【关键词】金融消费 概念 金融投资者 制度价值
一、金融消费者概念的梳理：诸说与立法
（一）金融消费者概念：学者观点及主要争议
在国内，已经有学者对金融消费者问题进行研究，并就金融消费者的概念提出了不同的看法。有的学者援用《消费者权益保护法》对消费者的定义。有的学者根据金融交易双方法律关系效力形式进行定义。有的学者从个人的金融需求角度界定了金融消费者。可见，理论界对金融消费者概念的认定，众说纷纭，莫衷一是。
金融消费者保护离不开金融消费者概念的明晰。由于消费者的弱势地位，我国在1993年制定了《消费者权益保护法》。鉴于消费者因其特殊的市场地位而获得了特殊的法律地位，并依此来确认一个群体可以享受特殊的法律保护。2000年英国指定的《金融服务和市场法案》（Financial Services and Markets Act 2000）最早提出“金融消费者”的概念，比消费者的提法晚了近一个世纪。对于金融消费者，我国没有专门的立法。《银行业监督管理法》和《商业银行法》等法律尚不完善。随着金融市场的日益专业化和复杂化特别是复杂的金融衍生品的大量出现，金融消费者的弱势地位不断凸显，对金融消费者的保护也逐渐提上日程。
其中，学术界对于金融消费者主体范围的界定存在两种观点，一种观点倾向于社会个体或自然人，并受《民法通则》和《合同法》等基本民商事法律调整，对于以保护弱势地位为导向的《消费者权益保护法》同样适用于金融消费者。另一种观点认为金融消费者不应局限于自然人，还应该包括组织消费者。因为对拥有高度专业化的金融机构而言，团体消费者也并不能摆脱消费者的根本属性，仍然处于弱势地位。
（二）金融消费者概念：国外及我国台湾地区的立法例评述
1.美国
美国在1999年出台的《金融服务现代化法》提出，金融消费者是普通消费者概念在金融领域的特别延伸，特指与金融机构建立金融服务关系并接受金融服务的自然人。2009年10月美国众议院通过了《华尔街改革和消费者保护法案》，对消费者金融保护局（Consumer Financial Protection Agency，CFPA）的法律地位及其职责进行了专门规定。该机构的努力的方向之一就是要保护消费者（consumer）和投资者（investor）。
2.日本
日本在2001年4月实施的《金融商品销售法》规定，该法案重点关注的对象为信息不对称中的弱势一方，概括规定了凡是属于“资讯弱势”一方的金融商品买受者都称之为消费者就是所称的金融消费者。换言之，在金融服务中，相对于金融服务机构及其从业人员拥有的专业金融知识，自然人或法人作为交易的另一方当事人，一般都属于信息弱势的一方。
3.中国台湾地区
2011年6月台湾地区颁布的《金融消费者保护法》是台湾地区金融消费者权益保护的重大突破，其也作为其三次金融改革的重要举措予以推进。台湾《金融消费者保护法》特别规范了“金融消费者”的法律概念，设置了合理化的争端解决机构，这对大陆的金融服务也提供了有意义的借鉴。该法案将“金融消费者”的定义为“接受金融服务业提供金融商品或服务者。但不包括专业投资机构和符合一定财力或专业能力之自然人或法人”，这个提法极大地促进了台湾地区金融消费者权益的保护。
二、金融消费者概念：围绕诸说与立法的概念辨析
（一）与普通消费者的界限
金融消费者概念的引入与社会经济的发展密不可分，它是一个时代的产物。金融消费者是指购买和使用金融消费服务类产品的特定人群，它扩大了消费者权益保护的内涵。同时，随着金融衍生产品的创新和金融消费理念的深入，以业务领域区分消费者身份的方式逐渐淡化，从其特定含义出发，区分相关概念趋向融合，使金融消费者概念的界限逐渐清晰。
一般认为，金融消费者指的是传统上消费者的概念在金融服务领域的延伸和演化，泛指与金融服务机构确立金融交易或服务合同关系，享受金融服务的自然人。金融消费者与普通消费者的界限可从四个方面探讨：
首先，金融消费者购买金融商品或者享受服务的消费行为会导致当前的现金流动，而且还直接关系着将来的现金收入或支出，并且为未来导致了一定程度的不确定性风险，这种不确定性包括可能是不确定的收益，也有可能是不可预知的风险，产生极大的负外部性。
其次，金融商品生而具有无形性。即便金融机构一方提供了商品的所有信息，也无法通过一般情况判断金融服务的质量。如果缺乏必要的风险意识或有关风险的信息，金融消费者则极易遭受损失。
再次，金融产品虽然涉及盈利，但对于金融消费者而言，其投资购买金融类产品，主要是为个人或家庭对于未来的生活性消费。不同于专业的金融投资机构高风险高利润的投资行为，也不同于普通消费者的购买使用目的，金融消费品有更强的安全性需求。
最后，金融消费者因为金融商品的无形性、专业性、高风险性等特点，在交易中与卖方处在严重的信息不对称状态。金融商品的高度专业性对消费者的专业水平提出了很高要求。但是，由于个人的知识水平有限，仅靠自身的力量，很难正确有效地把握金融商品的重要信息和规避不适当的风险。
（二）金融消费者的主体是否仅局限于自然人
笔者赞成金融消费者的主体范围的界定上应归类为社会个体或自然人。因为自然人在信息不对称在金融交易中，与金融机构相比显然处于不公平的弱势地位，合法权益并不容易得到有效保障，这就需要立法给予其倾斜性配置和保护。而相对于自然人的法人组织，实力要远甚于自然人，并不需要法律给予特别对待。如证券投资基金，由于自身资金实力雄厚、管理科学、具有很强的盈利能力，其地位显然不属于弱者，不需要额外的倾向性保护
（三）自然人投资者是否属于金融消费者范畴
台湾学者赖源河教授提出，金融消费者指“接受金融服务业提供金融商品或服务者，不包括专业投资机构与符合一定财力或专业能力之自然人或法人”，是与金融投资者相区别的，“金融服务消费”并不是人类生存和延续的必需消费。金融投资者投资的目的在于获得投资收益，适用风险自负原则。相反，也有学者认为把自然人投资者排除在金融消费者之外是过于狭窄的。金融消费者保护的最终目标在于对在金融服务关系中因信息不对称处于弱势地位的一方进行倾斜性配置保护，以平衡交易中不恰当的利益失衡。
（四）本文对金融消费者概念的判断标准和界定
本文认为，以在金融服务关系中因信息不对称而处于弱势地位作为金融消费者的评判依据比较为合理。金融消费者应该满足一下几点要求：（1）从所处地位上看，因信息不对称导致的弱势地位是判断金融消费者的最重要的标准；（2）从主体范围的界定上看，金融消费者仅限于自然人；（3）金融消费者应该包括自然人投资者，因为在现实环境中，满足信息的对称性、投资者的适当性和监管的正当性这三个前提下，金融投资者身份地位已发生改变。
综上，本文对金融消费者的定义是：因信息不对称处于弱势地位的，购买、使用金融商品或接受金融服务的自然人，包括自然人投资者。
三、金融消费者保护制度在我国的价值功能
（一）从我国有关金融消费者的现行立法看金融消费者的概念
目前，我国金融消费者保护的法律基础是《消费者权益保护法》，所以，金融消费者相关立法要与《消费者权益保护法》很好对接。而实践中，银监会己经将银行客户称为“金融消费者”。自2008年开始，保监会也开始使用消费者、保险消费者的概念。在我国证券投资领域，自然人参与者的身份仍然为“投资者”，在我国目前的金融实践中并没有给予“投资者”以明确的消费者地位。
（二）借鉴成功立法经验，促进我国《消费者权益保护法》和相关立法准确
如上文所述，国际间金融监管和金融法制改革的基本思路就是把投资者保护提升为金融消费者加以保护。我国金融消费者保护存在特殊性，与国外金融消费者又有所不同。但从国际的立法趋势和我国金融业的长远发展来看，我国目前的金融现状需要将金融消费者保护纳入其范围当中，将金融消费者保护当作金融改革的重中之重。我国台湾地区将金融消费者保护作为金融监管的重要目标，设立专门实施机构，设计纠纷解决机制，完善一系列监管立法，保护消费者免受金融消费中不公平和金融欺诈，对我国大陆金融消费者保护体系的建构有了新的启迪。
（三）构建金融消费者保护制度，明晰金融消费者概念
1.明确赋予一行三会对金融消费者的保护职能
随着我国保护意识的加强，我国大陆目前没有专门保护金融消费者权益的行政机关和社会组织，“三会”是金融监管部门主力，而“三会”处于诸家并立、分而治之的境地。这种分头立法的方法必然导致业务规范之间不一致，削弱对消费者的保护力度。央行曾提出效仿美联储成立专门的金融消费者保护机构的设想，但该设想在业内始终未被全面认同。从目前推出的结果看，最终仍是沿用了“一加三”的分业管理框架。 笔者认为，较为有效的做法是明确赋予“一行三会”金融消费者保护职能。其中，可先在央行内部成立金融消费者保护局或者金融消费者保护中心，开通金融消费者保护投诉热线，由其专司金融消费者保护职责。
2.建立金融审判庭，在司法上对金融消费者诉讼主体地位的确认
金融审判庭的主要职责是：负责审理涉及银行、保险、证劵和基金等方面的金融民商案件，对基层法院的金融案件审判工作进行监督指导，向金融机构审判信息、典型案例、提出司法建议、开展有关金融的法制教育与学术交流。上海是我国第一家设立专业的金融审判庭的地区。笔者认为，建立金融审判庭，对金融消费者概念的确立也具有重要意义。这主要体现在将金融消费者作为特殊的一类市场主体加以司法保护，并结合金融消费者的弱势地位，来建构更具公正的金融司法审判制度。
参考文献
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关键词 金融消费者 金融消费者保护 文献综述
一、国际上关于金融消费者保护理论的研究
金融消费者保护在国际上很早就开始了理论研究，其中最著名的是Michael Taylor在《A Regulatory Structure For The New Century》（1995）提出的“双峰理论”（Two Peaks），他认为金融监管存在两个并行的目标，一是审慎监管目标，二是保护金融消费者权益目标。前者旨在保护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性风险。后者通过对金融机构经营行为的监管，防止与减少金融消费者受到欺诈与不公平待遇。
而在金融危机爆发之后，金融消费者保护问题的研究成为热门。其中，Sharon L. Tennyson在《Analyzing the Role for a Consumer Financial Protection Agency》（2009）中提到之前很多讨论都集中在消费者是不是非理性以及辨别能力不足，所以需要家长式的监管机构来进行“照顾”。而且不当的消费者保护是否会带来金融危机。而Sharon L. Tennyson认为这种讨论其实是错位的，消费者保护是金融市场中是必须的。因为金融市场中信息不对称，消费者面临最大的问题就是辨别金融产品的品质。而消费者要获得这些信息需要付出的成本是巨大的。所以从信息不对称的角度来看，消费者保护是非常有必要的。而Erik F.Gerding在《The Subprime Crisis and the Link between Consumer Financial Protection and Systemic Risk》（2009）一文从次贷危机入手，首先认为次贷危机的产生告诉我们审慎监管与消费者保护必须分离。其次，金融消费者保护的意义不仅仅是对个人进行风险保护，同时也可以防止系统性风险。该文所提到的系统性风险，是指在次贷危机中消费者借贷的高违约率，这种不可预测和高度相关的违约会使整个市场都处在风险之中。而金融消费者保护可以通过降低消费者借贷违约的层级、使违约更可预测、降低违约的高关联性等方法来缓和这种风险。Susan L. Rutledge在名为《Consumer Protection and Financial Literacy： Lessons from Nine Country Studies》（2010）的报告中考察了九个中等收入国家的金融消费者保护与该国民众理财常识（Financial Literacy）的联系。该报告认为良好的消费者保护可以确保消费者做出较为明智的决定，并且不会受到到欺骗和不公平的待遇以及个人隐私可以得到很好的保护。基于这个原因，金融消费者保护也需要得到重视与加强。
另外，还有很多学者基于各个角度对金融消费者保护的必要性进行论述。Gail Hillebrand在《Before the Grand Rethinking： Five Things to Do Today with Payments Law and Ten Principles to Guide New Payments Products and New Payments Law》（2008）一文中从消费者分期付款的角度看到金融创新的快速发展是监管当局需要提供金融消费者保护的原因。Bruce I. Carlin和Simon Gervais在《Legal Protection in Retail Financial Markets》（2009）一文中，对金融消费者保护相关法律法规进行理论分析，同时对金融机构时常提供信息服务给金融中介这种行为进行考虑，由此提出一个金融消费者保护的分析框架。通过对模型进行分析，认为金融消费者保护不仅仅是法律上的义务，更是对市场参与和经济增长的有益驱动。Roman Inderst和Marco Ottaviani在《Consumer Protection in Markets with Advice》（2010）则着眼于中介的佣金模式，认为现有的佣金模式存在道德风险，会导致金融中介给予消费者不恰当的购买建议，在此基础上提出对金融消费者进行保护。
二、我国关于金融消费者保护理论的研究
相比国外，我国学者在金融消费者保护问题上通过建模来进行论证的较少，大部分都是通过法学或法经济学角度进行阐述。如吴弘、徐振在《金融消费者保护法理探析》（2009）指出，由于金融市场上消费者与经营者之间在经济实力、专业知识、产品信息等方面实质性的不平等，以及金融创新的不断推进，会不断出现金融消费者利益受损的现象，金融监管当局应当整合立法、司法、执法资源，加大对金融消费者的保护力度。同时，他们还分别从社会学、经济学以及金融监管理论的角度，分析了金融消费者保护的理论依据，认为经营者阶层与消费者阶层的利益冲突，需要金融消费者保护来平衡；契约人的“有限理性”与“机会主义”，需要金融消费者保护来矫正；逐步取代“经营者”的“消费者”，需要金融消费者保护来保障。
朱晓磊、姚佳在《美国次贷危机对我国消费信贷法律规制的重思―以保护金融信用消费者为视角》（2009）一文中站在经济法学的角度认为，金融消费者保护始终根源于消费者本位理念，是公平理念和以人为本理念的体现，是消费者本位理念的升华，因此，充分地重视消费者权益保护问题实属必要，只有这样才能进一步平衡金融信用消费者与金融机构之间的利益关系，才能充分保护消费者权益的实现，也才能进一步促进金融消费的发展与维护市场经济秩序的稳定。韩冷那在《从征信体系实践论金融消费者信息权益的保护》（2010）从征信问题入手，认为在金融消费中，金融机构站在绝对的优势地位，金融消费者明显处于弱势地位，在消费者金融知识和信息普遍缺乏的情况下，金融机构没有履行“一对一”的告知和教育义务，可能造成个人的信用记录在无主观故意的情况下产生不良信用信息。从这个角度来看，金融消费者保护势在必行。
另外，高明的《金融消费者保护：基于委托模型的研究》（2011）、孙天琦的《金融消费者保护：市场失灵、政府介入与道德风险的防范》（2012）、顾根银的《金融消费者权益保护探究》（2012）分别集中于金融机构的道德风险与信息严重不对称、消费者金融专业知识贫乏与认知偏差等方面对金融消费者保护监管进行研究。
三、我国关于金融消费者法律界定的研究
金融消费者作为消费者概念在金融监管领域的延伸，我国早已有学者对消费者概念进行研究。如王利明2002年就在《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》一文中认为消费者是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者权益保护法所指的“消费者”原则上仅限于自然人，而不应当包括单位，单位因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整。
王伟玲在《金融消费者权益及其保护初探》（2002）一文中较早地使用了金融消费者的提法，并结合我国《消费者权益保护法》的规定阐述了金融消费者的权利内容。2006年12月，我国《商业银行金融创新指引》第一次采用金融消费者的概念，指出要更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求，充分维护金融消费者和投资者利益。在全球金融危机之后，世界各国频繁使用金融消费者这一概念，我国学界也开始大量涌现关于对金融消费者基本理论的探究。
如张伍愚和刘敏的《金融消费者概念合理性探析》（2010）从金融消费者的特征与投资者概念的区别及该群体适用法律规则的特殊性进行分析。该文作者认为，“金融消费者”较“投资者“有着理念及规则适用上的优越性。首先，在外延上具有伸张性。因为金融消费者一词统摄了金融诸业中的一方当事人，无论金融创新的速度多么快捷，“金融消费者”皆能以不变应万变，囊括这些金融产品或服务的自然人购买者。而“投资者”的概念仅出现在我国的证券类法律法规中，一般仅指称证券市场上有价证券的购买者。其次，除了专业投资人进行的营利性投资之外，普通的证券投资仍可以看成是一种金融消费。并且随着随着金融技术、金融科技的发展，金融产品的日益复杂，作为金融消费者的“投资者”日益趋于信息弱势地位，对投资者、股东如若采取民商法上私权救济的制度设计，停留于权利义务的简单设定，难以确保其利益得到合理保护。邢会强在《澳大利亚金融服务督察机制及其对消费者的保护》（2009）与《金融危机治乱循环与金融法的改进路径――金融法中“三足定理”的提出》（2010）明确提出应将“消费者”概念延伸至金融领域，金融领域中的客户、存款人、投资者、股东、持有人、投保人、被保险人、受益者等，无论是个人还是符合一定标准的小企业，都应视为金融消费者。李健男在《金融消费者法律界定新论―以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角》（2011）认为金融消费者的法律界定，应该以解决金融消费者在金融消费交易中的“信息严重不对称与对信息的严重依赖并存”这一核心问题作为出发点和归宿。由于金融消费交易的特殊性，即使是企业法人（不含金融企业法人），在金融消费交易中，与个人消费者一样会陷入“信息严重不对称与对信息的严重依赖并存”之中，都需要金融消费者保护法的特别保护。最后他做出界定：金融消费者，是指在金融交易中处于信息严重不对称的弱势地位，同时对金融经营者一方的信息披露存在严重依赖性的自然人、法人以及其他组织，但不包括金融企业法人。
从比较法的视角来对金融消费者概念进行研究最具有代表性的是廖凡的《金融消费者的概念与范围：一个比较法的视角》（2012）。他在文章中指出传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性，以及现有金融行业立法在保护性上的不足，使得在我国构建金融消费者概念具有现实必要性。同时国外立法实践表明，金融消费者概念与范围主要是实践塑造的产物，与金融监管模式和监管体制有着不可分割的内在联系。而对于我国来说，应从现实情况出发，现今较为可行的做法是对金融消费者进行宽松的界定，使其涵盖整个金融服务领域，而在消费者保护制度方面则遵循最低限度协调原则，只做出总体性、原则性的规定，由行业监管部门基于行业特点和监管需要指定实施细则；与此同时，保留和延续既有的证券投资者概念和投资者保护制度，实现金融消费者和投资者两个概念、两套制度并用。还值得一提的是中国人民银行金融消费权益保护局局长焦瑾璞的《金融消费者概念的内涵与外延》（2013），因作者的官员身份，某种程度可以代表官方对金融消费者概念的认识与理解。焦瑾璞在该文中分析认为金融消费者的内涵首先是具备一定专业能力的自然人与一般自然人，其次还包括证券、保险投资者。在外延上为：一、已接受、正接受以及正考虑接受金融机构提供的金融产品或服务的自然人都应在金融消费者保护范围内。二、间接因其他人金融消费而与金融机构产生权利义务关系的自然人也属于金融消费者的范畴。
此外，还有郭丹的《金融消费者之法律界定》（2010）、于春敏《金融消费者的法律界定》（2010）、周荃《金融消费者概念之提倡》（2011）、谢松松《金融消费者保护基本问题研究》（2012）等文献均对金融消费者概念进行研究。
由上可知，关于金融消费者概念的探讨，国内学者的研究主要围绕三个方面展开：金融消费者的概念界定、金融消费者是否应限于自然人、传统意义上资本市场的投资者是否应纳入金融消费者范畴这三个问题。
四、小结
可以看到，尽管金融消费者早已不是一个陌生的名词，但在金融消费者概念的界定与保护等相关理论上许多重要问题仍旧未能达成共识，存在较大的争议。甚至如金融消费者的概念本身是否应该被单独提出，是否应该被格外立法保护这样的基本问题，都没有一个共同的声音。从我国来说，虽然有争议，但“一行三会”均已各自在其之下成立了金融消费者（投资者）保护机构，金融消费者保护是大势所趋。而现今急需的是在立法上对金融消费者的概念进行界定，同时对金融消费者保护具体化，精细化，构建一套适合我国国情的金融消费者保护机制。
参考文献：
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关键词：认识路径；非物质文化遗产；本真；旅游本真
一、引入问题
站在旅游者立场上，非物质文化遗产虽然少了相对于物质类文化遗产的那种实体性，但却增加了可交流的互动性；况且，旅游的异地性与遗产的久远性，确保了我们并不因为互动而失去应有的敬畏。关于保护非物质文化遗产有很多重要概念，这些概念不仅能提高人们的认识，而且可以让认识形成某种模式；如果这种模式与保护目的捆绑起来，必将促使舶来的遗产保护意识在我国逐渐深入人心。《非物质文化遗产旅游资源研究：概念、分类、保护、利用》一文(下文简称《非物质》)，研究内容全面、有体系和充满新意，已显现关于非物质文化遗产认识路径若干概念之端倪。本文再以“文化与自然遗产的保护与开发”为前提，讨论关于非物质文化遗产“认识路径”问题。
二、关于非物质文化遗产的认识路径
1、既有概念：不明确
2003年10月17日，在巴黎通过的《保护非物质文化遗产公约》定义了非物质文化遗产概念：“被各社区团体、有时为个人视为文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能及相关的工具、实物、工艺品和文化场所”。既有的定义中，除“非物质文化遗产”可成概念外，对内容的描述基本采取列举和圈定范畴的方法。从有关文献中，除不可触摸性外，我们很难再找到相关概念；至于“突出的普遍价值”、“稀缺性”、“本真性”等说法，其适合于包括自然遗产与物质文化遗产在内的所有遗产。概念不明确，严重影响到我们对非物质文化遗产的认识。
2、今后概念：确定逻辑起点、寻找源头、给出认识脉络
随着社会的发展会出现新概念，但有些概念一经出现将拥有长久的生命力，非物质文化遗产就是这样一种“今后概念”。“今后概念”如果成立，就要溯本求源，这种研究不同于诸如“黄河源头在哪里”那种老问题的深究，而是为了让新概念打下坚实的基础从而获得强劲的发展动力，溯本求源研究是一种铺垫性努力。
讨论非物质文化遗产，不得不以联合国教科文组织于第17届大会(1972年11月16日巴黎)通过的《保护世界文化和自然遗产公约》做逻辑起点。其实，逻辑起点并不等于源头，关于非物质文化遗产概念的源头可以追溯到日本1950年颁布的《文化财保护法》，文件中将无形文化财单独列类。《非物质》一文的研究表明了这样的事实：非物质文化遗产概念隐喻了逻辑起点，与源头呈分离状；那种分离，既是时间上的分离，也是空间与认定主体的分离。而确定逻辑起点是为了较快地进入研究主领域，也是为了获得起步的动力。
《非物质》一文给出了关于非物质文化遗产的大事件发生的时间表：1950年、1962年日本与韩国分别颁布了《文化财保护法》；联合国教科文组织1982年设“非物质遗产”管理部门，1989年颁布《保护民间创作建议案》，1998年颁布《宣布人类口头和非物质遗产代表作条例》，2001年首次公布了19项“人类口头和非物质遗产”，2003年又决定用“非物质文化遗产”替代“口头与非物质遗产”并通过了《保护非物质文化遗产公约》；我国2005年出台了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》(附件：《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂定办法》)等。这些表明，关于非物质文化遗产，确实存在着认识过程的脉络。非物质文化遗产本身是先在的，但对其重要性及性质的认识却是分步呈现脉络的。
3、内涵、外延与反刍再概念
所谓“自然与文化遗产”，站在旅游者立场上并在泛指情况下，一般而言，是先看到高山大川而后才有人文活动的。其实，关于遗产的正规文件是将文化置于自然之前，也就是说，站在遗产保护立场上人们是从文化切入问题的，要保护有价值的历史遗存。随着认识的深入，有了自然遗产、双遗产概念。既便是如此，人们还是格外重视文化遗产，或许是与自然创造相比，人们对祖先的创造有更深刻的崇敬之情。正因如此，联合国教科文组织才刻意强调，任何一个国家在申报世界遗产时，限报的两个项目中，至少要有一项是自然遗产。
在认识的延伸过程中，人们又发现了非物质文化遗产；也正是由于出现“非物质文化遗产”的概念，才让人们将既有的“文化遗产”再赋予“物质”概念。这种反刍再概念形式也可见于2003年联合国教科文组织决定用“非物质文化遗产”替代“口头与非物质文化遗产”那种情形。这表明，先有的概念往往是不准确的。但在保护工作刻不容缓时，就先大致圈定一个范围；那种圈定就有直感成分，或者先以具像性的第一直感加上适度理性外延做定位(如“口头与非物质文化遗产”)，不足之处留待后续解决。这种现象在非物质文化遗产领域内是十分突出的，先抢救文化遗产，学术性补救往往靠反刍再概念等方式来解决。《非物质》一文给出的分阶段的“世界遗产分类表”显示了这种认识过程。
这种内涵、外延与反刍再概念的认识路径也可见于关于遗产“突出的普遍价值”与现代遗产的认识。遗产概念的逻辑必然是指向历史遗存，这是初始的形式内涵，“突出的普遍价值”被认为是遗产的本质，由此推演出现代遗产概念，扩大遗产的常规所指。正因为“现代遗产”的出现，才可能将此前关于文化遗产的各种存在反刍定义为“历史(性)遗产”。
4、实在解：遗产传承人、小物(件)性、文化空间
非物质(文化遗产)的英文名称是intangible，翻译成“不可触摸”、“非物质”或是诸如日韩的“无形(文化财)”等，似乎这类存在都远不如物质实体好把握，但这是与物质文化遗产相比较的结果。其实，非物质文化遗产是以人为载体的，日韩也施行了无形文化财传承人认定制度；表演艺术也有各种道具、服装，传统手工艺也必然有作品来体现非物质文化遗产，那是一种小物(件)性；还有联合国教科文组织于2005年在非物质文化遗产范畴内给出了文化空间概念。传承人、小物(件)性与文化空间概念让非物质文化遗产具体化了；由于与人的关联更加密切，非物质文化遗产概念虽然是后出现的，但目前似乎要比物质文化遗产更受到重视，不能否定，这是人性关怀理念在起作用。
遗产领域内存在着一些看似矛盾的认识，但都能够找到实体或实在解，这一点不同于旅游研究中不同见解导致的争论。这里的矛盾是可以统一的，而且一定要有实体或实在解，因为保护是压倒一切的任务，没有实体就不能着手保护。联合国教科文组织提出一系列关于遗产的概念，这些概念之间确 实存在着一些矛盾，但权威性压制了不利于加快保护速度的纯学术争论。
5、基本属性、独有性质、权变性质与性质空间
非物质文化遗产拥有诸多性质，哪些是基本的，哪些是独有的，哪些又是权变的(并非全体拥有的属性)，其实存在着遗产“性质空间”的命题。在惯常环境下，社会认识到了非物质文化遗产的基本属性(稀缺性、濒危性、突出的普遍价值等)，在与物质文化遗产的比较中又发现了独有性质(不可触摸性)，在特定环境下则会发现权变属性(政治性)，如韩国“江陵端午祭”被联合国教科文组织宣布为代表作时，我们则普遍认为“端午节”被抢注了。
基本属性、独有性质、权变性质与性质空间这样的认识过程，不仅可以使知识体系化，而且那种脉络化过程更有利于发现新的性质。无论是坚持既有性质还是发现新性质，其目的都在于保护非物质文化遗产资源，因此并非都要等待联合国教科文组织认定，日韩先于联合国几十年就提出保护“无形文化财”就是一个例子。
6、混成分类
学术与实用哪个重要，科学发展观回答了这个问题。如同上文讨论的实在解一样，非物质文化遗产领域有很多无视学术的瑕疵，混成分类就是一例。联合国教科文组织将非物质文化遗产分为六种类型，其中的口头传统、表演艺术、传统音乐、传统知识技艺、礼仪与节庆活动等五项都是强调人的活动特征；而文化空间显然强调的是规模场所，两个不完全一致的视角构成了一个类别。
非物质文化遗产拥有许多性质，这些性质不能用物理指标来度量，各自侧重点又不同，无法用通常的分类方法。对于只能定性认识的对象，用传统的二分法或三分法显然不如“一事一议”更有利于保护。按照民间的主要特征混成分类法，从保护的角度看，强于简单综合分类和复杂性学术分类；因为前者种类过少而不具体，后者虽然科学但影响社会的认知规模。
研究中，我们习惯于在质上做深入，由宏观走向微观；当承载非物质文化遗产的居民人数有较大规模和居住很集中时，我们的研究视角就从微观走向了宏观。质和量的视角变化，促成了“文化空间”概念的出现。非物质文化遗产本质上可以统一，形式上却难以统一；分类只能从形式人手，抓住各类形式特征而不在乎内容重叠，这样的“宁重(叠)勿缺”的做法要比“宁缺勿乱”的做法保护效果要好。
三、本真保护：由原始本真、经诸阶段真实、到唯旅游本真
1、保护非物质文化遗产即保护本真
提出“非物质文化遗产”的根本目的是保护，保护的应该是原始本真，基本措施是直接保护本物，内容是建立保护规约、组建保护机构、设立保护基金和实施保护工程等。本真也是莫衷一是的概念，原因在于本物有破损，环境有变化，旅游业有创造，因此就有了什么才是本真的疑问。本真性研究牵制了研究者大量的精力。搞清什么是本真，才可以保护本真。
2、四种本真与非物质文化遗产本真
旅游研究中关于本真性的研究可以分为四种观点：第一是客观主义本真(客体本真)，第二是结构主义本真(基于客体的主体搭建)，第三是存在主义本真，第四则为后现代主义本真。
第一种本真是常规和基础的认识，持此观点者居多且观点基本一致：对既有的不做改动；第二种观点是宽容的，允许人们有各自的理解和各自有理的行为，旅游经营者可以从中找到支持，但社会不一定理解；第三种观点有些不负责任：存在就是合理的与真实的；第四种是超本真的真实，理解起来更为困难。四种观点各执一端。《非物质》一文明确地给出了联合国教科文组织对本真性的描述：最早状态、所有时期的正当贡献、不改变布局和装饰、保护周围环境等。就是说，非物质文化遗产的本真就是指保护性的本真，否定了先搞清本真然后加以保护的论断。这样的分析表明，性质认识与目的检验须交互进行，常规旅游研究与遗产保护工作有明显差异。非物质文化遗产的本真是上述四种观点的综合，由于落在了实在解上，因而并没有产生综合即不知所云的现象。学术观点往往是对某种因素进行放大后得出的，放大后才有特色，有特色才形成观点。学术观点与实际应用还存有差距。
3、唯旅游本真
“唯旅游本真”是本文作者创造的词汇，兼顾了旅游利用的保护、积极的保护等观点。“唯旅游本真”是指唯有旅游创造的有助于保护遗产的情形，简单的例子就是外国人看京剧。有了旅游才有外国人涌人，外国人看京剧并没有改变京剧，却让京剧的影响扩大了，促使我们精心呵护这一部级非物质文化遗产。外国人看京剧是一种新成存在，是同时关于“京剧”与“外国人”两个既有概念的新成本真，这样的认识有利于京剧的保护。新成即“本”也为“真”，旅游创造了新本真，而且是有助于保护的本真。
关键词：国家海洋公园；概念；特征；建设意义
中图分类号：K928.44 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1004-9479.2012.03.016
2011年5月19日，国家海洋局了首批部级海洋公园名单，共7处，分别是：广东海陵岛部级海洋公园、广东特呈岛部级海洋公园、广西钦州茅尾海部级海洋公园、福建厦门部级海洋公园、江苏连云港海洲湾部级海洋公园、山东刘公岛部级海洋公园、山东日照部级海洋公园。然而，有关国家海洋公园的系统研究在我国尚不多见，明确国家海洋公园的概念、特征以及建设意义等问题更是迫在眉睫。
1 国家海洋公园解析
1.1 国家公园的概念及特征
在研究国家海洋公园的概念与特征之前应首先明确“国家公园”这一概念。
1.1.1国家公园的概念
国家公园是一种特殊类型的公园，各国政府和学者对其形式和内容有着不同的理解，表1列举了一些具有代表性的定义：
表1 国家公园分类体系
和国外相比，我国尚未对国家公园进行明确定义，类似于“国家公园”这一概念在我国有这样几种类型区域，包括：自然保护区、风景名胜区、国家森林公园、国家地质公园以及生态示范区等。国家公园的概念与上述几种类型区域的概念既有联系又有区别。尽管各国管理当局和学者对国家公园的定义各不相同，但其中具有许多共同点，鉴于此，笔者将国家公园定义为：国家公园是建立在对区域自然生态和历史文化资源进行严格保护的基础之上，由国家通过立法划出的具有明确地理边界和一定面积的陆地、水域空间，满足人类的科学研究、科普教育以及游憩娱乐等需要。国家公园通过一定范围的适度开发实现整体地有效保护，既排除与保护目标相矛盾的开发利用方式，以生态系统、自然资源保护以及适宜的旅游开发为基本策略，达到保护生态系统完整性的目的，又为国民提供了游憩、教育、科研等机会与空间，是一种能够科学协调生态系统保护与资源利用之间关系的保护与管理模式。
1.1.2 国家公园的特征
根据世界自然保护联盟（IUCN）的定义，一个国家公园应具有以下特点：
（1）它有一个或多个生态系统，通常没有或很少受到人类占据或开发的影响，这里的物种具有科学的、教育的或游憩的特定作用，或者存在高度美学价值的景观；
（2）国家采用一定的措施，在整个范围内阻止或禁止人类的占有或开发等活动，尊重区域内的生态系统、地质地貌及具有美学价值的对象，以此保证国家公园的建设；
（3）该区域的旅游观光活动必须以游憩、教育及文化陶冶为目的，并得到有关部门的批准。
根据各种类型保护区的性质差异和管理目的不同，世界自然保护联盟（IUCN）将国际上各地区设立的各种保护区归纳为6大类[11]，见表2。
表2 IUCN规定的保护地分类体系
1.2 国家海洋公园的概念
国家公园是各国目前进行生态环境保护最重要的一种形式，国家海洋公园是其中极为重要的一个类型[12]。国家海洋公园通过建立以海洋区域内的生物多样性和海洋景观保护为主，兼顾海洋科考、环境教育以及休憩娱乐的发展模式，使生态环境保护和社会经济发展等目标共同得到较好的满足，因而得到了人们的普遍认可，成为国际上海洋环境保护区设立和发展的主要模式。
在各个国家和地区的国家海洋公园发展中，由于不同的地理区位、自然环境以及地方社会经济发展的差异，各国国家海洋公园的类型存在着较大的差异，名称也不尽相同，如：国家公园（National Park）、国家海洋公园（National Marine Park）、国家海岸公园（National Coast Park）、国家海滨公园（National Seashore）、国家海洋保护区（National Marine Sanctuary）等（见表3）。
表3 国家海洋公园的名称比较
资料来源:根据参考文献[13]，略改动。
多数的海洋保护区以生态系统及生物多样性保护为主要目的，并不适宜开展大规模的休闲游憩等活动。然而，也有相当数量的海洋保护区能够在确保生态系统保护的前提下，面向公众开展一定规模的休闲游憩活动，这些保护区成为了国家海洋公园的主体，例如：美国的国家海岸公园，加拿大、澳大利亚等国的国家海洋公园等[13]。
不同的国家和地区，不仅对于国家海洋公园的称谓不一，而且在概念界定上也没有一个较为一致的标准。例如，澳大利亚政府认为[14]：海洋公园是一个多用途园区，旨在保护海洋生物的多样性，兼顾各种娱乐和商业活动，为此实行了分区计划，在海洋公园内划分避难区、环境保护区、一般用途区和特殊用途区，并分别为这些不同的区域设定了具体的目标和特殊条款。我国海南省海洋与渔业厅环境保护处处长陈刚则认为[15]：国家海洋公园具备两个性质，从资源上看是一种允许面向公众开展生态旅游的地方；从自然资源的保护上看，国家海洋公园也是保护区的一种类型。
在归纳不同国家和地区关于国家海洋公园的概念和内涵的基础上，笔者认为国家海洋公园可定义为：由中央政府指定并受法律严格保护的，具有一个或多个保持自然状态或适度开发的生态系统和一定面积的地理区域（主要包括：海滨、海湾、海岛及其周边海域等）；该区域旨在保护海洋生态系统、海洋矿产蕴藏地以及海洋景观和历史文化遗产等，供国民游憩娱乐、科学研究和环境教育的特定海陆空间。
一、问题提出
美国次贷危机后，“金融消费者”及相关概念进入我国理论界、实务界视野，围绕金融消费者的讨论方兴未艾。汲取历次金融危机教训，各国着力于金融消费者保护制度构建，我国以金融消费者身份识别为中心的保护机制框架也逐渐清晰；然而金融消费者保护机制实务与理论界未形成统一意见①，甚至各自内部尚有分歧。学界对于金融消费者保护的范围呈扩张态度；从国家法律法规体系看，多见于行政执法对于行业的整顿，缺乏具体条文对司法进行具体指引，且效力层级各异的法规中，难以梳理出一条“主体确定、保护方式明晰、救济方式统一”的逻辑主线，因此司法适用“金融消费者”保护态度较为谨慎。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴；理论、立法与司法是一个互动的过程，前者的争议往往导致司法的不确定性，金融消费者司法裁判结果目前尚无明确梳理，金融消费者研究也鲜有实证研究方法②。
本文对“金融消费者”保护问题进行梳理，对整个体系过度依赖体系解释、扩大“消费者”内涵以解决体系逻辑不畅提出质疑；结合2012―2016年涉及金融消费者概念阐释或演绎的司法判例，将部分涉及的问题置于实践范畴中进行考量，针砭以金融消费者概念为核心的保护体系在实践中的弊端，以期找到其他替代性思路，从而对当下“金融消费者”理论研究、立法工作产生一定指导性作用。
二、体系解释与上位概念疏漏
既往研究对金融消费者概念主要存在两种阐述模式：体系解释的阐述与比较法的引证，但后者往往是前者论述的注脚、补充，因此实为一种界定方式――现有立法与理论框架中金融消费者概念从属于消费者，以属概念的定义范围对其进行确定，而后兼顾金融消费者的特殊性，对其展开种差内涵的具体补充。但是属概念即消费者之定义中存在的争议在种概念的讨论中也会涉及，在金融领域中甚至会产生异化，进而影响整个解释体系。体系解释背后难免存在着“法教义学”的影子，而经济法、金融法领域对教义学的概念较为陌生。
（一）金融消费者概念的解释逻辑
从法律法规看，我国最早的成文“金融消费者”规定来自银监会2006 年颁布并施行的《商业银行金融创新指引》，该指引对商业银行提出了维护金融消费者利益的监管要求，过于原则化的条文没有厘定金融消费者的概念，这也是次贷危机前金融消费者保护未受重视的一个缩影。中国人民银行办公厅2013年印发文件《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》（下称《管理办法》）的通知，对金融消费者做了明确规定，“在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。该定义实则突破了消费者属概念中强调以“生活消费”为目的的限制，但从效力级别与适用范围来看，该试行办法与理论界的期望相去甚远。2015年国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》对保护金融消费之措施做了进一步说明，但对于其定义依然没有正面回应。
学界试图通过将“金融消费者”概念纳入到“消费者”概念之下，这也是体系解释使然，但不论属概念逻辑的自洽还是种概念特殊性的演绎都难言圆满。理论界将《消费者保护法》（下称《消法》）第二条进一步归纳为“消费者”若干基本特征：自然人主体，购买、使用商品或接受服务行为以及生活需要目的（梁彗星，2001），并将该特征延伸至金融领域③。思及传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性以及现有金融行业立法在保护性上的不足，因此在种概念之外，有必要对属概念进行进一步明确。对于属概念的忧虑来自现行立法――由于我国消费者保护体系自身尚未成熟，在传统消费者领域还不能充分保护消费者的合法权益，因此以此延伸的金融消费者特殊保护举步维艰。
从性质上看，金融消费者较消费者而言权益更易受到侵害，若不采取精细、针对性规范，难以有效维护金融秩序。对种概念特征的具体论证，学者多引入域外事件或观点相左，譬如本轮次贷危机中美国住房贷款次级抵押贷规则、信用卡市场的坏账处理方式等等，甚有引用激进观点认为消费者保护不力为次贷危机产生原因者（PWG，2008）。同时引入外域立法经验对自身观点进行佐证，反复出现的立法例有1999 年美国《金融服务现代化法》、2012年美国《多德―弗兰克华尔街改革与消费者保护法》、2000 年英国《金融服务与市场法》以及2011 年台湾地区《金融消费者保护法》等等，各国法律对于金融消费者定义或宽松或?揽粒?因而总有自证之据。当前金融消费者之定义大意可概括为，“为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者”，且对其具体保护当建立专门金融消费者保护法以具体实现。
（二）上位概念模糊界定
消费者被视为金融消费者的上位概念，消费者定义的分歧并未在金融消费者的讨论中消弭，上位概念本身的不明确性给实践带来很大困难。《消法》颁布至今历经两次修正，就概念而言未对其内涵、外延做出正面界定，而是通过调整范围“间接”阐明“消费者”为何。详言之，1993年《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，该条也为2009年、2013年两次修法所沿袭。从纠纷看，体系内部未形成统一意见的主要涉及两方面问题：对于“生活消费”的具体理解与对于单位是否能构成消费者的讨论。
其一，法条中“生活消费”措辞框定的狭小行为范围让很多行为难以纳入《消法》保护。消费者是消费主体，但从字面看《消法》中涉及的消费者仅指“生活资料的消费者”，并未囊括所有消费者，概念的错位难以区分个人消费行为与个人经营行为。实践中对于农业生产者购买农产品生产原料的认定，难以划入“生活资料”的范畴；另外对于“知假买假”行为的判断，非“生活目的”的行为是否构成惩罚性赔偿各地判断亦不同。
其二，《消法》未言明单位能否受其保护。1985年《消费品使用说明总则》第二条明确排除单位消费者的规定已被1993年《消法》抹去，然而近年来持有单位亦受《消法》保护的观点应者寥寥。主流观点认为消费者是指个体社会成员， 不包括法人或其他社会组织，最高法院近期明确了该观点④。客观上看，合伙、公司等商事主体为自身存续、维系组织基本运转，的确存在购买或接受一定服务的需求；该问题当前在实践中依司法惯例已得到了解决，但无法依原本概念体系获得圆满解释。
（三）体系解释延续与扩大的问题
体系解释必然会使属概念的争端进一步延续。从当前争议看，“消费者”概念的若干问题悬而未决对整体法律适用及消费者保护产生很大影响，这些问题往往处于解释学的边界点、传统消费者理论未讨论之处。
一方面，与上文所述“消费者”的自然人属性基本确定不同，“金融消费者”是否限于自然人尚未有定论。有观点认为仅自然人可构成金融消费者，非自然人进入金融领域一般具有相应技术与经验，不应当受特殊保护。另有观点认为决定是否参照金融消费者保护的情况是具体判定“交易双方实力悬殊、交易双方存在严重的信息不对称”（邢会强，2009），若符合该条件均可以金融消费者处之；金融作为一种资金融通方式，非自然人亦有平等接触之机会。有学者进一步指出金融消费者之定义并不是依据是否为自然人而定，自然人亦可能为金融专家，而“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”可作为其标尺。从立法来看，前述《管理办法（试行）》将金融消费者界定为自然人，但是该条款效力仅限于人行下辖系统而非整个金融行业，囿于人行监管业务的传统与特殊性，自然人与法人原本即分而视之，鉴于当前“一行三会”的监管体系，该条效力是否扩张适用于整个金融行业尚不确定。
另一方面，消费者概念行为需符合“生活所需”要件延伸至金融领域时，首先面临的问题是“金融行为”与日常消费行为不同，难以满足“生活所需”的要求。普遍认为当下除金融企业从事金融投资服务外，大多数个人或家庭的财产都存在投资金融服务获取利益以保值、增值之需要，“金融行为”可使个人、家庭的生活水平提升。另外，带有“投资目的”的行为是否依然能涵摄于“生活所需”扩大解释的范畴，何为“投资目的”亦难获得清晰解释。事实上该问题与前述问题存在一定重合之处――对于保护主体之确定前述问题以“自然人”标准区分，而此处讨论行为以是否带有“投资目的”纳入保护范围。有观点认为基于“投资者的适当性”应当区分投资者与金融消费者身份，其中有理由认为依据原有证券、银行等立法，对于投资者之保护已然足够；又有观点认为机构无法构成消费目的因此难以归入金融消费者之列，“金融企业的经营客体不是消费品不能用来进行生活消费，金融企业客户实施的主要是投资行为而不是消费行为。”反对者认为传统信息不对称理论与“买者自负”理论有着理想与现实的差距，金融交易中的买方依然有必要受一定保护（陈洁，2011）。
体系解释对金融消费者概念的解释、补漏目前并未达成一致，未回应之问题并非在司法实践中不会出现。因此很多学者尝试从消费者体系解释之外对两者进行解释，譬如有学者认为金融消费者之概念独立于消费者概念，应当尊重其自身发展轨迹，也是“对投资服务的消费者保护法制独立发展的回应”。当然，金融法的发展很大程度上并非利用体系内部逻辑解释新概念，应对纷繁复杂的金融创新，金融法采用相应创新方式应对，较之英、美立法进程，金融消费者内涵与外延的确立非理论推演的结果，而是实践产物。因此对金融消费者解释的未圆满之处进行实证研究，有助于了解实践赋予该概念体系的含义。
三、“金融消费者”司法现状：一个实证研究
金融法领域实践往往给理论带来极大支撑，甚至有学者指出金融法的规制路径并非法律指引，而是社会、政治甚至文化的选择，因此研究裁判性文书中对金融消费者展开的阐述实有必要。囿于金融消费者替代性纠纷解决方式（ADR）等制度尚未成型，司法判决依然是金融消费者获取救济的主要途径。笔者以2012―2016年全国法院裁判文书为样本，对于司法实践中“金融消费者”进行实践问题的归类。笔者发现金融领域消费者纠纷案例较多，但鲜有在判决书明确提出“金融消费者”概念，并进行进一步说理的案件。本文在比较理论、实践差异的基础上，对判决书中涉及“金融消费者”概念案件的整体情况进行一定梳理。
（一）研究方法综述
本文以2013年1月1日―2016年12月1日，时间跨度47个月的57份判决书为研究对象，最后检索时间为2016年12月2日。笔者以“金融消费者”为关键词在“最高人民法院裁判文书网”数据库中进行检索，共检索到目标结果97个，其中包括行政案件5个（具体包括（2016）沪03行终273号等五起行政诉讼案件）。因检索报告将数据库判决书中含“金融消费者”语词案件全部纳入检索结果，笔者进一步筛选样本中目标民事案件，将内容不合格的判例剔除出?颖荆?共得原、被告诉求及法院说理中提及并适用“金融消费者”含义案件57个。该筛选中剔除案件包括以下三类：第一，判决书中“金融消费者”仅为指代作用，未对具体含义展开；第二，引用《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条，说明非金融消费者相关问题；第三，涉及“银行金融消费者投诉书”等具体适用中非为说明“金融消费者”等情况证据（譬如（2015）株中法民二终字第141号）。
从数据库检索结果看，数据存在数据缺失现象。本次实证研究对象为涉“金融消费者”且民事诉讼中对其含义展开讨论之案件，在符合要求的57起案件中包括36起二审判决、22起初审判决，但所有36起二审民事判决中有13起裁判文书数据库中并无对应一审判决文书。从样本分布时间看明显存在2013年前的数据断层期，虽有涉及“金融消费者”概念尚未普及之因，但从数据内生原因看不能排除数据库2012年前数据残缺因素。
（二）案件数量
将57起涉及金融消费者裁判案件按判决时间归类，2012年以来诉讼案件有不断增多的趋势；从增长趋势上来看，以每年接近2―3倍的速度增长。因研究未统计2016年全年数据，且判决时间与上传时间存在时间差，导致2016年数据偏少，笔者预计2016年案件约50―60起。从具体判决时间看，现有2016年数据以8月之前的案件为主，若以平均数处之约50起；若参照2013、2014年涉及金融消费者案件判决书上网时间，大约为8个月，如此计算2016年案件大约为60起。
金融消费者保护在实践层面案件的匮乏并非个案，以金融消费者保护起步较早的美国银行业为例，金融消费者保护成效远未达预期：有实证研究表明，1990―2004年，美国货币监理署（OCC）没有提起一起违反金融消费者保护条款的诉讼； 2000年至金融危机发生之前，在OCC职权范围内进行的69 起件行政罚款案件中，仅6 起涉及金融消费者（Levitin，2009）。由此也可以看出，实践中即便存在“金融消费者”制度，其运行也并非顺理成章。
（三）案件地域性
从案件发生地点上看，案件分布于上海、内蒙古、北京、浙江等14个省份。笔者统计、归类案件属地时以审判地原则为主，兼考虑民事诉讼?l生之特殊情况。譬如（2016）内01民终120号等8个案件实际由内蒙古法院管辖，但该管辖权基础为指定管辖，具体来看天津爱尔爱司贵金属经营有限公司内蒙古分公司在诉讼前两年已撤销，因此笔者将其依然归入天津市。
从数据看，上海、天津、北京、广东发生的案件远超其余省份，其中自然有经济发达地区消费者保护意识较其他地区强的优势，亦有金融服务和产品复杂，纠纷经常产生的原因；尤其笔者注意到在证券交易所、期货交易所、小额借贷等金融交易频繁的城市往往诉讼案件发生频次较高，譬如涉及天津期货交易所的纠纷与温州法院判罚的一系列案件。金融消费者保护作为一种嵌入原有消费者保护制度的新内涵，在经济发达地区率先进入司法实践的“试验田”也不失妥当。
（四）消费者弱势地位
诉讼案件的原告、被告间关系较为一致，57起案件中有55起围绕客户与金融机构间的委托合同、服务合同等契约关系展开，主体涉及银行、证券公司、信托公司等；仅有的两起非契约关系案件为不同原告起诉光大证券内幕交易，均以原告败诉结案（（2015）沪高民五（商）终字第61号、（2015）沪二中民六（商）终字第323号）。
在全部的57起案件中，适用“金融消费者”概念的主体以法院为主，在47起案件中法院主动在说理过程中加入了对于“金融消费者”特殊身份的保护，另有9起案件由原告提出金融消费者特殊保护之诉请、1起案件由证监会认定金融消费者身份（（2014）闵民四（商）初字第108号）。
法院援引“金融消费者”概念主要基于消费者的弱者地位，认定金融消费者在诸如举证能力、过错分担、告知义务等程序与实体方面存在保护必要。在法院支持或部分支持原告诉请的47个案件中，因消费者处于弱势地位因此技术疏忽过错不应由其承担而支持原告的案件居多，为22个；一般法院通过利益衡量得出该结论，“从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，由被告先行承担能更好地真正保护原告作为金融消费者的合法权益，同时也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展”（（2015）浦民六（商）初字第1525号）。另有小部分案件因消费者处于弱势地位收集证据困难，法院将部分举证责任转嫁于金融机构，此时法院认为，“因银行作为专业金融机构和金融服务提供者，相比储户以及其他金融消费者而言，举证能力更强、距离证据更近，故根据公平原则和诉讼经济原则，对储户资金异常变动的情况，银行应承担更多的举证责任”（（2016）鲁1002民初3329号）。另外，基于消费者尤其是金融消费者处于信息不对称地位，法院特别强调金融消费者知情权。
从数据整体来看，金融消费者在司法程序中的地位依旧不甚明确，适用标准也远未统一，相关问题正在得到重视却依然远远不够：金融消费者涉及的诉讼虽逐年增多，但是整体的数量依旧十分稀少；从案件体量分布看，金融活跃地区的案件较多；对于金融消费者具体含义的理解各地均有自己的经验，但是整体并不统一；案件整体种类较少、类型化现象严重。从样本所反映的情况看，理论对于“金融消费者”概念的界定模糊，司法实践正逐渐形成既有的一套裁判经验，但这种裁判经验颇受地域限制。
四、理论争议的司法回应
实证研究与解释学并非矛盾，而有取长补短之功效。司法并未直接回应金融消费者概念之问题，对于其保护的裁判逻辑也未有统一，在讨论焦点与高频案件之间存在明显的脱节现象。理论未给予实务足够的支持，且学界未有争论结果的问题给实务带来了负面影响；其模糊地带正是体系解释延伸问题：消费者针对的具体对象。尤其是“投资行为”是否应当纳入保护范畴存在很大争议。
（一）理论与实践关注点偏离
体系解释在阐述金融消费者特点时往往将其置于P2P、小额贷款等互联网金融体系中予以讨论，从现实情况看，金融消费者涉诉案件远未涉及该方面，反而多见于“银行卡”相关纠纷案件，具言之，审判文书内容集中于银行与储户之间的信用卡、储蓄卡纠纷，亦有金融机构与投资者之间的合同权利义务问题。
上述案件类型单一亦体现在案件模式的类似，统计的57起案件中有26起信用卡“盗刷”案件，对于此类案件又因持卡者是否存在过失分为两种保护模式：若为盗窃、抢劫或其他不当方式取得消费者银行卡，并利用该卡盗取财务的，法院判定对于持卡人密码的保护存在疏忽情况由银行举证；若为伪造持卡人银行卡盗取财物的，法院则认定由银行先行承担责任，后由银行向违法人追责。
涉及P2P平台等互联网金融平台类案件尚未出现援引“金融消费者”定义，并非该定义无适用余地，更多体现着法院对未有明确指引概念的谨慎态度。这在大多数案件金融消费者概念的援引被用于举证责任的分担和判断是否存在过错方面可见一斑，两者均为法官自由心证判断范围。互联网与新金融业态下的金融运行的确可能使消费者更多地暴露在不利环境之下，其具体行为规范指引等实有讨论必要；但对于传统金融常见不当行为，亦需要进一步明确法律之适用。
（二）地区性判例习惯形成
对于单一案件类型，笔者发现对于金融消费者内涵与救济措施的具体认定存在着一定分歧，但这种分歧体现出地域效力――不同地域对于案件审理、消费者权利的认定往往不同，而相近法院在具体裁判方面达成一定共识。
在消费者与金融消费者差异方面，各地法院也达成共识，“在金融领域消费者处于更为弱势的地位，在信息搜集、获取、了解方面更为薄弱”；虽然基于一定共识，但对于弱势地位消费者的保护停留在“理念”指引层面，法院除《消法》外难以援引更为贴切的条文，判决书的说理仍须依托其他法条，甚至出现了法院以未生效法条说理的情形。
对于具体案件的判断，地域相近的法院基本统一意见。譬如信用卡纠纷案件，法院对金融消费者的保护大致有过错减轻、告知义务与举证能力弱三方面，相同法院对于金融消费者之内涵及救济判断大致相同。譬如浙江温州中院在（2015）浙温商终字第2320号与（2015）浙温商终字第2331号案件中认定银行比信用卡被盗刷的金融消费者“举证能力更强、距离证据更近”，而判决支持部分诉讼请求。同样的，呼和浩特市中级人民法院在（2016）内01民终120号等8起案情类似案件中，均认定一般金融消费者不具备辨认金融机构是否具有一定资质的能力，并确?J金融消费者与涉诉金融机构的委托理财关系。整体上看，上海各区、浙江各地法院亦基本保持同案同判，对于金融消费者的认定标准也比较统一。
（三）理论的“弱实践性”
前文提及体系解释延伸产生的两个问题：对“投资者”身份判定困难与金融消费者之主体是否当为自然人。前者在个案中频繁体现；后者并无相关争端，即当前案件未有单位援引金融消费者保护维护自身利益。
各地法院对于投资行为是否属金融消费者保护涵摄之范围意见不同，有判决书承认“包括业余证券投资者在内的参与金融活动的个人的消费者身份”（（2016）粤03民终4548号），也即法院认为符合金融消费者的投资者需具有两层特征：个人与非专业。亦有法院认为，“股票交易属于投资行为，其是以营利为目的的证券投资活动，并非消费，不适用《消法》”（（2016）辽02民终344号）。
但是从救济的行为看，涉诉案件的投资行为绝大多数包括银行存款、保险、股票以及其他理财产品，投资行为的具体界定对个案的法律适用十分关键。金融机构与投资者之间的纠纷占到了所有案件的23%，此类案件中一般法院判令金融机构对其金融产品负解释、明示告知风险等其他义务。从判决看，对于银行存款、保险各地法院均视其为金融消费者正常之行为；但是对于股票投资，各地法院均视其在金融消费者常规行为之外，法院争议大多聚集在个人理财产品是否构成“金融消费者”保护之范围。
在57起案件中共有24起涉及理财产品，笔者发现对于理财产品处理问题中法院存在“骑墙”做派：对于投资者以金融消费者知情权或其他基本权利起诉之案件，除个别特例外均以因保护金融消费者正当权利为由支持，“将消费者保护理论及立法扩展到金融领域，以保护金融消费者合法权益，培育理性的金融消费意识，规范金融市场服务行为，推动形成公平公正的市场环境和市场秩序，有效维护金融创新、发展和安全，是中外金融法和消费者权益保护法领域的普遍理论共识和立法趋势”（（2016）粤03民终4548号）；但对于投资者以金融消费者身份起诉，以获得惩罚性赔偿案件，法院无一例外驳回，“上诉人与被上诉人之间不是经营者与消费者之间的关系，不适用惩罚性赔偿”（（2016）沪民终146号）。
五、解释学反思与可能路径
整体上看，金融消费者保护在理论上的讨论对司法产生了一定积极作用，具体体现在案件发生数量变化趋势上；但是囿于高位阶规范的缺失，整体诉讼案数量偏少，各地裁判结果、适用法律差异较大。对于学界讨论的自然人主体、投资者保护等问题，实务界体现出明显的滞后性。立法、理论对于司法的作用不但体现于法条、学理指引上，对于司法实务中法院具体问题适用法律明确性的要求亦需要有足够的关怀。虽当下司法裁判环境并不理想，但司法仅仅只是法律适用的一个环节，还有诸如行政执法、守法等等环节，金融消费者定义对整体立法构架的作用当纳入一个更宏大的背景进行讨论。如有学者指出的那样，“金融消费者保护既不能简单理解为普通消费者保护在金融领域的延伸，也不能狭隘理解为金融监管目标的扩张”（林越坚，2015）。
不论金融消费者保护采取何种制度，其初衷与归宿均是保护特定交易中的交易方。目前立法主张对“特定行为人”进行优先识别，而后针对分类主体提供不同的保护与救济措施；囿于前述情况，短期内对于金融消费者概念达成一致，并将其成文化难度较大。金融并非一个封闭的系统，对于金融的规制也应随着创新而改变，基于“消费者”的解释学难以适应外部环境迅速的变化，且金融创新可能在短时间内对社会带来毁灭性打击。
金融市场存在的信息不对称并非局限于个人与金融机构间，在非自然人主体与金融机构间亦可能存在，且非自然人主体无可避免主动或被动地参与某些金融活动，因此仅针对主体分类进行保护并不合理。金融消费者识别并非弱势群体保护的唯一途径，从美英立法看，通过不同的风险评级识别金融消费者并提供不同的金融服务，进而对相应投资者提供不同的保护亦是一种思路。此种立法模式的思路为“特定行为―主体―规制”，由行为确定保护主体并提供相应保护。通过产品分级，对购买风险标识产品或服务的主体提供同质保护，并对特定金融产品投资市场进行准入限制。高风险产品依然按“高风险、高收益、风险自负”的机制，遵从“买者自负”原则，仅针对专业投资者放开；而其余金融产品的购买视为金融消费行为，对其进行适当保护。
概念的厘定依然十分重要，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，很难清楚理性地思考法律问题；上文简略提及之方法也仅是一种参考思路。金融风险防控、规制几乎不可能出现解决问题的圆满方案，这与解释学方法在理念上是相冲突的；不论选择何种立法路径，为保证法院作为金融领域相关救济的最后一道屏障的有效性与统一性，立法机构迅速、明确地出台条文明确法院在金融案件中对弱势方的保护是理论与实务界共同的目标。
注：
①参见杨东：《论金融法的重构》，载《清华法学》2013年第4期。传统金融法未将因金融创新而诞生的新金融法客体、新金融法主体金融消费者以及由此构建的新的金融法律关系即金融服务关系纳入其调整对象。基于出发点的不同，之后展?_的论述学界与实务界多有冲突。
②相关研究参见齐萌：《金融消费者保护立法实证研究――以40部金融消费者保护规范性文件为样本》，载《江西财经大学学报》2013年第3期。马一德：《解构与重构：“消费者”概念再出发》，载《法学评论》2015年第6期。直接实证研究文献较少，譬如有学者曾对我国现行涉及“金融消费者”立法进行穷尽式检索，位阶之低、数量之少、规范冲突之剧烈，让人咋舌。
一、其他国家和地区对消费者概念的界定
历经百余年的演进，各国消费者权益保护的理论研究与司法实践成果丰硕，立法向着专门化、国际化的趋势发展。合理借鉴和吸收发达国家和地区的理论成果和立法经验，有助于我国消费者权益保护法的修改与完善。
国际标准化组织消费者政策委员会（ISO/COPOLCO）1978年在日内瓦召开的第一届年会上对“消费者”的定义是：“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。”显然这一概念所涵盖的范围是相当宽泛的，其将主体限定为“个体社会成员”，虽然排除了单位成为消费者的可能；但对存在于个人与单位之间的群体却未给予明确界定。主观方面规定为“个人目的”，用意在于最大范围的保护个体消费者权益，但是该定义没有明确“个人目的”的内涵，无法从主观方面区分个人的消费行为和投资行为。这一定义虽过于宽泛，但极具示范效应。
美国权威的《布莱克法律词典》2004年版的解释为：“消费者是为个人、家庭或家用而非转售目的而购买商品或服务的个人，以及为个人目的而非商业目的使用产品的自然人。”该定义依然遵循了国际标准化组织将“消费者”限定为个人的做法，但在主观方面缩小了范围，为“个人目的”做出了明确界定，排除了个人投资行为的消费者行为属性。
欧盟通过了一系列法律及政策性文件形成了一整套保护消费者的合法权益法律体系，并对“消费者”这一概念给出了清晰定义。如1968年通过的《关于管辖的布鲁塞尔公约》认为：“消费者是基于非行业或职业目的而购买商品或接受服务的人。”1980年通过的《关于合同义务的法律适用公约》（罗马公约）认为：“消费者是指基于行业或职业之外的目的而购买商品或接受服务的私人。”《电子商务指令》认为：“消费者是指为了行业、业务或职业以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人。”综合上述定义可以看出，首先“消费者”明确规定为自然人，充分体现了对消费者的保护意图。其次使用排除法将“行业、业务或职业以外的目的”全部纳入到消费者保护范畴，扩大了消费者保护的范围。
德国作为大陆法系的代表并没有制定专门的消费者法，其消费者权利保护法律制度主要体现于《民法典》及其他民事单行法之中，《民法典》第13条和第14条分别规定了“消费者”和“经营者”的概念。第13条规定：“消费者是为一定的目的订立法律行为，而该一定的目的既不能够归属于自己的营利事业活动，又不能够归属于自己独立职业活动的任何自然人。” 据此，消费者首先是自然人，其次，他不能出于经营或是独立职业的目的缔结法律行为。第14条的法定概念经营者是指在缔结法律行为时在从事营利活动或独立的职业活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力的合伙人。是否每一个“营利活动”都要以获取利润的动机或者有偿性为前提，目前并无定论。如对个人财产的管理不构成第14条意义上的“营利活动”，原则上这属于私人范畴，哪怕涉及到相当可观的资本投资也与“营利”无关。
日本《消费者契约法》第2条规定：本法所称“消费者”，是指个人（作为经营或为了经营的需要而成为契约的当事方的情况除外）。关于消费者的概念，有两个要件：一是消费者必须是个人，个人是指自然人；二是不是作为经营或为了经营的需要而成为契约的当事方，作为自然人的个人并非都是消费者。如果不能同时满足此二要件者，则不能作为该法中的“消费者”，而适用该法。结合第2条第2项规定：本法所称“经营者”是指法人、其它团体、以及作为经营方或为了经营的需要而成为契约当事人的个人。因此，当以此经营者身份或为了该经营的需要而缔结契约时，该个人适用消费者契约法关于“经营者”的规定，而不适用关于“消费者”的规定。
我国台湾地区《消费者保护法》第2条规定：“消费者：指以消费为目的而为交易，使用商品或接受服务者。”首先，没有限定消费者必须是自然人，这与欧美等主要发达国家有较大区别，意味着单位等非自然人也会成为消费者受该法保护。其次，以消费为目的而为交易，使用商品或者接受服务，将交易过程也纳入到消费者法的保护之中，如商品营销过程中存在的经营者欺诈行为。使消费者得到了从获取商品信息，到进行交易，再到使用商品整个过程的保护。
从以上国家和地区的法律制度看，在消费者保护理念提出之初，基于消费者与经营者的在合同订立及履行过程中的优势比较，消费者在资金、专业程度、社会地位等方面与经营者相比均处于弱势，导致法律对消费者的界定范围比较宽泛，以期能最大限度保护消费者权利；也导致消费者与经营者的概念界限不清晰，使得在消费行为与经营行为发生交叉重合时，法律难以做出公平合理的判断。随着消费者保护理念发生了与时俱进的变化，立法者普遍认为消费者保护理念不再只局限于消费者相对于经营者的弱势地位，才要充分保护消费者权益的层面。进一步提出消费者保护是对经济发展的有益促进，认为只有充分保护消费者权益才能增强人们的消费信心，才能促使企业进行技术创新和提高生产效率，才能实现社会和谐。将消费者与经营者的概念分别进行了界定，对消费行为与经营行为给出了相对清晰的判断，对个人理财行为给予了在消费者法上的普遍保护，从而在充分保护消费者合法权益的基础上，最大限度的提振了消费者的消费信心，促进了经济发展。
二、我国理论界与司法实务界对消费者概念的界定
我国《消费者权益保护法》并未明确界定消费者概念，第2条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”是对“消法”适用范围做出的界定。从该规定我们可以推导出消费者的涵义：仅指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民（自然人）。这与国际上消费者利益法对消费者解释的通行作法是一致的。
有学者提出，生活消费是消费行为的目的、动机，应以此作为判断消费者的标准。如知假买假者，被认为不是现行立法范围内真正的“消费者”，其行为不是生活消费行为。如果认定知假买假者是“消费者”，就会形成由“打假专业户”和“打假公司”所构成的一个既非生产也非销售的所谓“打假行业”，借以取代广大消费者自己的维权行动，取代负责管理维持市场秩序的国家机关的公职行为，其对于正在走向民主法治、建设社会主义市场经济法律体系的中国，究竟是福是祸,很难预料。进而提出将“经验法则”，作为判断消费者的具体方法，并经常为一些地方法院的判决所采用。
有学者提出，知假买假者属于消费者。消费者在购买商品过程中，其内在的消费动机到底是为了满足无盈利目的的日常生活的需要，还是为了满足以盈利为目的的生产、经营活动的需要，从实践上说缺乏可操作性。将生活消费仅仅理解为满足自己的消费，则将消费关系的范围理解得过于狭窄。任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事某种商品交易活动，其购买行为便是为了“生活消费”，他就是消费者。至于购买者购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。
又有学者提出模糊法学理论对消费者概念进行界定。根据该理论，法律概念都是一个模糊集合。消费者这一概念的外延是不确定的，它与经营者这一概念不是二元对立，截然分开的，二者的边界模糊，存在着中介过渡地带，存在着一些既属于消费者又属于经营者的现象，出现排中律破缺。或者说，存在一些既不完全属于消费者，又不完全不属于经营者的某类对象。“生活消费”是一个边界模糊的模糊概念(模糊集合)，可以存在多种理解。
综上所述，关于消费者的概念，我国《消费者权益保护法》并没有明确规定，地方消费者权益保护法规虽然有规定，但多数仅是从主体的行为目的，如为生活消费需要的角度做出的定义，仍然不够明确，经常引起争议。
三、对消费者概念的科学界定
作为消法的核心概念之一，我们有必要对其做出一个界限尽可能清晰的界定。笔者认为可以借鉴欧盟和日本，以及我国台湾地区的消费者法的立法经验，在提升消费者权益保护理念的同时，结合我国消费者法的理论研究成果和司法实务经验，制定出适合我国国情的消费者概念。综上所述，消费者有三个主要特征：（1）消费者为自然人；（2）主观方面不是出于经营或者独立职业的目的；（3）客观方面达成了交易，购买、使用了商品或者接受了服务。在明确消费者特征的基础上可以将消费者概念归纳为，消费者是指不以经营或者独立职业为目的，与经营者之间达成交易，购买、使用商品或者接受服务的自然人。
论文关键词：生态补偿；生态科学；生态法律制度；生态法学
我国许多法律法规中都有有关生态补偿的规定。然而有关生态补偿的研究方兴未艾，其中一个重要的内容就是有关生态补偿概念的研究，学者们从不同的角度给出了不同的定义。下面笔者将从”生态补偿”这一名词的原有含义，即生态科学中的生态补偿概念开始对生态补偿进行分析研究。
一、生态科学中的生态补偿
生态补偿一词，源于生态学中的自然生态补偿的概念和生态平衡思想，所谓自然生态补偿是指”生物有机体、种群、群落或生态系统受到干扰时，所表现出来的缓和与调节自身状态使生存的维持的能力，或者可以看作生态负荷的还原能力”。
从这一定义我们可以看出，自然生态补偿实质上是指自然生态系统的自我调节，这种自我调节发生在生态系统”受到干扰”时，调节的过程是自我还原，调节的结果是使生态系统又回到平衡状态。生态系统的这种”补偿”固然是理想的，但是在现实中，人类对生态系统的”干扰”远远超出了生态系统的承受能力，使得生态系统不能恢复或者很难恢复，严重威胁了人类和其他生物的生存与发展。
因此，在生态科学的视野下，由自然生态补偿所延伸出来的人类的生态补偿概念内容是相当丰富的，它包括了所有人类做出的和应该做出的有利于生态系统恢复的活动。但是法律不是万能的，法律的调整范围是有限的，法律调整下的生态补偿的内涵与外延要小于生态科学背景下的生态补偿的内涵与外延。
二、生态法律制度中的生态补偿
曹明德先生认为，生态补偿机制是自然资源有偿使用制度的重要内容之一。所谓的生态补偿，是指生态系统服务功能的受益者向生态系统服务功能的提供者支付费用。这一概念是对我国目前生态法律制度中的生态补偿的概括。也与国际上生态补偿的含义一致。我国的《森林法》、《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》、《自然资源保护条例》等相关法律法规对生态补偿制度作了相应的规定。就以森林保护中的生态补偿制度来说：1981年《关于保护森林发展林业若干问题的决定》指出：”建立国家林业基金制度，适当提高(除黑龙江、吉林、内蒙林区外)集体林区和国有林区育林基金和更改资金的征收标准，扩大与林基金征收范围。”1998年7月1日修改的《森林法》第八条规定：”国家建立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理。”至此，森林生态补偿制度正式的以法律规范的形式出现。2000年，国家的《森林法实施条例》规定：”防护林、特种用途林的经营者有获得森林生态效益补偿的权利”中国林业最高主管部门也已经明确提出将”由无偿使用森林生态效益转向有偿使用森林生态效益”作为中国林业发展的五大转变之一，2001年财政部出台了《森林生态效益补助资金管理办法(暂行)》，明确将森林生态补偿纳入政府年度财政预算即公共财政体系中。
2O04年国家财政部和国家林业局联合了《中央森林生态效益补偿基金管理办法》，其中对补偿标准做出了规定。2007年国家财政部和林业局又根据我国经济社会发展的实际情况对2oo4年的《办法》进行了修订。
以上总结了我国目前法律制度框架下的森林生态补偿机制。在实践中为我国森林资源的保护起到了重要的作用，但是仍然存在着一些不足之处。首先是森林生态补偿基金自身存在着一些问题，主要体现在：资金来源途径狭窄，补偿标准过低，补偿对象的划分不明确、生态补偿资金运行程序及监督机制不完善等方面；其次是森林生态补偿机制存在的问题，即我国目前森林生态补偿机制中仅有森林生态补偿基金一项制度，这对保护森林资源，维护森林的生态效益来说是远不够的，森林生态补偿机制应该包括多种途径，涉及更多方面。
三、生态法学中的生态补偿
正如上文所说，目前我国法律法规中的生态补偿机制还存在着缺陷。生态法学者们的理论研究不限于目前法律法规对生态补偿的规定，丽是在更广的范围内对生态补偿进行了研究，下面就列举几个比较有代表性的观点并加以评析。
(一)吕忠梅先生等人把生态补偿作了广义与狭义之分：狭义上的生态补偿概念是指对由人类的社会经济活动给生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理等一系列活动的总称。广义上的生态补偿概念还包括对因环境保护而丧失发展机会的区域内的居民进行的资金、技术、实物上的补偿，政策上的优惠，以及为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出。
从上面的这个定义我们能够看出，吕忠梅教授是从生态系统的角度给生态补偿下了一个内容极为丰富的定义。在狭义的生态补偿概念中，体现的是人地补偿，即人对生态环境的补偿：在广义的生态补偿概念中，把人际补偿也包括了进来，即人对人的补偿。这无疑是一个比较全面的概念，但是也存在着一些缺陷：(1)在狭义的概念中，主要体现了生态保护的事后性，未能体现出预防为主的原则。当然，生态补偿中的补偿二字在字面意义七意味着事后性，但是在全球生态系统已经遭到破坏这个不争的事实面前，我们一定程度上的预防不也意味着对遭到破坏的大生态系统的补偿么?实践中的生态补偿对这一点也作了肯定，比如自然保护
区的建设。(2)在人际补偿关系中，补偿的对象中没有为保护生态环境而做出贡献者。(3)在广义概念中，吕忠梅教授把”为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出”也包括到了生态补偿概念中，这扩大了生态补偿的范围，是没有理论根据也是不合适的。
(二)毛显强先生等人认为，生态补偿是指通过对损害(或保护)环境资源的行为进行收费(或补偿)，提高该行为的成本(或收益)，从而刺激损害(或保护)行为的主体减少(或增加)因其行为带来的外部不经济性(或外部经济性)，从而达到了保护资源的目的。这个定义是从经济学角度出发，理论依据是外部性理论，主要是通过收费的方式使损害环境资源的行为成本增加，即外部不经济性的内部化。同时通过对保护环境资源行为的补偿，使其外部经济性能转化为收益。这个概念的优点是充分的利用了经济的手段，注重分配的正义，迫使损害者限制其行为，而对保护者的积极性起到了调动的作用。但是它在强调经济手段的时候忽视了其他的手段，并且未能直接体现出对生态系统本身的偿，这与实践中存在的对生态的直接补偿现象不符。在人际补偿的对象中只是包括了对保护环境资源者的补偿，但是对因环境资源保护而丧失发展机会者，即做出特别牺牲者却没有规定补偿。
(三)致公党副主席王钦敏先生则从”谁污染，谁治理，谁利用，谁补偿”角度出发给生态补偿下了如此定义：所谓的生态补偿是指对生态环境产生破坏或不良影响的生产者、开发者、经营者应对环境污染、生态破坏进行补偿，对环境资源由于现在的使用而放弃的未来价值进行补偿。
在此定义里，包含的主体只有生态环境破坏者和资源利用者，包含的内容只有对生态环境现在和未来的补偿。而没有包含人际补偿的内容，并且忽略了生态补偿中的国家主体。它的可取之处是体现了对未来的补偿。
四结论
通过对以上概念的分析我们会发现，以上学者的概念是对生态补偿原有内涵的迷失。生态补偿一词，源于生态学中的自然生态补偿的概念和生态平衡思想，自然地理科学学者们认为生态补偿制度中的生态补偿应该对生态补偿的自然概念有一定的回归，也就是根据生态系统理论，强调生态系统在遭到人类的破坏很难自身恢复时，人类应该有所补偿，使生态系统在人类的投入下能够恢复良性运转。这既是人地补偿的生态理论基础之一，也体现了生态补偿的根本目的，即生态补偿的根本目的是对生态系统的恢复与保护。但是这个理论也面临着一个难题，就是如何看待人际补偿。其实人际补偿也是生态补偿的目的之一，只有协调好了人地补偿与人际补偿之间的关系，才能真正实现保护生态环境的目的。
有关人地补偿和人际补偿之间的关系，有位学者的论述是相当精辟的：”生态补偿的目的具有二重性：一是人类对生态环境的补偿(即人地补偿)，实现生态正义；二是人类社会成员之间的补偿(即人际补偿)，实现生态利益分配正义。人类对生态环境的补偿是基础性的，人类社会成员之间的补偿是衍生的；但前者往往又是通过后者实现的，后者的实现某种程度上又提升了人类自身存在的意义，因此它们是互为条件共同促进的。”这段话既指出了生态补偿的目的，又从理论上阐明了人地补偿与人际补偿之间的关系。然而，从实践中我们也能够发现人地补偿与人际补偿之间存在着密切的联系。比如退耕还林(草)，政府投入大量资金植树(种草)体现的是对生态的直接补偿，而同时又给因退耕而丧失发展农业的机会的人一定的补偿，这体现的是人际补偿(虽然是政府对人的补偿，这里的政府相对于生态来说也可以看作是”人”)。这个案例明显的反映了人地补偿是根本目的，人际补偿是人地补偿的衍生。再看另一种类型的补偿：以流域补偿为代表的补偿类型。就拿长江下游地区对上游地区的补偿来说，从直观上来说，体现的是人际补偿：下游的受益者给上游的保护者、丧失发展机会者一定的补偿。但是如果我们透过现象看本质，就不难发现，下游的受益者并不是自发的给上游的保护者、丧失发展机会者补偿，而是由于有法律法规或政策的规定，是强制性的。这些规定虽然承载着实现分配正义的目的，但是其根本的目的在于实现对生态环境的保护，因此从根本上来说体现的仍是人地补偿。同理，在污染物排放交易中，虽然通过市场的强大作用一定程度上实现了人际补偿，但是污染物排放交易产生的根本依据在于污染物排放许可证制度的存在，这个制度体现的也是对生态环境的保护，即人地补偿。
孰料无独有偶，在2009年，南京因老城南拆迁改造爆出了上书国务院总理的新闻，与发生在北京的“梁林故居”保拆之争可谓同出一辙。老城南是南京历史最悠久的传统旧城区，也是南京城的发源地。进入20世纪90年代以来，随着南京市“推平式”的旧城改造步子不断加快，一片片历史街区濒临消失，于是老城南成了守护古城的最后“领地”。《南京市城市总体规划(1991－2010)》，曾将老城南划定为“历史文化保护区”，即后来被《文物保护法》和《历史文化名城名镇名村保护条例》所称的历史文化街区。依据《江苏省历史文化名城名镇保护条例》，2002年《南京历史文化名城保护规划》和2003年《南京老城保护与更新规划》都重申了对老城南的保护。然而南京市政府确定2009年全市十大项目工程时，竟将危旧房改造规模最大的项目———南捕厅四期工程选定在这里。于是居住在这里的4200户居民被告知:必须在6月底前完成动迁。顿时引起了当地居民强烈不满。老城南该不该列为危旧房改造项目?南捕厅该不该大量拆迁改建?在很长一段时间里，江苏省和南京市学术界本来就有两种迥然不同的声音。此时的动迁通知无疑提供了一个引爆燃点。当地居民、志愿者、新闻媒体、学术界纷纷加入，瞬间掀起轩然大波。以致29名专家学者集体上书国务院总理，呼吁南京历史文化名城保护告急。根据总理批示，住房城乡建设部和国家文物局很快组成联合调查组前往南京。至此老城南拆建叫停。南捕厅一带的房屋大都建在清末民初以来的不同历史时期，如今这里已经看不到集中成片的明清建筑。建筑形式和房屋结构混杂，密度高，日照通风条件差，市政设施不配套，院落拥挤，明显具有棚户区的一些聚落形态特征。尽管在危旧房屋改造的前期调查中，了解到这一带零星散落地保存着几十处重要近现代建筑，不过根据《历史文化名城名镇名村保护条例》和《历史文化名城保护规划规范》，以及《江苏省历史文化名城名镇保护条例》的规定，许多专家学者认为南捕厅街区已经达不到历史文化街区的法定条件，主张划定为历史文化风貌区，在尽可能多地保护传统街道格局和重要近现代建筑的前提下，实施拆迁改造。而上书疾呼的专家学者和志愿者并不认同这种观点，认为老城南位于秦淮河两岸，是南京的根，承载着厚重的历史文化。南京的方言、云锦、绒花、白局、灯会、盐水鸭等传统民俗和非物质文化遗产大都发源于此，有些重要历史事件也发生在这里，还有许多历史名人曾在这里居住。所以即使老城南现存建筑质量和居住条件比较差，也不等于没有保留价值。他们反对降低历史文化街区定位，改为历史文化风貌区，一再要求完整保护现存的南捕厅街区，停止破坏性的“旧城改造”。显而易见，学术界分歧的焦点同样集中在如何界定历史文化街区和历史建筑的概念。正是由于我国目前没有明确统一的价值标准，无法可依，无章可循，因此才形成两种截然对立的主张，不仅围绕“梁林故居”和南捕厅街区的拆与留展开了激烈博弈，酿成尖锐的社会矛盾，而且也将历史文化名城的保护和监管置于尴尬境地。北京与南京分处大江南北，是中国历史上两座著名的古代都城。无论过去，还是现在，不仅拥有优越的行政资源、智力资源和丰厚的文化底蕴，而且还是不同时期国家最高权力的象征。发生在两“京”的大小事，无不具有指标性、普适性和示范性，足以影响全国，起着牵一发而动全身的作用。如今围绕梁林故居引发保拆之争和南京老城南拆迁改造掀起轩然大波，绝非巧合与偶然，而是蓄势已久的各地大量同类矛盾和问题的集中反映。出现这些矛盾和问题，反映出我国历史文化名城保护制度存在思想理论缺失，乃至连构成历史文化名城基本要素的概念界定也含混不清，无怪乎保护监管难以适从。
解析历史文化街区概念界定的模糊与缺憾
历史文化街区概念在我国最早出现在2002年公布的《文物保护法》。2007年修订后的《文物保护法》原文保留了这部分内容。《历史文化名城名镇名村保护条例》和《历史文化名城保护规划规范》延展了《文物保护法》的法定概念，并在行政法的基础上，对历史建筑的定义分别作了表述。但是在实施过程发现，目前我国法律、法规和技术规范确定的概念比较宽泛模糊，表述不尽一致，尚存颇多缺憾。《文物保护法》第十四条第二款确定:“保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城镇、街道、村庄，由省、自治区、直辖市人民政府核定公布为历史文化街区、村镇，并报国务院备案。”在这部经过修订的行政法里，将历史文化街区与历史文化名城的核定公布条件完全等同起来，只字不差，本身就是一大缺陷。从理论上说，“街”与“城”在历史城市的空间结构上处于两个完全不同的层次，不仅聚落规模差异很大，而且两者空间形态、文化内涵及其属性特征也都有着本质的区别，不应等量齐观。一律采用宽泛的概念，要求“街”也像“城”那样，保存特别丰富的文物，同时具有重大历史价值或者革命纪念意义，委实很难。姑且不说评价“保存文物特别丰富”，是评价保存文物的数量多寡，还是文物的品位和等级高低，对此法律法规并没有作出明确规定，更没有对保存文物的丰富程度制定量化标准。如此一来，必然会给人们的主观评价预留下很大的自由裁量空间，不可避免地带来随意性。至于对核定的对象是否同时“具有重大历史价值或者革命纪念意义”，法律法规同样缺乏明晰准确的规定，反映了我国历史文化名城保护监管具有初始阶段的粗放式特征。按照现行《历史文化名城保护规划规范》规定，“历史文化街区用地面积不小于1公顷”。试想在如此狭小的地块里，怎么可能拥有“特别丰富”的文物?又怎么可能同时“具有重大历史价值或者革命纪念意义”?从我国已经核定公布的118个历史文化名城了解，目前真正原汁原味保留完整风貌的历史文化街区所剩无几。即使比较完美的历史文化街区，也很难完全符合法定概念给出的三个条件。由此可见，无论理论，还是实践，都要求对于历史文化街区的概念界定，有别于历史文化名城，凸显街区的属性特征，并且做到概念明晰化。《历史文化名城名镇名村保护条例》属于行政法规，关于历史文化街区的概念虽然有所延展，但是将其定义放在了条例附则里表述，第四十七条第二款作出这样的规定:“历史文化街区，是指经省、自治区、直辖市人民政府核定公布的保存文物特别丰富、历史建筑集中成片、能够较完整和真实地体现传统格局和历史风貌，并具有一定规模的区域。”这里沿用了“保存文物特别丰富”的宽泛模糊概念，但没有就此进行细化分解，同时却又令人费解地删去了法律规定的“并且具有重大历史价值或者革命纪念意义”内容，另外增加了三项构成要素，一是“历史建筑集中成片”，二是“体现传统格局和历史风貌”，三是“具有一定规模”。也就是说，行政法规在界定历史文化街区的概念时，进一步强化了其空间形态特征的重要性，弱化了其历史文化内涵。应当说强调空间形态特征是完全必要的，然而忽视对历史文化内涵的价值评估，无异于失去了保护的根本。发生在北京和南京的两起风波，追根溯源，均与此息息相关。《历史文化名城保护规划规范》是2005年7月15日由建设部的国家标准规范。但是该规范对历史文化街区概念的界定却与《文物保护法》表述不一。其中术语解释2.0.4规定:“经省、自治区、直辖市人民政府核定公布应予重点保护的历史地段，称为历史文化街区。”这里所称由省级人民政府核定公布“应予重点保护的历史地段”，不仅于法无据，而且对“应予重点保护的历史地段”既没有明确其空间形态特征，也没有涉及到它的历史文化价值所涵盖的内容。至于何谓“重点保护”，什么条件或什么情况下“应予重点保护”，规范没有说明。目前法律、法规和技术规范对历史文化街区确定的概念过于宽泛模糊，看似明确，实则含混不清，相互之间对法定概念表述缺乏有机衔接，甚至出现矛盾，这是导致思想认识出现分歧和混乱的重要原因之一。尤其在历史文化名城保护监管中，这种状况使得规划、文物行政主管部门无所适从，操作层面面临着许多困难，很难适应经济社会全面转型发展的需要。
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