如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，人民法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。其次， 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，对于精神损害方面并不考虑。但现实司法实践中，因医院的医疗行为的不当造成患者伤残、死亡而给患者本人或死亡患者的家属带来的巨大精神损害是无法回避的问题。事实上，几乎所有医疗损害赔偿纠纷案件均是由于不当的医疗行为给患者造成极其严重后果方才成讼于人民法院的。反观侵权损害赔偿则较之合同赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。再次，所谓医疗合同根本不符合合同法意义上的合同的基本特征。从我国执业医师法的规定看，医疗机构负有治疗疾病的义务，因此医患关系不是合同法意义上的完全意思自治的关系，既然医患双方在订立所谓医疗合同时不能做到意思自治，又何谈所谓医疗合同的存在呢？医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。 由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。 （二）医疗损害赔偿纠纷符合侵权责任的特征。 所谓民事侵权责任的定义和构成要件不是本文要说明的重点，医疗损害赔偿纠纷具民事侵权责任构成要件，作为公认的事实，笔者亦不想重复。这里笔者力图从责任后果、举证责任、时效三方面具体说明将医疗损害赔偿纠纷定位为民事侵权责任较之定位为合同责任更为准确。 首先，从责任后果的角度看，要审查赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系。如侵权损害赔偿发生在前，双方当事人之间没有特定的权利义务关系，受害人在此之前的财产权利、人身权利都是对世权，其义务人并非特定的个人。违约损害赔偿发生之前，双方当事人存在着特定的债权债务关系，债权人的权利是对人权，其债务人就是特定的合同的一方当事人。合同的义务内容是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法。但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿。作为医疗损害赔偿纠纷案件，正如笔者前面所指出的，所谓医疗合同不是当事人意思自治的结果，因此所谓医疗合同中双方的约定内容是模糊不清的。事实上在司法实践中审理此类案件时也是从侵权法的角度考虑医疗机构民事责任的承担。因为如果从违约角度考虑，我们会发现根本没有一个具体明确的合同文本可供审查，而合同案件中考察合同一方是否应承担责任很重要的一点就是看合同一方是否违反了合同的约定。现实生活中，因为医疗活动中不同患者、不同病情具有高度的复杂性和很大的区别，这决定了医师针对不同患者必须采取不同的治疗方法，医师在制定诊疗方案及决定用药时不可能事事都要同患者达成合同法意义上的合意后再实施。因此，医疗行为的特性决定了医疗损害赔偿案件只能认定为民事侵权责任。 其次，从举证责任上看，根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但并非所有侵权案件中都由受害人举证。关于医疗行为引起的侵权诉讼，实践中，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。例如重大疾病人手术之前，医院总要家属在手术通知单上签字，承诺一旦手术失败，致病人死亡等，医院不承担赔偿责任，并列出若干免责条款，这是否意味着病人家属放弃了侵权责任的请求权？尤其是病人莫名其妙死亡后，家属对医院的过错责任难以举证，常常导致诉讼失败。为平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，对于医疗事故引起的侵权诉讼，我国确立了举证责任倒置的分配原则. 综合以上分析，笔者以为，广义的医疗损害赔偿问题十分复杂，只有在对医疗行为作出一个准确定义之后才能针对不同医疗活动的法律性质作出认定，从而解决关于责任性质、适用法律、 赔偿范围、归则原则等问题。对于目前情况最普遍的医疗行为造成的损害赔偿纠纷，笔者认为不存在所谓责任竞合问题，其本身完全应认定为民事侵权纠纷。 注释： 姚世新：《医患纠纷，投诉多解决少》，《中国保险报》1999年8月17日。 龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第37页。 （日本）下森定著 梁慧星译 “论专家的民事责任的法律构成与证明”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第309页。 李国光 主编《最高人民法院〈关于适用民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》中国法制出版社 2009年出版 第73页；
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