了解了IPOS的架构，才能分析出如何开展其中的工作。概括的说，IPOS分为六个层次，包括原始数据层、深加工数据层、支撑能力层、服务产品层、服务交易层以及会员客户层，每一层次都依托IPOS平台汇聚的国内外的知识产权数据提供商、律所、会计事务所、咨询机构、培训机构等中介服务资源，以期为政府、科研院所、科技园区以及创新型企业提供全方位的服务，加速专利技术向产业化应用的转化，达到双赢的目的，其中的技术交易服务机构，在市场中充当着托管服务商的角色，即可代为管理一切知识产权相关业务，包括咨询、申请取得、知识产权使用、知识产权转让与许可、知识产权战略、知识产权评估及质押融资、知识产权变现、知识产权侵权保护和维权等，通过整合各方优势资源，弥补了创新型企业在知识产权使用和保护上的不足。
在托管服务合同中，服务方需要召集同盟的一些具备专业知识技能的其他中介机构提供技术上的支持，整合现有的知识产权中介服务机构资源，设计并完善相关知识产权（商标权、专利权、著作权、版权、商号权、商业秘密权、反不正当竞争）的评估、咨询、培训、商业转化等，而本身无需储备过多该方面的专业人才，无需承担专利所、律所、会计事务所等多方面的角色，以将有限的资源用到实处。但是，作为资源整合机构，也必须要有一定“懂行”的专业人员监督管理流程的进展，能够有能力与重点企业知识产权专员沟通做好相关文献的支撑工作，同时通晓处理各类知识产权案件行政和司法程序，谙熟中国知识产权法律法规，这样才能根据市场瞬息万变的发展动向及时制定解决方案，提出法律预警，做好总结规划，保护和运用好企业的知识产权。
熟悉IPOS的工作内容，就要熟悉知识产权的相关业务，其主要分为四大块，构成了现代企业知识产权管理的核心重点。一、企业注册商标的管理，企业的注册商标，从起名查询开始，对拟申报的商标名称能否进行注册及如何规避法律风险提供意见，同时中介服务人员应该能够随时解答企业商标方面的咨询，就企业商标注册、驳回复审、变更、使用、管理、转让、续展、许可、侵权纠纷等出具法律意见，同时中介服务机构应代为起草有关商标权转让、许可等合同文本，并可根据企业需求参与谈判，在公告期内对商标进行监测，如果发现有其他企业商标与本企业的拟注册商标在权利上产生冲突，则应及时将信息反馈给企业，并出具相应法律意见，同时商标注册后的维护管理也是企业提供专业化服务的流程之一，企业商标档案的建立、企业品牌形象和驰名商标的推广，以及后续商标注册、异议、驳回复审、转让、续展、许可、变更、侵权诉讼等事务的处理都能够帮助供需双方最大化达到各自的目的；二、专利问题咨询，包括企业日常专利问题咨询，年度专利发展方向、情况分析，专题项目分析，侵权分析、侵权诉讼和专利知识培训，对于拥有自主知识产权的科技创新型企业，为了保护好其自己的利益不受损，从提出申请到授权维护的整个过程中都需要专业人员参与，如何架好企业知识产权相关人员、知识产权专员和所人员之间的桥梁，也是IPOS管理的一项重要内容；三、著作权问题咨询，需要乙方能够及时解答甲方著作权方面的问题，对如何确立著作权归属，如何进行作品、计算机软件登记、计算机布图设计登记、如何解决著作权权利归属、侵权纠纷等出具法律意见；四、商业秘密方面的咨询，可以指导甲方如何划分商业秘密，对商业秘密的保密措施提供意见，协助甲方制定商业秘密保护制度。
知识产权托管是一个复杂的过程，除了以上四大块知识产权相关业务的咨询外，还包括：协助企业制定企业知识产权管理制度，制定企业知识产权战略，企业创新技术的管理，品牌战略管理，国外新技术的检索与应用，国内竞争对手的技术分析，与企业的相关培训，企业现有知识产权的监控、归纳、整理、授权、许可等，知识产权情报收集与分析，商标、专利、著作权、域名的发掘与申请，以及商业秘密、技术秘密的管理。
关键词：知识产权 网络创新 区域经济增长
中图分类号：F719 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2017）03（a）-0215-02
熊彼特（Schumpeter，1942）首次提出创新在经济增长中具有重要作用。他认为，在现代经济中，企业家控制和调整土地、劳动和资本等生产资料，从而实现最有效率的生产，这是经济发展的核心。然而，他人的模仿和使用企业家投入大量成本研发出来的产品，轻松分享企业的经济利益，会打击和削弱企业家创新的动力和信心。因此，知识产权保护制度就显得特别重要。知识产权制度赋予创新和研发成功的企业对产品的专有处置权，是企业在市场竞争中获得权力和优势，最终在不完全竞争的市场中获取足额经济租金。市场活力反过来继续刺激研究开发活动。熊彼特在创新理论中主要体现了两个方面的观点。第一是经济长期增长与静态配置之间的矛盾，第二是技术创新的积极性在很大程度依赖短期垄断的经济利益。我们可以由此得出知识产权如何作用于经济增长，即为企业提供短期垄断地位。短期垄断的经济利益赢取了企业对创新和新技术的投资；而伴随着新技术普及应用和时间的推移，企业家继续投资更加新和先进的技术并形成新的垄断并获利，社会经济在此过程中也不断向前发展。伊利奇・考夫、王黎萤等、彭福扬等认为，知识产权制度的激励和保护作用在技术创新中地位重要，但是要适度；过度和不足的知识产权保护均会阻碍技术创新。知识产权保护过度会造成市场中知识产权相关产品的价格提高，产品的销售和推广受挫，创新的速度减缓，创新的成本增加；保护不足则会造成企业创新利益降低，技术创新的热情降低。因此，知识产权战略制度和产品技术创新之间的均衡协调发展才是促进经济发展的重要因素。
在熊彼特研究的基础上，学者倾向于认为创新主要包含五种形式。首先，创新指引进新的或经过改进的产品。其次， 创新指采用新技术。然后，指引入新组织结构。再次，创新指发现新市场。最后，创新也包括适用（Balzat，2002）。以上五种创新形式，都具有使生产力增长的潜力，并由此提高企业竞争力。
新世纪以来，人们对创新的认识和研究不断深入，普遍认为技术创新是经济发展最主要的动力，而技术创新的本质是依赖于广泛相关知识的积累和发展的创新过程（Fischer，2001）。安德森和卡尔森（Andersson和Karlsson，2002）从创新参与者相互作用的角度界定创新，即创新是公司和相关利益者相互合作和作用的表现，利益相关者包括消费者、生产者、承包商、顾问、政府机构、研究机构和大学等。
技术创新既是经济持续增长的动力，也是经济增长方式转变的源泉。知识产权保护促进技术创新和技术进步的主要方式是优化技术创新环境制度、激励创新和增加知识存量。彭福扬等（2012）利用2000―2009年我国内地28个地区的面板数据进行实证研究。研究结果表明，提高知识产权保护水平和加大技术创新投入都能够促进我国经济增长方式由粗放型向集约型转变。金永红和吴江涛关于知识产权对经济增长方式的影响研究表明，在知识经济时代，知识产权战略成为了主要的生产要素和创造性竞争的基础，是带动经济发展的主要动力。华鹰的研究表明，技术进步较资本和劳动而言对经济增长的贡献更大，实施知识产权战略可以明显地促进经济增长。冷民等研究认为，国家在制定创新体系和知识产权战略时要结合本国企业发展情况和发展需求，适应本国国情和经济发展实际。赵彦云和刘思明运用我国1988―2008年的省级面板数据，用全要素生产率反映经济增长方式，实证检验技术创新（不同类型专利）对经济增长方式的影响，结果表明：1997年前发明专利对全要素生产率没有显著影响，而1998―2008年间发明专利对全要素生产率的影响远大于实用新型专利和外观设计专利，即证明在现阶段我过经济增长方式转变时期原创型创新起到了关键的作用。
技术创新可以促进区域经济增长，从而提高区域生产率和竞争水平，也可以促进区域产业结构的调整和升级，从而成为区域经济发展的主要动力。在现代经济理论中，技术创新和人力资本是经济增长的地位越显重要。创新水平的高低与经济增长的快慢息息相关。近年来，一些学者在实证层面检验了创新与区域经济增长的关系，例如，巴丁杰和汤德尔（Badinger和Tondl，2002）采用增长核算方法，对欧盟区域增长的来源进行了研究，验证了创新水平决定区域经济增长。
为了在区域内形成有利于创新的制度环境，在高新技术产业区发展的过程中，区域内存在的制度应该在两方面体现它的作用，即：降低创新中的不确定性和交易费用，同时提高对创新的奖励。区域内包括企业、大学、研究机构、地方政府等组织及其个人在内的各行为主体，不断交互作用与协同创新，彼此建立起各种正式或非正式、能够促进创新的和相对较稳定的关系，称为区域创新网络。在创新网络中，创新活动是一种群体活动、分散决策的过程，新技术、新需求或新想法产生于某一节点后，就会顺着网络的连线在整个网络中传递、反馈、交互循环、反复流动（ 赵慕兰等，1997） 。企业作为创新网络中的重要参与者，根据不同技术和信息整合和配置资源，并通过所处的创新网络进行扩散和外溢。在这个过程里，各个相关主体协调和相互作用，在此基础上形成创新。
区域的创新网络主要包括两个方面的内容。第一，在界定区域创新网络时，首先是指区域内正式的合作网络。这些正式的合作网络主要是指区域内产业链条上下游各个环节的价值创造活动（包括企业的产品服务设计、技术开发、生产制造、营销销售等）中行为主体与利益相关的主体之间建立的长期稳定的关系网络。例如，企业和高校（或科研院所）在技术开发与合作、知识扩散、产品设计等活动中形成的研发网络，企业之间合资、分包、战略联盟过程中形成的合作交易网络，公共事业单位、中介机构与企业之间合作形成的培训教育网络等。这些网络的共同特点是知识在其中的传递与扩散主要通过编码来实现，而且网络本身也可以通过有形的客观存在形式表现出来。第二，在区域创新网络中，还存在非正式（ 或非契约） 关系，即地方行橹魈逑嗷プ饔猛络，主要包括企业家之间、企业内部员工与高校或研究院所人员、行政事业单位人员等非市场交易活动中建立的公共关系网络或个人间人际关系网络，企业中管理者、员工、专业技术人员、生产工人等内部各个层级之间的交流网络，区域内自身所固有的基于共同的社会文化背景而建立的人与人之间的社会网络关系。这些网络的共同特点是建立在非正式的交流与接触中、频繁交易或合作过程中彼此信任，相对比较稳定。在这种非正式的网络中，知识的扩散与传递一般是依靠非正式的交流或者大量频繁的合作交易而进行的。隐含经验类知识在这种非正式的网络中可以得到更加有效地扩散和传递（Saxenian，1994）。人力资本和知识产生的社会化过程也可以得到更为有效的推送，知识创新速率提高，区域竞争力得以有效地保存。
在上述基础上，我们提出知识产权保护、区域网络创新的基本构架（如图1）。
传统的区域经济学在产业集聚、创新网络和区域经济发展的研究主要集中在在研究产业的空间活动过程中资金、劳动力，或者经济或产业的外部性，对知识、技术等要素对区域经济发展的影响也只停留在单要素分析和点状分析，而忽视了知识、技术、资金、劳动力等要素在空间地域上投入与效率的网络复杂关系。而网络创新将区域经济内不同的行为主体和内外部环境要素有机地结合起来；同时，将知识产权保护作为改变网络行为主体间关键要素研究网络创新对区域经济增长的机制，不仅是我国“创新驱动发展”和“知识产权保护和运用”的结合，也对揭示区域经济发展中制度创新具有重要的意义。后续的研究将致力于网络中行为主体间的有效互动方式和知识产权保护促进区域经济发展的实证研究。
参考文献
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[8] 伊利奇・考夫.专利制度经济学[M].北京：北京大学出版社，2005.
【关键词】行政保护；商业保护；特别知识产权保护
一、行政保护
我国2011年颁布实施的《非物质文化遗产保护法》属于典型的行政或者公法保护。该法的目的是加强非物质文化遗产的保护、保存。非物质文化遗产保护的工作是在县级以上人民政府及其文化主管部门的领导与支持下进行的，对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人予以支持。该法的颁布与实施无疑为那些濒临丢失的民族传统文化、弱小的民间传承保护提供了强有力的行政或者公法保护。这种公法性质的行政保护是区别于私法性质的知识产权保护。正如，该法第44条中的规定，涉及知识产权的，适用其他相关法律的规定。显然，在保护民族传统文化主体经济权利、精神权利方面，行政保护是不足以保护的。例如，非物质文化遗产保护法规定，县级以上人民政府文化主管部门应采取相应地措施支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动。而对于对于民族传统文化主体来说，其权利的保护只字未提。而且现实生活中，常有这样的现象发生：传承人的演绎创作作品侵犯了原权利人的权利。相反，知识产权作为典型的私权保护，主要是通过以事先许可为内容的专有权制度控制权利客体的各种使用行为，涉及明确的具有财产内容的经济权利、精神权利。
二、商业保护
我国民族传统文化的商业保护多是遵循着一条商业运作的线索。政府文化主管部门的牵引，企业、个人的投资，专家、群众的加入和参与，是商业运作过程中的重要环节。例如，《印象 ·刘三姐》的商业运作。广西文化厅的牵引，桂林广维文华有限公司的投资，张艺谋、梅帅元等导演、编剧的加入，当地民族群众热情的参与，使其不断发展为一个集现场演出、景区游玩、旅游休闲、图书光盘出版物销售等多种文化形式、多种媒体互动的综合经营项目，是典型的民族传统文化的商业运作。然而，这种商业保护模式只能从间接角度保护民族传统文化，直接保护的还是投资方的利益。现行知识产权法对此商业化作品也是有明确保护，对其中涉及的民族传统文化也是“爱莫能助”。而且其中的问题并非直接、间接保护那么简单，同时隐含着民族传统文化商业保护模式同样化、利益相关者利益平衡、民族传统文化产业发展问题。这些问题的提出对与我国构建民族传统文化特别知识产权保护制度而言既是一种挑战，更是一种考量。
三、特别知识产权保护
上述的行政保护、商业保护都不能从专有权角度保护权利主体的经济权利、精神权利。而知识产权类型的私权保护能够从根本上保护权利主体专有的权利。换言之，一方面，对民族传统文化提供知识产权保护是必要的；另一方面，利用现行的知识产权制度保护民族传统文化是存在困难的，尤其是民族传统文化的特征不符合现行知识产权法中客体的特征，需要构建特别的知识产权保护制度。为民族传统文化提供特别知识产权制度的保护是必要、可行的，在国际上已有的相关保护立法例中，多数也采用了这种方式。在众多的社会规范中，法律无疑是最有强制力的行为规范，特别知识产权保护立法也就势在必行。在界定“特别知识产权保护立法”之前，必须界定“知识产权”与“特别保护”这两个内容。此处的“知识产权”应是最广义的概念，比如，WIPO就以该方式界定知识产权，指“由工业、科学、文学与艺术领域的智力活动产生的法律权利”。“特别保护”的界定应在知识产权背景下进行。因此，可以把传统文化的特别知识产权保护立法界定为：为克服传统知识产权法在保护民族传统文化中的法律难题，在广义的知识产权法框架中针对民族传统文化而设立的一种新型、独立、特别的立法保护。民族传统文化特别知识产权保护的立法模式有两种：一是特别版权模式；二是新型特别知识产权模式。特别版权模式，即改革现行的传统知识产权法，在其中加入专门规定民族传统文化的特别保护规则。从2012年3月的《著作权法（修改草案）》第8条中可以看出，我国采取的是新型特别知识产权模式。我国的《民间文学艺术表达保护条例》仍处于酝酿过程中，笔者希望上述分析的问题能够得到较好地解决。
参 考 文 献
[1]杨鸿．民间文艺的特别知识产权保护——国际立法例及其启示
[M]．法律出版社，2001（3）
[关键词]复杂科学管理 区域知识产权保护 系统思维模式
[分类号]D923
随着我国区域经济的迅猛发展，人们逐渐认识到区域间经济的较量日益依靠知识产权的运营质量和效率，知识产权已经成为一个地区经济实力和科技竞争力的重要体现，各区域实施有效的知识产权保护成为推动当地经济创新的必要手段。在2005年北京财富全球论坛上，中国国家知识产权局原局长王景川对知识产权制度的作用作了如下表述：“历史已经表明，只有知识产权的保护范围、保护方式、保护水平，适应国家当时的生产力发展水平，并能随着未来的发展需要而变革，才能真正促进科技创新、文化繁荣、经济发展、社会进步；否则，会产生负面的作用”。
由此可以看出，区域知识产权保护本身是一种高度复杂性的系统。目前相关的理论研究相对滞后，并未对区域知识产权保护的范围、方式、力度等做出较好的解释。逐渐兴起的复杂科学管理理论为研究区域知识产权保护提供了一个全新的视角。
1 复杂科学管理理论概述
复杂科学管理是将复杂科学与管理科学进行融合与发展，依据新的思维模式、新的观察问题的角度来研究复杂系统中的管理思想、管理理论、管理方法。
复杂科学管理认为：①社会层面上的复杂系统是具有思维能力的人介入其中的；②复杂系统中的某些个体具有随机性、不确定性和非线性，个体之间相互影响、不断进化，系统本身及其组成部分与环境也相互影响；③复杂系统具有多层次结构，每个层次的经济利益通常并不一致，需要协调；④复杂系统的组成成分中具有智能，即其组成部分中含有专家的经验、智慧、思维；⑤复杂系统具有自组织性、自适应性和动态性。
2 区域知识产权保护的理论基础
区域知识产权保护是国家知识产权战略实施的有机组成部分，是在区域创新目标的引导下，以推动自主创新和促进区域经济发展为主要功能和基本任务，以区域系统化规范为核心，以推动区域合作与交易为目的，以发挥集优化效果为前景的高效率的适合当地实际的保护体系。复杂科学为区域知识产权保护的理论研究提供了科学的方法论基础，为区域知识产权保护扩展了新的视野，提供了新的途径，以期达到最优的区域知识产权保护效果，推进区域创新体系的完善。
2.1复杂科学管理理论下的区域知识产权保护的复杂性
2.1.1区域知识产权保护范围的复杂性 区域知识产权保护体系是一个开放型系统，它与环境有着密切的联系，外界环境的任何一种变化，都会波及系统整体功能的实现。譬如克隆技术、基因工程、复制技术等高科技成果的大量涌现，使得知识产权保护对象不断增多；新的知识产权权利类型不断涌现，使得现有的知识产权保护制度面临严峻的挑战。此外，国家政策的变动、各地经济发展的速度和质量的不同也使得区域知识产权保护范围出现了不确定性。
2.1.2区域知识产权保护过程的复杂性 区域知识产权保护的目的是实现促进区域科技优势向知识产权优势、区域经济发展优势转变的区域目标。为了实现这一目标，区域内的协同机制成为区域知识产权保护的重要环节。作为经济意义上的区域是跨行政区划的，区域内的城市之间必须在政治、经济、科技、文化等方面实施有效的互动与流通，导致区域知识产权保护的过程变得极其复杂。只有着眼于未来，从系统性、整体性、协调性出发建立城市群区域知识产权保护的协同机制，才能将知识产权保护工作与区域经济社会的整体发展融为一体，以期达到最优知识产权战略推进的效果。
2.1.3区域知识产权保护力度的复杂性 知识产权保护与一个国家、一个地区的经济发展水平、文化背景、法律制度以及公民法律意识密切相关，知识产权保护强度与地区经济发展水平也是密切相联的。贺京同(2008)提出普通的知识产权保护难以对技术创新产生显著的促进作用，故认为我国不适宜过快地提高知识产权保护程度。宋伟(2010)认为不同区域的知识产权保护力度不一样，而知识产权保护力度的强弱直接影响到区域创新能力的大小。可以看出，区域知识产权保护力度与区域创新能力具有交错、动态和不平衡的特性，它们之间存在着复杂的关系。这种复杂性使得区域知识产权保护的实施变得更加复杂，也增加了区域知识产权保护研究的难度。
2.1.4区域知识产权保护主体的复杂性 区域知识产权保护主体包括了企业、大学、科研机构、政府和中介组织以及司法机关等社会组织。这些主体的复杂性表现在每个创新主体本身就是一个复杂的自组织系统，都是由人组成的网络系统，呈现出非线性反馈的复杂特性，它们的组织结构呈现出种类繁多的子系统，都有各自的定性模式，以各自特有的方式实施知识产权保护，同时它们的结构会随着系统的演化而进化。
2.2系统思维模式下的区域知识产权保护模式
复杂科学管理的核心是系统思维模式。它是一种以整体观为核心的思考方式，把系统内、外的各种资源整合在一起，改变已有的资源，改变已有资源创造财富的能力，改变资源的产出，使系统成为有竞争力的系统。其间，整合、搭配是非常重要的，整合、搭配不同，结果将会大不一样。
区域知识产权保护处于一个动态的、特定的、开放的框架之中，它不同于国家知识产权保护和企业知识产权保护。区域知识产权保护一方面要对接国家知识产权保护总体战略，另一方面要适应本地区实际情况以谋求本区域创新力和竞争力的优势。系统思维模式下的区域知识产权保护已经不再局限于作为限制滥用知识产权和保护知识产权的工具，而已经成为政府鼓励创新，激励本地区科研机构、企业大力开发、有效利用知识产权和充分发挥其功效的重要手段。
区域知识产权保护是站在区域创新体系和国家知识产权战略的高度，将区域知识产权保护的激励功能和创新功能看作是知识产权保护中不可分割、不可偏废的重要组成部分，是着力协调区域知识产权保护中人、过程、系统、环境四大要素，并通过协调促创新、促效益的方式。
3 区域知识产权保护的实证研究――以长株潭城市群知识产权保护为例
2007年底，国家发展和改革委员会批准长株潭城市群为全国资源节约型和环境友好型社会(简称“两型社会”)综合配套改革试验区。2008年6月，国务院《国家知识产权战略纲要》，提出“针对不同地区发展特点，完善知识产权扶持政策，培育地区特色经济，促进区域经济协调发展”，“制定并实施地区和行业知识产权战略”。湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省知识产权战略实施纲要专项工程推进计划
(2010-2015年)》的通知中明确，建立长株潭知识产权密集区，进一步优化长株潭知识产权政策导向，鼓励知识产权的创造和运用。
3.1长株潭城市群的区域知识产权保护现状
长株潭城市群的知识产权保护是一项系统工程，涉及到不同部门、行政区划，覆盖不同的层次、环节和要素，具有利益相关性和系统复杂性。其主要存在的问题有：
3.1.1区域内部知识产权保护水平不均衡 长株潭城市群以占全省60％的人口创造了占全省75.7％的国内生产总值。人口的聚集带来了经济的增长，发达的经济又吸引了更多的人口，使城市化水平提高。长株潭城市群已经成为湖南省的经济、政治、科技、文化、商业、金融的核心地区和重点开发区，构成了湖南经济社会发展的“金三角”。在长株潭三个城市中，长沙是湖南省省会，作为长株潭城市群的第一层次，云集了全省众多高校和科研机构，具有强创新能力；大多数高校如中南大学、湖南大学等都拥有完善的知识产权保护制度和行之有效的知识产权保护手段。同时长沙地区拥有三一重工、、远大等企业，它们在不断加强新技术、新工艺和新产品研制的同时，也注重知识产权的保护，在充分利用国内和国际的创新资源、引进和吸收消化先进技术的同时，形成拥有自主创新知识产权的产品。株洲和湘潭是长株潭城市群的第二层次，相比较之下，由于其创新资源比较短缺，创新能力相对薄弱一些，同时知识产权保护意识和保护水平也比较差，许多大学、科研机构和企业知识产权保护停留在零散的、混乱的知识产权保护水平上，对于形成区域知识产权优势造成阻碍。
3.1.2区域内部缺乏有效的知识产权协调保护机制
近几年，在省政府的正确领导和全社会的共同努力下，湖南省建立了知识产权协调机制和长株潭知识产权保护联动机制，加入了泛珠三角和中部六省知识产权保护区域合作组织。各级政府也不断增加对知识产权的财政投入，知识产权工作条件明显改善，知识产权政策法规和管理、服务体系日趋完善。但是目前区域知识产权保护协调机制还不够完善，例如在立法方面，缺乏明晰的对权利与义务的约束力，缺乏权威性，加之缺乏合法的协调主体和有效的执行组织，实际上协调机制并未真正有效的落实；在执法方面，长株潭城市群跨区域的知识产权侵权、假冒他人专利、商品或商标等现象逐年增加，然而目前开展的跨区域知识产权联合执法活动范围窄，对象单一，执法效率低下；在司法方面，长株潭城市群跨区域知识产权行政执法与司法保护衔接机制尚不完善，使得知识产权司法的质量与效率较低。
3.1.3缺乏区域知识产权保护服务平台 长株潭城市群集中了全省逾六成的大中型企业，有60余所高等院校和40余位两院院士，有10个部级重点实验室、5个部级工程技术研究中心、49个博士后流动工作站，聚集了全省90％的科技人才和80％的科技成果，但是缺少有影响力的非官方组织或联动平台，区域间的知识产权信息无法充分共享，系统无法互联互通，使得长株潭城市群的整体研究与开发能力相对较弱，无法发挥知识产权优势，给长株潭城市群发展高技术产业造成障碍和困难，限制了其发展的空间。
3.2基于复杂科学管理理论的长株潭城市群知识产权保护体系原则
复杂科学管理思想的提出，为长株潭城市群知识产权保护的内涵扩展和实施实践提供了理论上的指导。从长株潭城市群发展的整体战略出发，通过分析长株潭城市群内外资源和环境，笔者提出了长株潭城市群知识产权保护体系构建的原则：
3.2.1系统化保护原则 复杂科学管理要求区域知识产权保护不再孤立地看待区域创新主体的创新行为，而是突破高校、科研机构、企业、中介机构等区域创新主体自身的界线，从整体的视角，将其研发、生产、合作等创新活动看作是一个有机联系的整体，找出因果互动关系，辨认其重要性和重视程度，并通过政府合理协调所有成员的权利资源和创新资源，实现高校内部、高校与科研机构和企业之间、企业与企业之间、政府与企业之间达成利益的平衡；并可以根据本区域的科技、文化与经济水平的实际情况做出自己的具体安排，以实现区域科技进步和经济增长的最优效益，达到整合搭配的最佳平衡点。
3.2.2合作化保护原则
在复杂科学管理理论看来，区域知识产权保护通过协调各区域创新主体知识产权的权利冲突，实现创新主体之间的合作化的伙伴关系，以此代替传统的尔虞我诈的竞争性关系。区域知识产权保护强调建立明确的政策目标，提供详尽的信息通报，强化科学审查，健全行政监督和行政救济机制，形成推动科技进步和经济增长的合作化机制，使得参与区域创新各方的决策偏好和行动目标不是完全集中在收益、价格等短期目标，而是集中在行动协调一致、提高整体创新能力和社会收益上，维系灵活性和整体竞争力等方面的团结合作与共同利益因素，把更好地响应和服务于区域创新需求作为行动指南，致力于共赢前景的真正实现。
3.2.3集优化保护原则 区域创新体系是具有一定专长和市场竞争力的科研机构、企业之间的一种合作性安排，是一种共同创造价值的活动。区域知识产权保护遵循集优高效的原则，集聚最具市场竞争力的创新资源，通过有效保护搭建最优知识产权合作平台，通过相辅相成，和谐共融各创新主体资源和能力的整合，发挥整体效能，将单一城市的核心竞争力融合为区域整体竞争力，极大地提升区域市场竞争优势。
3.3长株潭城市群知识产权保护体系的构建
针对长株潭城市群经济发展的现状和知识产权保护的不足，本文在长株潭城市群知识产权保护体系原则指导下，构建了区域知识产权保护体系，具体包括培育区域创新主体知识产权保护联盟，完善区域知识产权保护协调机制，以及构筑区域知识产权保护服务平台。这三大部分相互关联、相互影响和相互促进，最终形成一个激励创新、促进发展的开放性体系。
3.3.1培育区域创新主体知识产权保护联盟，以整合区域知识产权保护要素 从区域知识产权保护体系的复杂性可以看出，一定区域内的企业、科研机构由于发展不均衡，其知识产权保护水平和保护能力存在较大的差异性，一些实力强的企业和高校拥有完善的知识产权保护制度和保护手段，而有些企业和高校的知识产权保护还刚刚起步，配套资源和技术还十分缺乏，所以要在区域内部建立区域知识产权保护联盟，通过集体的力量来推动知识产权保护，创造一个均衡的发展环境。
在长株潭地区范围内，长沙在高新技术、工程机械、电子技术产品方面有着显著优势；湘潭以钢铁、机电和建材居优；株洲则以交通设备制造、有色冶金和化工为优势。通过培育区域知识产权保护联盟，发挥各地的优势，优化资源配置，一方面可推动本地区的创新主体合作，发挥自身的技术和产业优势，另一方面可促进区域内企业的合作，通过当地的优势项目推进产学研的广度和深度。同时，要引导区域内企业与高校、科研机构、用户之间建立技术研发合作关系，强化技术协
作和利益共享；通过合作来实现知识的积累和创新，实现知识产权相关资源的共享和交流。
3.3.2完善区域知识产权保护协调机制，创造适宜的区域知识产权保护环境 随着区域创新体系的建立和各个创新主体合作的不断深入，独自创新和合作创新的界限正在模糊，知识产权保护的方向和内容正在影响着企业、大学和科研机构的创新取向。建立有效的区域知识产权保护协调机制既是知识产权保护中的共性问题，也是区域创新管理中的特殊问题。
长株潭地区产业的关联度和技术之间的依存度日益加强，要求三市加强沟通与合作，共同营造利于创新的硬环境和软环境。要在区域知识产权战略的指导下，统筹协调各市资源，就区域知识产权发展和合作的关键问题进行战略性探讨，包括预警机制、执法机制、政策协调等协调机制的建立，加快区域知识产权法律体系的完善，整合相关配套法律制度，并选择相应的保护方法，激励企业、大学和科研机构的共同创新的激情。要最大限度地整合并发挥区域知识产权保护的优势，促进区域内知识产权保护力度和保护水平的均衡统一。
3.3.3构筑区域知识产权保护服务平台，实现区域知识产权保护资源共享 区域知识产权政策、信息、服务等无形资源是区域创新竞争的重要基础，不仅能充分发挥区域产业集群知识产权的创造潜力，实现知识产权运用增值能力，还能激发创新活力，产生l+1>2的协同效应，实现知识产权产品和服务的最大效益，赢得技术版图、市场版图和财富版图。
要搭建长株潭城市群的知识产权公共信息共享和服务平台，实现知识产权信息的检索、研究、利用和传播，发挥区域创新资源的科技优势，推动创新技术的产业化，形成区域内的经济增长点。一方面，对长株潭三地的科研机构、企业等创新主体在知识产权信息检索、知识产权战略分析与预警等方面，提供一站式、全方位、快捷、准确的知识产权信息服务；另一方面，通过建立知识产权咨询专家库、知识产权案例与专题数据库等为创新主体提供诉讼、研发指引等服务。
4 结语
关键词：知识产权；大保护；工作格局
建设知识产权强国新形势对知识产权保护提出了更加严格的要求。实践表明，在立足国家发展战略和我国现实国情、司法和行政两条途径互相补充有机衔接的基础上，我国建立知识产权大保护工作格局意义重大。
一、构建知识产权大保护工作格局的重要意义
国家知识产权局知识产权发展研究中心《2015年中国知识产权发展状况报告》显示：近年来知识产权案件总体数量都保持大幅上涨的趋势。2015年，知识产权司法处理的案件与行政执法案件的数量相比，两者保持着2:1的比例，与2014年相比分别上涨了约12%。2015年，人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件149,238件，审结142,077件，比2014年分别上升11.49%和11.76%。2016年，全国专利行政执法办案总量48,916件，同比增长36.5%。其中，专利纠纷案件20,859件（专利侵权纠纷20,351件），同比增长42.8%；假冒专利案件28,057件，同比增长32.1%。案件结案率达到97.5%，同比提高4.3%。a虽然我国知识产权保护取得了良好成效，但是正如2015年《全国人大常委会执法检查组关于检查专利法实施情况的报告》所指：“侵权行为时有发生，专利保护实际效果与创新主体的期待存在较大差距。”一方面，网络交易平台的迅猛发展给人们的生活带来便利的同时，也产生了假冒伪劣商品网上泛滥的后果，催生了知识产权侵权行为链条化、网络化、复杂化等新特点。b另一方面，知识产权保护效果与知识产权主体的期望值之间存在较大差距。c以专利权为例，专利维权“时间长、举证难、成本高、赔偿低”等问题，严重挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。虽然司法部门和行政部门处理的知识产权案件数量逐年递增，但是这并不能完全满足社会公众对知识产权保护的需求。这说明案件数量的增长与应对能力的增强并不是知识产权保护的治本之法，消除知识产权侵权行为、培育社会公众尊重知识产权的意识，才是知识产权保护的根本目的。否则，道高一尺魔高一丈，再多的司法或者行政资源都会因侵权违法行为及其造成的诚信源头的损害而作无益的消耗。实践中，知识产权保护不力仍是我国一个较为普遍和严重的问题，这一方面是因为我国知识产权法律制度起步较晚，社会各界的知识产权意识仍然较为薄弱，不懂得主动保护自己的知识财产；另一方面则是因为故意侵权行为危害之盛之烈，特别是群体和重复侵权的一拥而上导致知识产权权利人应接不暇、得不偿失。其深层次原因主要包括以下五方面：一是知识产权法治意识不强，这是知识产权保护不力的根本原因。据统计，在各类知识产权纠纷中，故意侵权占比十分之高，远远超出了其作为正常商业经营手段的范围。若不能从根本上提升知识产权法治意识，则可能会出现诉讼或者行政执法案件爆炸的局面，司法资源和行政资源也将疲于应付甚至无力应对。二是知识产权纠纷解决社会资源利用不充分，这是知识产权保护不力的主要原因。法治不是万能的，通过司法和行政执法保护的案件只能是各类知识产权纠纷中重要的一部分，而更多的纠纷需要通过仲裁或者调解方式予以化解。d充分利用社会资源，通过多元纠纷解决机制解决问题、化解纠纷，方为良策。三是行政执法的法定地位与职能不彰，这是知识产权保护不力的重要原因。司法保护作为解决纠纷的最后一道防线，应当在调解和仲裁充分吸纳和处理知识产权纠纷、通过短平快的知识产权行政执法过滤之后，对于极少部分重要的重大知识产权案件进行的审理与判决。但是，调解或者行政部门的协助仍然贯穿于庭审之始终，以为解决纠纷提供最优之道。目前不少观点对于“司法主导”简单地理解为解决知识产权纠纷的主要任务以司法为主，由此出发要将行政执法保护的途径予以限制、甚至把司法保护与行政执法保护对立起来，严重违背了纠纷解决的层次与机制，影响了纠纷解决的效率与效果，特别是影响了被实践证明符合我国国情、具有中国特色的行政执法功能的发挥。四是只强调专利、商标或者版权的保护，这是知识产权保护不力的直接原因。一般认为，知识产权的客体主要包括专利权、商标权、版权、植物新品种权、集成电路布图设计权、商业秘密、地理标志等。e但目前知识产权保护偏重于对前三类客体的保护，而对其他类型的客体保护力度十分欠缺。五是主要保护传统类型知识产权，这是知识产权保护不力的间接原因。随着信息产业和互联网络的飞速发展，知识产权保护面临着许多新的挑战。新业态创新成果知识产权保护与传统知识产权保护同等重要，在互联网时代，前者可能更为紧迫。
二、知识产权大保护工作格局的内涵
2008年《国家知识产权战略纲要》提出：“积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境”“加强司法保护体系”“发挥司法保护知识产权的主导作用”。2012年《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》提出要“推动知识产权保护法治化，发挥司法保护的主导作用，完善行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式”。同时，提出要“加强新业态新领域创新成果的知识产权保护。完善植物新品种、生物遗传资源及其相关传统知识、数据库保护和国防知识产权等相关法律制度。适时做好地理标志立法工作。研究完善商业模式知识产权保护制度和实用艺术品外观设计专利保护制度。加强互联网、电子商务、大数据等领域的知识产权保护规则研究，推动完善相关法律法规。制定众创、众包、众扶、众筹的知识产权保护政策。”“司法主导”是不是等同于只推行司法保护或者只以司法保护为主要渠道，其他渠道都不鼓励发展？从知识产权保护的现状来看，对于如何理解司法保护的“主导”作用需要重新认识重新诠释。对于知识产权保护的认识，也不能仅仅局限于司法－行政执法保护的二元架构，进入更为广阔的视野和领域。f2016年4月9日，国家知识产权局局长申长雨在首届中国知识产权保护高层论坛上，首次提出要“着力构建知识产权大保护工作格局，加快形成知识产权保护的强大合力”。g国务院2016年底印发的《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》也提出要“加快知识产权法律、法规、司法解释的制修订，构建包括司法审判、刑事司法、行政执法、快速维权、仲裁调解、行业自律、社会监督的知识产权保护工作格局。”知识产权大保护工作格局是指进一步完善知识产权保护的统筹协调机制、加强国家层面和地方层面的知识产权保护联动、加快构建行政和司法两条途径优势互补、有机衔接的保护模式、深化知识产权保护的区域协作和国际合作所形成的协调、顺畅、高效的知识产权保护顶层设计。构建知识产权大保护工作格局，首先，要在现有知识产权保护机制的基础上，完善知识产权保护统筹协调机制，处理好中央与地方、各知识产权管理部门之间的关系，在纵向层面与横向层面均实现知识产权保护的功能分层。其次，重点推动注册登记、审查授权、行政执法、司法裁判、仲裁调解等各个链条和不同保护手段之间的互联互通h，通过各方合力加大知识产权保护力度。再次，要通过多种途径宣传知识产权及其保护的理论与现实意义，加强知识产权文化建设,营造知识产权保护社会氛围。最后，要深化知识产权保护的区域协作和国际合作，提高我国知识产权保护制度的国际影响力，为我国产业和企业“走出去”保驾护航。
三、知识产权大保护工作格局的构建
申长雨局长指出：“知识产权保护点多线长面广，既要统筹协调，综合施策，又要抓住关键，突出重点，着力解决知识产权保护面临的突出问题，提高保护的效果。”在构建知识产权大保护工作格局的过程中，应当把握四大原则、确保三大重点、构建四级体系。
（一）把握四大原则
构建知识产权大保护工作格局，应把握“统一、协调、衔接和高效”四大原则，谋划顶层设计，找准功能定位，推进治理创新，提供多元化的公共服务，更加严格保护知识产权，支撑知识产权强国建设与创新驱动发展。统一原则。要将知识产权保护作为一个系统工程，涵盖知识产权涉及的各个领域，突出各自在权利内容、权利范围和保护方式上的特点。协调原则。是要将知识产权保护涉及的注册登记、审查授权、行政执法、司法裁判、仲裁调解等多个方面进行体系化设计、全链条管理。衔接原则。是要进一步完善知识产权保护的统筹协调机制，加强国家层面和地方层面的知识产权保护联动，加快构建行政和司法两条途径“优势互补、有机衔接”的保护模式。高效原则。是要对知识产权及时进行严格保护，优化保护程序，提高保护效能，避免“迟来的正义”。
（二）确保三大重点
德国马克普朗克创新与竞争研究所在一份研究报告中指出：“作为创新市场的框架制性规章，专利制度应当与其为之服务的创新进程以及其赖以运行的竞争环境相适应”。i基于我国当前知识产权保护的主要矛盾，我国知识产权大保护工作格局的构建要确保“三大重点”：一是重点解决关键领域关键环节的知识产权保护问题，实现承前启后。加强新业态新领域和主要民生领域的知识产权保护，切实维护社会公众的合法权益。同时，还要加大海外维权援助力度，帮助我国企业更好地“走出去”等。j二是重点解决知识产权市场监督管理的问题，实现行业自律。知识产权保护的总体目标并非仅着眼于为单个权利或者权利束提供救济，而是要进行有效市场监督，维护正常市场秩序，推动行业实现自律，自我管控经济风险，积极创新创业，从而促进公共利益。开展专业市场知识产权保护专项工作，构建专业市场知识产权信息收集体系和专业市场知识产权诚信体系，逐步健全专业市场知识产权保护工作评价体系，出台专业市场知识产权保护指导性文件。三是重点解决打击侵权假冒行为问题，实现自我约束。从实践来看，故意侵权乃至重复、群体侵权行为大量存在，专利维权“时间长、举证难、成本高、赔偿低”等问题挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。因此，培育社会公众的知识产权意识，降低知识产权侵权风险，重点还在于多措并举，形成全社会自我约束、尊重知识产权的文化氛围。
（三）构建四级体系
关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产 权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行 为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。 第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海 关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken pr ovisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this time－limitmay be extended by another 10 working days．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。 张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。 吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。
关键词：民族地区；传统知识；积极性保护
中图分类号：G122 文献标识码：A 文章编号：1002－6959(2011)05－0045－05
一、地方专门法制度
民族地区立法空间大，很适宜建立传统知识利益保护最大化的地方专门法。地方专门法制度是指一般地方立法范围内的专门立法，属于一般性地方性立法。它是一般地方有关国家政权机关，依法制定和变动效力可以及于本地范围的规范性法律文件活动的总称。地方立法是相对于国家立法而言的立法，是构成国家整个立法的一个重要方面。就地方立法本身来说，它也是个系统，是由多类别、多层次的立法所构成，而每一类别、层次的地方立法又由多种不同内容的、受有关方面制约的具体的立法所构成。它们结合在一起构成了作为整体的地方立法的完整性与受制性的程度。从立法权限来看，制定和变动地方性法规，是一般地方最主要的常规性立法权，这一权力的法定来源主要是宪法和地方组织法的直接确定。行使这一权力所产生的地方性法规，在法的体系中位于宪法、法律和行政法规之下，但它对贯彻实施宪法、法律和行政法规有积极而行之有效的作用。同时，地方性专门法规也是一般地方解决本地具体问题的主要的法的形式。在立法程序和立法范围方面，民族地区地方立法的自主性更大些，如地方性法规不须报全国人大常委会批准，在时间、空间、事项等方面也不像经济特区的授权立法那样受到种种明确的限制，它可以在自己的权限范围内自主地解决问题，这正是传统知识保护所需要的。
传统知识保护主张建立专门法制度的主要理由是：传统知识是一个特殊性的对象，有着强烈的地域保护特征，而民族地区内在与外在的保护需求都迫切需要制定专门的规章制度。在传统知识面临的多重问题中，其中以财产利益保护为主的经济权利最为凸显。从激励机制角度看，保护传统知识的最大化利益亦是给传统知识建立一种激励机制，在这种激励机制下的发展亦是一种最大动力的保护。在现行保护制度选择中，知识产权制度无疑是相对成熟的一个保护工具，然而，知识产权制度本身有着先天的缺陷，作为一种外来制度，或者说为现代社会制定的游戏规则，其保护的对象是主体、客体清晰的无争议的现代知识。在这种背景下，将传统知识放在知识产权制度中去保护，可以说，无论在知识体系还是基本观念方面都存在一定的差异，无法满足充分保护传统知识的需求。以现有知识产权制度保护传统知识，其局限性至少包括：有限的保护对象与众多的保护需求不匹配；有限的保护时间与长期历史创造和历史传承不相称；有限的财产权利授予与不可估价的传统资源财富不对等；单一私权化的保护方式与存在集体权利等多元化的权利诉求不符合；单一财产权利保护与资源权利和文化权利的总体不相适应；取样式的割裂保护方式与整体性保护不对称。总之，现行知识产权制度的知识保护标准与传统知识不在一个平面，知识产权制度是当下的一种选择，可以有效解决一部分问题，但无法解决众多存在的问题，不能全面而有效地保护传统知识。从防御性保护层面来看，TRIPS协议框架主导下的现行知识产权保护，只注重传统知识的市场价值，如果纳入保护，是从商品的角度，从市场利润的角度，以货币和资本为归宿点考虑，即便是2007年3月份正式生效的《保护与促进文化表现形式多样性公约》，其对文化保护的落脚点也是在表现形式上，换言之，即保护的重点是文化产品而不是文化本身，战略上保护的是拥有文化产业相对优势的发达国家利益。如此一来，那些具有丰富多彩的传统文化社区，特别是像贵州这样的大多数民族地区，他们的传统知识被发达地区以现代手段使用后就变成了具有重要经济价值的知识形态的商品，并纳入知识产权法律制度的保护之下，间接剥夺了传统社区原住民族的文化资源所有权与使用权。所以，民族地区传统知识加强地方性专门立法，根据地方经济社会发展水平确立地方性专门法规，这是一条必要的途径，也是实现传统知识资源利益最大化的一种选择。
从国内立法层次来看，分为国家立法、省立法、民族自治区立法、民族自治州立法，其中地方性立法包括省立法、民族自治区立法、民族自治州立法。地方性立法既有明确的限制性条件，也有充分的保障制度。对于民族地区传统知识的地方性专门立法，可以考虑在不违反TRIPS协议和国家宪法和法律的前提下，首先通过省立法、民族自治州立法来推动传统知识的立法，同时探讨传统知识保护的标准，实现传统知识资源利益的目的。从国际公约来看，TRIPS只是对成员方知识产权保护的最低要求，并不限制成员通过国内立法提高保护水平。把传统知识作为知识产权法的一个客体有利于对传统知识的充分保护，同时也可以避免其他知识产权形式与传统知识的冲突。除了立法保护，政府部门也应该大力参与传统知识的保护活动。在国家立法赋予资源来源地居民以集体名义享有传统知识所有权的前提下，依据行政法律指导在资源来源地成立传统知识管理组织。该组织不同于一般的行政单位，是一种独立的非盈利性的事业组织，具有法律人格。它负责当地传统知识的保护和持续发展，确保对传统知识资源的受益。另外，民族地区政府应成立各级传统知识资源管理部门，负责传统知识的准入制度。任何个人、机构或者公司对传统知识资源的使用，都需要向该部门申请评估。各级传统知识资源管理部门评估的标准应看对传统知识的预期利用是否适应当地社会生态环境、文化的可持续发展；是否同国家传统知识立法保护的目标一致；是否经过当地传统知识管理组织的同意并保证当地居民得到公平的利益分享。
民族地区可以制定地方性专门法规，这是宪法和地方组织法赋予民族地区人大及其常委会的一项重要职权，也是加强地方法制建设的重要方面。根据宪法、地方组织法的有关规定，保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行，是县级以上地方人大及其常委会的首要职权。而制定相应的地方性法规，使宪法、法律、行政法规的有关规定在本行政区域内具体实施，是行使这一职权的重要体现。制定这类执行性的地方性法规，实践中通常有两种情况：一是国家某项法律明文规定地方人大常委会可以制定该法律的实施细则或办法。目前，这类明文规定的授权范围仅限于省、自治区、直辖市的人大常委会。二是某项法律虽未明文规定，地方人大常委会根据当地具体情况和实际需要也制定了实施细则或办法。一种是省、自治区、直辖市人大常委会制定的实施细则或办法，其依据是地方人大常委会有保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内遵守与执行的职权；另一种是省会市和经国务院批准的较大的市的人大常委会制定的实施细则或办法。根据全国人大常委会法制工作委员会的有关答复，这种实施细则或办法的制定依据，也应是基于以上职权，从上述条件来看，民族地区传统知识地方性专门法规存在着
比较大的制定空间。
二、传统知识数据库权
基于少数民族的社区特征，民族地区有着天然的传统知识数据库传承保护形式。传统知识数据库权是指在传统知识防御保护的基础上，充分利用现行知识产权制度资源为传统知识争取更多知识权利，以使传统知识保护改变长期以来的被动防御状态，这种保护是积极性而非防御性的。目前，针对数据库的知识产权保护方式，主要有著作权法保护、反不正当竞争法保护、商业秘密法保护、商标法保护，另外也同时受其他法律保护专利权。
由于民族地区传统知识本身存在的特殊性，笔者赞成数据库权保护的主要理由如下：“传统知识数据库对现代社会科技和经济发展日益重要，将成为人类社会经济可持续发展的重要组成内容；传统知识数据库由传统社区丰富的文化多样性资源组成，这些文化多样性资源都是人类珍贵的遗产，许多资源都存在不可再生性；传统知识持有人有着多重权利诉求，许多权利的内容远远超越一般经济权利；传统知识持有人是一个特殊性群体，包括个人、家庭、社区、民族、国家，该群体的知识权利保护是自发的被动的需求，保护传统知识数据库已经超越一般数据库的保护；”传统知识数据库建设需要大量的经济与时间的投资才能创造及维持数据库，同时，任何一个传统知识数据库极易被复制及散布，容易被当作公共领域资源而被合法窃取；现行法律保护不周全，存在诸多制度缺陷。数据库权的争取是传统知识从防御性保护向积极性保护的一个重要环节。如果说传统知识数据库是社区传统文化一个静态的集合体，其功能主要是从防御性角度防止对传统知识的错误性授权或者不适当授权，保护传统知识的基本权益，那么数据库权的争取与设置则是实现这些基本权益的措施与保障。传统知识数据库权也包括一般性权利和特殊性权利。一般性权利是指在现行法律制度条件下可以产生的权利，如：著作权、商标权、商业秘密、权、诉讼权等，这些权利更多的是针对个人而非集体，在当前执法条件下可以直接行使和操作。特殊性权利主要是指在地方法规空间允许的情况下，有限地、适当地突破现行法律制度条件，以专门法的形式设置特殊性的保护方式、保护期限、保护标准、保护力度等，如特殊性专利权，集体性著作权，集体商标权等。
由于传统知识数据库的产生背景是信息爆炸和互联网的广泛应用，传统知识越来越为多数人使用，传统知识普遍遭到侵权与被动防御；在这样一个大前提下，传统知识作为一种知识被信息使用者视作公共领域资源，从利益平衡的角度解决传统知识基本权利保护，已有充足理由设立超越现行法律保护的特殊性权利。目前，“数据库的保护”与“文学艺术作品保护”及“表演与录音制作者保护”并列为世界知识产权组织(WIPO)外交会议的三大议题，换言之，寻求一般性知识产权保护，仅是完成防御性阶段的任务和目标。对于传统知识这样特殊的对象，不仅要解决“流”的保护，更要解决“源”的保护，这就提出了一个尖锐问题：特殊性权利的构架与设置。数据库一词是随着计算机的应用和进一步发展而出现的，为了迅速、准确地从大量相关数据中提取所需信息，计算机技术界在不同的阶段开发出不同的数据管理模式，即人工管理、文件管理和数据库系统管理。区分这三个阶段的主要标志是数据和对之进行管理的文件系统之间的独立程度。可以说，数据库就是在解决数据对程序的依赖中产生的相对独立的文件。在计算机技术界，对数据库的定义是“在计算机存储设备上合理存放的相互关联的数据的结合”。传统知识数据库可以是原创的独立作品，也可以是编辑作品。但在网络上，数据库多半为开放式、动态式数据库。从数据库权的设置管理来看，其中，使用得最多也最重要的就是著作权法保护，这是在传统知识保护中频繁出现的。《伯尔尼公约》第二条的第五款规定如下：“文学或艺术作品的汇集本，诸如百科全书和选集，由于对其内容的选择和整理而成为智力创作品，应得到与此类作品同等的保护，而不损害作者对这种汇集本内各件作品的权利。”该规定说明汇集本可以受到保护，并可以推定保护水平是一般情况下《伯尔尼公约》对文学艺术作品予以保护的水平。1996年12月，WIPO的《版权条约》第五条明确数据库著作权保护的条款，被认为是具有数据库保护宣言性质的条款。该条款规定：“TRIPS第十条第二款有明确规定保护数据库：数据或其他材料的汇编，无论以可续机器或其他形式，由于内容的选择或安排构成智力创作，就受到这样的保护”。
从现行法律对数据库的保护缺陷来看，总体上还有许多不足。“第一，以著作权法保护的缺陷：对于缺乏独创性的数据库，即使有实质性投入也无法受到著作权法保护，另外，即使能受到著作权法保护，其保护也是微弱的；第二，以反不正当竞争法保护的缺陷：对不正当竞争行为的界定不确定，未提供保护期间，也未提供像著作权、邻接权那样的经济权利，因而无法转让或授权；第三，以合同法保护的缺陷：合同的效力不及于第三人；第四，以商业秘密法保护的缺陷：对许多提供公众使用的数据库而言，很难主张秘密性；第五，以商标法、专利法保护的缺陷：商标法与专利法各有其保护要件的限制，数据库只有符合保护要件时才能受到保护。”笔者作为贵州省传统知识立法项目研究的负责人，在设计贵州省传统知识数据库时，最初考虑的构架包括第三十二条至第三十六条，数据库权的基本内容有：县级以上人民政府管理知识产权部门加强指导传统社区传统知识保护认定、编目、定级等工作；省级知识产权管理部门建立全省传统知识数据库中心，负责指导全省的数据库管理和数据库维权工作；咨询、检索、查证、利用、开发、合同管理、侵权诉讼、行政救济、司法救济、仲裁联系等；数据库采用数字化形式管理传统知识，用商业秘密形式保护传统知识，数据库下设采编办公室、对外联络办公室、技术鉴定办公室、维权办公室，各办公室专人负责管理，工作人员对数据库数据保密；传统知识数据库实行登记制度，采取开放式登记、不开放式登记、式登记几种形式进行登记，传统知识持有人或群体以自愿的形式进行登记，经技术鉴定或者事实认定，录入数据库的传统知识可以获得相关数据库权保护；传统知识数据库在多方监督下运行，监督对象包括：传统社区代表，传统知识提供者，政府代表人员，数据库管理人员等。监督的形式以公示、提议、提案、诉讼等进行。上述内容充分考虑了传统知识数据库的特别权利问题，尤其是将诉讼纳入传统知识保护的目标，从权利保护到权利实现表达了肯定的愿望。
从目前国际上已开始实施专门法保护传统知识的国家来看，普遍的做法除了一般性权利争取外，都在试着设置传统知识集体权利的保护，并在期限、权限、方式上给予特殊的照顾。关于数据库特别权利的保护与实现，目前的理论难度较大，尚未有完整的理论基础支撑和铺垫。当前，除尽量运用现行知识产权制度保护外，唯一能做的就是考虑更多的保护对象，指导和支持保护对象的保护权利实现。
三、补偿性责任制度
民族地区最重要的行动是权利救济，“无救济即无权利”。传统知识权利保护的实质等同于保护的目标，而传统知识保护目标的实现又离不开现行法律制度内的救济，从这个意义上讲，传统知识保护的
有效实现，最近的法律救济就是补偿性责任制度的实现。
【关键词】我国；知识产权；边境保护
随着国际贸易的广阔发展和科学技术交流的日益频繁，知识产权已经与国际贸易紧密相连，其中知识产权的侵权问题亦逐渐演变为国际贸易中的突出问题。而我国已经加入世界贸易组织，保护知识产权，禁止侵权货物的进出口不仅是我国遵守TRIPS协议的一项重要承诺，也是我国维护国际经济秩序的必要措施。经过近二十年的发展，知识产权边境保护已经成为我国海关的一项日益重要的职责，相关法律法规日渐完善，海关执法成熟高效，查获了一大批的侵权嫌疑货物，成绩显著。但同时，我国知识产权边境保护制度也存在不足，研究如何进一步完善我国知识产权边境保护制度体系，提高海关执法效能，在中国提出知识产权战略纲要，号召建设创新型国家的今天，具有非常重要的意义。
本文为建立相对健全完善的知识产权边境保护制度体系，提高海关执法效能，将对欧盟、美国等外国特色的知识产权边境保护制度进行介绍，以期借鉴其成熟的制度措施，并在微观上对完善我国知识产权边境保护制度提出建议。
一、外国边境保护制度特色及对我国的启示
相比较美国、欧盟等发达国家和地区，我国的知识产权边境保护起步较晚，海关执法经验尚有欠缺，本文将对发达国家较有特色的知识产权边境保护制度予以介绍，对其进行分析，以期能对我国有所启示，最终提高我国知识产权边境保护的立法和执法水平。
（一）明确专利权保护的边界
专利权可分为发明、实用新型和外观设计，其中的实用新型和外观设计申请经国务院专利行政部门初步审查后没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。也就是说，专利权，尤其是我国的实用新型和外观设计专利权，其权利处于不稳定状态，随时有可能被宣告无效。同时由于专利权的专业性和复杂性，涉及较高的技术要求，且当事人的反复和争议较大，海关作为边境执法部门在处理这类争议时显得有心无力。国际上通行的做法是将专利权的保护由司法机关或其他具有专业力量的机构负责，普遍排除对专利权的海关依职权保护。美国海关对专利的保护有两种程序：一是执行美国国际贸易委员会对进口货物中的重大专利案作出的决定。美国国际贸易委员会根据337特别条款进行调查，对进口货物的重大专利侵权案件作出决定，由海关执行。二是根据权利人的要求，对进口货物进行专利监测。后者是根据专利权人的要求，对进口货物中的嫌疑的专利侵权作出的专利监控。监控期分为2、4、6个月，如果在监控期内，海关发现了涉嫌侵犯专利侵权的货物，将在1个月内报告专利权人，如无发现，则在监控期结束时报告专利权人。美国海关无权认定是否存在专利侵权，海关监控报告副件送至美国国际贸易委员会，只有美国国际委员会才能认定是否专利侵权，下达禁令，由海关执行。欧盟各国普遍接受TRIPS协议的观点，将专利保护排除在海关主动依职权保护范畴之外。日本海关对专利案件需权利人提出申请，且在认定期内，需就涉案货物是否侵犯专利权询问专利局意见。专利局在30天内反馈书面意见，海关应当将专利局的意见告知双方当事人。
我国现阶段的专利权边境保护制度使我国海关难以承受，而且保护效果也并不明显，据统计，目前海关查获的侵权案件中，只有不到1%的案件属于专利侵权案件，而且其中几乎全是侵犯外观设计专利或实用新型，发明专利侵权案件数量微乎其微。这与我国广泛存在的专利侵权现状是不相符的。因此我们应当参考外国海关的做法，适当调整专利权边境保护的制度。海关只在程序上对侵权嫌疑货物采取边境措施，不负责专利案件的调查和审理，将双方实质的争议提交相关机构解决，这既符合海关不介入当事人民事纠纷的原则，又极大地提高了海关对专利权边境保护的效率和质量。①
（二）为权利人维权创造条件并简化执法手续
美国、欧盟、日本等国的知识产权边境保护制度从权利人的申请、案件的执法及调查程序等方面都体现了简便原则，有利于当事人维护自身的合法权益，这非常值得我们国家的借鉴。
从权利人的申请方面看，有关国家的立法普遍规定当事人的申请是边境主管机关采取实质性保护措施的充分必要条件，如果边境主管机关掌握了货物侵权的证据而没有权利人的申请，主管机关依然无权对此货物采取实质性的措施。但我国的申请制度与国际通行做法有较大区别：我国规定知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，而其它国家一般规定申请的有效地域范围是关境内的所有区域并对申请都规定了一定的有效期限。《欧盟条例》规定，权利人发现侵权货物正在进口、出口和存放于保税区等，可以向海关递交采取保护措施的申请。一旦申请被核准，该项申请的保护期限为1年，可以续展。在保护的有效期内，海关发现侵权货物的，应当予以终止放行或扣留，权利人无需就个案再次提出扣货申请，但在必要时海关可以咨询权利人的意见。英国法律规定有效期限分为1个月、3个月、6个月、12个月，权利持有人根据要求的有效期不同而分别缴纳不同的行政费用。日本规定申请的有效期不超过2年。美国跟其它国家有点不一样，其采取知识产权边境保护备案制度：《美国法典》规定，权利人要求海关保护其知识产权的，应当将有关知识产权向海关总署备案，备案申请一经核准，有效期为20年，可以续展。在备案有效期内，海关发现进出口货物涉嫌侵犯备案知识产权的，海关可以采取扣押措施。②
从以上规定可以看出，美国及欧盟、英国、日本海关对于知识产权保护的申请和备案本质并无区别，仅是有效期长短不同，且均为一次申请后无需再就个案提出申请。但我国知识产权边境保护制度中权利人必须针对每批货物向进出境地海关分别提出保护申请。因此实践中经常出现的状况是，如果侵权货物在不同的海关、不同的时间内分不同的批次分别进出，则权利持有人将在我国关境内向各海关分别多次提出申请，或者出现短期内权利人反复向同一海关提交申请的状况，非常浪费权利人的资源且效率低下。
从案件的执法、调查程序来看，《欧盟条例》没有明确各成员国海关对侵权事实进行调查认定的权利，仅规定各成员国应当根据国内法指定由某个部门启动对侵权事实的认定程序。但该条例设置了一个货物提前处置程序，即允许海关在扣留侵权嫌疑货物后10个工作日内，如果权利人和收发货人双方达成协议，同意不再需要依据法律规定对货物的侵权事实进行确定，货物可以在海关的控制下直接予以销毁。在上述10个工作日的期限内，若权利人未与收发货人就货物的销毁达成协议或成员国指定的侵权事实调查部门未启动调查程序，海关则放行货物。美国海关对侵权嫌疑货物有调查认定的职权，但实行侵权推定原则，即货物持有人不能提供足够的证据证明货物是经合法授权的，即推定为侵权。我国海关则对侵权事实具有调查和认定的权利，程序上通常先由海关对侵权事实予以认定，海关无法认定的，通知知识产权权利人，知识产权权利人再决定是否向法院申请财产保全或诉前停止侵权行为，最终借助法院的裁定来阻止侵权货物，可见程序不够简化。欧美制度关于案件执法、调查程序的设定，都体现了简便的原则，提高了执法效率，降低了执法成本和执法风险，符合海关边境执法的时效性要求。同时货物提前处置程序赋予当事人更多的选择权，从而更大程度上维护其利益。③
二、完善我国知识产权边境保护的建议
（一）关于保护的客体范围及执法模式
TPIPS协议在规定边境保护的最低义务标准是保护商标和版权的同时，也规定了各成员国可以将知识产权边境保护适应于其他知识产权。知识产权作为推动国家经济发展的重要动力，必须要得到全面有效的保护。海关保护作为知识产权保护制度的一个重要组成部分，对于国内法予以保护的各种类型的知识产权，在进出境环节予以保护，是建立完整的国家知识产权保护体系的需要。因此，建议借鉴欧美做法，考虑将原产地标志、集成电路布图、生物多样性、商号权等纳入知识产权海关保护的范畴。
对不同的知识产权，目前我国采取“三权合一”的执法模式，即对于商标、专利及著作权的保护均采取依职权和依申请的双轨制，除对专利权设置反担保放行外，对三权的保护几乎采用同样的标准、同样的程序，对于侵权的处罚力度亦未根据不同的侵权性质和社会危害性进行区分而统一采取没收并处货物价值30%以下罚款的规定。在执法实践中，以上的执法模式受到了较大的考验：一是基于利益博弈的必然选择，权利人对海关行政保护“过度依赖”，知识产权边境保护主要通过依职权保护的模式开展，即便权利人掌握进出口侵权货物的动向，其对比依职权和依申请两种模式的“投入回报”，必然会采取为海关提供情报，交由海关进行布控从而推动海关启动依职权保护模式；二是在我国知识产权保护的法律体系中，商标权、著作权、专利权分别适用《商标法》、《著作权法》、《专利法》及相关配套的规定进行保护，三者保护范围不同，保护的力度不同，侵权行为的社会危害性不同，国内法也设置了不同的行政处罚条款，但我国知识产权边境对三种权利的保护却几乎采用同样的标准、程序，设置同样的行政处罚条款，这种“一刀切”的做法过于简单和轻率。
针对知识产权海关保护的客体范围过小及执法模式“一刀切”带来的执法问题，笔者认为，首先应扩大知识产权海关保护的客体范围，将原产地标志、集成电路布图、生物多样性、商号权等纳入知识产权海关保护的范畴。其次应当打破目前“三权合一”的执法模式，根据知识产权的自然属性和法律属性，设置不同的海关保护模式。对于权利属性稳定、侵权事实明显的侵犯商标权、著作权的进出口货物纳入海关保护的双轨制模式，设立商标权及著作权的备案制度，体现海关知识产权边境保护的主动性。对于专利权，应尽量简化相关程序和手续，以增强可操作性为目标，海关只在程序上对侵权嫌疑货物采取边境措施，建议将专利权的海关保护模式设立单一的依申请保护模式，取消专利权的备案制度。最后，对新纳入知识产权海关保护范畴的原产地标志、集成电路布图、生物多样性、商号权等，考虑其自然属性和法律属性，均无须办理海关备案，采取依申请模式寻求海关保护。
（二）关于知识产权权利人的权利规制
如上文所述，虽然我国设置了依职权和依申请两种知识产权边境保护模式，但权利人如依申请模式启动知识产权保护，需向海关提供足以证明侵权事实明显存在的证据并缴纳相当于货物价值的担保，维权成本相对较高，但如果采取向海关举报，海关启动依职权保护的模式，权利人则不需要任何的成本，这直接导致了权利人过分依赖海关的行政保护，衍生了很多的问题：一是由于权利人采取向海关举报的模式无需任何成本，举报不实也不用承担任何的责任，这就导致了权利人“宁可错杀三千，不可放过一个”的泛滥性举报方式，这种举报方式往往命中率很低。如2011年，知识产权权利人采用举报的形式向广州海关提供线索经海关实施查验后核实，成功捕获侵权货物的仅有20%。这样低的成功率不仅大量浪费了海关的执法资源，且严重影响口岸的正常进出口秩序。二是权利人滥用权利，利用海关边境保护措施进行商业恶性竞争，打击竞争对手。为了在口岸截留竞争对手的货物，使其出现交货延迟、信用下降甚至合同违约等不利后果，权利人恶意举报某企业的进出口货物侵犯其知识产权，这样的情况屡见不鲜。
因此我们在强调海关对边境采取知识产权措施，保护权利人合法权利的同时，也应加强对权利人的约束，扭转其过度依赖海关行政保护或滥用权利的现象，实现知识产权的适度保护：
一是完善依职权保护模式下权利人的情报举报制度，增加权利人举报不实的法律责任。目前，权利人在向海关完成知识产权备案后竭力将所有案件向依职权保护模式靠拢，而向海关提供举报信息的零成本和举报不实的无责任，也成就了权利人运用此方式的随意性，这从权利人递交海关的情报捕获率极低可见一斑。建议对权利人与海关之间的情报举报渠道及情报运用方式予以进一步规定，对权利人通过情报举报渠道要求海关进行布控查验货物的形式要件及所需承担的法律责任予以规定，并对多次提供不实情报恶意打击竞争对手，滥用自身权利的权利人予以追究责任。
二是探索建立知识产权海关保护权利人信用评级制度。可以参照海关企业管理的成功做法，将备案权利人根据维权积极性、维权效果、与海关配合程度、信息完整性、是否存在权利滥用行为等条件，设置4个左右管理类别，对不同类别的权利人实施不同的程序设置和管理方法。如将维权态度积极、能够及时负责地对海关确权通知予以回应，积极联系海关进行知识产权培训并及时完善维护备案信息，合理行使海关知识产权保护权利，无恶意举报行为，并确实多次遭到知识产权侵害的权利人划为A类，对其备案的权利实行重点的积极保护，并在总担保或行邮渠道总申请、免担保等方面实施优惠便利的措施；对于备案后查获案件不多，但慎重运用海关行政保护措施，维权态度主动的权利人划入B类，允许其享受总担保等便利措施；对于多次对海关确权通知不予回复、不及时维护备案信息造成海关执法局面被动、拒绝备案许可生产企业名单、滥用权利给他人造成损失或浪费海关执法资源的，划入D类企业，对于此类企业可以设置保护冷冻期直至撤销其备案并对其再次取得备案的权利予以限制；其他权利人可归入C类，按一般政策予以管理。④
注释：
①林少俊，《我国知识产权边境保护法律制度研究》，中山大学硕士学位论文
②聂毅，黄建华，《欧美知识产权海关保护制度的特点及对我们的启示》，《世界知识产权》2005年第1期
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