1、公安机关的任务是什么？
答:(1)维护国家安全；
(2)维护社会治安秩序和社会稳定；
(3)保护公民的人身安全和人身自由；
(4)保护公共财产和个人合法财产；
(5)预防、制止和惩治违法犯罪活动。
2、公安工作的根本原则和根本路线是什么？
答：坚持党对公安工作的绝对领导是公安工作的根本原则。
群众路线是公安工作的根本路线。
3、公安工作的基本方针是什么？
答：专门机关与广大群众相结合。
4、公安工作的基本政策有哪些？
答：(1)严肃与谨慎相结合；
(2)惩办与宽大相结合；
(3)依法从重从快惩处严重刑事犯罪分子；
(4)重证据，重调查研究，严禁逼供信；
(5)教育与处罚相结合。
5、公安队伍正规化建设的“四统一”是什么？
答：统一考录制度、统一训练标准、统一纪律要求、统一外观标识。
6、公安队伍正规化建设的“五规范”是什么？
答：规范机构设置、规范职务序列、规范编制管理、规范执法执勤、规范行为举止。
7、公安机关在新时期担负的三大政治和社会责任（三大使命）是什么？
答：巩固共产党执政地位，维护国家长治久安，保障人民安居乐业。
8、公安机关和广大民警必须牢固树立的“五个意识”是什么？
答：大局意识、政治意识、忧患意识、群众意识、法制意识。
9、公安机关执法思想的核心是什么？
答：执法为民。
10、公安民警的基本行为是什么？
答：执法行为。
11、人民警察在执法为民中，必须强化的“四个意识”是什么？
答：证据意识、程序意识、权限意识、自觉接受监督意识。
12、公安机关的性质是什么？
答：是人民民主的重要工具，是具有武装性质的国家治安行政和刑事司法力量。
13、公安机关如何做到坚持执法为民？
答：(1)必须转变执法观念，在执法思想上与时俱进；
(2)必须增进同人民群众的感情，坚决维护人名群众的合法利益；
(3)必须严格依法履行职责；
(4)必须切实提高执法水平；
(5)必须积极主动适应经济社会的发展要求，进一步加强和改进公安行政管理工作。
14、坚持执法为民要做到的“五个一致性”是什么？
答：(1)坚持对法律负责与对党负责、对人民负责的一致性；
(2)坚持严格执法、公正执法、文明执法的一致性；
(3)坚持打击犯罪与保护人权的一致性；
(4)坚持追求效率与实现公正的一致性；
(5)执法形式与执法目的的一致性。
15、加强对敌斗争，确保国家安全和社会稳定，要努力做到哪“三个维护”？
答：(1)维护国家安全和社会稳定；
(2)维护国家统一和民族团结；
(3)维护宪法确立的基本政治原则。
16、公安派出所正规化建设的基本要求是什么？
答：人要精神、物要整洁、说话要和气、办事要公道。
17、人民警察《训练条令》中的“三个必训”是什么？
答：(1)民警上岗和首任必训；
(2)职务和警衔晋升必训；
(3)基层和一线民警每年的实战必训。
18、公安部“五条禁令”的主要内容是什么？
答：(1)严禁违反枪支管理使用规定，违者予以纪律处分；造成严重后果的，予以辞退或者开除。
(2)严禁携带枪支饮酒，违者予以辞退；造成严重后果的，予以开除。
(3)严禁酒后驾驶机动车，违者予以辞退；造成严重后果的，予以开除。
(4)严禁在工作时间饮酒，违者予以纪律处分；造成严重后果的，予以辞退或者开除。
(5)严禁参与，违者予以辞退；造成严重后果的，予以开除。
19、公安机关有哪些警种？
答：治安警察、户籍警察、刑事警察、交通警察、外事警察、巡逻警察、督察警察、边防警察、消防警察。
20、公安机关的治安行政管理权包括哪些？
答：治安行政处置权、治安行政处罚权、治安监督检查权、劳动教养审批权、治安行政强制权。
21、公安行政执法的范围包括哪些？
答：公安行政管理、公安行政处罚、公安行政强制措施、公安行政强制执行。
22、公安机关的刑事司法权包括哪些？
答：立案权、侦查权、刑事强制权、刑罚执行权。
23、公安机关讯问违法嫌疑人时，应告知哪些权 利义务？
答：违法嫌疑人时，应当告知其对办案人员的提问有如实回答的义务以及对与本案无关的问题有拒绝回答的权利，有要求办案人员或者公安机关负责人回避的权利，有陈述和申辩的权利。
24、刑事强制措施有哪些？
答：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。
25、治安管理处罚的原则包括哪些？
答：处罚相当原则、公开公正原则、尊重和保障人权原则、教育与处罚相结合原则。
26、治安管理处罚的种类有哪些？
答：警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证。
27、人民警察义务的主要内容有哪些？
答：(1)秉公执法；(2)模范遵守社会公德；(3)礼貌待人，文明执勤；(4)尊重人民群众的风俗习惯。
28、担任人民警察应当具备哪些条件？
答：(1)年满十八周岁的公民；
(2)拥护中华人民共和国宪法；
(3)有良好的政治、业务素质和良好的品行；
(4)身体健康；
(5)具有高中毕业以上文化程度；
(6)自愿从事人民警察工作。
29、人民警察辞退的情形有哪些？
答：(1)不符合录用人民警察的条件，未按规定程序招收的；
(2)连续两年考核被确定为不称职的；
(3)不能胜任现职工作，又不服从其他安排的；
(4)因单位调整、撤销、合并或缩减编制名额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；
(5)旷工或者无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。
30、人民警察不得辞退的条件有哪些？
答：(1)因公负伤致残并确认丧失工作能力的；
(2)患严重疾病或者负伤正在进行治疗的；
(3)在孕期、产期或者哺乳期。
31、法定不能出境的有哪些情形？
答：(1)刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院、人民法院认定的犯罪嫌疑人；
(2)人民法院通知有未了结民事案件不能离境的；
(3)被判处刑罚正在服刑的；
(4)正在被劳动教养的；
(5)国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或对国家利益造成重大损失的。
32、公安机关对拟作出的哪些行政处罚，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利？
答：(1)责令停产停业、停机（计算机）整顿、停止施工等处罚的；
(2)吊销许可证或者执照处罚的；
(3)对个人处以二千元以上罚款，对违反边防出入境管理法律、法规和规章的个人处以六千元以上罚款的；
(4)对单位处以一万元以上罚款的。
33、对哪些违反治安管理的行政案件，公安机关可以调解处理？
答：(1)因民间纠纷引起的打架斗殴造成轻微伤害的;
(2)因民间纠纷造成他人财物损毁，情节轻微的;
(3)其他因民间纠纷引起的违反治安管理行为，情节轻微的。
34、目前公安机关保留治安行政许可的特种行业有哪些？
答：旅馆业、典当业、公章刻制业。
35、不予行政处罚的情况有哪些？
答：(1)违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
(2)不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，但是应当责令其监护人严加管教。
(3)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。
(4)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
36、公安派出所的消防监督检查范围是什么？
答：公安派出所应当对居民住宅区的管理单位、居民委员会、村民委员会履行消防安全职责的情况和上级公安机关授权管理的单位进行消防监督检查。
37、消防监督检查的方法有哪些？
答：(1)询问单位防火工作和员工消防知识掌握等情况；
(2)查阅有关消防安全的文件资料；
(3)查看消防设施、设备外观及运行情况；
(4)抽查测试消防设施功能；
(5)检查灭火、疏散预案等措施的操作情况。
38、公安派出所民警如何对群体性治安事件进行先期处置？
答：(1)了解现场情况，迅速报告上级；
(2)掌握现场动态，控制重点人员；
(3)维持现场秩序，疏导围观人员；
(4)教育说服群众，防止事态扩大。
39、出入境管理的对象有哪些？
答：(1)中国公民。(2)外国人。(3)进出国境的交通运输工具。
40、在什么情况下，公安机关对交通事故损害赔偿不予调解？
答：(1)当事人在向公安机关交通管理部门提出书面调解损害赔偿的申请中，对检验、鉴定或者交通事故认定有异议的，公安机关交通管理部门应当书面通知当事人不予调解。
一、重点项目
1.行政程序立法研究（编号：2021jssf001）
课题的必要性：行政程序立法是行政法治现代化的必然趋势。从世界范围来看，法典模式是行政程序立法的高级形式。在我国，行政程序法典化更能反映我国行政法治现代化的要求：首先，行政法治现代化必然要求法制的统一。其次，行政法治现代化是一个系统的现代化进程，行政程序法典化可以避免分别制定单行法带来的残缺、漏洞。统一的行政程序法典可以以其系统、完整的程序制度，丰富、独立的程序理念使公民受到较全面、深入的现代行政法治教育，这是个别的单行法所难以比拟的。
研究范围及要求：阐释中国行政程序立法的重大意义；探讨推进行政法法典化的不同路径，如制定行政程序法、制定行政法通则（行政基本法）、制定完整的行政法典以及制定行政法总则等不同主张；并在此基础上，分析不同路径的利弊和优化路径选择。
2.环保执法自由裁量权问题研究（编号：2021jssf002）
课题的必要性：2019年，生态环境部印发《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》（环执法〔2019〕42号），进一步指导和督促地方生态环境部门规范行政执法自由裁量权。地方生态环境部门也相继制定了规范自由裁量权的专门规定。随着生态环境保护法律法规日益完善，特别是环境保护法修订以来，大气污染防治法、环境影响评价法、水污染防治法、土壤污染防治法、建设项目环境保护管理条例等多部法律法规相继修订或制定出台，生态环境执法手段更加丰富，环境行政处罚种类增多，罚款处罚数额大幅提高，行政处罚自由裁量权随之扩大。在此背景下，为深入推进严格规范公正文明执法，防范执法风险、提高执法效能，保护相对人合法权益、营造公平竞争的市场环境，有必要对生态环境执法自由裁量权问题进行研究。
研究范围及要求：一是制定裁量规则和基准的原则、主体、程序和基本方法；二是适用自由裁量权的基本原则和配套制度；三是对裁量权运行的监督和考评；四是典型环境违法行为自由裁量基准及计算方法。
3.新时代构建知识产权综合司法保护机制研究（编号：2021jssf003）
课题的必要性：党的五中全会强调，坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位，《法治中国建设规划（2020-2025年）》也强调“完善发展文化事业和文化产业、保护知识产权等方面的法律法规”，江苏省委“十四五”规划建议指出“全面加强知识产权保护工作，增强全链条系统保护能力”。当前，创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。但是，目前知识产权司法保护存在体系混乱、条块分割、力度不大等问题。因此，在新时展背景下，有必要对构建知识产权综合司法保护机制开展研究。
研究范围及要求：分析知识产权司法保护机制面临的困境等问题，对知识产权综合司法保护机制的完善路径提出对策建议。
二、一般项目
4.数字平台反垄断法治保障研究（编号：2021jssf004）
课题的必要性：随着信息技术的飞速发展，数字经济作为经济增长的新引擎，在为市场带来更多机遇的同时，也产生了许多新的问题。2019年8月，国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，平台经济的垄断问题成为学界、实务界热议的话题。当前，数字平台的治理难题已然成为中国乃至世界互联网治理的共同挑战。为促进互联网行业规范化、法治化发展，顺应当前及十四五时期进一步深化互联网平台规制改革的要求，对数字平台反垄断法治保障进行研究，进一步优化数字经济营商环境，维护互联网行业公平竞争。
研究范围及要求：分析数字平台企业竞争优势的来源及垄断的表征形式，对完善数字平台反垄断法治保障提出具有可操作性的对策建议。
5.基于分类分级视域下的社区矫正教育管理研究（编号：2021jssf005）
课题的必要性：社区矫正是立足我国基本国情发展起来的具有中国特色的非监禁刑事执行制度，是维护国家安全、推进国家治理体系和治理能力现代化的一项重要制度。《法治中国建设规划（2020-2025年）》强调要“完善社区矫正制度”。《中华人民共和国社区矫正法》已于2020年7月1日起施行，社区矫正进入了新的发展阶段。为贯彻施行该法，落实宽严相济刑事政策，促进社区矫正对象顺利融入社会，预防和减少重新犯罪，提升社区矫正工作质量，加强基于分类分级视域下的社区矫正教育管理工作研究，实现依法矫正、精细管理、精准矫治、精心帮扶。
研究范围及要求：一是明确社区矫正分类分级教育管理的概念、内容和原则；二是明确社区矫正机构、受委托司法所、矫正小组在开展社区矫正教育管理工作中的地位、职责；三是明确分类分级管理在实现社区矫正规范化、精细化、信息化的路径和方法；四是明确分类分级管理在社区矫正教育管理实务工作中的具体实施。
6.治理视域下的公共法律服务体系现代化研究（编号：2021jssf006）
课题的必要性：公共法律服务体系建设是公共服务体系建设的重要组成部分，是保障和改善民生的重要举措，是推动经济社会发展、繁荣公共法律服务的必然要求，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要基础性、服务性和保障性工作。《法治中国建设规划（2020-2025年）》指出,要紧紧围绕人民日益增长的美好生活需要加强公共法律服务，加快整合律师、公证、调解、仲裁、法律援助、司法鉴定等公共法律服务资源，到2022年基本形成覆盖城乡、便捷高效、均等普惠的现代公共法律服务体系。因此，需要在治理视域下对公共法律服务体系现代化开展研究，推进公共法律服务完善进程。
研究范围及要求：从公共法律服务体系现代化的本质、内涵和外延、举措、评价等方面开展研究。
7.治理体系和治理能力现代化背景下完善法律援助制度研究（编号：2021jssf007）
课题的必要性：党的四中全会对“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”作出全面部署，提出要“健全社会公平正义法治保障制度”。目前，全国人大正在推进《法律援助法》立法，《江苏省法律援助条例》也已纳入省人大常委会2018-2022年立法规划正式项目。在此背景下，开展完善法律援助制度研究，对我省法律援助发展具有实践指导意义，为《江苏省法律援助条例》的修订做好前期准备工作，同时也为国家法律援助立法提供有价值的参考素材。
研究范围及要求：以满足人民群众的法律援助需求为目标，提出进一步增强法律援助服务提供能力、完善法律援助制度、推动法律援助工作高质量发展的措施、方法、实现路径，充分发挥法律援助在保障社会公平正义、推进治理体系和治理能力现代化中的重要作用。
8.安全生产非现场监管执法立法保障研究（编号：2021jssf008）
课题的必要性：运用科技手段实现安全生产非现场监管执法，是解决安全生产监督管理实践中突出问题的重要方式。新修订的《行政处罚法》对采用电子技术监控设备进行监管执法作出明确要求。但是，目前安全生产法律法规体系中尚未明确非现场监管执法的法律定位。因此，加强安全生产非现场监管执法立法保障研究，有助于提高执法的效率和精准性，有效解决应急管理部门“人少事多”的矛盾，将大量的执法检查工作由传统的执法人员直接进入企业现场检查转型为通过视频监控等信息化手段进行网上巡查，降低对企业生产经营秩序的影响，有助于创造良好的营商环境。
研究范围及要求：分析当前安全生产监督管理中可以采用非现场监管执法的违法行为，明确非现场监管执法内容，规范非现场监管执法程序。
9.长三角市场监管领域统一的行政执法免罚规定研究（编号：2021jssf009）
课题的必要性：长三角区域是中国经济发展最活跃、开放程度最高、创新能力最强的区域之一，在国家现代化建设大局和全方位开放格局中具有举足轻重的战略地位。近年来，长三角区域一体化加快发展，执法协作日益增多。开展长三角市场监管领域统一的行政执法免罚规定研究，探索沪苏浙皖市场监管领域一体化模式下包容审慎监管与严格监管并重、体现过罚相当与宽严相济法治精神的制度体系和路径模式，提升长三角区域市场监管整体综合效能，落实国家长三角区域协调发展战略。
研究范围及要求：立足于长三角区域一体化发展背景，针对目前已经实施的市场监管免罚规定开展评价，制定长三角市场监管领域统一的行政执法免罚规定。
10.行政处罚权下放机制研究——以江苏基层行政处罚实践为样本（编号：2021jssf010）
课题的必要性：行政处罚权重心下移是行政执法体制改革的核心内容，新修订的《行政处罚法》第二十四条第一款明确规定 “省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使”，本条设定了基层行政机关行使有关县级部门行政处罚权的法律路径。然而，行政处罚权重心下移，目前仍然存在制度供给不足的困境。因此，加强行政处罚权下放机制研究有其重要意义，有利于完善基层行政执法体制，解决多头执法、执法扰民、执法力量分散等问题，推动行政处罚权下放制度进一步规范，实现行政处罚权重心下移良性运作。
研究范围及要求：着重研究行政处罚权下放的规范化路径，在新修订的《行政处罚法》背景下，构建和完善行政处罚权下放制度，强化基层执法能力。
11.县域综合行政执法权下放改革研究（编号：2021jssf011）
课题的必要性：破解多头执法、多层执法、执法扰民和基层执法力量不足等问题，是中央要求开展综合行政执法改革的初心。2018年，江苏省委办公厅、省政府办公厅印发《关于深化综合行政执法体制改革的指导意见》，选择13个县（市、区）进行县域改革试点，梳理出台县级、乡镇（街道）执法权责清单、网格监管责任清单。2020年，江苏基层综合行政执法改革全面铺开，但权力下放不能“一放了之”，权力下放中出现的镇街执法人员素质不足、法治水平不高，无法有效承接等问题不容忽视，需要开展相应研究，以规范权力在基层的运行，提升基层治理能力。
研究范围及要求：一是综合行政执法权下放中，人员、配套制度、规范化运行和工作责任等问题；二是上下级之间的执法指导和执法监督问题；三是镇街基层执法人员的装备配备和制度建设问题；五是优化权力配置机制和模式，提高执法权下放后的运行效能问题。
12.行政机关法律顾问服务绩效考核研究（编号：2021jssf012）
课题的必要性：政府法律顾问制度是法治政府建设的“助推器”，当前，行政机关已经普遍建立了此项制度。在政府法律顾问制度不断完善的过程中，要推动法律顾问服务绩效考评机制的建设，从而有效破解法律顾问在履职过程中出现的“聘而不用、顾而不问”的现象，充分发挥政府法律顾问“参谋助手”作用，提高法律顾问的服务质量和工作效能。
研究范围及要求：分析政府法律顾问服务绩效考核的正当性和必要性，对构建行政机关法律顾问服务绩效考核的量化提出意见建议。
《中华人民共和国道路交通安全法》充分体现了以人为本、与民方便的原则，与每一个行人、驾驶员和家庭都有着密切的关系。它给中国老百姓带来了对人的生命尊重、对守法公民的尊重以及对交通执法人滥用职权的惩戒,为整个社会构建了一个完善的交通安全防范体系，切实保护人民群众的生命财产安全提供了较为系统的法律保障，然而，自20xx年5月1日实施以来，在实际贯彻过程中，不少基层的民警却反映由于新法处罚幅度的提升，受处罚违法行为人意见较大，尤其在一些经济欠发达的乡镇、农村道路，执法难度更大，执法民警与违法行为人冲突现象时有发生，执法“难”问题日益突出。我队在经历了几次的群众对抗执法冲突后，围绕构建一个和谐的交通管理执法环境，组织专门人员深入辖区开展调研，在认真摸清辖区交通安全状况，充分掌握第一手材料的基础上，建立基础台帐，全面分析原因；积极开展各种宣传方式，营造良好的执法环境氛围；实行人性化管理，尽量化解被处罚群众的敌对情绪；调动群众参与交通安全管理的积极性，开展“群防群治”；延伸各种交通安全管理业务到基层，进一步便民利民；加强警民沟通，强化廉政监督,开辟出一条有效的农村道路交通管理办法。
一、充分摸清辖区交通安全状况，建立台帐，掌握第一手材料
要建立和谐的交通管理执法环境，首先要摸清辖区的交通情况及其特点，充分做好交通安全管理基础工作。所要掌握的辖区交通情况包括：辖区人口数，辖区总面积，道路总长度（包括等级道路及非等级道路）、名称和等级，行政村及自然村数量，各种车辆型号、数量，专业驾驶员人数，分布规律（即每个村有多少部车辆及驾驶员），这些车辆主要从事何种营运，其运输时间、路线呈何规律，该辖区的客流、物流有何特点等等，充分掌握这些第一手资料后进行整理，制订详尽的台帐，掌握了这些材料将为创造和谐的执法环境奠定坚定的基础。
二、积极开展各种宣传方式，为构建和谐的执法环境营造良好的氛围
群众交通安全意识的高低、是否理解并支持决定着公安交通管理工作质量和效率，而群众的交通安全意识不是与生俱来的，虽然大部分是取决于自身文化素质，但是也与公安交通管理部门的宣传工作紧密相连的。近年来，我队非常重视乡镇交通安全宣传，废除以往形式单一老一套做法，不断创新宣传形式，以丰富多样的宣传方式吸引广大农村群众接受教育。在近年的工作实践中，我队总结出以下行之有效的宣传途径：
（一）自身执法宣传。交警的执法过程本身就是一个很好的宣传载体。一个有着严整的警容风纪、规范化的执法程序的执勤民警队伍本身就是很好的“交通安全宣传牌”，在执法过程中最忌讳的是方法简单粗暴，动不动喝斥违法行为人等等行为，这样就会令群众对公安交通部门产生排斥感，自然就“敬而远之”了。我队特别注重执法解释工作，民警在执法过程中，发现违法行为时先进行交通法律法规宣传教育，指出违法行为人哪些行为是违法行为及其所存在安全隐患，对自身及他人的人身财产安全构成了哪些危害，违反了交通法规具体条款等等，让违法群众心服口服，自觉自愿接受处罚，交通管理工作自然顺利展开。
（二）新闻媒体宣传。新闻媒体具备了群众接受率高的特点。在实际工作中不少民警经常抱怨工作又累，群众又不支持，从事交通安全管理工作“吃力不讨好”等等，这与新闻媒体利用率少，缺乏与群众之间的沟通是分不开。我队充分利用抚松电视台遍布各乡镇、农村，收视率高的特点，在抚松电视台警务报道专题节目中开辟专栏，将公安交通安全管理工作成效、相关法律法规知识，交通案例及经验教训、民警在开展交通管理工作中的苦与累镜头分类系列播出。让人民群众全面了解公安交通管理工作，拉进民警与群众的距离；让人民群众了解交通安全与他们的生活息息相关；让人民群众了解参与交通活动时要遵守的交通规则，如何避免不安全的因素造成的危害；……久而久之，群众的交通安全意识与交通文明意识也得到提高。
（三）开展交通安全共建活动。我队结合创平安大道中交通安全共建活动，经常组织民警深入设在事故高发路段或重点道路边上的村庄、企业、学校等单位，定期或不定期地开展交通安全图片展、交通安全知识竞赛、播放交通安全知识教育碟片、上交通安全知识讲座、制作交通安全宣传栏等各种形式的交通安全宣传活动，坚持把交通安全知识送进村、厂、校。通过积极开展交通安全宣传“五进”工作，充分提高了这些地区交通参与人的交通安全意识，使交通安全管理工作事半功倍。
（四）举办交通安全教育展示厅。交通违法行为人之所以违反交通安全法律法规，通常是因为他们不懂其行为违反了相关交通法律法规或者虽然知道交通违法了但心存侥幸心理，不懂其行为会造成相应的危害。我队在各中队设立一个交通安全教育展示厅，悬挂交通安全知识、典型交通事故案例挂图，播放交通安全知识教育光碟。在查获每起交通违法行为，准备对其进行处罚前首先要求违法人接受半个小时或一个小 时的交通安全教育。通过教育让违法行为人认识到自己行为的违法危害性，自觉接受处罚，且促进其在今后参与交通活动时会更注意交通安全了，这比起“重处罚轻教育”的效果要好很多。
（五）开展丰富多样的交通安全宣传活动。寓交通安全教育于娱乐中，大、中队经常组织娱乐宣传教育活动。例如开展交通安全知识竞赛。在交通安全共建村、厂、校，提前数天发给参与人一些交通安全知识资料让他们学习，数天后，在这些共建单位开展交通安全知识竞赛，就资料里的内容问答，答对的参与者奖励一些小奖品，这种活动容易提高群众了解交通安全知识的兴趣与主动性。又比如赠送安全头盔。对一些不戴安全头盔的违法人在查获之后，赠与安全头盔，原本以为会受到严厉处罚的违法行为人不仅没受到处罚，还意外获赠，那还有什么“理由”不戴头盔呢？丰富多样的交通安全宣传活动经常开展，让辖区群众受到经常性的交通安全教育，久而久之，安全意识也会有所提升。此外，在一些人流聚集地开展交通安全图片展、播放交通安全教育碟片、散发交通安全传单等等活动也能收到很好宣传教育效果。
三、实行人性化管理，尽量化解被处罚人的抵触情绪
在不少群众眼里，交通民警就等同于“罚款的警察”，为了消除这种误解，除了大力加强交通安全教育、极力提高辖区群众的交通安全意识外，很关键的一点是要强化公安交通管理部门的人性化管理措施。作为公安交通管理部门，工作的最终目的就是要尽量减少交通违法行为、遏制交通事故。安全是“目的”，“手段”未必要罚款。
为改变以往在群众眼里公安交警“以罚为主”的交通管理方式，大、中队经常性的开展交通安全劝导活动，对驾驶两轮摩托车不戴安全头盔、车辆违法停放、闯禁行路线等轻微交通违法行为在被查获后不再进行罚款，而是让交通违法人参与交通执勤劝勉其他人遵守交通法规、协助维持交通秩序来代替处罚，这既扩大了交通管理人员队伍，也改变了以往在群众眼中以罚为主的公安交警形象，既做好交通安全管理工作又能够适应农村经济落后的民情，也能增强对交通违法人的交通安全教育，以教育代罚款，达到减少交通违法行为、改善交通秩序的目的。
四、调动群众主动参与交通管理工作的积极性，开展“群防群治”
（一）成立各类型车辆“协会”自治。我队分片划区在农村基层鼓励各种类型的车辆驾驶人员成立协会等组织开展自治管理。目前，抚松全市按乡镇划分成立了客运车队、货运车队、农用车队等13个，在协会的内部再根据区域（我们管辖的区域——各乡镇——各行政村）的划分成立了相应的分支机构（即“分会”），层层而下，形成了一个类似“金字塔”型的管理机构，这些协会的“管理者”直接对公安交通管理部门负责，负责签订安全责任状、定期组织交通安全教育等等，协会的管理章程里也制定了相关法律规定，如：严禁非法载客上路，严禁未无证驾驶无牌车辆等等，他们拥有了充分“自治权”，并相互监管。不仅节省了警力，提高了工作效率，又让这些驾驶人员有了“自治”的感觉，调动其参与交通管理的工作积极性。
(二)组织交通安全义务巡逻队。各中队与辖区团组织联合召集优秀青年组成道路交通义务巡逻队，负责各辖区的交通安全工作，开展对占道晒粮、路边堆放砂石建筑材料、乱摆摊设点、非法载客等行为进行劝导，消除交通安全隐患，创造良好的交通执法环境。
(三)组织联勤执法队、各部门齐抓共管。交通管理工作并非仅仅交警部门的“独角戏”，交通管理工作直接面对群众、涉及面广，需要全社会的共同关注，尤其在乡镇基层，警力少、管理线路长，单靠交警一部门只会出现心有余力不足的现象，政府与各职能部门的支持起着关键性作用。争取当地政府、党委的支持，联合各职能部门组建一个联勤执法队，齐抓共管交通安全工作，开展社会化交通管理，不仅可以相应解决乡镇基层中队警力不足的问题，还可以相互弥补职能的欠缺，效果尤佳。
五、延伸各种业务到基层，真正做到便民利民
农村基层之所以存在大量的无牌无证车辆，很大原因上是因为地处边远，进城培训驾驶证、车辆挂牌不方便，所以虽然很多乡镇基层中队大力强强整治，但是仍然治标不治本，很多车辆还是在被处罚后不及时参加培训驾驶证、车辆挂牌，而交通管理工作也很容易陷入一种僵局——整治力度大却收获小，辖区的交通违法率仍居高不下。抚松交警我队自20xx年开展“贯彻十六大，全面奔小康，公安交警怎么办”大讨论以来，开展一系列便民利民措施，延伸车管、驾管业务到基层，组建流动车管站、驾驶证培训班，定期或不定期深入各乡镇为边远地区群众挂牌、年检、培训驾驶证让正规购买的车辆方便挂牌，让愿意参加驾驶证培训的驾驶人员方便培训，这样一来便可以使辖区的无牌证车辆大大减少，不仅赢得群众对公安交通管理机关的便民利民措施的肯定，促进和谐交通管理环境的建设，同时也可以降低辖区的交通违法率。
公安机关是国家重要的政府行政机关和执法部门，在依法治国中处于重要位置，公安机关能否严格执法，提高执法质量，达到依法行政，将直接影响依法治国的工作进程。如何提高执法质量，是摆在公安机关面前的一个亟需解决而又必须解决的问题，也是每一位公安机关执法人员必须认真思考和研究的问题。这几年，各级公安机关先后组织进行了新老“三项治理”，特别是当前正在深入开展的端正执法思想，坚持立警为公，执法为民的集中学习教育活动，通过加强对民警的教育培训，狠抓执法规范化建设，公安执法水平和执法质量有了较大提高。但是公安执法工作仍存在着许多问题，人民群众还有很多不满意的地方。因此，怎样理性地看待公安执法工作现状，认真分析存在的问题，深刻剖析发生问题的根源，探究改革、完善和加强公安执法工作的措施，是每个公安民警应当高度重视、深入思考、认真研究的重大课题。下面笔者结合驻马店本地的执法工作现状，就当前公安执法工作存在的问题、原因及对策，谈些看法。
关键词：公安机关；公安行政执法；依法治国
一、当前公安行政执法工作中存在的主要问题
目前，执法不规范、执法质量不高，一直是长期困扰我们公安执法的一大顽症。就如何根治这一顽症，近年来，各地公安机关都高度重视，积极贯彻落实各项政策，制订了切实可行、便于操作的各项规定，狠抓了规范执法，严格依法行政，公安机关把开展规范执法行为，提高执法质量作为工作的重点，强力推进了公安执法工作。从整体上看，公安执法工作和执法质量有了明显地进步和提高。但是，受多种因素的影响和制约，一些多年形成的、旧的执法习惯和执法观念还依然存在，公安执法工作特别是行政执法工作还存在着一些不容忽视的问题，有的还相当突出。主要表现在以下几点：
（一）受经济利益驱动，以罚款代替行政拘留、劳动教养、收容教育，导致案件降格处理的情况相当严重。
一些地方公安机关视治安罚款为一种“创收”手段，对治安案件不注重调查取证，不分情节轻重，个别案件交钱走人，不拿钱关起来。有的地方片面规定罚款指标，执法办案要看是否有“油水”可捞。因而常常以罚代拘，在群众中造成犯了罪、违了法都可以赎买的错觉，忽视当事人的合法权利，忽视了处罚的社会效益，群众对一些案件处理不公意见较大，反映强烈。有的办案单位在办理治安案件时，往往先责令当事人交款或扣押当事人财物，当事人如交纳了，就将暂扣款用作罚款处理；如不交纳或交不出，就予以治安拘留处罚，以致对有些违法事实、责任相当的案件，出现罚款或拘留两种不同的处罚。有的甚至当事人不交暂扣款，就又罚款、又拘留，特别是在办理卖淫嫖娼案件中，办案人员抓住当事人不愿张扬的心理，以罚款代替行政拘留、收容教育或劳动教养的现象尤为突出。据调查，个别单位办理的卖淫嫖娼案件，有不少是应对违法行为人予以收容教育、劳动教养或行政拘留的，还有部分行为人触犯了刑法，应追究刑事责任，但有的单位往往是一罚了事。还有的地方用罚没款项发工资，造成了执法的不严肃性，影响了公正执法。
（二）部分民警法制观念淡薄，基本素质较差，特权思想严重，甚至办人情案、关系案，在执法中随意性大，不严格执法，主要表现为：
越权处罚。一些办案单位越权办案，办案过程中缺少报批手续，该报批的不报批。有的派出所擅自处50元以上甚至几千元的罚款，既不报请上级公安机关批准，又不依法出具有关法律文书，只开一张白条，有的还多收少开；还有的不按法定的处罚幅度量罚，如对应处以200元以下罚款的，有的却处以400元罚款，对卖淫嫖娼、等案件，擅自提高罚款数额。
办案显失公正，随意行使自由裁量权。有些办案单位或民警办人情案、关系案，对于二人以上的共同违法案件，有的“顶格”处罚，有的则按最低限处罚，造成情节轻重与处罚力度不相当。有些案件因为涉及到方方面面的关系，往往大事化小，小事化了；有的执法人员随意罚款，张口说罚多少就是多少。
对案件不作深入细致的调查，随意定案。特别是比较复杂的案件，明显还有同案犯及其它违法行为，而不作进一步的调查取证，该进行鉴定的证据不送请鉴定，有些案件不作全面取证调查，仅凭当事人的口供定案，致使一些违法犯罪人员得不到应有的打击处理。
滥用强制性手段。一是留置超范围，留置后不按规定通知家属。如对经济案件、伤害案件、交通肇事案件、、卖淫嫖娼案件等明显不符合留置条件的违法犯罪嫌疑人适用留置，或在刑事、行政立案后仍延长留置。对违法犯罪嫌疑人留置后，不通知或不及时通知家属。二是适用刑事强制措施随意性较大。对刑拘延长30日的对象超出刑诉法第69条规定的三种对象范围，犯罪嫌疑人刑拘后，基本上都延长至30日；有的刑拘期满后，没有继续侦查必要的，也采取取保候审或监视居住，并且保而不审，监而不审；对监管对象监管措施不落实，情况没有及时掌握，如某县局一取保候审对象，起诉到检察院时，才发现已死亡；刑拘、取保候审、监视居住转处率不高，特别是监视居住直接释放率高。三是随意扣押、处置涉案财物。暂扣、证据登记保存以及发还财物未按规定审批，有的甚至还在打“白条”；收取预交款超范围；有的对交通事故肇事车辆连同车上货物一同暂扣，久拖不予发还等。
利用处罚权送人情，不依法办案。一些办案单位在处理、卖淫嫖娼时，对卖淫女、嫖客实施罚款、拘留、劳教，而对容留、介绍卖淫嫖娼的老板大多处以较低数额罚款或根本不予处理。
不履行或者拖延履行法定职责，《人民警察法》第六条规定的十四项职责是公安机关及其人民警察的法定职责。但当前一些基层公安机关没有很好履行这些法定职责，主要表现为：一是对群众报警不出警或不及时出警处置，案件该立不立、该查不查。二是对公民要求保护人身、财产权利的求助，不理不睬，拒绝履行。三是对公民申领许可证、执照，该办不办、故意刁难或无故拖延等。如在办理伤害案件中，一些基层派出所民警接到报警后，往往不管案情大小，先叫治保会或协警队去处理。有的派出所即使受理了，也不及时立案，认真调查取证，因而造成案件久拖不决，无法处理。有的则违反规定，将构成犯罪应当追究刑事责任的轻伤以上案件也作调解处理，有的轻伤害案件当事人向法院提起诉讼，派出所不肯移交有关案件材料，致使加害人逃避制裁、处罚，受害人的合法权益得不到保护。
地方保护主义问题依然存在。各地区之间、各部门之间，为了自身和局部利益，互相推诿本应管辖的案件，特别是在退赃和处理涉及本地区经济利益的案件时，非但不予配合，反而多方阻挠，有的还搞幕后交易，退赃即放人；还有的对异地公安机关到本地办案协查不闻不问，索要好处费或不按管辖分工乱办案等等。
（三）重实体、轻程序的现象较为普遍，办案中不按法定程序办理或程序违法现象比较突出。
违反法定程序办案。一是执法主体不合法。协警、保安参与办案、制作笔录，有的单独上路检查扣证罚款；民警单人调查取证、检查和进行询（讯）问。二是违反地域管辖、警种管辖规定执法办案。如涉及本地企业被骗的经济犯罪案件，不管有无管辖权，都立案侦查；派出所跨管辖区域查赌、查嫖；刑侦部门办理治安（行政）处罚案件；派出所上路查处交通违章行为等。三是违反法定程序办案。先侦查（调查）后立案；先处罚后裁决；先告知后取证；当场处罚未出示证件，未告知处罚事实、理由、依据及诉权，未制作当场处罚决定书；没收财物、50元以上罚款和重大交通事故适用简易程序处理；交通事故处罚案件中，事故责任认定与处罚告知和听证权利告知书同时送达，处罚决定书不送达或送达不及时，有的甚至在制作笔录时就交当事人在送达回证上签字等。四是超越职权审批。警务区、中队审批治安行政案件立案；科所队长审批刑事案件立案、延长留置和以县级公安机关名义作出的治安（行政）处罚案件等。
执行听证程序不到位。部分民警对听证制度认识不充分，故意规避法律；有的告知程序执行得不够准确、规范。在作出处罚决定前不告知当事人有要求听证的权利，或以种种理由劝说当事人，收回请求，不进行听证；当场处罚较为混乱。不应当当场处罚而实施当场处罚。有的实施当场处罚，不依照法定程序填写裁决书，民警口头说了算。
法律文书制作不规范。填写时有的用词不规范，对认定事实没有必要的时间、地点、情节等要素描述，有的因此败诉。
罚缴分离制度除公安交通管理部门试行实施外，其它部门实施不规范，罚缴分离制度坚持不好，个别单位形同虚设。
(四)执法方式简单、粗暴。一是办案中动手动脚、变相体罚，刑讯逼供。如在审讯中对违法犯罪嫌疑人采取长时间不让睡觉、罚站、罚跪等手段逼取口供。二是在治安管理中，动不动搞“零点行动” 、“地毯式清查”，深更半夜上门查验证件，蔑视弱势群体；在查处治安案件、调处治安纠纷中，不会做、不愿做耐心的思想教育工作，动辄使用传唤手段，将双方当事人带到公安机关；在处置群体性事件中，不注重思想教育、引导，而采取强制驱散等方法，造成警民关系不和等。三是采取“跟踪”、“盯梢”等方法查处、卖淫嫖娼案件，随意将美容美发厅、歌舞厅的“小姐”带到公安机关审讯等。
二、对当前公安行政执法中存在主要问题的原因的分析
造成公安行政执法工作主要问题的原因是多方面的，既有客观因素，也有主观因素，主要表现为以下几方面：
（一）执法指导思想不端正，执法观念落后。目前公安执法工作中存在的诸多问题，最根本的原因是执法指导思想有偏差，执法观念不适应。改革开放以来，我国经济社会发生了巨大变化，社会主义市场经济逐步建立，民主和法制建设的步伐不断加快，但一些民警的思想和观念没有及时跟上改革步伐，一些不合时宜的传统的执法观念没有得到及时的清理，特别是法治意识和人权保障意识没有很好确立。具体表现为：一是在把握法律与权力的关系上，权力至上观念根深蒂固。部分民警习惯于按长官意志执法和领导批示办事，以领导和上级机关的满意不满意作为执法工作好坏的标准，忽视法律要求；当权力需要与法律要求发生冲突时，往往取权舍法，以权代法。二是在用权与维权的关系上，权力本位思想严重。习惯把权力凌驾于公民权利之上，漠视公民权利，没有认识到保护公民权利是执法工作的最终目的。认为只要是打击违法犯罪，就可以不顾违法犯罪嫌疑人和其他公民的合法权益；“为了抓住坏人，抓错好人也不要紧”，“为了稳定大局，侵犯一些人的权利在所难免”。三是在处理警民关系上，定位不正，主仆颠倒。忘记了人民警察的宗旨，忘记了人民群众是公安执法工作的基础，模糊了“相信谁、依靠谁、为了谁”这个分水岭；特权思想严重，惟我独尊，对群众缺乏感情，对群众的呼声无动于衷。
（二）民警整体素质不高，业务不精。一是部分民警缺乏应有的法律、业务知识，对新形势下执法办案要求不了解、不掌握。不少新民警对法律和业务知识缺乏系统的学习，尤其是近几年刚从地方和转业军人中录用的新民警，只进行一二个月的短期培训，没有经过系统地学习法律和业务知识，对办案有关程序要求知之甚少，不能适应岗位执法要求。一些老民警往往习惯于经验办案，不注重知识更新，对新形势下执法工作的新要求不明确，有的还错误认为规范执法、按程序办案是束缚自己的手脚，会降低工作效益；二是一些民警职业道德水准不高，缺乏应有的工作责任心。在市场经济负面效应的冲击和影响下，少数民警拜金主义、享乐主义思想严重，不给好处不办事，给了好处乱办事；没有经济利益的案件能推则推，能拖则拖，该办的不办；有好处的案件，争着、揽着、抢着办，借执法办案之机，吃拿卡要，有的甚至索贿受贿、贪赃枉法。三是部分基层领导业务素质低下，工作作风不实。一些基层领导自己不懂法，不会办案，根本起不到指导和监督把关作用。有的领导作风不实，忙于应酬，很少关心执法工作，在审核、审批案件中，往往只批不审，敷衍了事。
（三）公安管理体制存在较大弊端。现行公安管理体制是计划经济体制下的产物，随着市场经济的不断推进，其弊端日益显现。最突出的有两个方面：一是人事管理体制不适应。目前公安机关列入地方政府机构编制序列，实行公务员人事管理，内部人事管理缺乏自主权，公安机关的机构设置、干部任用、民警招录、清退等都受到当地组织人事部门的制约，造成“进、出口”不畅，管理不顺，警力不能及时得到补充、优化。现有警力配置与当前的治安形势、公安工作任务很不适应。目前全国公安民警占人口比例是万分之十二左右，而新蔡县仅为万分之三点六。二是财政保障体制不适应。现行公安经费保障主要靠财政拨款，这取决于地方经济发展水平、财政状况和领导的重视程度。由于种种原因，公安经费普遍不足。“皇粮”吃不饱，就要吃“杂粮”，不少基层领导的主要精力不是放在抓工作上，而是放在抓经费上，想方设法抓“收入”，能罚则罚，尽可能多罚。
（四）立法滞后，法律法规不完善。我国现行法律体系尚不完备，特别是行政处罚方面没有统一的程序法，而是分散于各实体法律法规中，难免发生互相矛盾，互相抵触，有的规定还过于原则，缺乏操作性。如公安机关常用的《治安管理处罚条例》，与《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等法律规定不配套，给民警执法带来了困惑。其他行政法律法规，也存在着许多不完善的地方。如全国人大和省人大《关于严禁卖淫嫖娼决定》对单位容留、放任卖淫嫖娼行为都规定了罚则，但量罚尺度不同；又如国务院《道路交通管理条例》和交通部《营运性道路运输机动车准驾证管理规定》有关营运车辆及驾驶员管理的规定，公安和交通运管部门都有权进行管理处罚，造成多头执法，重复管理等。
（五）监督制约机制不健全，责任不落实也是造成公安行政执法工作主要问题的原因。虽然随着各种监督制约机制的不断完善，对公安行政执法工作的监督力度不断加大。但是由于这些监督制约机制的落实不够，对公安行政执法工作中的问题发现不了，或者发现了也不去落实，也就难以发挥监督制约的作用。比如要求公开公安行政执法的各个环节，实行“阳光作业”，但是在很多地方仍是“暗箱操作”，并且很多案件根本就不立案，外界发现不了，也没人举报，这样监督也就无从谈起，进而形成了在公安执法过程中各种问题的存在。
三、对提高公安行政执法水平的几点思考。
（一）抓好思想教育，强化民警执法意识。
公安执法工作是公安工作的生命线，是公安工作和公安队伍建设的结合点，抓好执法工作，就抓住了公安工作的“牛鼻子”，而抓好民警的学习又是做好执法工作的关键，二者有机结合，就能取得业务工作和队伍建设的双丰收。提高执法质量必须从抓政治教育、提高民警思想认识入手，增强民警法制意识，把民警的思想行为统一到提高执法质量工作上来，充分利用民警集中学习和个人自学等有利时机，认真组织开展了政治理论学习，进一步统一民警的思想，提高了对规范执法行为，提高执法质量的认识。
（二）抓好执法培训，提高民警执法水平。
一是要抓好对民警法律知识培训。要特别注重对民警的法律知识培训，定期不定期举办法律知识培训班。特别是对国家新颁布实施的法律、法规及上级有关新的执法规定，要及时组织人员进行研究，编写教材，举办培训班，对全体执法办案民警进行培训，确保新法或新的执法规定得到及时正确的贯彻实施。二是要组织开展案件评析活动。针对个别民警在办理案件中，责任心不强，办案能力差，讯问、询问不到位，证据固定不及时，材料不规范等现状，从各单位办理的案件中，选出各类成功的案件和不成功的案件，组织民警进行评析，总结成功的经验，吸取失败的教训，并聘请检、法等单位人员授课，以案析法，提高案件质量，让办案民警从中对照和检查自己存在的问题和不足，明确工作努力的方向。三是利用每周一夜晚的党团活动时间，与政治业务学习相结合，开办学法夜校。选拨业务尖子外出学习培训，回来后，对民警学习进行辅导，开办法律知识讲座，对民警进行经常性的法律知识学习教育，通过不断学习和培训，使民警的法律意识、证据意识、程序意识和诉讼意识得到增强，从而提高民警的执法水平。
（三）抓好体制建设，强化公安执法保障。
公安执法保障机制包括领导管理机制，警力保障机制，财物保障机制，法律保障机制，执法环境保障机制等。公安保障机制建设要同政治经济体制改革同步，要与中国国情和各地经济社会发展水平相适应，要立足现状，长远规划，分步实施。一是要建立适应公安机关特点的人事管理机制，优化警力资源配置，挖掘警力潜能。公安队伍是一支准军事化的队伍，人数多，专业性强，危险性大，而领导职数少，民警职级、待遇长期偏低。要根据这些特殊性，建立符合公安职业特点的人民警察职务序列，在国家公务员序列中单列出来，“按照高于地方，略低于军队的原则”，加大警衔工资在民警工资构成中所占比例，提高民警生活待遇，最大限度地减少公安机关与其他行政机关公务员之间、公安机关内设机构与基层民警在职级、待遇上的差别，充分调动广大民警特别是一线民警的工作积极性和创造力。同时，优化警力资源的配置，根据各级公安机关的职能定位，大力精简内设机构和派出单位，合并职能交叉或相近的部门和警种，从实际需要出发设置公安派出机构，重新整合警力资源，最大限度地把警力沉到一线，实行“小机关、大基层”，切实解决头重脚轻、机关化严重的问题，切实解决部门与警种之间职能交叉、权责脱节、人浮于事的问题。二是要建立“分级管理，分级、分项负担”的财物保障机制，彻底解决经费不足的问题。公安经费保障理应是国家和各级政府的事，让公安机关“自谋财路”，就会把手中的权力变成向老百姓敛财的工具。要彻底解决公安经费保障问题，必须通过国民收入的再分配来解决。即规定国民收入的一定比例作为公安经费的固定来源，建立起“分级管理，分级、分项负担”的财物保障机制，由中央、省、市、县四级财政分项落实保障。具体是：中央财政主要负责全国公安机关装备费和服装费，财政部、公安部制定全国公安机关装备标准，由中央财政统一划拔；省级财政主要负责全省公安机关行政经费，包括民警工资、医疗保障，特别业务费等，保证省内民警的物质待遇基本一致；市级财政主要负责全市公安机关办公、办案经费等；县级财政主要负责县级公安机关基础设施建设。分级分项负担公安经费，可以缓解目前地方负担过重，保障乏力的状况。在新的财物保障机制尚未建立前，首先要用好、盘活有限的经费，增强成本意识，降低警务成本，通过完善财务管理制度，规范财务行为，健全内外监督机制，科学管理使用现有经费装备，充分发挥有限资金的最大使用效益。三是要建立科学、完善的公安法规体系。公安立法工作要按照党的十六大提出的“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”的总体要求，在保障立法质量的前提下，加快立法进程，到2005年建成以人民警察法为主体，以公安刑事法规、治安保卫法规、公安行政管理法规、公安组织人事法规、警务保障法规、监督法规和国际警务合作法规为主要门类，由公安法律、法规、规章和地方性公安法规、规章组成的比较完善的公安法规体系，使公安工作和队伍建设有法可依、有章可循，把各项公安工作和队伍建设全面纳入法制化轨道。公安立法要从实际需要出发，以宪法和法律为依据，遵循立法的规定，符合国家改革、发展和稳定的决策，贯彻公开、公正、便民、利民的原则，坚持教育与处罚相结合，保护公民、法人和其他组织的合法权益。当前公安立法的重点：一是制定出台公安机关组织条例、治安管理处罚法。二是加强对公安法律、法规、规章和其他规范性文件的清理工作。本着执法为民，群众至上的指导思想，从合法性、适用性、有效性等方面，对现有公安法律法规进行认定，及时提出废改立建议。三是对不同部门规章之间、部门规章与地方法规、规章有冲突、不协调的条款进行修改，特别要对由多个部门行使同一种管理、审核、发证、收费、处罚权的法规规章进行清理，进一步明晰职责权限，“减负”于民。四是要加强全民法制教育，营造有利于公安执法的大环境。深入开展全民“四五”普法教育，掀起全民学法新高潮。各级政府特别是司法部门要加强法制教育和宣传工作，公安机关在行政管理、打击处理违法犯罪等执法工作中也要注重法制宣传，增强全民的法制意识和法律素质，提高全民遵守法律、依法办事的自觉性，在全社会形成学法、用法、护法的良好风气，使人们能够自觉地支持、配合执法，为公安执法工作创造良好的社会环境。
（四）抓好制度建设，规范民警执法行为。
要从根本解决执法随意性和不规范性的弊端，把民警的一切执法活动都纳入规范化的轨道，一要采取多种措施，进一步修订和完善执法制度和规定，使执法活动更加规范化。二是要建立《执法民警资格认证制度》、《接处警和立案破案回告制度》、《治安案件限时办结制度》、《执法过错责任认定和责任追究制度》等。增强民警的事业心和责任感。三是针对工作中出现的问题，要适时出台相关制度。对个别单位不依法严格执行行政拘留，有降格处理、以罚代拘的现象，要及时制定《办理行政案件若干问题的规定》等一系列制度和规定。严格规定行政案件从受理到结案的一系列程序。对裁决后不执行的单位和负责人进行通报，并责令限期整改；这样能使执法中趋利性表现比较突出、侵犯当事人合法权益这些时有发生的问题得到根本的遏制，民警严格、公正、文明执法的行为明显增强。
（五）抓好执法检查，纠正民警执法错误。
执法质量的高低，直接通过个案质量来体现。要坚持把抓“个案质量评判”作为检查执法质量的“关键点”，将静态的执法责任制度，转化为动态的民警执法检查，形成了强有力的约束力。对一些发生频率较高的执法过错行为，要采取定期检查、抽查和评判，加大惩戒力度，引导民警重视突出问题的解决。要严格落实执法责任。在落实执法责任工作中，要继续坚持“三个不放过”，即对检查中存在的问题不纠正的不放过；对问题、原因、责任未查明的不放过；对存在执法过错责任没有追究的不放过。并注意在案件审核、个案监督、执法检查、复议等活动中，发现执法违法行为，并及时给予纠正。通过严格的检查，换来严格的执法。
（六）抓好监督机制，落实民警执法责任。
要教育民警牢固树立“法律就是高压线，谁碰谁触电”的观念。用全方位立体式网络构筑科学完备的执法监督体系。一是建立外部监督新机制。在主动邀请人大、政协和人民群众对执法工作监督外，还要邀请检察机关对年度内办理的案件进行监督，通过检察指导侦查，突出执法监督，规范执法行为，提高执法质量。二是建立全方位的内部监督体系，即要发挥法制部门在执法监督中的作用，又要充分发挥纪检、督察、控申等部门的监督职能，形成内部执法监督分工负责、相互配合的监督机制。三是严格执行执法过错责任追究制。明确各执法单位和执法人员的分级执法责任制，使公安机关的执法行为达到主体明确、责任落实、职权清晰、程序规范、监督有力、奖罚分明的要求，形成操作性强的责任追究制度。四是引入多层次的监督方式，打造事前、事中、事后“三环监督体系”。在执法工作中，法制部门要提前介入案件进行指导，加强事前监督；通过案件建立台帐和法制审核把关，强化事中监督；通过执法质量检查、评议复核等，完善落实执法活动的事后监督，通过“三环”跟踪监督，使一线执法民警自觉养成良好的执法意识，提高办案质量。五是量化分解目标，进一步完善执法监督机制。为了使执法责任制落到实，按照《公安机关执法责任制规定》，把执法责任目标分解量化，把执法责任落实到每个执法民警、每个单位及案件的每个环节，局领导与各执法单位层层签订责任书，明确执法监督责任制，法制、纪检、控申、督察等部门紧密协作，互通情况，建立起严密、规范的执法监督体系，并与队伍等级化管理有机结合，形成长效机制，只有这样，才能为进一步规范执法行为，提高执法质量提供有力的保证。
参考文献：
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[2]付明喜著：《完善我国行政法律规范体系》，行政法学研究，2005年第2期；
[3]刘璐著：《试论行政科学程序中的非法证据排除规则》，行政法学研究，2005年第1期；
[4]余军，尹伟琴合著：《对作为行政诉讼“通道的功能性概念的再认识》，政法论坛，2005年第23卷；
（一）培育公正执法理念的重要途径
治安行政诉讼对于促进公安机关及时、合法、准确地适用法律的重要性是不言而喻的。被处罚人对处罚决定不服，有申请复议、提讼以及要求赔偿的权利。《治安管理处罚法》第102条甚至赋予了被处罚人直接向人民法院的权利，加大了公安机关在治安管理处罚案件中当被告和可能败诉的压力。这都对公安机关和人民警察提出了很高的执法要求，在实施治安管理处罚时严格依法办案，有助于从根本上防止执法不当或侵权行为的发生。
（二）检验执法公正与否的重要标准
公安机关兼具刑事司法和行政执法两大执法职能，担负着追究刑事犯罪和进行社会治安管理的双重任务。公安机关的执法行为贯穿于整个公安工作的始终,公正执法与否不仅关系到公安机关的整体形象,也直接影响依法治国这一治国基本方略的贯彻实施。治安行政处罚可以剥夺人身自由和进行财产处罚等，对当事人的权利义务会产生较大影响，当事人不服治安行政处罚引发的行政诉讼，经过人民法院的审理，查明案件事实，判决公安胜诉是对公安行政执法的法律认可，而判决公安败诉则是对公安执法的法律否定。
（三）法院监督公安执法的主要形式
治安行政诉讼的重要功能是保护当事人的合法权益，维护和监督公安机关依法履行职责。如果公安机关和办案民警的具体行政行为侵犯了当事人的合法权益，那么就有可能在诉讼中被判决撤销或者部分撤销。单纯程序违法的可能会被责令重新作出具体行政行为。公安机关迟延履行、不履行法定职责的,会被判决限期履行等。而对于具体行政行为符合事实清楚，证据确凿，适法准确，程序合法，处罚得当综合要件的，予以判决维持。治安管理处罚是公安机关根据法律授权，按照法定程序对实施了违反治安管理行为的人予以处罚的单方行政行为。根据权利和义务对等的原则，在因治安管理引起行政纠纷时，公安机关也应当承担相应的举证和应诉责任。人民法院通过审判程序，依据法律法规予以严格的司法审查，根据个案的不同情况分别作出相应的判决或裁定，对公安机关的自由裁量权予以限制。
（四）展示公安执法形象的重要舞台
就权利主体而言，公安机关是国家的职能机关。而就民事法律关系而言，公安机关具有法人的属性。依据民事诉讼的原则，法人在成为诉讼活动的原被告时有资格直接参加诉讼的只能是该单位的法定代表人。在治安行政诉讼中，根据《行政诉讼法》第29条规定精神，作为被告的公安机关的法定代表人应当出庭应诉，必要的时候，可以直接、书面委托民警作为诉讼人出庭应诉，通过庭前准备、出席法庭，认真举证，阐释公正执法。对于复杂、有重要影响的案件，法定代表人（一般为公安局局长）应亲自出庭应诉，这样有利于体现出公安机关尊重法律、尊重司法裁判的理念，有利于提高领导干部执法水平，也更有利于纠正违法行为，维护公安机关执法形象。
二、治安行政诉讼出庭应诉的技巧探析
治安行政诉讼是基于治安行政法律关系而产生的。在这个关系中，公安机关是代表国家来行使治安行政管理权的，有权依据事实和法律，对违反治安管理行为人进行处罚。而被处罚人只能按照处罚决定的内容履行义务。即使被处罚人不服而向人民法院，公安机关仍然是以国家机关的实体地位去出庭应诉，所以公安机关的一切活动都必须符合国家的法律，维护法律的威严。这就需要探讨一些治安行政诉讼的应诉技巧。
（一）熟悉卷宗，吃透案情
公安机关的法定代表人一般要书面委托2名诉讼人出席法庭、应对诉讼。委托诉讼人的素质的高低将直接影响应诉质量，故应当从具备依法行政意识强烈、办案经验丰富、应变表达能力强、工作作风严谨的执法民警中选拔。出庭前应注意审查相关执法环节是否合乎法律规定。主要包括：
1．确定案件性质。
定性，是为案件确定适用法律的标准或准则，准确定性要靠平时法律知识的积累和办案经验的积淀。
2．确定管辖问题。
包括主管管辖和地域管辖等，即案件是否属于公安机关管辖、该哪个公安机关管辖的问题，以及是否存在、超越职权。
3．事实依据问题，证据问题。
审查依据能否支撑事实，证据是否确实充分，多个证据是否能形成证据链条，证明的方向是否一致等。
4．程序问题及采取强制措施是否合法。
应当履行的程序性义务是否规范地履行，采取的相关行政强制措施是否符合法律的规定。
5．适用法律是否准确无误。适用的法律依据是否准确、全面，引用条款是否具体、明晰等。
（二）综合分析，列出提纲
公安机关在收到应诉通知书、状副本后到开庭前，应做好出庭应诉的准备工作。
1．及时提出管辖权异议。
即向法院提出该受理法院对于本案不具管辖权的意见。在接到法院应诉通知书之日起10日内，公安机关如果发现错误管辖，应以书面形式向法院递交管辖权异议书，法院裁定驳回管辖异议的，公安机关可以上诉。
2．审查原告是否已超过法定期限。
申请人不服复议决定的，有权在收到复议决定书之日起15日内向法院，原告直接向法院的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，特殊情况经申请、法院决定可以延长期限。对原告业已超诉讼期限的，建议法院裁定驳回。
3．审查处罚决定的合法性。
出庭应诉前必须认真查阅案卷，了解案件处理全过程，把审查处罚决定的合法性作为应诉工作的重点。
4．及时向法院提交答辩状。
委托诉讼人在收到状副本后，要及时做好向法院提交答辩状和有关资料的工作。首先要写好答辩状，对原告提出的事实、理由和请求要逐一论证，逐一辩驳。因为在庭审中万一书记员或者电脑打字跟不上，即使口头答辩再精彩，也徒劳无功。而庭审记录在合议庭合议时非常重要，再忙也要规范制作答辩状。庭审调查时，法庭没有认定的证据，辩论时不要再用，否则也无效。
5．及时向法院提交有关证据材料。
要规范整理案卷材料，包括足以证明处罚决定合法性的事实证据材料和有关法律、法规、规章等依据材料。对证据材料按顺序分类整理，便于法庭质证时举证。对于诉讼期间证据的收集，要熟知不是绝对不允许被告收集证据，两种情况下是可以的：第一，经法院许可，可以取证。第二，程序上的证据仍可以取证，《行政诉讼法》不准被告自行收集证据，指的是实体上的证据，程序性问题不是解决当事人违法与否的问题。
（三）分工负责，搞好配合
公安机关的委托诉讼人，实践中一般是法制部门和办案单位各一名民警担任。在庭审中的法庭调查阶段，委托诉讼人需要做好相应的准备工作，研究原告方有可能从哪些方面发难，作为被告方的公安机关如何举证应对。举证的顺序是什么，都要拟出提纲。注意出庭时两名委托诉讼人要在明确分工的基础上，相互配合，发言时要做到相互补充，堵塞漏洞。谁负责宣读答辩状，谁负责补充答辩，谁负责进行举证，谁进行相应的补充，谁担任主辩，谁进行补充辩论发言，以及针对庭审中突然出现的意外证据情况如何做出恰当的反应等都要在事先有一个大致的规划，才能做到应诉时从容应对。
（四）不卑不亢，展示形象
公安机关的执法活动是依法行使公共权力，维护社会秩序和当事人合法权益的活动，作为委托诉讼人，在法庭上应当警容严整，落落大方，展示公安执法形象。要注意庭审辩论技巧，“雄辩是银，沉默是金”，一名优秀的公安委托诉讼人，不仅应当是一名演说家，更应当是一名法律专家。要规范语言，使用法言法语。应积极动员第三人参与诉讼，以减小公安机关的诉讼压力。第三人主要是指与案件处理结果有利害关系、主动申请或者经法院通知参与到已经开始的诉讼中与原告地位相当的人员。关于第三人，还有一种情况，就是被公安机关处罚的多人中未者，亦可作为第三人参与诉讼，对此种情况，应尽量阻止其参与诉讼，以避免应诉中的被动。
（五）从容应对，认真举证
诉讼的博弈，在某种意义上是原被告双方意志的较量。在治安行政诉讼中，原告当事人和被告公安机关双方的地位并不完全平等，因为公安机关在治安行政程序中已拥有优势的处罚权，所以在诉讼程序中所享受的诉讼权利要相应地少一点，处于原告地位的当事人就有较多的权力。原告时只需证明行为存在与否，被告须证明行为合法与否。各地公安机关应注意从通过国家统一司法考试、获取律师资格证书或者具有法律专业硕士学位的人员中选拔复合型法律人才到法制部门，以提高应诉能力和应诉质量。被告对自己作出的处罚决定合法性的举证是否充分、有效，将是决定公安机关在行政诉讼中是败诉或是胜诉的重大问题。应诉人员应明确举证范围，在治安行政诉讼中，被告的举证责任仅限于证明被诉行为的合法性，只提供与被诉处罚决定有关联的证据，对于原告方提出公安机关超越职权、，应诉人员应提供公安机关系依法履职的证据。公安机关应主要从证据符合法定形式、取得途径合法、证据内容客观真实等方面举证，向法院提交的证据材料应当是合法有效的，否则不能成为法院认定被诉处罚决定合法的依据；提交的证据材料应当是被诉处罚决定作出前所取得的证据；应当在法定期限内举证，主动向人民法院提交作出处罚决定的相关证据材料，否则，人民法院视为被诉处罚决定没有证据、依据；要规范制作并及时提出答辩状。应诉人员在庭审中完成了举证责任，就为胜诉打下了坚实的基础。
（六）反击有力，力求主动
在庭审中，特别是在法庭辩论中，委托诉讼人应善于捕捉并紧紧围绕案件的焦点和要害问题展开攻防，而不必去纠缠其他细枝末节。要注意技巧，特别是要注意原告人是以律师身份或是以公民身份作，不同的身份决定着其权限，影响制约着其功能的发挥。应诉人员发表辩论意见应做到言简意赅，抓住重点，争取让庭审法官更多地接受本方的观点，而不必在庭审中与原告及其人在口头上争输赢。庭审中应主动配合法官就本案焦点问题进行梳理，协助法官查明案件事实，主动举证，大胆反击对方辩驳，掌握法庭辩论的主动权。庭审中要利用专业和诉讼知识，灵活应变，尽最大努力减少自己失误，善于捕捉对方漏洞，及时展开反击。委托诉讼人应尽最大努力争取胜诉，全力维护公安机关的合法权益。若在诉讼中发现被诉处罚决定确属明显违法，已无胜诉可能，应本着有错必纠的原则出发，积极向法定代表人汇报，认真纠正错误。如果在宣判前同意撤销或者变更原处罚决定，应通过合法途径通知原告及人，要求原告撤诉，以终结诉讼。
（七）经验教训，总结汲取
婚姻家庭作为社会的基本构成单位，与社会治安有着密切的联系，在法律规范上恰当调整婚姻家庭与社会治安的关系，既有利于社会治安，也有利于婚姻家庭的和谐美满。这些法律规范在治安行政法上有相当的体现，因此，在治安行政执法中应注意兼顾社会治安与婚姻家庭的关系。
关键词：婚姻家庭；社会治安；治安行政执法
中图分类号：D6314文献标识码：A文章编号：16744853（2012）06002005
婚姻家庭作为社会的基本构成单位，与社会治安有着密切的联系。婚姻家庭与社会治安的密切联系突出体现在婚姻家庭内发生的治安问题上。毫无疑问，在法律规范上恰当调整婚姻家庭与社会治安的关系，既有利于社会治安，也有利于婚姻家庭的美满和谐。而反映这一特征的法律规范有相当部分体现在治安行政法上，因此，正确治安行政执法必然要注意兼顾社会治安与婚姻家庭的关系，才能既维护社会治安又保护婚姻家庭。本文试以《治安管理处罚法》实施中的两个具体问题来谈谈如何在治安行政执法中兼顾社会治安与婚姻家庭。
一、关于家庭暴力治安违法问题
随着人类社会的发展，婚姻家庭的功能发生了很大的变化。与此同时，受各方面因素的影响，家庭成员之间的关系也变得更加微妙。从晚近婚姻家庭问题的表现可见，维系婚姻家庭的因素正变得更加脆弱，因此，婚姻家庭成员之间的相害行为也更加容易发生。婚姻家庭成员之间的相害行为既不利于婚姻家庭的美满幸福，也不利于社会治安，因此，治安行政法对婚姻家庭成员之间的治安违法问题也有了更多的干预。如1986年制定的《治安管理处罚条例》只规定“虐待家庭成员，受虐待人要求处理的”行为是违反治安管理行为。而2005年制定的《治安管理处罚法》就增加了“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的”行为是违反治安管理行为。
据国务院《中国妇女状况》白皮书披露，我国有家庭27亿个，离婚率为154%，即每年约有40多万个家庭解体，其中25%起因于家庭暴力。[1]家庭暴力已经成为当代中国主要社会问题之一。在婚姻家庭成员之间的各种治安违法行为中，家庭暴力是目前最主要的治安违法行为，因此，正确处理家庭暴力治安违法问题具有重要的现实意义。正确认定、处理家庭暴力治安违法行为，直接关系到婚姻家庭成员合法权益的保护问题，也关系到社会治安的维护问题。在治安行政执法中兼顾社会治安与婚姻家庭必须正确认定、处理家庭暴力治安违法行为。
（一）家庭暴力治安违法行为的认定
正确认定家庭暴力治安违法行为是正确处理家庭暴力治安违法问题的前提。在治安行政执法中，家庭暴力治安违法行为主要分为两种：一种是作为的家庭硬暴力，即《治安管理处罚法》第45条规定的“虐待家庭成员，被虐待人要求处理的”治安违法行为；另一种是不作为的家庭软暴力、冷暴力，即《治安管理处罚法》第45条规定的“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的”治安违法行为。《公安部关于规范违反治安管理行为名称的意见》分别把这两种治安违法行为称为“虐待”行为和“遗弃”行为。
1.“虐待”行为的认定。“虐待”行为是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不治、强迫过度劳动或限制人身自由、人格等方法，从肉体上或精神上进行摧残迫害，被虐待人要求处理的治安违法行为。[2]129根据《治安管理处罚法》第45条的规定，构成“虐待”行为需要满足以下条件。
（1）违法行为的主体是婚姻家庭成员。违法行为的主体必须是婚姻家庭成员，否则就不可能构成“虐待”行为。但在“虐待”案件中，违法行为的表现复杂多样，在实践中主要有以下两种情况较为特殊。
第一，婚姻家庭成员关系成立或结束前后。在婚姻家庭成员关系依法成立或结束的前后，当事人之间发生的虐待行为是否以“虐待”行为认定，应当以婚姻家庭成员关系是否依法存在为前提，婚姻家庭成员关系存在就以“虐待”行为认定，否则以伤害、侮辱或其他违法行为认定。因此，恋爱期间发生的虐待行为、离婚后（可能尚居住在同一住所）发生的虐待行为、通奸期间发生的虐待行为、姘居期间发生的虐待行为、重婚成员间发生的虐待行为、收养关系存续期外发生的虐待行为都不能认定为“虐待”行为。但是，离婚手续办理期间发生的虐待行为、夫妻分居期间发生的虐待行为、丧偶或离异后再婚对象与原家庭成员之间发生的虐待行为、收养关系存续期间发生的虐待行为等都应当认定为“虐待”行为。若不能正确认定违法行为，就不能很好地保护婚姻家庭成员的合法权益，也不能很好地维护社会治安。第二，有非婚姻家庭成员参与的虐待行为。实践中，有些虐待行为发生时有非婚姻家庭成员的参与。此时的虐待行为是否以“虐待”行为认定要以行为人在虐待行为中所起的实际作用而定。若非婚姻家庭成员教唆、胁迫、诱骗婚姻家庭成员之间实施“虐待”行为，按照《治安管理处罚法》第17条的规定：“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚”，则非婚姻家庭成员的行为应当以“虐待”行为从重处罚。若婚姻家庭成员教唆、胁迫、诱骗的非婚姻家庭成员对其婚姻家庭成员进行虐待，非婚姻家庭成员的行为不能认定为“虐待”行为，该教唆、胁迫、诱骗的婚姻家庭成员的违法行为也不能认定为“虐待”行为。
（2）违法行为的主观方面是故意。“虐待”行为人在实施“虐待”行为时的心理状态是违背行为对象的意愿，故意追求行为对象肉体、精神的痛苦。至于故意背后的动机则复杂多样，可能是逼迫配偶与自己离婚，也可能是重男轻女的思想所致等等。若不是违背行为对象的意愿，或者不是故意追求行为对象肉体、精神的痛苦，则不能构成“虐待”行为。因此，由于不良的受虐癖好而在婚姻家庭成员间发生的虐待行为不能认定为“虐待”行为。因教育方法简单粗暴或家庭矛盾而致的打骂行为，并非故意摧残家庭成员身心健康的行为，也不是“虐待”行为。
（3）违法行为侵害的客体是复杂客体，包括婚姻家庭成员之间的平等权利和受“虐待”者的人身权利。
（4）违法行为在客观上的表现是虐待。“虐待”行为在客观上的表现为：一是对行为对象进行肉体上与精神上的摧残、折磨与迫害。虐待的手段多种多样，如殴打、捆绑、针扎、火烫、体罚等肉体上的虐待和侮辱人格、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等精神上的虐待；二是摧残、折磨必须具有经常性、一贯性的特点，偶然发生的行为不能认定为“虐待”；三是没有造成严重后果，如果造成严重后果则构成虐待罪；四是被虐待人要求处理的，如果被虐待人不要求处理的不能认定。
2.“遗弃”行为的认定。“遗弃”行为是指对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的治安违法行为[2]130，根据《治安管理处罚法》第45条的规定，构成“遗弃”行为需要满足以下条件：
（1）违法行为的主体是婚姻家庭成员。“遗弃”行为的主体是婚姻家庭中对没有独立生活能力的人负有扶养义务的人，包括受害人的长辈或晚辈、兄弟或姐妹、丈夫或妻子、养父母或养子女等。
（2）违法行为的主观方面是故意。“遗弃”行为必须出于故意，过失不能成立“遗弃”。因此，无独立生活能力的家庭成员丢失、走失，负有扶养义务的人不承担“遗弃”的治安违法责任。
（3）违法行为侵犯的直接客体是婚姻家庭成员在家庭中享有受扶养的权利，行为的侵害对象是因年龄、疾病等原因没有独立生活能力的被扶养人。
（4）违法行为的客观表现是遗弃。“遗弃”行为在客观上表现为：一是对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员负有扶养义务；二是负有扶养义务却拒绝扶养，行为形式是不作为，即行为人有扶养义务，并且有能力履行此义务而不履行，若行为人无扶养能力则不构成“遗弃”行为；三是情节轻微，尚不够刑事处罚的行为。若情节恶劣构成遗弃罪。
（二）家庭暴力治安违法行为的处理
在正确认定家庭暴力治安违法行为的基础上，还必须正确处理家庭暴力治安违法行为才能切实在治安行政执法中兼顾社会治安与婚姻家庭。
1.正确对家庭暴力治安违法行为量罚。对于“虐待”行为和“遗弃”行为，《治安管理处罚法》第45条规定，“处五日以下拘留或者警告”。《治安管理处罚法》对“虐待”行为和“遗弃”行为的处罚规定，是一种非常特别的处罚规定，因为“警告”属于申诫罚，是最轻的治安管理处罚方法，“拘留”属于自由罚，是最重的治安管理处罚方法。无论是在理论上还是在经验上，我们都承认“虐待”行为和“遗弃”行为的情节和社会危害有轻重的区别，而且情节和社会危害由轻到重的变化应当是连续的，而不是跳跃的，轻的情节和社会危害与道德调整的虐待、遗弃行为衔接，重的情节和危害与刑法调整的虐待罪和遗弃罪衔接。根据《治安管理处罚法》第5条规定的处罚与过错相当的原则，对“虐待”行为和“遗弃”行为的处罚规定应当也是“连续”的处罚规定，但是，实际上《治安管理处罚法》对“虐待”行为和“遗弃”行为的处罚规定却是“跳跃”的，只有最轻的“警告”和最重的“拘留”，而没有“中间”的罚款。原《治安管理处罚条例》对“虐待”行为的处罚是“十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，是“连续”的处罚规定。为什么《治安管理处罚法》对“虐待”行为的处罚要从原来《治安管理处罚条例》“连续”的处罚规定改为“跳跃”的处罚规定？全国人大常委会关于《治安管理处罚法》的所有审议材料都没有说明这一变化的原因。笔者认为可能有以下几个原因：（1）立法失误，这种可能性很小，因为《治安管理处罚法》的制定经过了至少八年的仔细推敲论证；（2）没有可罚的财产，即婚姻家庭成员没有个人财产。这与我国的实际并不相符，我国的婚姻家庭成员有自己的个人财产；（3）婚姻家庭成员的个人财产不清晰，财产罚不能执行或执法成本过高。由于我国存款制度本身存在缺陷等原因，我国婚姻家庭成员的个人财产确实不够清晰，公安机关要查明公民个人有无财产或分清公民个人财产确实存在相当大的困难。若这是正确的原因，相信随着社会的发展，个人财产进一步明晰之后会得到纠正。
鉴于上述分析，在对“虐待”行为和“遗弃”行为量罚时，为体现处罚与过错相当的原则，体现处罚公正原则，要慎重适用“跳跃”的拘留处罚，不要轻易地从“警告”跳跃到“拘留”。
2.切实坚持教育与处罚相结合的原则。家庭暴力治安违法行为虽然既危害婚姻家庭又危害社会治安，但对家庭暴力治安违法行为进行治安管理处罚本身并不是目的。只有教育违法行为人正确对待婚姻家庭问题，才能从根本上保护婚姻家庭，维护社会治安。因此，在对家庭暴力治安违法行为进行处理时，一定要切实坚持教育与处罚相当的原则。不但在量罚时不要轻易地从“警告”跳跃到“拘留”，更重要的是要有效地对违法行为人进行耐心细致的说服教育，切实帮助违法行为人转变观念、解决实际问题，否则，简单执法的后果很可能会加剧婚姻家庭矛盾，导致家庭暴力，更不利于保护婚姻家庭成员的合法权益，也不能切实维护社会治安。
二、关于治安拘留的“通知被处罚人家属”问题
《治安管理处罚法》有许多创新规定，其中第97条规定：公安机关对治安违法行为人“决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”这一规定结束了以前治安行政执法没有“通知被处罚人家属”的历史。《治安管理处罚法》生效施行前后，媒体对这一规定给予了特别关注，并作了许多报道。其中，某媒体在对江苏省公安厅法制处张副处长采访后，报道了一则题为“治安管理处罚法明起施行，被抓将要通知老婆”的消息。[3]东南快报在采访了福建省公安厅宣传处某领导后也报道了一则题为“被抓拘留并通知家人”的消息。[4] 《治安管理处罚法》第66条规定：“、的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。由于行为情节较轻的情况极少，因此，行为通常适用行政拘留处罚。这两则消息引起很大的反响，并带来许多讨论。有观点认为，以前、被拘留处罚不用通知家属，家属不知情会很着急。现在要通知家属，家属知情就不会着急了。另有观点则认为通知家属虽然可以让家属知情却可能不利于家庭和睦，如果原来夫妻关系不好，通知的结果可能就是家庭破裂。还有观点认为是否通知家属应当先征求被处罚人意见，被处罚人同意的才通知家属。一些担心丈夫寻花问柳的妇女则认为这下好了，男人不敢在外面胡来了，否则公安机关通知我，我就跟他没完。
在治安行政执法中，应当怎样正确理解并执行“通知被处罚人家属”的规定，才能处理好维护社会治安与保护婚姻家庭的关系，既维护社会治安又保护婚姻家庭？笔者以为，应当注意把握以下两个要点。
（一）正确理解“通知被处罚人家属”的原意
原《治安管理处罚条例》第35条规定：“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚”。但这条规定在实践中效果不好，受拘留处罚的人往往不能自觉前往拘留所执行拘留处罚，而且由于不了解治安拘留所的具置等，受拘留处罚人自行前往拘留所存在一定的困难。因此，《治安管理处罚法》第103条对此作了修改，改为“对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行”，由作出决定的公安机关直接将被处罚人送达拘留所执行拘留。这样规定虽然可以保证行政拘留的顺利执行，但由于没有给被处罚人“限定的时间”，被处罚人不能及时安排其个人生活、家庭生活和社会生活，也会对被处罚人的个人生活、家庭生活、社会生活等产生不利影响，正是为了尽量消除上述不利影响，《治安管理处罚法》第97条在规定处罚决定的宣告、抄送制度时，才同时规定行政拘留处罚应当及时通知被处罚人家属。可见：
1.“通知被处罚人家属”是尊重、保障当事人合法权利的体现，是公安机关的法定执法职责。公安机关在治安行政执法时应当积极作为，履行职责，以达到尊重、保障当事人合法权利的目的，但若公安机关积极作为仍无法通知被处罚人家属，则无需承担法律上的不利后果。
2.“通知被处罚人家属”不是对违法行为人的附加“制裁”。违法行为人只应也只能受法定处罚，违法行为人既然已经受行政拘留处罚，就不得在法定处罚之外另外附加制裁，而且“通知被处罚人家属”以及“家庭监督”根本上就不是一种法定的处罚方法。
3.“通知被处罚人家属”适用于所有被行政拘留处罚的治安违法行为人，任何公民被行政拘留，公安机关都应当通知其家属。不能把“通知被处罚人家属”理解为是专门适用于、、猥亵等特定治安违法行为。
4.“通知被处罚人家属”不能简单理解为被处罚人或者其家属、单位等社会生活相关人的合法权利（如家属的知情权）。尽管公安机关的职责也是一种特殊的义务，应当有其相应的权利享有人，但治安行政执法权的行使本身即隐含了对治安行政相对人合法权利的制约、影响，甚至占有。治安行政执法时尽量减少对行政相对人合法权益的消极影响，以尊重、保障当事人合法权利，这实际上是公民权利让渡与国家之后，国家应当如何行使权力的问题，并不是国家权力还原为公民权利的问题。因此，“通知”不等于“告知”，不能把“通知被处罚人家属”简单理解为被处罚人或者其家属、单位等社会生活相关人的不能剥夺但可以放弃的合法权利，更不能理解为需要事先征得被处罚人同意的事情。
（二）正确执行“通知被处罚人家属”
尽管“通知被处罚人家属”不是对违法行为人的附加“制裁”，但“通知被处罚人家属”的结果确实会引起家庭监督的问题。如男性公民，将其的行为通知其配偶，就可能引发夫妻矛盾，若夫妻关系原本紧张，甚至可能导致夫妻离婚。因此，治安行政执法要兼顾社会治安与婚姻家庭，必须正确执行“通知被处罚人家属”。若“通知被处罚人家属”可能导致对被处罚人合法权益的不利影响，治安行政执法就必须以适当方式慎重“通知被处罚人家属”，否则既违背立法、执法的初衷，也违背了执法的比例原则。为了做到既维护社会治安又保护婚姻家庭，以适当方式“通知被处罚人家属”应当注意以下两个问题。
1.正确选择通知的对象。除非被处罚人只有一位家属，否则公安机关在通知被处罚人家属的时候就应当慎重选择通知对象，以尽量减少对被处罚人个人生活、家庭生活或者社会生活的不利影响。通常有成年家属就不要通知未成年家属，当地有家属就不要通知在外地的家属，有身心健康家属就不要通知身心病弱家属，优先通知配偶、父母或成年子女，、、猥亵等治安违法行为人被行政拘留处罚尽量不通知其配偶等。
2.正确把握通知的内容。《治安管理处罚法》第97条规定，公安机关对治安违法行为人“决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属”，此规定只要求公安机关“及时”通知“家属”，却没有规定通知的内容。“通知”不等于“告知”，因此，为了尽量避免对被处罚人个人生活、家庭生活或者社会生活的不利影响，公安机关在通知被处罚人家属时，应当正确把握通知的内容。家属知情后可能带来不利影响的内容不宜通知，治安违法行为的具体种类也可以不必通知。但是，关系公民合法权益的内容，如拘留的具体时间、地点等，都应当通知被处罚人家属，以体现该规定的原意。例如，适当的通知可以这样：“公民×××，我是××公安局民警×××，您的家属×××因治安违法被行政拘留×日，在××治安拘留所执行，从×年×月×日开始执行，到×年×月×日结束。”但，象“×××（被通知家属姓名），您的家属×××因×××（、、猥亵等）被行政拘留了”、“×××（被通知家属姓名），您的家属×××关在××治安拘留所”的通知就不能兼顾社会治安与婚姻家庭。
从上述对家庭暴力治安违法行为的认定、处理与行政拘留“通知被处罚人家属”的理解、执行上，我们可以看到，在治安行政执法中，正确处理好维护社会治安与保护婚姻家庭的关系，首先需要在治安行政执法上树立全局意识，才能在维护社会治安的同时兼顾婚姻家庭，否则，狭隘的治安行政执法就可能产生损害婚姻家庭的不良后果，其次还要把兼顾社会治安与婚姻家庭的理念贯彻到具体的治安行政执法实践中。
参考文献：
[1]李三勇.家庭暴力中女性的自我保护与司法救助[EB/OL].（20110726）[20120520].
[2]熊一新，华敬锋，等.治安管理处罚法解读与适用[M].北京：法律出版社，2005.
【关键词】法定裁量；酌定裁量；裁量方法
【写作年份】2009年
【正文】
近年来，各地公安机关充分利用《治安管理处罚法》这一法律武器，在维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面作出了突出贡献。但是，由于各地对该法关于裁量部分的问题认识、理解不统一，加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻，出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象，因此，有必要对该法裁量方面的问题进行探析。
一、对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的理解
《治安管理处罚法》从第二十三条到第七十四条，分别规定了违反治安管理的行为及量罚幅度。其中，共有17条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较轻”的量罚幅度（如第二十五条等）；共有6条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较重”的量罚幅度（如第二十三条等）；共有12条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节严重”的量罚幅度（如第二十四条等）。还有部分条文虽然没有明确规定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，但是从条文的结构中也不难看出，立法机关事实上已经将具体的违反治安管理行为在一般情节和“情节较轻”、“情节较重”或“情节严重”上作出了区分。而在执法实践中，只有确定某一行为符合“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或一般情节中的某一种时，才能找到与之对应的量罚幅度（即“对号入座”），然后在该幅度内进行裁量。因此，正确理解“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，是正确适用法律、正确进行裁量的基础和前提。
（一）当前各地对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的应对方式及存在的问题
面对如此众多的“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，基层执法机关往往无所适从，而各省级公安机关为了应对这一情况，分别制定了一些指导性意见，如江苏省公安厅制定了《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》（苏公厅〔2006〕394号）、北京市公安局制定了《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》（京公法传发〔2006〕4号）。这些文件无疑为基层公安机关准确适用《治安管理处罚法》提供了统一的尺度，具有非常重要的意义。然而，笔者认为，通过各地制定指导性意见的方式应对这个问题，存在如下方面的不足：
1、指导性意见违背法律规定。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第三目规定：在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，属情节较轻。而《治安管理处罚法》第十七条规定：共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。根据该条规定，即使是在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，也要根据行为人在违反治安管理行为中所起的作用进行处罚，而不是将“起次要或者辅助作用”与“情节较轻”划上等号。
2、指导性意见与有权解释相冲突。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第一目规定：违反治安管理行为预备、中止、未遂的，属情节较轻。而根据公安部《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第二条规定：行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚；行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚；行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。
3、各地指导性意见标准不一，导致适用量罚幅度不统一。如对卖淫嫖娼类违反治安管理行为，《山东省公安厅实施治安管理处罚法细化标准（试行）》规定情节较轻的情形：（一）确因生活所迫卖淫且所得不多的；（二）已谈好价钱或给付钱物，着手实施，尚未发生性关系的；（三）其他情节较轻的情形。《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》规定情节较轻的情形：已给付金钱等财物并着手实施，但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》规定情节较轻的情形：（一）、已满14周岁不满16周岁的人卖淫嫖娼的；（二）、已满16周岁不满18周岁的人初次卖淫嫖娼的； （三）、以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的；（四）、因生活所迫初次卖淫的；（五）、初次卖淫嫖娼未遂的；（六）、初次卖淫嫖娼并检举他人违反治安管理行为，查证属实的。如此不统一的量罚标准必然造成量罚的不公平，侵害公安执法权威。
4、基层公安机关对指导性意见的法律性质认识不透。笔者认为，从法律性质的角度考察，这类指导性意见其实并不属于规范性文件，案件一旦进入司法审查程序，法院不但可以不“适用”，而且可以不“参照”，基层公安机关在执行时完全可以灵活掌握。但事实上，对于上级机关制定的各类指导性意见，基层公安机关往往不对其法律性质进行准确定位，盲目、机械执行，导致个别案件处理不公。
（二）解决上述问题的建议
有权解释机关应当在充分调查研究的基础上，结合实践执法经验，吸收各地指导性意见中科学、合理的细化标准，尽快制定出相关解释。当然，解释不可能穷尽所有现实中的违法现象，基层公安机关在掌握“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”时，应当充分、全面考察行为人的主观有责性和客观违法性，使量罚的结果最大程度地与行为人“罪责”相适应，真正贯彻落实过罚相当原则。
值得注意的是，《治安管理处罚法》在审议过程中，为了体现与刑法的衔接，将部分“情节严重”的规定修改为“情节较重”的规定，因此，在量罚时，还必须同时考察相应的追诉标准，防止以罚代刑。
（三）“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定
笔者认为，“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，但是又不是构成违反治安管理行为的构成要件要素。《治安管理处罚法》部分条文对此已有暗示，如《治安管理处罚法》第四十四条规定，猥亵他人的，即构成违反治安管理行为，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。这就说明，只要是猥亵他人的，就构成了违反治安管理行为，而猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人仅仅是严重情节的几种情形之一。
因此，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，必须首先判定某种行为是否构成违反治安管理行为，该违反治安管理行为的构成要件要素是什么。笔者认为，一般情况下，在具备主体、主观方面要件的情况下，某种行为达到了足以侵害《治安管理处罚法》所要保护的法益的时候，就构成了违反治安管理行为。可见，构成要件要素与《治安管理处罚法》所要保护的法益密切相关。而“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”虽然不是构成违反治安管理行为的构成要件要素，但是并未超出构成要件要素所辐射的范围（部分拟制规定的情况除外）。例如，对于殴打他人的行为，只要该殴打行为足以造成对公民健康权的危害，就已经构成了违反治安管理行为，而殴打行为造成的后果才是是否“情节较轻”中的“情节”，殴打他人的方式、手段也是是否“情节较轻”中的“情节”，显然，这些情节并不是殴打他人行为的构成要件要素，但是均因不管是否造成伤害、不管采取何种方式，都因其对“殴打他人”这一客观行为起到一定的征表作用，而没有超出构成要件要素所辐射的范围。但是，殴打他人的场所、殴打他人的动机等，因为其本身并不是“殴打他人”这一行为所要考察的对象，或者说，其本身与《治安管理处罚法》所要保护的法益（公民健康权）并无实质性关系，所以，不能将其评价为“情节较轻”中的“情节”。
同理，判定其他具体的违反治安管理行为是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，也需要先从构成要件要素入手，逐一考察某一具体情节是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”，再进行综合判断。
那么，到底以什么标准判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”呢？笔者认为，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，需要与一般情节进行比较。而立法对一般情节的规定存在于《治安管理处罚法》文本中，是客观意思，基层执法机关必须针对不同类型的违反治安管理行为，结合社会实际情况，综合分析行为人的目的、动机，采用的手段，侵害的对象，造成的后果，造成的影响等方面的因素，进行客观判断。概言之，在当前的社会发展形势下，行为人一般具有何种目的动机，一般采取什么手段，一般侵害哪些对象，一般会造成什么后果，这是判断是否属于一般情节的重要标准。
（四）“情节较轻”与 “情节特别轻微”之辨析
《治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的……”实践中， 对于具体的事实属于“情节较轻”还是 “情节特别轻微”较难界定。
有观点认为，情节特别轻微，即违反治安管理行为的情节特别轻微。判断违反治安管理行为是否特别轻微，应当从违反管理行为人的年龄、身份，对违反治安管理行为所持的态度，违反治安管理的目的、动机，采用的手段，造成的后果，认错的程度，改正的情况，造成的影响等方面进行综合考察。如违反治安管理行为没有实施终了，行为人自己已经悔悟并及时改正，没有造成危害后果等。[1]
根据上述观点，“情节较轻”与“情节特别轻微”既有共同点又有区别。
共同点表现在：
1、二者都以危害行为已经构成违反治安管理行为为前提。若某种行为还没有足以造成对《治安管理处罚法》所要保护的法益的侵害，或者，侵害还没有达到紧迫的程度，那么，这种行为还没有构成违反治安管理行为，既不能认为是“情节较轻”，也不能认为是“情节特别轻微”。如行为人为诬告陷害他人而捏造事实的，因捏造事实的行为还没有构成违反治安管理行为，因此，不能认为是“情节较轻”的“诬告陷害他人”，也不能认为是“情节特别轻微”的“诬告陷害他人”。
2、二者都较一般情节轻。从违反治安管理行为情节的轻重方面考察，“情节较轻”与“情节特别轻微”均比一般情节要轻。
区别表现在：
1、功能不同。“情节较轻”为执法机关指明量罚的幅度，具有“对号入座”的功能；“情节特别轻微”为减轻处罚或者不予处罚提供法律依据，具有“减免功能”。
2、行为的轻重不同。从法律文本的表述上看，“情节特别轻微”显然比“情节较轻”的情节更轻。
3、“情节特别轻微”所涵盖的范围宽于“情节较轻”。根据上文的分析，“情节较轻”中的“情节” 与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，而“情节特别轻微”中的“情节”则包罗了与违反治安管理行为有关的所有客观情况及能够反映出行为人的人身危险性的所有主客观情况。
二、裁量种类
澄清了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的基本含义后，紧接着需要分析裁量种类。执法实践中，往往存在着行为人具有从轻、减轻或者从重处罚的情节，需要对行为人从轻、减轻或者从重处罚（本文将之称为“裁量种类”）。理论上讲，裁量种类可以分为法定裁量种类和酌定裁量种类。
（一）法定裁量种类
法定裁量种类，是指《治安管理处罚法》明文规定的、执法机关应当执行的从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的裁量种类。《治安管理处罚法》总则部分、分则部分均规定了从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的情节。其中总则部分第十二条是从轻或者减轻处罚的硬性裁量情节，第十四条是从轻、减轻或者不予处罚的弹性裁量情节，第十九条是减轻处罚或者不予处罚的硬性裁量情节，第二十条是从重处罚的硬性裁量情节，分则部分第五十条第二款、第五十一条第二款是从重处罚的硬性裁量情节。
从轻处罚，是指在法定量罚幅度以内决定较轻的处罚。与此相对应，从重处罚是指在法定量罚幅度以内决定较重的处罚。而减轻处罚，是指在法定量罚幅度以下决定处罚。
1、“中间线”问题。目前，基层执法机关存在一种观念，认为从轻处罚或者从重处罚就是在法定量罚幅度的“中间线”以下或以上决定处罚结果。如甲某阻碍人民警察依法执行职务，情节严重，应当在“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”的量罚幅度内从重处罚，即在潜意识下认为，只有对甲某处七日以上拘留，才能符合从重处罚的规定。笔者认为，这种观念是错误的。从重处罚，应当是指根据行为人行为的主客观方面，将量罚的结果重于一般情况下的量罚结果。易言之，如果行为人本来不具有从重处罚的情节，就不会受到最后这样的处罚。如上述例中，根据甲的情节，如果其不是阻碍人民警察依法执行职务，而是阻碍一般国家机关工作人员依法执行职务，对甲最终处以五日拘留最符合过罚相当的原则，而正是因为甲现在是阻碍人民警察依法执行职务，最终对甲处以六日拘留。这样的处罚结果，也不失为从重处罚。[2]
2、从轻处罚不等于降格处理，从重处罚不等于升格处理。实践中，部分基层执法机关忽视了对这一问题的区分，造成了一些案件的错误处理。如乙非法携带管制器具，情节较轻，应处警告或者二百元以下罚款。但是因为乙曾在六个月内因盗窃受过治安管理处罚，应当从重处罚，遂最终在“处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”这一量罚幅度内作出处罚决定。这种做法完全混淆了从重处罚与加重处罚，应当在实践中予以杜绝。
3、减轻处罚的幅度问题。对于减轻处罚的幅度问题，公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）第四条作出了详细的规定：（一）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚；（二）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚；（三）规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留；（四）规定拘留可以并处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。
但是，“法定处罚幅度以下”这一规定容易造成理解上的困难，例如，一般情节的盗窃行为，法定处罚幅度为“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，但是“法定处罚幅度以下”是否还包括一日以上五日以下拘留？若包括（肯定说），则符合减轻处罚条件的，可以处一日以上五日以下拘留；若不包括（否定说），则只能不予处罚。笔者赞成肯定说，理由如下：
（1）《治安管理处罚法》实际上将拘留设定为五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三个格。《治安管理处罚法》多个条文有“五日以下拘留”的规定（如第二十五条等处），适用五日以下拘留不会存在法律上的障碍，也不会侵犯国民的法感情。
（2）持肯定说更符合公平、正义。如果坚持否定说，则会出现未设定五日以下拘留的违反治安管理行为在适用减轻处罚时，与设定五日以下拘留的违反治安管理行为相比，不符合公平、正义的要求。例如，张某盗窃，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，但是因为对盗窃行为未设定“五日以下拘留”的量罚幅度，根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其不予处罚；李某扬言实施爆炸扰乱公共秩序，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，因为对扬言实施爆炸扰乱公共秩序行为设定了“五日以下拘留”，故根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其拘留三日。那么，都是因为适用“未满18周岁”而减轻处罚的，为什么最终对张某不予处罚，而最终对李某拘留三日？这样的不公平已经显而易见。
（3）否定说的主要理由是肯定说的做法违背了行政合法性原则。该说认为，《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这就是行政处罚法定原则，即没有直接的法律依据，行政处罚主体不得实施行政处罚。笔者认为，这种理解是片面的。“行政行为必须有法律依据，并不意味着每一个具体行政行为都必须有直接而明文规定的法律条文依据。”“一般说来，只要直接关系到行政相对人行政法上的基本权利的行政行为，特别是对行政相对人不利的行为（如行政处罚，笔者注），需要有直接明文的法律（包括法规和规章）依据；此外的行政行为，只要符合法的精神便可。”[3]笔者认为，即使象行政处罚这样对行政相对人不利的具体行政行为，如果在量罚上对行政相对人有利的，也并不是必须有直接而明文规定的法律条文依据，只有在量罚上对行政相对人不利的，才需要有直接而明文规定的法律条文依据。而肯定说的做法恰恰是对行政相对人有利的做法，因此，并不违背行政合法性原则。而否定说将减轻处罚直接等同于不予处罚，虽然在结果上看似乎对行政相对人更加有利，却不符合法的精神。
减轻处罚是否应当包括法定处罚种类的减轻？例如，对违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害，情节一般的，符合减轻处罚的条件，能否减轻至五百元以下罚款？对此，《解释（二）》第四条明确予以否定。但是，笔者认为，减轻处罚理应包括处罚种类的减轻，理由如下：
1、处罚种类的设定顺序反映出处罚种类性质的轻重。《治安管理处罚法》第十条规定：治安管理处罚的种类分为：“（一）警告；（二）罚款；（三）行政拘留；（四）吊销公安机关发放的许可证。……”不难看出，立法实际上将“警告”视为性质最轻的治安管理处罚，“罚款”的性质重于“警告”，“行政拘留”的性质又重于“罚款”。对本应行政拘留的行为人，因符合减轻处罚条件，最终对其罚款，其实质上也属于减轻处罚。
2、便于划清减轻处罚与不予处罚的界限。《治安管理处罚法》多个条文对减轻处罚与不予处罚进行了并列式的列举，这就表明，减轻处罚与不予处罚完全是两个性质不同的概念，而《解释（二）》第四条无疑将部分减轻处罚的情形与不予处罚划上了等号，这在法律上是没有依据的。申言之，无论怎么减轻处罚，都不可以不予处罚，这是“减轻处罚”的应有之意。
当然，或许会有人提出这样一个问题：若根据行为人违反治安管理行为的主客观情况，本应对其警告，但是又符合减轻处罚条件的，又如何减轻呢？对此，笔者认为，出现这种情况的，因为行为本身就具有明显的轻微性质，可以直接适用不予处罚的规定对其不予处罚，而不是通过适用减轻处罚最终对其不予处罚。从这个方面讲，就需要基层执法机关综合把握案件事实，根据主客观相一致的原则，正确适用从轻处罚或减轻处罚。
（二）酌定裁量种类
酌定裁量种类，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是行为人具有酌定裁量情节，需要予以酌定从轻或者从重处罚，从而对其从轻或者从重处罚的裁量种类。而酌定裁量情节，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是能够切实反映出行为人客观违法性与主观有责性的增加或削弱，需要在裁量时予以考虑从轻或者从重处罚的情节。如行为人的一贯表现、行为后态度、行为的动机、方式、手段等。
笔者认为，把握某一情节是否属于酌定裁量情节，需要从以下几个方面考量：
1、是否与行为人本身有关联。某一情节是否属于酌定裁量情节，首先要分析这一情节是否与行为人本身有关联，是否能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。如，行为人殴打他人后，根本无意对被侵害人赔偿，但是其父亲在未征得其同意的情况下，对被侵害人进行了赔偿。笔者认为这一情节不属于酌定裁量情节，因为不能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。
2、是否与违反治安管理行为本身有关联。酌定裁量情节的基础是违反治安管理行为本身，若将与违反治安管理行为本身无关联的情节作为酌定裁量情节，则违反了行政合理原则（考虑不应考虑之情况）。例如，甲吸食毒品，同时，甲在家中还经常虐待老人，对甲在家中还经常虐待老人这一情节即不属于酌定裁量情节。若作为酌定裁量情节，便无异于间接处罚。
3、不属于构成要件要素。例如，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，构成违反治安管理行为。行为人必须是“多次” 发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，方能构成该违反治安管理行为，“多次”成为该违反治安管理行为的构成要件要素，就不可再作为酌定从重处罚的情节，否则，便违反了禁止重复评价原则。当然，当违反治安管理行为事实上的“多次”已经超过构成要件要素中的“多次”时，对多余部分的次数则可以单独予以评价。
确定案件事实中存在酌定裁量情节后，正确适用酌定裁量种类，还需要注意以下两个方面的问题：
1、酌定处罚种类不包括减轻处罚，也不包括加重处罚。酌定处罚实质上体现的是基层执法机关的自由裁量权，而自由裁量权的存在需要有法律的明确授权为基础，因《治安管理处罚法》并未对酌定减轻（加重）处罚进行授权，故不可以超越法律而酌定减轻（加重）处罚。
2、酌定从轻或者从重处罚的幅度不应高于相对应的法定从轻或从重处罚的幅度，否则将导致法定从轻（从重）处罚的规定形同虚设。例如，甲、乙共同违反治安管理，在违反治安管理行为中所起的作用相当，本应分别处7日拘留，若行为人甲属于未满18周岁的人，从轻处罚后决定行政拘留六日，行为人乙违反治安管理时是刚满18周岁的第二天，可酌定从轻处罚，则应当以不低于行政拘留六日为标准进行裁量，否则，酌定从轻的幅度便高于法定从轻的幅度，使法定从轻处罚的规定形同虚设。
3、某一情节已经作为法定裁量情节适用后，便不再属于酌定裁量情节。如行为人是盲人或者又聋又哑的人，已经适用《治安管理处罚法》第十四条对其减轻处罚，就不可以在因为其生理状况再酌定从轻处罚。
三、裁量方法
（一）判定属于“情节较轻”、“情节较重”或者“情节严重”
这是正确裁量的前提。因为，只有先找准属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或者情节一般，才能确定立法在不考虑其他情况下予以认可的量罚幅度，之后的从轻、减轻或者从重处罚才有基础。
（二）对照法定、酌定裁量情节进行裁量
最后的裁量是一个系统的工程，必须在全面把握案件事实的基础上，认真分析、反复推敲，运用科学的方法，最终使裁量结果合法、合理。笔者认为，在此过程中应关键把握以下几个原则：
1、单一法定裁量情节按顺位适用原则。《治安管理处罚法》共有三处（分别为第十二条、第十四条、第十九条）同时规定了两个以上的裁量种类，那么，如何选择裁量种类呢？笔者认为，裁量种类在具体条文中的顺位反映了立法的倾向性，一般来说，顺位在前的应优先考虑适用。如已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，应首先考虑适用从轻处罚，只有在从轻处罚后仍不能符合过罚相当原则的情况下，才能适用减轻处罚。
2、法定裁量情节优于酌定裁量情节原则。违反治安管理行为人既有法定从重情节又有酌定从轻情节的，应当先从重、在从重的基础上再从轻并最终体现从重；既有法定从轻情节又有酌定从重情节的，应当先从轻、在从轻的基础上再从重并最终体现从轻；同时具有法定从重、从轻情节，或者酌定从重、从轻情节的，应根据案件具体情况作出符合过罚相当原则的决定；对具有法定减轻或不予处罚情节的，应当依法优先减轻或不予处罚。
3、硬性裁量情节优先适用原则。笔者认为，法律文本的表述某种程度上反映着立法机关的价值取向。当法律文本表述为“应当”适用某一规则时，说明立法机关要求执法机关，当适用这一规则的情形出现时，必须适用这一规则；当法律文本表述为“可以”适用某一规则时，说明即使出现适用这一规则的情形，立法机关对执法机关是否适用这一规则也不作强行要求（当然，一般情况下也应当适用）。因此，当硬性裁量情节与弹性裁量情节同时存在时，应首先适用硬性裁量情节。
4、同时具有同向裁量情节不升（降）格的原则。即使违反治安管理行为人同时具有两个以上从轻（从重）情节的，也不可减轻（加重）处罚；同时具有两个以上减轻处罚情节的，亦不可不予处罚。
5、裁量情节适用对应原则。即每一裁量情节的适用，必须要与折射该裁量情节的具体的违反治安管理行为相对应。例如，行为人殴打他人后逃跑，并被受案调查，逃跑过程中，行为人又实施盗窃行为，后行为人主动投案，且如实供述了自己殴打他人的违法事实，但是对其盗窃违法事实并未如实供述，因而，对于殴打他人的行为，符合《治安管理处罚法》第十九条第四项规定的减轻处罚情形，而对盗窃行为，不符合该项规定情形，故只能对殴打他人的行为减轻处罚，不可对盗窃行为一并减轻处罚。
【注释】
[1]柯良栋、吴明山主编：《治安管理处罚法释义与实务指南》，中国人民公安大学出版社，第189页。
【关键词】法定裁量；酌定裁量；裁量方法
【写作年份】2009年
【正文】
近年来，各地公安机关充分利用《治安管理处罚法》这一法律武器，在维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面作出了突出贡献。但是，由于各地对该法关于裁量部分的问题认识、理解不统一，加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻，出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象，因此，有必要对该法裁量方面的问题进行探析。
一、对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的理解
《治安管理处罚法》从第二十三条到第七十四条，分别规定了违反治安管理的行为及量罚幅度。其中，共有17条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较轻”的量罚幅度（如第二十五条等）；共有6条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较重”的量罚幅度（如第二十三条等）；共有12条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节严重”的量罚幅度（如第二十四条等）。WWW.133229.Com还有部分条文虽然没有明确规定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，但是从条文的结构中也不难看出，立法机关事实上已经将具体的违反治安管理行为在一般情节和“情节较轻”、“情节较重”或“情节严重”上作出了区分。而在执法实践中，只有确定某一行为符合“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或一般情节中的某一种时，才能找到与之对应的量罚幅度（即“对号入座”），然后在该幅度内进行裁量。因此，正确理解“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，是正确适用法律、正确进行裁量的基础和前提。
（一）当前各地对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的应对方式及存在的问题
面对如此众多的“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，基层执法机关往往无所适从，而各省级公安机关为了应对这一情况，分别制定了一些指导性意见，如江苏省公安厅制定了《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》（苏公厅〔2006〕394号）、北京市公安局制定了《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》（京公法传发〔2006〕4号）。这些文件无疑为基层公安机关准确适用《治安管理处罚法》提供了统一的尺度，具有非常重要的意义。然而，笔者认为，通过各地制定指导性意见的方式应对这个问题，存在如下方面的不足：
1、指导性意见违背法律规定。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第三目规定：在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，属情节较轻。而《治安管理处罚法》第十七条规定：共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。根据该条规定，即使是在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，也要根据行为人在违反治安管理行为中所起的作用进行处罚，而不是将“起次要或者辅助作用”与“情节较轻”划上等号。
2、指导性意见与有权解释相冲突。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第一目规定：违反治安管理行为预备、中止、未遂的，属情节较轻。而根据公安部《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第二条规定：行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚；行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚；行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。
3、各地指导性意见标准不一，导致适用量罚幅度不统一。如对卖淫嫖娼类违反治安管理行为，《山东省公安厅实施治安管理处罚法细化标准（试行）》规定情节较轻的情形：（一）确因生活所迫卖淫且所得不多的；（二）已谈好价钱或给付钱物，着手实施，尚未发生性关系的；（三）其他情节较轻的情形。《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》规定情节较轻的情形：已给付金钱等财物并着手实施，但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》规定情节较轻的情形：（一）、已满14周岁不满16周岁的人卖淫嫖娼的；（二）、已满16周岁不满18周岁的人初次卖淫嫖娼的； （三）、以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的；（四）、因生活所迫初次卖淫的；（五）、初次卖淫嫖娼未遂的；（六）、初次卖淫嫖娼并检举他人违反治安管理行为，查证属实的。如此不统一的量罚标准必然造成量罚的不公平，侵害公安执法权威。
4、基层公安机关对指导性意见的法律性质认识不透。笔者认为，从法律性质的角度考察，这类指导性意见其实并不属于规范性文件，案件一旦进入司法审查程序，法院不但可以不“适用”，而且可以不“参照”，基层公安机关在执行时完全可以灵活掌握。但事实上，对于上级机关制定的各类指导性意见，基层公安机关往往不对其法律性质进行准确定位，盲目、机械执行，导致个别案件处理不公。
（二）解决上述问题的建议
有权解释机关应当在充分调查研究的基础上，结合实践执法经验，吸收各地指导性意见中科学、合理的细化标准，尽快制定出相关解释。当然，解释不可能穷尽所有现实中的违法现象，基层公安机关在掌握“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”时，应当充分、全面考察行为人的主观有责性和客观违法性，使量罚的结果最大程度地与行为人“罪责”相适应，真正贯彻落实过罚相当原则。
值得注意的是，《治安管理处罚法》在审议过程中，为了体现与刑法的衔接，将部分“情节严重”的规定修改为“情节较重”的规定，因此，在量罚时，还必须同时考察相应的追诉标准，防止以罚代刑。
（三）“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定
笔者认为，“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，但是又不是构成违反治安管理行为的构成要件要素。《治安管理处罚法》部分条文对此已有暗示，如《治安管理处罚法》第四十四条规定，猥亵他人的，即构成违反治安管理行为，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。这就说明，只要是猥亵他人的，就构成了违反治安管理行为，而猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人仅仅是严重情节的几种情形之一。
因此，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，必须首先判定某种行为是否构成违反治安管理行为，该违反治安管理行为的构成要件要素是什么。笔者认为，一般情况下，在具备主体、主观方面要件的情况下，某种行为达到了足以侵害《治安管理处罚法》所要保护的法益的时候，就构成了违反治安管理行为。可见，构成要件要素与《治安管理处罚法》所要保护的法益密切相关。而“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”虽然不是构成违反治安管理行为的构成要件要素，但是并未超出构成要件要素所辐射的范围（部分拟制规定的情况除外）。例如，对于殴打他人的行为，只要该殴打行为足以造成对公民健康权的危害，就已经构成了违反治安管理行为，而殴打行为造成的后果才是是否“情节较轻”中的“情节”，殴打他人的方式、手段也是是否“情节较轻”中的“情节”，显然，这些情节并不是殴打他人行为的构成要件要素，但是均因不管是否造成伤害、不管采取何种方式，都因其对“殴打他人”这一客观行为起到一定的征表作用，而没有超出构成要件要素所辐射的范围。但是，殴打他人的场所、殴打他人的动机等，因为其本身并不是“殴打他人”这一行为所要考察的对象，或者说，其本身与《治安管理处罚法》所要保护的法益（公民健康权）并无实质性关系，所以，不能将其评价为“情节较轻”中的“情节”。
同理，判定其他具体的违反治安管理行为是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，也需要先从构成要件要素入手，逐一考察某一具体情节是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”，再进行综合判断。
那么，到底以什么标准判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”呢？笔者认为，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，需要与一般情节进行比较。而立法对一般情节的规定存在于《治安管理处罚法》文本中，是客观意思，基层执法机关必须针对不同类型的违反治安管理行为，结合社会实际情况，综合分析行为人的目的、动机，采用的手段，侵害的对象，造成的后果，造成的影响等方面的因素，进行客观判断。概言之，在当前的社会发展形势下，行为人一般具有何种目的动机，一般采取什么手段，一般侵害哪些对象，一般会造成什么后果，这是判断是否属于一般情节的重要标准。
（四）“情节较轻”与 “情节特别轻微”之辨析
《治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的……”实践中， 对于具体的事实属于“情节较轻”还是 “情节特别轻微”较难界定。
有观点认为，情节特别轻微，即违反治安管理行为的情节特别轻微。判断违反治安管理行为是否特别轻微，应当从违反管理行为人的年龄、身份，对违反治安管理行为所持的态度，违反治安管理的目的、动机，采用的手段，造成的后果，认错的程度，改正的情况，造成的影响等方面进行综合考察。如违反治安管理行为没有实施终了，行为人自己已经悔悟并及时改正，没有造成危害后果等。[1]
根据上述观点，“情节较轻”与“情节特别轻微”既有共同点又有区别。
共同点表现在：
1、二者都以危害行为已经构成违反治安管理行为为前提。若某种行为还没有足以造成对《治安管理处罚法》所要保护的法益的侵害，或者，侵害还没有达到紧迫的程度，那么，这种行为还没有构成违反治安管理行为，既不能认为是“情节较轻”，也不能认为是“情节特别轻微”。如行为人为诬告陷害他人而捏造事实的，因捏造事实的行为还没有构成违反治安管理行为，因此，不能认为是“情节较轻”的“诬告陷害他人”，也不能认为是“情节特别轻微”的“诬告陷害他人”。
2、二者都较一般情节轻。从违反治安管理行为情节的轻重方面考察，“情节较轻”与“情节特别轻微”均比一般情节要轻。
区别表现在：
1、功能不同。“情节较轻”为执法机关指明量罚的幅度，具有“对号入座”的功能；“情节特别轻微”为减轻处罚或者不予处罚提供法律依据，具有“减免功能”。
2、行为的轻重不同。从法律文本的表述上看，“情节特别轻微”显然比“情节较轻”的情节更轻。
3、“情节特别轻微”所涵盖的范围宽于“情节较轻”。根据上文的分析，“情节较轻”中的“情节” 与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，而“情节特别轻微”中的“情节”则包罗了与违反治安管理行为有关的所有客观情况及能够反映出行为人的人身危险性的所有主客观情况。
二、裁量种类
澄清了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的基本含义后，紧接着需要分析裁量种类。执法实践中，往往存在着行为人具有从轻、减轻或者从重处罚的情节，需要对行为人从轻、减轻或者从重处罚（本文将之称为“裁量种类”）。理论上讲，裁量种类可以分为法定裁量种类和酌定裁量种类。
（一）法定裁量种类
法定裁量种类，是指《治安管理处罚法》明文规定的、执法机关应当执行的从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的裁量种类。《治安管理处罚法》总则部分、分则部分均规定了从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的情节。其中总则部分第十二条是从轻或者减轻处罚的硬性裁量情节，第十四条是从轻、减轻或者不予处罚的弹性裁量情节，第十九条是减轻处罚或者不予处罚的硬性裁量情节，第二十条是从重处罚的硬性裁量情节，分则部分第五十条第二款、第五十一条第二款是从重处罚的硬性裁量情节。
从轻处罚，是指在法定量罚幅度以内决定较轻的处罚。与此相对应，从重处罚是指在法定量罚幅度以内决定较重的处罚。而减轻处罚，是指在法定量罚幅度以下决定处罚。
1、“中间线”问题。目前，基层执法机关存在一种观念，认为从轻处罚或者从重处罚就是在法定量罚幅度的“中间线”以下或以上决定处罚结果。如甲某阻碍人民警察依法执行职务，情节严重，应当在“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”的量罚幅度内从重处罚，即在潜意识下认为，只有对甲某处七日以上拘留，才能符合从重处罚的规定。笔者认为，这种观念是错误的。从重处罚，应当是指根据行为人行为的主客观方面，将量罚的结果重于一般情况下的量罚结果。易言之，如果行为人本来不具有从重处罚的情节，就不会受到最后这样的处罚。如上述例中，根据甲的情节，如果其不是阻碍人民警察依法执行职务，而是阻碍一般国家机关工作人员依法执行职务，对甲最终处以五日拘留最符合过罚相当的原则，而正是因为甲现在是阻碍人民警察依法执行职务，最终对甲处以六日拘留。这样的处罚结果，也不失为从重处罚。[2]
2、从轻处罚不等于降格处理，从重处罚不等于升格处理。实践中，部分基层执法机关忽视了对这一问题的区分，造成了一些案件的错误处理。如乙非法携带管制器具，情节较轻，应处警告或者二百元以下罚款。但是因为乙曾在六个月内因盗窃受过治安管理处罚，应当从重处罚，遂最终在“处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”这一量罚幅度内作出处罚决定。这种做法完全混淆了从重处罚与加重处罚，应当在实践中予以杜绝。
3、减轻处罚的幅度问题。对于减轻处罚的幅度问题，公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）第四条作出了详细的规定：（一）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚；（二）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚；（三）规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留；（四）规定拘留可以并处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。
但是，“法定处罚幅度以下”这一规定容易造成理解上的困难，例如，一般情节的盗窃行为，法定处罚幅度为“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，但是“法定处罚幅度以下”是否还包括一日以上五日以下拘留？若包括（肯定说），则符合减轻处罚条件的，可以处一日以上五日以下拘留；若不包括（否定说），则只能不予处罚。笔者赞成肯定说，理由如下：
（1）《治安管理处罚法》实际上将拘留设定为五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三个格。《治安管理处罚法》多个条文有“五日以下拘留”的规定（如第二十五条等处），适用五日以下拘留不会存在法律上的障碍，也不会侵犯国民的法感情。
（2）持肯定说更符合公平、正义。如果坚持否定说，则会出现未设定五日以下拘留的违反治安管理行为在适用减轻处罚时，与设定五日以下拘留的违反治安管理行为相比，不符合公平、正义的要求。例如，张某盗窃，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，但是因为对盗窃行为未设定“五日以下拘留”的量罚幅度，根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其不予处罚；李某扬言实施爆炸扰乱公共秩序，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，因为对扬言实施爆炸扰乱公共秩序行为设定了“五日以下拘留”，故根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其拘留三日。那么，都是因为适用“未满18周岁”而减轻处罚的，为什么最终对张某不予处罚，而最终对李某拘留三日？这样的不公平已经显而易见。
（3）否定说的主要理由是肯定说的做法违背了行政合法性原则。该说认为，《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这就是行政处罚法定原则，即没有直接的法律依据，行政处罚主体不得实施行政处罚。笔者认为，这种理解是片面的。“行政行为必须有法律依据，并不意味着每一个具体行政行为都必须有直接而明文规定的法律条文依据。”“一般说来，只要直接关系到行政相对人行政法上的基本权利的行政行为，特别是对行政相对人不利的行为（如行政处罚，笔者注），需要有直接明文的法律（包括法规和规章）依据；此外的行政行为，只要符合法的精神便可。”[3]笔者认为，即使象行政处罚这样对行政相对人不利的具体行政行为，如果在量罚上对行政相对人有利的，也并不是必须有直接而明文规定的法律条文依据，只有在量罚上对行政相对人不利的，才需要有直接而明文规定的法律条文依据。而肯定说的做法恰恰是对行政相对人有利的做法，因此，并不违背行政合法性原则。而否定说将减轻处罚直接等同于不予处罚，虽然在结果上看似乎对行政相对人更加有利，却不符合法的精神。
减轻处罚是否应当包括法定处罚种类的减轻？例如，对违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害，情节一般的，符合减轻处罚的条件，能否减轻至五百元以下罚款？对此，《解释（二）》第四条明确予以否定。但是，笔者认为，减轻处罚理应包括处罚种类的减轻，理由如下：
1、处罚种类的设定顺序反映出处罚种类性质的轻重。《治安管理处罚法》第十条规定：治安管理处罚的种类分为：“（一）警告；（二）罚款；（三）行政拘留；（四）吊销公安机关发放的许可证。……”不难看出，立法实际上将“警告”视为性质最轻的治安管理处罚，“罚款”的性质重于“警告”，“行政拘留”的性质又重于“罚款”。对本应行政拘留的行为人，因符合减轻处罚条件，最终对其罚款，其实质上也属于减轻处罚。
2、便于划清减轻处罚与不予处罚的界限。《治安管理处罚法》多个条文对减轻处罚与不予处罚进行了并列式的列举，这就表明，减轻处罚与不予处罚完全是两个性质不同的概念，而《解释（二）》第四条无疑将部分减轻处罚的情形与不予处罚划上了等号，这在法律上是没有依据的。申言之，无论怎么减轻处罚，都不可以不予处罚，这是“减轻处罚”的应有之意。
当然，或许会有人提出这样一个问题：若根据行为人违反治安管理行为的主客观情况，本应对其警告，但是又符合减轻处罚条件的，又如何减轻呢？对此，笔者认为，出现这种情况的，因为行为本身就具有明显的轻微性质，可以直接适用不予处罚的规定对其不予处罚，而不是通过适用减轻处罚最终对其不予处罚。从这个方面讲，就需要基层执法机关综合把握案件事实，根据主客观相一致的原则，正确适用从轻处罚或减轻处罚。
（二）酌定裁量种类
酌定裁量种类，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是行为人具有酌定裁量情节，需要予以酌定从轻或者从重处罚，从而对其从轻或者从重处罚的裁量种类。而酌定裁量情节，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是能够切实反映出行为人客观违法性与主观有责性的增加或削弱，需要在裁量时予以考虑从轻或者从重处罚的情节。如行为人的一贯表现、行为后态度、行为的动机、方式、手段等。
笔者认为，把握某一情节是否属于酌定裁量情节，需要从以下几个方面考量：
1、是否与行为人本身有关联。某一情节是否属于酌定裁量情节，首先要分析这一情节是否与行为人本身有关联，是否能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。如，行为人殴打他人后，根本无意对被侵害人赔偿，但是其父亲在未征得其同意的情况下，对被侵害人进行了赔偿。笔者认为这一情节不属于酌定裁量情节，因为不能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。
2、是否与违反治安管理行为本身有关联。酌定裁量情节的基础是违反治安管理行为本身，若将与违反治安管理行为本身无关联的情节作为酌定裁量情节，则违反了行政合理原则（考虑不应考虑之情况）。例如，甲吸食毒品，同时，甲在家中还经常虐待老人，对甲在家中还经常虐待老人这一情节即不属于酌定裁量情节。若作为酌定裁量情节，便无异于间接处罚。
3、不属于构成要件要素。例如，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，构成违反治安管理行为。行为人必须是“多次” 发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，方能构成该违反治安管理行为，“多次”成为该违反治安管理行为的构成要件要素，就不可再作为酌定从重处罚的情节，否则，便违反了禁止重复评价原则。当然，当违反治安管理行为事实上的“多次”已经超过构成要件要素中的“多次”时，对多余部分的次数则可以单独予以评价。
确定案件事实中存在酌定裁量情节后，正确适用酌定裁量种类，还需要注意以下两个方面的问题：
1、酌定处罚种类不包括减轻处罚，也不包括加重处罚。酌定处罚实质上体现的是基层执法机关的自由裁量权，而自由裁量权的存在需要有法律的明确授权为基础，因《治安管理处罚法》并未对酌定减轻（加重）处罚进行授权，故不可以超越法律而酌定减轻（加重）处罚。
2、酌定从轻或者从重处罚的幅度不应高于相对应的法定从轻或从重处罚的幅度，否则将导致法定从轻（从重）处罚的规定形同虚设。例如，甲、乙共同违反治安管理，在违反治安管理行为中所起的作用相当，本应分别处7日拘留，若行为人甲属于未满18周岁的人，从轻处罚后决定行政拘留六日，行为人乙违反治安管理时是刚满18周岁的第二天，可酌定从轻处罚，则应当以不低于行政拘留六日为标准进行裁量，否则，酌定从轻的幅度便高于法定从轻的幅度，使法定从轻处罚的规定形同虚设。
3、某一情节已经作为法定裁量情节适用后，便不再属于酌定裁量情节。如行为人是盲人或者又聋又哑的人，已经适用《治安管理处罚法》第十四条对其减轻处罚，就不可以在因为其生理状况再酌定从轻处罚。
三、裁量方法
（一）判定属于“情节较轻”、“情节较重”或者“情节严重”
这是正确裁量的前提。因为，只有先找准属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或者情节一般，才能确定立法在不考虑其他情况下予以认可的量罚幅度，之后的从轻、减轻或者从重处罚才有基础。
（二）对照法定、酌定裁量情节进行裁量
最后的裁量是一个系统的工程，必须在全面把握案件事实的基础上，认真分析、反复推敲，运用科学的方法，最终使裁量结果合法、合理。笔者认为，在此过程中应关键把握以下几个原则：
1、单一法定裁量情节按顺位适用原则。《治安管理处罚法》共有三处（分别为第十二条、第十四条、第十九条）同时规定了两个以上的裁量种类，那么，如何选择裁量种类呢？笔者认为，裁量种类在具体条文中的顺位反映了立法的倾向性，一般来说，顺位在前的应优先考虑适用。如已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，应首先考虑适用从轻处罚，只有在从轻处罚后仍不能符合过罚相当原则的情况下，才能适用减轻处罚。
2、法定裁量情节优于酌定裁量情节原则。违反治安管理行为人既有法定从重情节又有酌定从轻情节的，应当先从重、在从重的基础上再从轻并最终体现从重；既有法定从轻情节又有酌定从重情节的，应当先从轻、在从轻的基础上再从重并最终体现从轻；同时具有法定从重、从轻情节，或者酌定从重、从轻情节的，应根据案件具体情况作出符合过罚相当原则的决定；对具有法定减轻或不予处罚情节的，应当依法优先减轻或不予处罚。
3、硬性裁量情节优先适用原则。笔者认为，法律文本的表述某种程度上反映着立法机关的价值取向。当法律文本表述为“应当”适用某一规则时，说明立法机关要求执法机关，当适用这一规则的情形出现时，必须适用这一规则；当法律文本表述为“可以”适用某一规则时，说明即使出现适用这一规则的情形，立法机关对执法机关是否适用这一规则也不作强行要求（当然，一般情况下也应当适用）。因此，当硬性裁量情节与弹性裁量情节同时存在时，应首先适用硬性裁量情节。
4、同时具有同向裁量情节不升（降）格的原则。即使违反治安管理行为人同时具有两个以上从轻（从重）情节的，也不可减轻（加重）处罚；同时具有两个以上减轻处罚情节的，亦不可不予处罚。
5、裁量情节适用对应原则。即每一裁量情节的适用，必须要与折射该裁量情节的具体的违反治安管理行为相对应。例如，行为人殴打他人后逃跑，并被受案调查，逃跑过程中，行为人又实施盗窃行为，后行为人主动投案，且如实供述了自己殴打他人的违法事实，但是对其盗窃违法事实并未如实供述，因而，对于殴打他人的行为，符合《治安管理处罚法》第十九条第四项规定的减轻处罚情形，而对盗窃行为，不符合该项规定情形，故只能对殴打他人的行为减轻处罚，不可对盗窃行为一并减轻处罚。
【注释】
[1]柯良栋、吴明山主编：《治安管理处罚法释义与实务指南》，中国人民公安大学出版社，第189页。
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