一、同一案件调解协议和调解书都发生法律效力,是当事人达成的书面调解协议发生法律效力还是以协议为依据制作的调解书发生法律效力,两者效力有无强弱?
二、同一案件两个同样内容的文书先后发生法律效力,是当事人达成调解协议时发生法律效力还是全部当事人签收调解书后发生法律效力?
三、既然当事人在诉诉讼中达成调解协议并经法院确认就能发生法律效力,当事人可否拿着调解协议申请强制执行?
四、实务界对当事人在诉讼中达成调解协议后不得反悔已达到共识,但当事人达成调解协议后到送达调解书前是否允许原告撤诉呢?
五、既然当事人达成协议后调解协议已发生法律效力,当事人达成调解协议后到调解书送达前双方当事人是否可以合意修改调解协议的内容呢?
六、既然当事人达成调解协议后协议已发生法律效力,在当事人达成调解协议后到送达调解书前法官发现调解协议侵犯国家、集体或他人合[，！]法权益,能否依职权撤销调解协议呢?
要解决以上问题,就要从司法解释的修改初衷、法律文书发生法律效力的内涵及方式、调解书的撤销程序、法律对撤诉的限制规定等方面加以分析研究。
我们都知道,按原来民事诉讼法规定,在当事人达成调解协议后到送达调解书前是允许当事人反悔的,但这样搞得法院的调解协议连民间协议的效力都不如,也有损法律的尊严。为了突出诚信原则,减少诉讼成本,最高人民法院在以后的司法解释中限制了当事人在法院达成调解协议后的反悔行为,才有了现在的规定。2003年12月16日最高人民法院《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定:“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。”2004年9月16日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定:“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作民事调解书的,人民法院应当制作调解书送达当事人,当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。”但我国《民事诉讼法》第九十七条第三款又规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。这样,针对调解协议的效力问题,对后来的司法解释与前面的法律条文就容易发生歧义,需要一个合理的解释和衔接。要厘清其中的脉络,有必要从以下七个方面加以探讨:
一、关于发生法律效力的内涵
什么是发生了法律效力?按一般法律实务界的理解,发生法律效力即具有法律约束力,就是开始受法律的保护,当事人必须服从,如果协议内容得不到实现,可以由法律强制力保障实施,以来维护法律权威。法律文书的法律效力具有对特定人、特定时间、特定空间的效力。发生法律效力的调解协议,不但对双方当事人具有拘束力,而且人民法院也应当受到拘束。当事人订立调解协议和当庭宣判都是通过法定形式告知当事人最终裁判结果,诉讼中当事人达成调解协议且经双方当事人签名或者捺印后,类似于判决程序中的当庭宣判,该案已经实质上结案,其后送达调解书也类似于当庭宣判的案件以后再送达判决书。当事人不领取调解书的行为类似于逾期不领取判决书的行为,对案件已经调解结案的结果不应产生任何影响。
二、调解协议能否强制执行
既然调解协议可以发生法律效力,当事人是否可以拿着调解协议申请执行?与调解书相比,调解协议发生法律效力的只是调解协议处分实体权利的内容(实质要件),而不包括调解协议书面本身(形式要件)。从目前来看,法院能执行的法律文书只限于判决书、调解书、裁定书以及符合规定的公证文书、仲裁书、行政机关处理决定等,并无调解协议一项。形式是内容的载体,如果在司法解释中强调一下调解协议发生法律效力的只有实质内容这一部分,而不是协议这个载体,这就不会出现调解协议具有法律效力却不能强制执行的情况。从形式上加以区分,也不会出现两个法律文书效力强弱的怀疑。
三、达成调解协议后以什么方式结案
从结案方式来看,我国民事诉讼结案有四种方式:调解、判决、撤诉,移送有关部门或其他法院,都有相关的结案法律文书。调解协议不是法定的结案法律文书,没有送达调解书前尚未结案,所以调解协议在结案方面的法律效力也是不完整的。当然,我国《民事诉讼法》第九十八条又规定,能够即时履行的案件可以不制作调解书,这时调解协议也具有完整的结案意义。
四、调解协议的内容可否修改
按照合同法原理,当事人间达成的调解协议,从性质上来讲是一种民事合同,一方当事人不履行自然构成违约。但当事人完全可以另行达成合意对原合同进行变更,这也符合私权自治的原则。 民事诉讼是双方当事人的私权争议,除了有侵害国家利益、集体利益和他人合法权益的情形外,当事人应当对实体纠纷的解决以及解决纠纷的方式享有充分的自治权。原告在法院调解书送达前申请撤诉,如果当事人间的纠纷已经自行解决,又不侵害国家、集体或他人利益,法院不应依公权力进行干涉, 如果当事人是为了规避法律规定,那就应当加以限制。从《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条制定的背景来看,制定本条规定的本意是为了解决一方当事人达成调解协议后任意反悔而导致诉讼效率低下的问题,但双方当事人合意变更调解协议应当不受约束,只需要按诉讼经济原则在程序上变通一下。
五、关于调解协议与调解书发生效力的时间问题
调解协议经各方当事人签字后即具有法律效力,其实质内容符合《民事诉讼法》规定的调解原则。至于调解协议什么时间生效,《民事诉讼法》规定可以理解为一般情况下调解书签收后生效,最高法院的司法解释规定各方当事人同意并签名、盖章或捺印后生效的,签名、盖章或捺印时起也应生效,这可视为当事人依法对调解协议的效力有了新约定,应以当事人自愿约定为准,这也符合后法优于前法的原则,与《民事诉讼法》的规定并无冲突,不影响当事人依法行使诉讼权利。
六、关于当事人达成调解协议后原告能否撤诉问题
撤诉应以不损害国家的、社会的、集体的和他人的利益为前提,这其中当然也包括各方当事人的诉讼权利。因为原告撤诉就很可能意味着被告因应诉而取得的各项诉讼权益即告丧失,所以,原告处分诉讼权利的行为应以不违法为前提,无违法情形的应准予撤诉,以合法形式掩盖非法目的的当然法院不准予撤诉。我国民事诉讼法第131条第一款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这对各方当事人的诉讼权利提供了平等保护。《人民司法》研究组在有关答复中也认为:原、被告当庭达成调解协议,并且在协议中明确双方签名后即具有法律效力的情况下,双方签字的调解协议已经生效,该案件已经审结,不存在是否准许撤诉的问题。也就是说,当事人当庭达成调解协议并签字,就如同案件已宣判,当然不允许原告撤诉。
七、法院能否依职权撤销调解协议
法官发现当事人的调解协议有违法内容后,因为该协议已发生法律效力,法官应当向各方当事人进行法律释明,引导当事人自行撤销违法协议或其中违法内容,再按修改后的合法内容制作调解书。如果当事人经法院释明后仍拒绝修改调解协议,笔者认为法院仍应按原内容制作调解书送达各方当事人,然后按审判监督程序撤销调解书。
从以上分析可以看出,按现行司法解释,在当事人达成调解协议并经法院确认后即具有法律效力,但从程序上看,此项规定与法律和司法解释的其他规定还不配套,还缺乏合理的衔接;从法理上看,在没有厘清相互关系之前,发生法律效力的确认时间似乎有些提前,有必要对有关规定加以完善,故提出以下建议:
一、对最高人民法院两个司法解释中有关调解协议效力的内容进行完善,明确三点内容:一是强调本调解协议内容与相关调解书的主文具有同等法律效力,因为调解协议从形式上看并不是可强制执行的法律文书,从而避免因形式问题发生歧义;二是明示当事人达成调解协议并签字行为的效力等同于当庭宣判的效力;三是明确规定在送达调解书前双方均不得反悔,原告撤诉应经对方当事人同意。以此三点来约束各方当事人。
二、当事人自行达成调解协议并签字时,应对调解协议予以确认,法官应告知当事人不得反悔,并对达成调解协议的法律后果适当释明。
三、当事达成调解协议后,遇到离婚的当事人重新和好、双方当事人自愿达成了新协议等情况,为节约诉讼成本,笔者认为可做为例外情况,根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容,允许当事人修改协议或自行处置诉讼权利。
四、当事达成调解协议后,发现调解协议有违法内容后,应及时引导当事人自行纠正,不能纠正的按审判监督程序处理。
一、同一案件调解协议和调解书都发生法律效力,是当事人达成的书面调解协议发生法律效力还是以协议为依据制作的调解书发生法律效力,两者效力有无强弱?
二、同一案件两个同样内容的文书先后发生法律效力,是当事人达成调解协议时发生法律效力还是全部当事人签收调解书后发生法律效力?
三、既然当事人在诉诉讼中达成调解协议并经法院确认就能发生法律效力,当事人可否拿着调解协议申请强制执行?
四、实务界对当事人在诉讼中达成调解协议后不得反悔已达到共识,但当事人达成调解协议后到送达调解书前是否允许原告撤诉呢?
五、既然当事人达成协议后调解协议已发生法律效力,当事人达成调解协议后到调解书送达前双方当事人是否可以合意修改调解协议的内容呢?
六、既然当事人达成调解协议后协议已发生法律效力,在当事人达成调解协议后到送达调解书前法官发现调解协议侵犯国家、集体或他人合法权益,能否依职权撤销调解协议呢?
要解决以上问题,就要从司法解释的修改初衷、法律文书发生法律效力的内涵及方式、调解书的撤销程序、法律对撤诉的限制规定等方面加以分析研究。
我们都知道,按原来民事诉讼法规定,在当事人达成调解协议后到送达调解书前是允许当事人反悔的,但这样搞得法院的调解协议连民间协议的效力都不如,也有损法律的尊严。为了突出诚信原则,减少诉讼成本,最高人民法院在以后的司法解释中限制了当事人在法院达成调解协议后的反悔行为,才有了现在的规定。2003年12月16日最高人民法院《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定:“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。”2004年9月16日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定:“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作民事调解书的,人民法院应当制作调解书送达当事人,当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。”但我国《民事诉讼法》第九十七条第三款又规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。这样,针对调解协议的效力问题,对后来的司法解释与前面的法律条文就容易发生歧义,需要一个合理的解释和衔接。要厘清其中的脉络,有必要从以下七个方面加以探讨:
一、关于发生法律效力的内涵
什么是发生了法律效力?按一般法律实务界的理解,发生法律效力即具有法律约束力,就是开始受法律的保护,当事人必须服从,如果协议内容得不到实现,可以由法律强制力保障实施,以来维护法律权威。法律文书的法律效力具有对特定人、特定时间、特定空间的效力。发生法律效力的调解协议,不但对双方当事人具有拘束力,而且人民法院也应当受到拘束。当事人订立调解协议和当庭宣判都是通过法定形式告知当事人最终裁判结果,诉讼中当事人达成调解协议且经双方当事人签名或者捺印后,类似于判决程序中的当庭宣判,该案已经实质上结案,其后送达调解书也类似于当庭宣判的案件以后再送达判决书。当事人不领取调解书的行为类似于逾期不领取判决书的行为,对案件已经调解结案的结果不应产生任何影响。
二、调解协议能否强制执行
既然调解协议可以发生法律效力,当事人是否可以拿着调解协议申请执行?与调解书相比,调解协议发生法律效力的只是调解协议处分实体权利的内容(实质要件),而不包括调解协议书面本身(形式要件)。从目前来看,法院能执行的法律文书只限于判决书、调解书、裁定书以及符合规定的公证文书、仲裁书、行政机关处理决定等,并无调解协议一项。形式是内容的载体,如果在司法解释中强调一下调解协议发生法律效力的只有实质内容这一部分,而不是协议这个载体,这就不会出现调解协议具有法律效力却不能强制执行的情况。从形式上加以区分,也不会出现两个法律文书效力强弱的怀疑。
三、达成调解协议后以什么方式结案
从结案方式来看,我国民事诉讼结案有四种方式:调解、判决、撤诉,移送有关部门或其他法院,都有相关的结案法律文书。调解协议不是法定的结案法律文书,没有送达调解书前尚未结案,所以调解协议在结案方面的法律效力也是不完整的。当然,我国《民事诉讼法》第九十八条又规定,能够即时履行的案件可以不制作调解书,这时调解协议也具有完整的结案意义。
四、调解协议的内容可否修改
按照合同法原理,当事人间达成的调解协议,从性质上来讲是一种民事合同,一方当事人不履行自然构成违约。但当事人完全可以另行达成合意对原合同进行变更,这也符合私权自治的原则。 民事诉讼是双方当事人的私权争议,除了有侵害国家利益、集体利益和他人合法权益的情形外,当事人应当对实体纠纷的解决以及解决纠纷的方式享有充分的自治权。原告在法院调解书送达前申请撤诉,如果当事人间的纠纷已经自行解决,又不侵害国家、集体或他人利益,法院不应依公权力进行干涉, 如果当事人是为了规避法律规定,那就应当加以限制。从《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条制定的背景来看,制定本条规定的本意是为了解决一方当事人达成调解协议后任意反悔而导致诉讼效率低下的问题,但双方当事人合意变更调解协议应当不受约束,只需要按诉讼经济原则在程序上变通一下。
五、关于调解协议与调解书发生效力的时间问题
调解协议经各方当事人签字后即具有法律效力,其实质内容符合《民事诉讼法》规定的调解原则。至于调解协议什么时间生效,《民事诉讼法》规定可以理解为一般情况下调解书签收后生效,最高法院的司法解释规定各方当事人同意并签名、盖章或捺印后生效的,签名、盖章或捺印时起也应生效,这可视为当事人依法对调解协议的效力有了新约定,应以当事人自愿约定为准,这也符合后法优于前法的原则,与《民事诉讼法》的规定并无冲突,不影响当事人依法行使诉讼权利。
六、关于当事人达成调解协议后原告能否撤诉问题
撤诉应以不损害国家的、社会的、集体的和他人的利益为前提,这其中当然也包括各方当事人的诉讼权利。因为原告撤诉就很可能意味着被告因应诉而取得的各项诉讼权益即告丧失,所以,原告处分诉讼权利的行为应以不违法为前提,无违法情形的应准予撤诉,以合法形式掩盖非法目的的当然法院不准予撤诉。我国民事诉讼法第131条第一款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这对各方当事人的诉讼权利提供了平等保护。《人民司法》研究组在有关答复中也认为:原、被告当庭达成调解协议,并且在协议中明确双方签名后即具有法律效力的情况下,双方签字的调解协议已经生效,该案件已经审结,不存在是否准许撤诉的问题。也就是说,当事人当庭达成调解协议并签字,就如同案件已宣判,当然不允许原告撤诉。
七、法院能否依职权撤销调解协议
法官发现当事人的调解协议有违法内容后,因为该协议已发生法律效力,法官应当向各方当事人进行法律释明,引导当事人自行撤销违法协议或其中违法内容,再按修改后的合法内容制作调解书。如果当事人经法院释明后仍拒绝修改调解协议,笔者认为法院仍应按原内容制作调解书送达各方当事人,然后按审判监督程序撤销调解书。
从以上分析可以看出,按现行司法解释,在当事人达成调解协议并经法院确认后即具有法律效力,但从程序上看,此项规定与法律和司法解释的其他规定还不配套,还缺乏合理的衔接;从法理上看,在没有厘清相互关系之前,发生法律效力的确认时间似乎有些提前,有必要对有关规定加以完善,故提出以下建议:
一、对最高人民法院两个司法解释中有关调解协议效力的内容进行完善,明确三点内容:一是强调本调解协议内容与相关调解书的主文具有同等法律效力,因为调解协议从形式上看并不是可强制执行的法律文书,从而避免因形式问题发生歧义;二是明示当事人达成调解协议并签字行为的效力等同于当庭宣判的效力;三是明确规定在送达调解书前双方均不得反悔,原告撤诉应经对方当事人同意。以此三点来约束各方当事人。
二、当事人自行达成调解协议并签字时,应对调解协议予以确认,法官应告知当事人不得反悔,并对达成调解协议的法律后果适当释明。
三、当事达成调解协议后,遇到离婚的当事人重新和好、双方当事人自愿达成了新协议等情况,为节约诉讼成本,笔者认为可做为例外情况,根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容,允许当事人修改协议或自行处置诉讼权利。
四、当事达成调解协议后,发现调解协议有违法内容后,应及时引导当事人自行纠正,不能纠正的按审判监督程序处理。
［关键词］就业协议 性质 效力
［中图分类号］G647［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2010）11－0022－02
我国高校现行的就业协议制度，是伴随着我国就业制度从统包统分向学生自主择业方式转变的过程而出现的。该制度对规范和促进大学生就业曾起过重要作用，但由于客观情况的变化以及协议书本身缺陷，其应用情况并不理想，而且逐渐成为毕业生择业、就业过程中的一道藩篱，其中就业协议的法律属性一直是学界探讨的关键。因此必须准确定性就业协议的性质和效力，同时明确高校在就业协议中的法律地位。
一、就业协议的概念及内涵
就业协议是全国普通高校应届毕业生找到工作后，根据学校要求，与用人单位和学校所签订的协议（全称《全国普通高等学校毕业生就业协议书》）。其是我国高等学校毕业生就业制度在改革过程中的产物，是毕业生尚未离开学校时在学校参与和见证下与用人单位协商后签订的协议, 同时也是学校编制毕业生就业计划方案和派遣毕业生的依据。是我国社会主义市场经济条件下促进毕业生合理有序就业的重要保障。早在1997年国家教委就颁布了《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》，其中规定用人单位应在每年的11月至次年5月签订毕业生录用协议。随后，国家教育部高校学生司制订了全国统一的毕业生就业协议书，后来又规定由各省教育厅根据本省情况制订就业协议书。目前，随着毕业生就业制度改革的不断深入，就业协议在毕业生择业、就业方案制定、毕业生派遣及报到过程中发挥着十分重要的作用，毕业生、用人单位、学校都十分重视签订毕业生就业协议书。
与一般的协议不同，就业协议有其特殊性：首先，就业协议的签订主体具有多方性、特定性和特殊性，表现在它是三方合意的结果，并且这三方是特定的，只能是高校毕业生、用人单位和学校，所以，就业协议也称之为三方协议。其次，就业协议可以说是一份格式合同，但这份格式合同并不是由签订协议的任何一方当事人事先制定的，而是由另外的主体，一般是教育主管部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。①
目前，由于部分毕业生、用人单位对就业协议书理解不够或重视不足，导致目前毕业生在签约过程中出现诸多问题，使得毕业生、用人单位和学校的利益受损，这也是由于毕业生和用人单位对就业协议的性质和法律属性以及效力的理解不足，导致单方违约及不履行协议的行为层出不穷，以下简单谈一下就业协议的性质和法律效力。
二、就业协议的性质
关于就业协议书的性质，笔者认为应分为两部分分析，一部分为协议书在毕业生与用人单位之间的性质；另一部分为学校在协议书上签字盖章所给协议书带来的性质。
（一）协议书在毕业生与用人单位之间的性质
就业协议本质上是一份合同，这是学界的共识。但究竟是什么性质的合同，学界争议较大，具体来讲主要有三种观点：一种观点认为就业协议是平等主体间签订的民事合同；第二种观点认为就业协议是一种为了将来订立劳动合同而订立的预约合同；第三种观点认为就业协议是一种就业的意向书。当然，还有学者认为其是一种特殊的劳动合同，如何确定这个阶段就业协议的性质，我们先来看一则案例：2002年11月，某报社派两名部门主任到某高校选聘文字编辑，小周参加了招聘考试。当天，她就签了约，一份是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，另一份是《聘用协议》。然而，直到2003年6月中旬，高校毕业生就业工作基本结束时，小周仍未来报到，也没有任何音信。原来她已经到另外一家报社上班去了。7月，报社正式致函，请其履行协议，否则，将通过法律途径解决问题。9月，在始终没有得到任何方面明确答复的情况下，报社向法院提讼，状告小周违约，要求被告赔偿。10月28日，法院开庭审理此案。法院认为，原、被告之间自愿签订的全国普通高等学校毕业生就业协议、聘用协议，是双方当事人真实意思的表示，双方都应按照协议履行。被告的行为，违反了《合同法》，应承担违约责任。
从案例中我们可以看出法院是以将小周的就业协议认定为民事契约、合同作为评判依据，要认定就业协议是否具有该性质，是否具有法律效力，我们首先从就业协议的特征入手。
《合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。也就是说就业协议书若要具有法律效力，它就要具备合同（或契约）的性质和特征。因此，就业协议书应是人（毕业生、用人单位）之间确立关系（聘用关系），明确权利、义务的协议。该协议应具有以下特征：
1.双方当事人意思表示必须相一致。协议是毕业生和用人单位双方的民事法律行为，必须双方当事人意思表示相一致才能成立。只有一方当事人的意思表示，或者双方当事人都有意思表示，但相互之间意思表示的内容不一致，协议都不能成立。
2.协议双方当事人法律地位平等。协议的双方当事人，一方是毕业生，另一方不论是行政机关、事业单位还是大型企业集团等，毕业生和用人单位的法律地位一律平等，双方没有上下和高低之分。
3.协议应具体明确双方当事人的权利和义务。协议是双方当事人为确立一定的民事权利义务关系而订立的。因此，不发生任何法律后果、不涉及当事人之间权利义务的协议是没有法律意义的。
4.协议是具有法律效力的行为。协议既然是双方当事人依法达成的，就会产生相应的法律后果，因而对双方当事人都具有法律约束力，同时也得到国家法律的承认与保护。因此，双方当事人必须认真、严格地履行各自应承担的义务。
由此已看出，就业协议书是符合民法调整的范畴的，其性质就是一份书面合同，该合同受民法通则以及合同法的约束，订立合同的双方当事人也平等的接受民法调整，其效力和约束力来源于合同法。所以，笔者认为，就业协议在毕业生与用人单位之间的签订，符合一般民事合同订立的构成要件，其性质属民事合同的一种，并受其制约。有的学者指出，如果将就业协议看做是普通的民事合同，那么高校在就业协议的签订过程中的角色和性质如何定性？这就引出我们这里所说的第二种性质，即学校在就业协议书上盖章生效所带来的性质。
（二）高校在签订就业协议书过程中的性质
就业协议书的签订与以往的民事合同的签订有很大的不同，其中涉及高校、毕业生和用人单位三方当事人，上面我们已经谈到毕业生与用人单位之间在平等自愿的基础上订立就业协议，学校在已经订立的协议上面签字盖章，并不影响协议之前的效力，其只起到行政确认的作用，从性质上而言属于行政法律关系的一种。正确理解这种性质，要充分了解高校在毕业生就业中的法律地位。
1.高校在促进毕业生就业中的具体作用。我国高校现行的就业协议书制度，是伴随着我国就业制度从统包统分向学生自主择业方式转变的过程而出现的。从教育部制定《就业协议书》开始应用到现在经历了多年的时间，虽然实践中有很多的争议，但这项制度总的来说还是成功的，我们应当客观的看待这一现实。当前，就业协议的主要功能可以概括为三个方面，即：制定就业计划的依据、毕业生派遣的依据、就业率统计的依据、毕业生实现初次就业的合同根据。其中前种功能正在逐渐弱化，但作为初次就业合同，其作用日益凸显出来，这也是社会发展的趋势。同时，高校在毕业生就业过程中的角色也在不断变化，从学生就业的管理者变成了服务者，主要负责：职业发展规划、提供就业指导、收集和就业信息、确保用人单位和学生信息真实、审核就业协议、酌情控制违约、按就业协议制定和上报就业计划、发放就业报到证等。②高校的很多作用和职能都体现了很强的行政色彩。既然其体现了很强的行政色彩，那就可以确定高校在就业协议的签订过程中所处的地位是行政管理者的角色，其行为属于行政法律范畴。
2.高校是就业协议的审批机构。从上面的分析中可以肯定，高校并不是就业协议的签订中的主体，而是就业协议的审批和协助履行机构，其在就业协议上盖章只是履行了一定的行政职责，承担一定的义务和责任，是对就业协议的特殊管理的体现，并不影响就业协议上双方平等主体具体权利义务的实施和效力。学校的这种审批行为体现在审查毕业生资格、用人单位信息的真实性、按照就业协议编制上报就业计划、给毕业生发放派遣证报到证等一系列法定义务其产生的依据是法律规定或学校本身的职能而非协议，而且学校也不得修改协议内容，从协议的履行来看，双方当事人履行的是协议书上规定的内容，而学校则是依职能产生的责任。所以说高校的签字盖章行为只是依法的职能行为，是协议的审批机构，是行政法律行为，并不影响协议书本身的效力。
三、就业协议的效力
就业协议作为合同，不管是何种性质的合同，都具有一定的法律效力。就业协议的法律效力主要表现在对毕业生和用人单位之间劳动关系的规范上。毕业生与用人单位签订就业协议，是双方遵循平等自愿、协商一致原则而达成的协议，
毕业生与用人单位双方均有遵守的义务。如果用人单位一方不能履行协议或者合同的内容，毕业生有追究用人单位违约责任的权利。③即只要毕业生、用人单位和学校三方签订了就业协议，毕业生和用人单位之间的劳动关系就随之确立，毕业生就享有毕业后到用人单位报到、工作的权利并负有到该单位提供劳务的义务，用人单位也同时负有接收毕业生到该单位工作的义务并享有使用该毕业生为单位提供劳务的权利，在该协议有效存继期间，任何一方违反就业协议，都必须承担一定的违约责任。
就业协议的效力始于何时？有持其他观点的学者指出就业协议的效力于三方同时签字和盖章时才产生效力，即用人单位、毕业生和学校都签字后方才有效，也有的学者认为，就业协议是附条件的劳动合同，只有当毕业生顺利毕业拿到毕业证书时方才生效。笔者认为，就业协议既然是一个民事合同，受民法和合同法的调整，且就业协议书统一编号一人一号，当毕业生将协议书交给用人单位时，显然是经过深思熟虑后给用人单位发出了求职的要约，而用人单位的签字或盖章就是对该求职要约的承诺。既然就业协议在毕业生和用人单位之间是属于合同法的调整范畴，那么此时不管学校是否盖章均可以认定为该协议书的民事部分即求职合同已经生效。此时无论是用人单位或是毕业生，任何一方提出不履行协议都是违约。学校的签字盖章标志着该协议的行政部分已经生效。
那么就业协议何时失效？也是值得探讨的问题。有学者认为就业协议的效力始于签订之日，终止于毕业生到用人单位报到之时。就业协议的作用仅限于对学生就业过程的约束，一旦毕业生到用人单位报到，就业协议的使命也宣告结束。也有学者认为须在双方签订劳动合同之后，原就业协议才随之失效。④笔者认为，在就业协议的签订中，毕业生相对于用人单位而言处于相对劣势的地位，为了保护毕业生的合法利益，就业协议应在其与单位签订了正式的劳动合同时失效，这样可以避免毕业生到单位报到后，没有签订劳动合同之间空档期的利益受到损害，也同时可以督促单位尽快与毕业生签订劳动合同，随后其之间的权利义务关系就受劳动合同法的约束。
注释：
①江志雄.论就业协议的法律性质.法制与社会,2007年,第6期,第835页.
②赵建.诌议就业协议的法律属性.商业经济研究,2009年,第16期,第64页.
③蒋梅.大学生就业权益及其法律保护.高等教育研究,2006年,第10期,第79页.
④张剑军,罗葆青,白仲航.毕业生就业协议的法律性质辨析.当代青年研究,2007年,第5期,第73页.
【参考文献】
[1]普通高等学校毕业生就业工作暂行规定.中华人民共和国国家教育委员会．
[2]杨银春.就业协议不是一张废纸.中国大学生就业,2006.6.
[3]张冬梅.就业协议书存在的问题及其解决之策.中国大学生就业,2005.24.
关键词：民事调解协议；司法确认程序；既判力
中图分类号：DF72
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.14
随着我国经济的发展，民事纠纷数量呈倍数级增长，司法能力的有限性制约了这些纠纷的迅速化解，给社会带来了不稳定因素。因此，人们把目光转向了替代性纠纷解决方法，非讼调解便被作为一项重要方法进行深入挖掘，各种类型的非讼调解被不断创设，包括人民调解、行政调解、劳动争议仲裁调解、民商事仲裁调解、行业协会调解等。在非讼调解蓬勃发展的背后，却隐含着“危机”：一是非讼调解法制化的问题；二是非讼调解有效性的问题。在这两个问题中，又包含了若干需要深入进行理论论证的基础性问题，比如非讼调解的程序保障、非讼调解协议的性质、非讼调解协议的效力等问题。其中，非讼调解协议的性质和效力是尤其值得研究的带有“根本性”的问题。
为解决非讼调解协议的效力问题，最高人民法院先后出台了多个司法解释，包括《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释〔2002〕29号，以下简称《若干规定》）、《最高人民法院关于建立健全诉讼与非讼讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号，以下简称《若干意见》）、《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（法发〔2011〕5号，以下简称《司法确认程序》）；十一届全国人大常委会第23次会议审议并了《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，向社会广泛征求意见。本次《民事诉讼法》修改将非讼调解协议纳入司法审查的范畴，不仅是对新形势下解决民事纠纷实践需求的回应，同时也从立法上促进多元化纠纷解决机制的建立，确保非诉讼纠纷解决方式的实效性。本文以《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》第38、39条和之前最高人民法院的关于诉调对接等一系列司法解释的相关内容为研究对象，探讨非讼民事调解协议司法确认程序中所涉及的几个重大理论问题，以求对《民事诉讼法》修改提供点滴参考意见。
一、关于对非讼调解协议相关司法解释的评价
最高人民法院先后的几个关于非讼调解协议的司法解释，比较全面地就非讼调解协议的性质、对非讼调解协议争议的解决程序以及对非讼调解协议效力进行司法确认的程序等作了规定。2002年的《若干规定》第一次将人民调解协议确定为具有合同的性质，这在制度上解决了长期以来人民调解协议效力的问题，在一定程度上提升了人民调解委员会调解民事案件的权威性和实效性。在此基础上,2009年的《若干意见》又进一步就解决民事调解协议“争议”和调解协议司法确认的问题作了规定。根据《若干意见》的规定，当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以通过诉讼的方式加以解决，这是对2002年《若干规定》将调解协议确定为一种合同的进一步解释，强调其通过司法救济的具体形态；更为突出的是，为解决民事调解协议的执行力问题，《若干意见》还进一步规定可以通过公证机关和人民法院确认调解协议的效力。当事人申请人民法院确认民事调解协议的效力，实质上是确立了民事调解协议的司法审查制度。2010年颁布实施的《人民调解法》则顺应实践的需要，第一次在立法上明确了民事调解协议的司法确认制度
关键词:两岸四地;刑事司法协助;信任
我国的区际司法协助最初是为了解决“一国两制”背景下,大陆与港澳的司法冲突而产生的,并且从司法合作逐渐走向司法协助。从香港、澳门回归至今,三地的法律机构和专家学者就没有停止过有关三地如何进行司法协助的探讨,在民事方面也取得了一定的成就。区际刑事司法协助在没有成形法律文件指导的情况下,在实践中已经取得了很好的成绩。 论文 联盟
2009年4月26日,大陆与台湾方面签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《协议》),构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。由于刑事司法协助中的刑事事务往往带有较强的公权力色彩,且关涉公民权利保障问题,在海峡两岸的现实状态下,会有更多的不确定因素;加之《协议》仅是一个框架性协议,规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具体操作性问题。因此,借鉴大陆与香港、澳门刑事司法协助的经验来展望海峡两岸的刑事司法协助就具有极为重要的现实意义。
一、大陆与港澳区际刑事司法协助机制的建立与运行
如前所述,大陆与港澳地区目前还没有建立起制度化的刑事司法协助机制。但民商事的司法协助已经为其提供了宝贵的经验。
1.个案协助模式的建立与运行
从广义上讲,虽然已经回归十余年,大陆与港澳的刑事司法协助目前仍主要局限于个案协助模式。这一模式主要是通过广东省与港澳的刑事司法实践而产生的,并经大陆方面一定形式的组织和制度化。改革开放以后,一些经济犯罪分子逃往港澳,广东检察机关在查处贪污贿赂案件方面面临着如何在港澳地区调查取证的问题。早期的合作,往往通过民间渠道甚至是秘密取证,极不规范。1986年,粤港两地反贪机关开始积极接触,以寻求在双方之间建立一种对个案进行协查的调查机制,开展有关共同打击职务犯罪的司法合作。1990年,广东省检察院和香港廉政公署的代表在珠海市举行会晤,对双方开展个案协查实践的情况进行小结,并在香港共同签署了《会晤纪要》,确定了开展个案协查的范围、协查的方式、联络的渠道。并于同年11月20日经外交部、国务院港澳办同意,最高人民检察院决定在广东省人民检察院内设立“个案协查办公室”,对外称“广东省人民检察院个案协查办公室”,规定今后凡是国内各级检察机关同香港廉政公署、澳门反贪公署相互协助调查职务案件,都要通过广东省人民检察院个案协查办公室进行联系。
1993年2月6日,最高人民检察院下发《关于同港澳地区司法机关进行案件协助调查取证工作程序的规定》(以下简称《个案协查工作程序规定》)将个案协查工作纳入法制化的轨道。1995年,最高人民检察院批准在珠海市检察院和深圳市检察院分别设立广东省检察院个案协查办公室珠海办事处和深圳办事处,主要承担本地涉港澳个案协查取证业务和协同出境调查任务。1999年4月12日,最高人民检察院对1993年的《个案协查工作程序规定》作了修改和补充。最高人民检察院下发了《最高人民检察院关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》,规定地方各级人民检察机关办理的案件需要请香港、澳门特别行政区有关部门协助的,须逐级报最高人民检察院“个案协查办公室”审批,香港特别行政区廉政公署、澳门特别行政区反贪公署办理的案件需请内地有关检察机关协助的,直接与最高人民检察院个案协查办公室联系安排。2000年最高检察院外事局叶锋与香港廉政公署副专员郭文伟在深圳会晤,对内地与香港地区区际司法协助问题进行了有益的探讨并形成了《备忘录》。2002年广东省人民检察院在总结多年个案协查实践经验的基础上,为进一步规范个案协查的程序,下发《关于职务犯罪涉港澳个案协查工作程序的规定》,对于广东省各级检察院向香港、澳门特别行政区有关部门提出个案协查的请求及为香港、澳门特别行政区有关部门进行个案协查规定了具体程序。
2.个案协助模式的特点
显然,个案协助模式是建立在双方高度信任基础之上的一种临时性活动。经过多年的实践,内地与港澳检察廉政机关就如何协助调查取证、追逃、追赃、证人出庭、预防犯罪以及司法协助本身的有关原则、主体、范围、方式、联络途径等方面进行了有益的探索,其机制日趋完善,协查的内容也从单一的调查取证发展到查询银行资料、追缴赃款赃物、情报交换、联合行动等更多方面,合作层面有了较大的提升,为我国不同法域间的司法协助创设了一种行之有效的运作方式,具有较大的灵活性。实践已经证明,这是一种行之有效的区际刑事司法协助的实践和创举。
但需要指出的是,虽然在港澳已经回归祖国和签订《关于建立更紧密经贸关系的安排》的背景之下,两岸三地在彼此信任上几乎不存在任何问题,但毕竟合作没有上升为位阶较高的制度层面,许多深层次问题的适用不可避免地面临一些困难和问题。例如,有学者认为个案协助活动属于三地之间的官方活动,因而带有明显的政治敏感性;三地依不同法系的法律制度进行个案协查说明法律性突出;同时也表现出时间性紧迫和取证难度大的特点。
二、海峡两岸的刑事司法协助机制
到目前为止,海峡两岸刑事司法协助方面的实践还处于零星、分散的状态,其内容主要表现在协助缉捕与遣返案犯方面。协助途径主要包括通过第三方进行合作、国际刑警组织和民间组织三个途径。
1.海峡两岸刑事司法协助机制的建立
随着海峡两岸关系的积极变化,被官方认可的民间组织之间达成的刑事司法协助协议在两岸的刑事司法协助中起着越来越重要的作用。例如,海峡两岸的红十字会组织于1990年9月12日在金门签署的《海峡两岸红十字会组织有关海上遣返协议》(以下简称《金门协议》),本着“人道精神与安全便利”原则,确定了以民间组织为中介机构负责遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯的间接合作方式,并且规定了遣返交接地点和程序。《金门协议》开两岸直接进行刑事司法协助之先河,并开展了卓有成效的实践。大陆的“海协会”与台湾的“海基会”成立后,两岸红十字会终止了其主持的两岸刑事司法协助的任务,将移送遣返业务交给两岸中介团体“海协会”与“海基会”。“海协会”与“海基会”在平等的基础上,于1995年达成《两岸劫机犯等遣返事宜》和《违反有关规定进入对方地区人员 遣返及相关问题》的合作备忘录。通过这种方式,两岸相互遣返一些犯罪分子和居留人员。2009年4月26日“海协会”和“海基会”签订的《协议》虽然只有24条,却构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。但需要注意的是,《协议》的签署并不意味着《金门协议》已经无效。由于《金门协议》并不是纯粹的两岸“司法合作”协议,还包括对非法进入对方区域的“私渡人员”的遣返。而事实上,从近20年的遣返实践上看,被遣返人员主要还是这部分人员,刑事犯或刑事嫌疑犯只占少数,不足10%。
2.海峡两岸刑事司法协助的特点
与港澳不同,由于特殊的政治原因,海峡两岸的刑事司法协助在制度化方面远远走在港澳的前面,但并不能因此说海峡两岸的刑事司法协助走在前面。在信任程度较低及其他相关背景的制约下,海峡两岸刑事司法协助的最大特点是以官方认可的民间组织参与为主,相关制度的原则性强。
在官方认可的民间组织参与方面,无论是红十字会还是“海协会”和“海基会”,它们经过特别授权进行实质性商谈时,具有一定的权威性,达成的协议对双方司法体制的运作具有相当的约束力。同时,在目前双方司法机关还未正式接触的情况下,民间组织的参与是最好的途径,可以避开较为敏感的政治问题,为刑事司法协助关系的建立消除一些障碍。
在相关制度的内容方面,由于多种原因的影响,相关制度的原则性非常强。例如,《金门协议》所涉及的范围仅限于遣返与缉捕犯罪嫌疑人的个案协商,并没有形成制度化的协助途径。由于其条款过于原则,导致实务中对协议某些具体内容的理解产生歧异,如对劫机犯是否属于该协议规定的遣返范围,大陆与台湾则各持己见。同样,“海协会”与“海基会”签订的《协议》也仅仅是一个框架性协议,其规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具体操作性问题。
海峡两岸刑事司法协助之所以具有上述特点,其中一个重要原因是双方缺乏足够的信任,再加上相关政治因素,增加了刑事司法协助的难度。因此,如何在现在框架和制度的基础上,通过刑事司法协助提高双方的信任程度,是一个非常值得重视的问题。
三、《协议》的性质与内容
与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条以根本大法的形式规定了大陆与港澳的司法协助并且具有高度的信任与合作不同,海峡两岸的刑事司法协助还处于信任程度较低和相关制度过于原则的状况。因此,《协议》未来的运行必须在双方对打击犯罪等基本问题取得共识的基础之上,根据相关规定,按照人道和互惠的原则,卓有成效地开展刑事司法协助。
1.刑事司法协助的内容
《协议》第2章以具体条文规定了共同打击犯罪事项,其具体内容可以归纳为三个方面:(1)在共同打击犯罪范围方面,以“双重犯罪”为原则,以“非双重犯罪”为例外。协议第4条第1款规定:“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”,并于第2款规定了可进行合作打击的具体犯罪种类。从这两款规定看,在共同打击犯罪的范围上,协议采取的基本立场是“双重犯罪”原则。不过,作为例外,协议第4条第3款规定:“一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害,得经双方同意个案协助。”(2)协助侦查事项原则而广泛。协议第5条规定:“双方同意交换涉及犯罪有关情资,协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯,并于必要时合作协查、侦办。”(3)遣返方式更为多样,遣返限制较为严格。协议第6条在《金门协议》基础上,根据形势需要做了更为妥当的规定。第6条第1款首先强调了遣返的基本原则,即人道、安全、迅速、便利原则。第6条第2、3、4款还规定了遣返的限制条件,其中第2、3款规定事项可能成为拒绝遣返的理由。这三项限制条件包括:(1)遣返程序后置于受请求方已经开始的司法程序。(2)存在与受请求方重大关切利益等特殊情形时,受请求方根据情形决定是否遣返。(3)请求方原则上只能就遣返请求中的行为对遣返对象进行追诉。
2.《协议》的性质
如上所述,《协议》是在保留了《金门协议》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的主要内容的基础上形成的两岸区际司法协助协议,该协议第6条除继续保留《金门协议》有送遣返作业原则、遣返对象、遣返地点、遣返交接程序等方面的规定外,增加了“人员遣返”的“迅速”原则,增加了空运和其他海运的遣返方式。因此,《协议》是在《金门协议》的基础上,由两岸官方授权机构签署的综合性区际司法合作协议,极大地突破了原两岸司法合作模式。《协议》改变了海峡两岸依据《金门协议》开展单一遣返犯罪人合作的模式。
四、《协议》的运行展望
如前所述,与港澳相比,海峡两岸区际刑事司法协助的信任程度相对较低。究其原因,相关政治因素是影响未来海峡两岸刑事司法协助运行的关键因素。同时,对相关原则性规定如何在实践中得到共识也是决定海峡两岸刑事司法协助有效运行的重要因素。由于相关政治因素超出了本文的论述范围,笔者仅从警务工作实际,结合港澳警察刑事合作的经验,从警务合作的角度对如何有效运行《协议》,提出个人的见解。
1.从急迫事项入手,逐渐健全区际刑事司法协助制度
在两岸四地还没有建立一个完整有效的区际司法协助制度的现实情况下,要在已有的制度基础上,总结相关的经验。针对两岸四地共同面对和需要优先打击的犯罪(如电信诈骗犯罪、洗钱罪、毒品犯罪等),先签订分项区际刑事司法协助协议,之后以这些分项协议所获取的合作经验和实务习惯为基础,逐步制定针对其他犯罪的刑事司法合作协议,最终构建一个完整有效的区际刑事司法协助制度。
2.建立制度化的协调沟通机制
应当成立由警务职能部门行政长官组成的协调沟通机制,通过定期的会晤具体安排有关的警务合作,商讨解决有关问题,达成相应的共识。从而在增加相互了解的同时,有效地解决沟通、协调以及执行过程中的具体问题。
3.构建两岸犯罪信息交流反馈机制
海峡两岸的各类跨境刑事犯罪活动是互有关联、互相影响的,对方法域和地域所出现的跨境刑事犯罪活动的危害涉及双方。当前刑孝情报在刑事侦查工作中起着非常重要的作用,情报主导刑侦是现代刑事侦查工作的主要发展方向,因此有必要加强情报信息的交流与反馈。不同的执法区域之间堵截漏洞的有效办法之一是及时互通情报,及时通报各地涉及犯罪的活动情报,以便其他地区及时掌握犯罪动态。通过刑事情报的搜集、分析和运用,掌握刑侦工作的主动权,在此基础上采取有效措施对各类刑事犯罪进行遏制和打击,把各类犯罪,特别是有组织犯罪消灭在萌芽状态或摧毁于犯罪之初。因此,两岸警务部门要适时开通对口加密刑事情报信息交流反馈专用通信通道,建立犯罪信息交流反馈机制。
4.完善犯罪嫌疑人的通缉与遣返措施
目前,内地公安机关发出的通缉令在香港没有执行力。笔者认为,内地公安、司法机关若发现犯罪嫌疑人、被告人已经逃往香港,即可在发出通缉令的情形下,向上级公安、司法机关汇报,并由专门机关向香港有关机关提出移交的请求。
5.构建突发性重大案件协作机制
众所周知,签订司法协助协议是从根本上确立解决不同法域之间的法律冲突和司法协助的方式,而个案协查可以说是实现刑事司法协助的一项具体制度。海峡两岸警务部门应该借鉴个案协查这种协作机制,构建突发性重大案件协作机制,在建立双方警务部门互信的基础上开展突发性重大案件个案协查协作,提高共同打击犯罪的效能。
关键词:两岸四地;刑事司法协助;信任
我国的区际司法协助最初是为了解决“一国两制”背景下,大陆与港澳的司法冲突而产生的,并且从司法合作逐渐走向司法协助。从香港、澳门回归至今,三地的法律机构和专家学者就没有停止过有关三地如何进行司法协助的探讨,在民事方面也取得了一定的成就。区际刑事司法协助在没有成形法律文件指导的情况下,在实践中已经取得了很好的成绩。 论文 联盟
2009年4月26日,大陆与台湾方面签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《协议》),构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。由于刑事司法协助中的刑事事务往往带有较强的公权力色彩,且关涉公民权利保障问题,在海峡两岸的现实状态下,会有更多的不确定因素;加之《协议》仅是一个框架性协议,规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具体操作性问题。因此,借鉴大陆与香港、澳门刑事司法协助的经验来展望海峡两岸的刑事司法协助就具有极为重要的现实意义。wWw.133229.COm
一、大陆与港澳区际刑事司法协助机制的建立与运行
如前所述,大陆与港澳地区目前还没有建立起制度化的刑事司法协助机制。但民商事的司法协助已经为其提供了宝贵的经验。
1.个案协助模式的建立与运行
从广义上讲,虽然已经回归十余年,大陆与港澳的刑事司法协助目前仍主要局限于个案协助模式。这一模式主要是通过广东省与港澳的刑事司法实践而产生的,并经大陆方面一定形式的组织和制度化。改革开放以后,一些经济犯罪分子逃往港澳,广东检察机关在查处贪污贿赂案件方面面临着如何在港澳地区调查取证的问题。早期的合作,往往通过民间渠道甚至是秘密取证,极不规范。1986年,粤港两地反贪机关开始积极接触,以寻求在双方之间建立一种对个案进行协查的调查机制,开展有关共同打击职务犯罪的司法合作。1990年,广东省检察院和香港廉政公署的代表在珠海市举行会晤,对双方开展个案协查实践的情况进行小结,并在香港共同签署了《会晤纪要》,确定了开展个案协查的范围、协查的方式、联络的渠道。并于同年11月20日经外交部、国务院港澳办同意,最高人民检察院决定在广东省人民检察院内设立“个案协查办公室”,对外称“广东省人民检察院个案协查办公室”,规定今后凡是国内各级检察机关同香港廉政公署、澳门反贪公署相互协助调查职务案件,都要通过广东省人民检察院个案协查办公室进行联系。
1993年2月6日,最高人民检察院下发《关于同港澳地区司法机关进行案件协助调查取证工作程序的规定》(以下简称《个案协查工作程序规定》)将个案协查工作纳入法制化的轨道。1995年,最高人民检察院批准在珠海市检察院和深圳市检察院分别设立广东省检察院个案协查办公室珠海办事处和深圳办事处,主要承担本地涉港澳个案协查取证业务和协同出境调查任务。1999年4月12日,最高人民检察院对1993年的《个案协查工作程序规定》作了修改和补充。最高人民检察院下发了《最高人民检察院关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》,规定地方各级人民检察机关办理的案件需要请香港、澳门特别行政区有关部门协助的,须逐级报最高人民检察院“个案协查办公室”审批,香港特别行政区廉政公署、澳门特别行政区反贪公署办理的案件需请内地有关检察机关协助的,直接与最高人民检察院个案协查办公室联系安排。2000年最高检察院外事局叶锋与香港廉政公署副专员郭文伟在深圳会晤,对内地与香港地区区际司法协助问题进行了有益的探讨并形成了《备忘录》。2002年广东省人民检察院在总结多年个案协查实践经验的基础上,为进一步规范个案协查的程序,下发《关于职务犯罪涉港澳个案协查工作程序的规定》,对于广东省各级检察院向香港、澳门特别行政区有关部门提出个案协查的请求及为香港、澳门特别行政区有关部门进行个案协查规定了具体程序。
2.个案协助模式的特点
显然,个案协助模式是建立在双方高度信任基础之上的一种临时性活动。经过多年的实践,内地与港澳检察廉政机关就如何协助调查取证、追逃、追赃、证人出庭、预防犯罪以及司法协助本身的有关原则、主体、范围、方式、联络途径等方面进行了有益的探索,其机制日趋完善,协查的内容也从单一的调查取证发展到查询银行资料、追缴赃款赃物、情报交换、联合行动等更多方面,合作层面有了较大的提升,为我国不同法域间的司法协助创设了一种行之有效的运作方式,具有较大的灵活性。实践已经证明,这是一种行之有效的区际刑事司法协助的实践和创举。
但需要指出的是,虽然在港澳已经回归祖国和签订《关于建立更紧密经贸关系的安排》的背景之下,两岸三地在彼此信任上几乎不存在任何问题,但毕竟合作没有上升为位阶较高的制度层面,许多深层次问题的适用不可避免地面临一些困难和问题。例如,有学者认为个案协助活动属于三地之间的官方活动,因而带有明显的政治敏感性;三地依不同法系的法律制度进行个案协查说明法律性突出;同时也表现出时间性紧迫和取证难度大的特点。
二、海峡两岸的刑事司法协助机制
到目前为止,海峡两岸刑事司法协助方面的实践还处于零星、分散的状态,其内容主要表现在协助缉捕与遣返案犯方面。协助途径主要包括通过第三方进行合作、国际刑警组织和民间组织三个途径。
1.海峡两岸刑事司法协助机制的建立
随着海峡两岸关系的积极变化,被官方认可的民间组织之间达成的刑事司法协助协议在两岸的刑事司法协助中起着越来越重要的作用。例如,海峡两岸的红十字会组织于1990年9月12日在金门签署的《海峡两岸红十字会组织有关海上遣返协议》(以下简称《金门协议》),本着“人道精神与安全便利”原则,确定了以民间组织为中介机构负责遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯的间接合作方式,并且规定了遣返交接地点和程序。《金门协议》开两岸直接进行刑事司法协助之先河,并开展了卓有成效的实践。大陆的“海协会”与台湾的“海基会”成立后,两岸红十字会终止了其主持的两岸刑事司法协助的任务,将移送遣返业务交给两岸中介团体“海协会”与“海基会”。“海协会”与“海基会”在平等的基础上,于1995年达成《两岸劫机犯等遣返事宜》和《违反有关规定进入对方地区人员 遣返及相关问题》的合作备忘录。通过这种方式,两岸相互遣返一些犯罪分子和居留人员。2009年4月26日“海协会”和“海基会”签订的《协议》虽然只有24条,却构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。但需要注意的是,《协议》的签署并不意味着《金门协议》已经无效。由于《金门协议》并不是纯粹的两岸“司法合作”协议,还包括对非法进入对方区域的“私渡人员”的遣返。而事实上,从近20年的遣返实践上看,被遣返人员主要还是这部分人员,刑事犯或刑事嫌疑犯只占少数,不足10%。
2.海峡两岸刑事司法协助的特点
与港澳不同,由于特殊的政治原因,海峡两岸的刑事司法协助在制度化方面远远走在港澳的前面,但并不能因此说海峡两岸的刑事司法协助走在前面。在信任程度较低及其他相关背景的制约下,海峡两岸刑事司法协助的最大特点是以官方认可的民间组织参与为主,相关制度的原则性强。
在官方认可的民间组织参与方面,无论是红十字会还是“海协会”和“海基会”,它们经过特别授权进行实质性商谈时,具有一定的权威性,达成的协议对双方司法体制的运作具有相当的约束力。同时,在目前双方司法机关还未正式接触的情况下,民间组织的参与是最好的途径,可以避开较为敏感的政治问题,为刑事司法协助关系的建立消除一些障碍。
在相关制度的内容方面,由于多种原因的影响,相关制度的原则性非常强。例如,《金门协议》所涉及的范围仅限于遣返与缉捕犯罪嫌疑人的个案协商,并没有形成制度化的协助途径。由于其条款过于原则,导致实务中对协议某些具体内容的理解产生歧异,如对劫机犯是否属于该协议规定的遣返范围,大陆与台湾则各持己见。同样,“海协会”与“海基会”签订的《协议》也仅仅是一个框架性协议,其规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具体操作性问题。
海峡两岸刑事司法协助之所以具有上述特点,其中一个重要原因是双方缺乏足够的信任,再加上相关政治因素,增加了刑事司法协助的难度。因此,如何在现在框架和制度的基础上,通过刑事司法协助提高双方的信任程度,是一个非常值得重视的问题。
三、《协议》的性质与内容
与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条以根本大法的形式规定了大陆与港澳的司法协助并且具有高度的信任与合作不同,海峡两岸的刑事司法协助还处于信任程度较低和相关制度过于原则的状况。因此,《协议》未来的运行必须在双方对打击犯罪等基本问题取得共识的基础之上,根据相关规定,按照人道和互惠的原则,卓有成效地开展刑事司法协助。
1.刑事司法协助的内容
《协议》第2章以具体条文规定了共同打击犯罪事项,其具体内容可以归纳为三个方面:(1)在共同打击犯罪范围方面,以“双重犯罪”为原则,以“非双重犯罪”为例外。协议第4条第1款规定:“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”,并于第2款规定了可进行合作打击的具体犯罪种类。从这两款规定看,在共同打击犯罪的范围上,协议采取的基本立场是“双重犯罪”原则。不过,作为例外,协议第4条第3款规定:“一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害,得经双方同意个案协助。”(2)协助侦查事项原则而广泛。协议第5条规定:“双方同意交换涉及犯罪有关情资,协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯,并于必要时合作协查、侦办。”(3)遣返方式更为多样,遣返限制较为严格。协议第6条在《金门协议》基础上,根据形势需要做了更为妥当的规定。第6条第1款首先强调了遣返的基本原则,即人道、安全、迅速、便利原则。第6条第2、3、4款还规定了遣返的限制条件,其中第2、3款规定事项可能成为拒绝遣返的理由。这三项限制条件包括:(1)遣返程序后置于受请求方已经开始的司法程序。(2)存在与受请求方重大关切利益等特殊情形时,受请求方根据情形决定是否遣返。(3)请求方原则上只能就遣返请求中的行为对遣返对象进行追诉。
2.《协议》的性质
如上所述,《协议》是在保留了《金门协议》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的主要内容的基础上形成的两岸区际司法协助协议,该协议第6条除继续保留《金门协议》有送遣返作业原则、遣返对象、遣返地点、遣返交接程序等方面的规定外,增加了“人员遣返”的“迅速”原则,增加了空运和其他海运的遣返方式。因此,《协议》是在《金门协议》的基础上,由两岸官方授权机构签署的综合性区际司法合作协议,极大地突破了原两岸司法合作模式。《协议》改变了海峡两岸依据《金门协议》开展单一遣返犯罪人合作的模式。
四、《协议》的运行展望
如前所述,与港澳相比,海峡两岸区际刑事司法协助的信任程度相对较低。究其原因,相关政治因素是影响未来海峡两岸刑事司法协助运行的关键因素。同时,对相关原则性规定如何在实践中得到共识也是决定海峡两岸刑事司法协助有效运行的重要因素。由于相关政治因素超出了本文的论述范围,笔者仅从警务工作实际,结合港澳警察刑事合作的经验,从警务合作的角度对如何有效运行《协议》,提出个人的见解。
1.从急迫事项入手,逐渐健全区际刑事司法协助制度
在两岸四地还没有建立一个完整有效的区际司法协助制度的现实情况下,要在已有的制度基础上,总结相关的经验。针对两岸四地共同面对和需要优先打击的犯罪(如电信诈骗犯罪、洗钱罪、毒品犯罪等),先签订分项区际刑事司法协助协议,之后以这些分项协议所获取的合作经验和实务习惯为基础,逐步制定针对其他犯罪的刑事司法合作协议,最终构建一个完整有效的区际刑事司法协助制度。
2.建立制度化的协调沟通机制
应当成立由警务职能部门行政长官组成的协调沟通机制,通过定期的会晤具体安排有关的警务合作,商讨解决有关问题,达成相应的共识。从而在增加相互了解的同时,有效地解决沟通、协调以及执行过程中的具体问题。
3.构建两岸犯罪信息交流反馈机制
海峡两岸的各类跨境刑事犯罪活动是互有关联、互相影响的,对方法域和地域所出现的跨境刑事犯罪活动的危害涉及双方。当前刑孝情报在刑事侦查工作中起着非常重要的作用,情报主导刑侦是现代刑事侦查工作的主要发展方向,因此有必要加强情报信息的交流与反馈。不同的执法区域之间堵截漏洞的有效办法之一是及时互通情报,及时通报各地涉及犯罪的活动情报,以便其他地区及时掌握犯罪动态。通过刑事情报的搜集、分析和运用,掌握刑侦工作的主动权,在此基础上采取有效措施对各类刑事犯罪进行遏制和打击,把各类犯罪,特别是有组织犯罪消灭在萌芽状态或摧毁于犯罪之初。因此,两岸警务部门要适时开通对口加密刑事情报信息交流反馈专用通信通道,建立犯罪信息交流反馈机制。
4.完善犯罪嫌疑人的通缉与遣返措施
目前,内地公安机关发出的通缉令在香港没有执行力。笔者认为,内地公安、司法机关若发现犯罪嫌疑人、被告人已经逃往香港,即可在发出通缉令的情形下,向上级公安、司法机关汇报,并由专门机关向香港有关机关提出移交的请求。
5.构建突发性重大案件协作机制
众所周知,签订司法协助协议是从根本上确立解决不同法域之间的法律冲突和司法协助的方式,而个案协查可以说是实现刑事司法协助的一项具体制度。海峡两岸警务部门应该借鉴个案协查这种协作机制,构建突发性重大案件协作机制,在建立双方警务部门互信的基础上开展突发性重大案件个案协查协作,提高共同打击犯罪的效能。
【关键词】人民调解协议;效力;司法确认
目前,我国法院正积极探索诉讼与非诉相衔接机制的改革试点,对人民调解制度有了新的理解和要求,人民调解制度作为非诉解决矛盾纠纷的重要渠道,赋予人民调解协议合同效力,对符合条件的人民调解协议进行司法确认,是我国构建多元纠纷解决机制改革的有益尝试,也是推进我国司法体制改革的一项伟大探索。据此,笔者拟从以下几个方面对人民调解协议的效力与司法确认进行探析:
一、人民调解协议的概念厘定
人民调解协议是指在人民调解委员会主持下,本着平等、自愿的原则,通过说服教育,规劝发生纠纷的当事人双方互谅互让、平等协商而自愿达成的书面协议。从参与的主体上看:一是发生纠纷的当事人双方,在调解过程中,双方当事人地位平等,享受权利、履行义务,任何人都没有特权;二是处于中立的第三方人民调解委员会,根据2010年8月28日通过的《中华人民共和国人民调解法》规定:“调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。”法律赋予了人民调解委员会具有调解民事纠纷的权力,人民调解委员会委员的产生方式和任期法律都有具体规定。从形成的内容上看:即是发生纠纷的当时双方意在解决的实体权利义务,应具有履行的可能。从当事人双方意志上看:发生纠纷的当事人双方在人调解委员会的主持下自愿达成的协议,是当事人双方真实的意思表示,调解协议的内容是当事人双方合意的结果。
二、人民调解协议的法律效力
人民调解协议是人民调解化处矛盾纠纷的结果表现形式,人民调解协议的效力关系到当事人双方对纠纷解决认可,决定当事人双方是否去履行协议内容规定的权利义务。
(一)历史与现状
在改革开放以后,1989年5月5日国务院通过《人民调解委员会组织条例》,条例的第九条规定:“ 人民调解委员会主持下达成的调解协议,当事人应当履行。经过调解,当事人未达成协议或者达成协议后又反悔的,任何一方可以请求基层人民政府处理,也可以向人民法院起诉。”此条内容规定了当事人双方在达成调解协议后应当履行,但是又规定当事人双方达成协议后又反悔都有权可以通过请求人民政府处理或者向人民法院起诉,调解协议的效力取决于当事人的任意表示。2002年最高人民法院出台的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的第一条规定:“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。”这是一次颇具时代意义的规定,将人民调解协议定位为民事合同,赋予其民事合同的法律效力。该规定亦赋予当事人在达成调解协议后仍可向人民法院起诉,即当事人一方向人民法院起诉,请求变更或者撤销调解协议,或者请求确认调解协议无效的,人民法院应当受理。但当事人一方起诉请求履行调解协议,对方当事人反驳的,有责任对反驳诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。该解释明确了反驳一方的举证责任,一定程度上强化了人民调解协议确定力。2007年10月18修正通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条规定:“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下,调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解、调解不成或者反悔的,可以向人民法院起诉。人民调解委员会调解民间纠纷,如有违背法律的,人民法院应当予以纠正。”该规定较为原则,当事人可以选择性履行协议规定的义务,另一方当事人的权利无法得到保障。2011年1月1日施行的《中华人民共和国人民调解法》三十一条规定:“经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行。”该规定规定中赋予人民调解协议法律约束力,但是“法律约束力”并未具体的明确和细化,是否履行调解协议取决于当事人的自觉性。我们认为,仅凭当事人自觉地去履行调解协议,不承担责任的义务保障不了权利的实现。
(二)人民调解协议具有合同效力
2002年以前,学者一直对人民调解协议的是否具有合同性质存在争议,第一种观点持反对意见,认为人民调解协议的履行决定于当事人是否自愿,取决当事人的道德以及信用等,人民调解协议不具合同性质。第二种观点认为当事人双方地位平等,通过协商的方式规定了当事人双方的权利义务,义务人应当履行调解协议的内容,人民调解协议具有合同性质。笔者赞同第二种观点,在社会主义市场经济不断发展的现代社会,人民调解制需要适应新的社会发展需要,人民调解协议是当事人双方平等协商,体现其真实的意思表示,只要不违反国家强制性法律规范和社会基本的公序良俗,理应具有合同性质。最高人民法院在司法解释中首次明确认定人民调解协议具有民事合同性质,这是对人民调解协议具有法律约束力的积极肯定,也是人民调解未来发展的方向,表现为如下方面:
一是人民调解协议中有关当事人双方的民事权利义务的约定,司法解释将其承认, 事实上已成为法律上的权利和义务, 权利人的权利受法律保护, 义务人也必须履行人民调解协议规定的义务。当事人双方非因法定条件不得变更或撤销。二是人民调解协议的内容如果一方当事人确定了权利或者处分了某种利益,只要是当事人的真实的意思表示,人民调解协议对其有法律约束力,当事人不能因原法律关系再向人民法院起诉。三是当事人不得擅自变更或者解除人民调解协议。调解协议是双方当事人合意的结果,除因法定条件和程序当事人不得撤销或者变更。四是当事人不依照调解协议约定的内容履行义务的,应承担违约责任,这是人民调解协议对当事人具有法律约束力重要体现,也是调解协议具有合同性质的天然属性。
人民调解协议的合同性质首次得到司法机关的明确肯定,为督促当事人积极履行调解协议的内容奠定了基础,但没有司法强制力给予救济,实践中发生纠纷双方为规避义务常常又诉至法院,既使纠纷久拖得不到解决,又加重当事人双方诉累及成本。所以,法院依法对调解协议进行司法确认,赋予调解协议强制执行力,是推进人民调解工作适应现代社会处理纠纷的重大举措。
三、人民调解协议的司法确认制度
近年来,我国法院积极推动多元化纠纷解决机制建构和社会管理机制创新,2009年最高人民法院颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,规定了法院确认人民调解协议的法律效力,并赋予了经确认的调解协议具有强制执行力,使非诉讼纠纷解决机制在和诉讼的对接上取得重大突破。
(一)人民调解协议司法确认制度的意义
当前,我国正处于经济社会转型发展的关键时期,社会矛盾呈现高发态势,人民调解制度作为一项有中国特色的社会主义司法制度,是转型时期矛盾纠纷化解的重要方式,通过对人民调解协议的司法确认,赋予人民调解协议强制执行力,鼓励发生纠纷的当事人双方选择非诉手段解决矛盾纠纷,对提高人民调解工作的成效,减少当事人双方的诉累,构建多元纠纷解决机制,以及促进社会和谐稳定具有重大意义。
(二)人民调解协议司法确认制度的立法现状
2009年最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见 》初步明确了人民调解协议的司法确认程序。2011年实施的《中华人民共和国人民调解法》第三十三条“经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。”的规定,在立法层面原则性地确立人民调解协议的司法确认程序。随后,最高人民法院出台了《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》,从申请、管辖、审查、法律后果等方面规范了人民调解协议的司法确认程序,为人民调解协议司法确认的具体操作提供指导。以及2012年新修正的《中华人民共和国民事诉讼法》在特别程序章节第一百九十四条 “申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”、第一百九十五条“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。”这是首次将确认人民调解协议写入程序法,为各地司法实践提供了法律保障。
概括我国相关法律及司法解释对司法确认的规范,主要体现在以下几方面:一是司法确认的主体是有管辖权的人民法院。二是司法确认的客体是具有民事合同性质的人民调解协议。三是司法确认需经当事人申请作出。四是人民法院依法从程序和实体方面对调解协议进行审查。五是司法确认后的人民调解协议具有强制执行力。
(三)完善人民调解协议司法确认制度的建议
一是应适当扩大申请主体的范围。根据现行的法律及司法解释规定,将当事人双方共同申请作为人民调解协议司法确认的前置要求,致使申请司法确认的门槛过高,实践中,承担义务一方当事人将不愿意或消极参与人民调解协议司法确认。因此,我们认为,只要一方或双方当事人均可申请司法确认,才能保障当事人通过司法确认实现自己的权利。
关键词：马克思 协作 工作效率
一、马克思协作理论
（一）、协作的含义
马克思指出：“在同一生产过程中，或在不同的但相互联系的生产过程中，许多人集中在一起，有计划的协同劳动，这种劳动形式就叫做协作。”在协作的定义界定中，马克思对于协作的前提是多数人在同一生产过程中，协作不是单个劳动，也不是多数人的分开劳动，而是许多人在同一过程中，在资本家的指挥下、计划下为了同一生产目标的劳动。
（二）、协作如何提高工作效率
马克思论证协作时，协作的优越性很多，马克思主要从以下几个方面的内容论证协作能提高工作效率的：
1、协作可以使相互间的劳动差别相互抵消，形成社会的平均劳动。
2、协作可以使生产资料共同消费而得到多项节约。
3、协作不仅提高了个人生产力，而且创造了集体力。
4、协作因引起竞争心和特有的精神振奋而提高个人的工作效率。
5、协作可使许多人的同种作业具有连续性而提高劳动生产率。
6、协作可同时从多方面对劳动对象进行加工而缩短总劳动时间。
7、协作可集中力量在短时间内完成紧急的任务。
8、协作可扩大劳动的空间范围，使筑路等大型工程得以进行。
9、协作可集中劳动力以缩小生产场地，从而节约生产费用。
二、马克思协作理论的几点延伸
（一）、协作在一定程度上是可以提高生产的效率，给协作的双方甚至更多的人带来更多的收益，这也是人与人之间、国与国之间之所以要协作的原因之一。但是我们也知道在其他条件相同的情况下，协作也可能给我们带来的不是利益的获得，反而是利益的受损，达到的不是事半功倍的效果反而是事倍功半的结果。从一些谚语和故事来阐述深化对这个问题的认识。
众人拾柴火焰高。指众多人都往燃烧的火里添柴，火焰就必然很高。虽然讲的是人多力量大。但是也是在说只有每个人协作将自己的柴火放在一起，而不是林新点点的放很多堆才可以达到一种集体的力量。大家做一件事心往一处想、劲往一处使才能做到更好。
一个和尚有水喝，两个和尚挑水喝，三个和尚没水喝。这里为什么人多和尚却没有水喝呢？这就是三个人没有想要去协作而去完成喝水的问题。大家互相推辞，低效的协作就换来了工作效率的低下。
（二）、协作心理的运用。马克思提出：“在大多数生产劳动中，单是社会接触就会引起竞争心和特有的精神力振奋，从而提高每个人的个人工作效率。”马克思所说的个体劳动是孤立进行的，没有竞争对象，而协作劳动可以使劳动者产生竞争心和特有的精力亢奋，调动起他们的积极性，从而提高每个人的工作效率。马克思在这里所说的协作可以提高个人的工作效率，和心理学上的社会助长现象有密切的联系。
从马克思马克思关于协作心理的分析和社会助长现象看，联系现代企业在管理公司的时候，管理阶层为了提高管理的效率，为了促使员工工作的积极性和效率提高，管理阶层一般都设有一些奖赏制度，通过奖赏制度促使员工提高在工作中的效率。随着电子计算机的广泛使用和互联网络的不断发展，比如电子监控设备的使用，员工在电子监控下工作效率可能明显提高。
（三）、18世纪后半期，重商主义在英国盛行。重商主义对于社会的生产协作的分析是很片面的，它主张垄断对外贸易，即国与国之间不进行协作，以避免本国金银的外流。亚当斯密在《国富论》的第四篇《论政治经济学体系》中批判了重商主义的理论和政策。同时指出，国家间以绝对优势为基础进行自由贸易协作，则贸易国双方都将从中得益。这是协作能够增加个体收益的一个经典理论。
对于亚当斯密的绝对优势理论大卫李嘉图作了进一步的发展和补充。李嘉图认为，这种绝对优势并不是产生国与国贸易协作的必要条件（虽然是充分条件）。他举英国和法国的情况为例，虽然英国生产工业品农业品的效率都比法国高，但如果两国大工业品生产率的差距比农产品更大的话，则英国可以专业生产工业品，法国可以专业生产农产品，然后通过国际贸易协作能使双方都获利。这就是大卫李嘉图的比较优势理论。
从重商主义对生产协作的分析、亚当斯密的绝对优势理论和大卫李嘉图的相对优势理论我们可以看出：今天的社会，随着科学技术的发展，也就是社会生产力的不断进步和信息技术的发展，整个世界成为了一个“地球村”，似乎更像是一个加工厂。也就是我们今天所说的经济全球化。经济全球化在我看来就是一个全世界一起协作的案例，商品、劳务、技术、资金在全球范围内流动和配置，使各国经济日益相互依赖、相互联系的趋势。表现为生产全球化、贸易全球化和资本全球化。各国的生产活动成为世界生产链条中的一个环节。
三、对马克思协作的认识
马克思的协作理论从一些方面论述证明了协作增进了劳动时间的协调程度，从而提高了协作团队的资源配置。这种收益的增加是个体劳动所无法创造的。也就是说协作能提高生产效率，这点在一定程度上是无法抹灭的。但是马克思在论证的过程中更多的是从工业生产的角度分析和研究的，可以说分析和研究的过程中举得例子和逻辑是非常深刻有道理的。但是我们能不能说这就是绝对真理，可以运用到任何地方呢？是不是任何地方都需要协作，只要是大家一起协作就能提高工作效率呢？
马克思的协作理论抓住了资本主义企业的生产功能协作可以创造新的价值，并深入分析了资本主义的企业何以蓬勃发展的原因。但是马克思协作的理论也同样存在一些缺陷。协作会带来价值的增加，我国的计划经济理论产生的基础也是源于这里。但协作的成败还取决于人们对获得协作所能增加的收益的可能性大小的预期。
我国农村化运动是中国共产党在五十年代后期全面开展社会主义建设中，为探索中国社会主义建设道路所做的一项重大决策。化运动就是想集中多数人的力量把大家都集中在一起，一起搞农村的农业生产，使大家在一起协作生产。但是最终化运动造成了大量资源的浪费，国民经济比例严重失调，农民劳动积极性受伤害，造成社会生产力的极大破坏。由此可见我们要正确看待协作，高效的协作是可以提高生产效率，但是不是只要大家协作就能提高工作效率，协作是有条件的，沟通的匮乏及人性的一些缺陷（如自利、机会主义）等，都会阻碍协作范围的扩大，所以我们要掌握好方法。
马克思的协作理论对我们想要在日常生活、工作中提高工作效率提供了很重要的参考依据，对马克思协作理论的深入研究可以使我们在实践中减少很多不必要发生的错误。将马克思的协作理论和学术界其他理论进行对比联系也会得到很多意外的收获。
参考文献：
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